第一篇：公司法對國有獨(dú)資公司監(jiān)事會成員的人數(shù)和比例如何規(guī)定

公司法對國有獨(dú)資公司監(jiān)事會成員的人數(shù)和比例如何規(guī)定？

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第二篇：杭州市國有獨(dú)資公司監(jiān)事會工作報告制度(試行)

杭州市國有獨(dú)資公司監(jiān)事會工作報告制度（試行）

第一章總則

第一條根據(jù)《杭州市市屬國有獨(dú)資公司監(jiān)事會暫行辦法》，為進(jìn)一步完善市屬國有獨(dú)資公司監(jiān)事會工作制度，規(guī)范監(jiān)事會工作報告行為，提高國有資產(chǎn)監(jiān)督工作的有效運(yùn)行與管理，特制定本制度。

第二條本制度適用于杭州市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱市國資委）履行出資人職責(zé)的市屬國有獨(dú)資公司（以下簡稱公司）的監(jiān)事會及其成員。

第三條監(jiān)事會及其成員應(yīng)認(rèn)真履行監(jiān)督檢查職責(zé),對需報告的有關(guān)事項及時提交市國資委。工作報告以防止國有資產(chǎn)流失，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值為目的，堅持實(shí)事求是、客觀公正、及時準(zhǔn)確的原則。監(jiān)事會工作報告分為定期報告和專項報告。

第四條工作報告由市國資委董事監(jiān)事管理處（以下簡稱董監(jiān)管理處）統(tǒng)一受理。執(zhí)行工作報告制度情況作為監(jiān)事會或監(jiān)事會成員業(yè)績考核評價的重要依據(jù)。

第五條監(jiān)事會及其成員對報告事項要確保真實(shí)，相關(guān)內(nèi)容可以要求公司予以核實(shí)。工作報告按照保密工作要求設(shè)密級，有關(guān)分析評價、意見建議等涉及保密要求的內(nèi)容不得對公司和外界透露。

第二章定期報告

第六條定期報告指監(jiān)事會的監(jiān)管報告。監(jiān)管報告于公司決算審計報告完成后的30天內(nèi)提交。

第七條定期報告的主要內(nèi)容：

（一）監(jiān)事會開展監(jiān)督工作的基本情況；

（二）公司執(zhí)行有關(guān)法律法規(guī)、市國資委和董事會決議或決定的情況；

（三）對公司財務(wù)和經(jīng)營管理行為進(jìn)行檢查的情況，以及評價和建議；

（四）從監(jiān)管角度，對公司董事、高級管理人員的經(jīng)營管理業(yè)績進(jìn)行評價，提出獎懲建議；

（五）監(jiān)督工作中發(fā)現(xiàn)的其他需要報告的問題和事項。

第八條上述內(nèi)容可以按照性質(zhì)分單項上報，也可綜合分析上報。

第三章專項報告

第九條專項報告一般為一事一報，及時報送。對緊急、突發(fā)的重大事項，可以先口頭報告，再書面報告。

第十條專項報告的主要內(nèi)容：

（一）公司董事、經(jīng)理人員履行職務(wù)過程中發(fā)生或可能發(fā)生的重大損失和違法違規(guī)行為；

（二）開展專項調(diào)查、檢查工作的情況；

（三）在監(jiān)督檢查工作實(shí)踐中就某一問題形成的意見、建議；

（四）監(jiān)事會對董事會、經(jīng)理層決議持不同意見的事項；

（五）監(jiān)事會認(rèn)為需要報告的其他事項。

第十一條重大損失指在企業(yè)法人資產(chǎn)范圍內(nèi)、單項資產(chǎn)損失達(dá)100萬元以上的或后果嚴(yán)重的各類資產(chǎn)損失，主要包括：

（一）企業(yè)改制、國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、置換等交易過程中造成的損失；

（二）對外投資和工程項目遭受的損失；

（三）因擔(dān)保等須承擔(dān)連帶賠償責(zé)任而造成的損失；

（四）因證券、期貨等投資造成的重大損失；

（五）不良資產(chǎn)造成的損失；

（六）因產(chǎn)權(quán)糾紛經(jīng)有關(guān)部門裁決后發(fā)生的損失；

（七）因被詐騙、盜竊等原因造成的損失；

（八）因其他原因造成的重大損失。

第十二條違法違規(guī)行為主要包括：

（一）因侵犯國家或其他主體的權(quán)益，受到司法機(jī)關(guān)追究的行為；

（二）違反國家財務(wù)會計規(guī)定，財務(wù)會計工作中有重大弄虛作假的行為；

（三）違法違規(guī)實(shí)施企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為；

（四）違規(guī)從事證券、期貨、外匯買賣等高風(fēng)險項目的行為；

（五）董事、高級管理人員違反決策程序和決策權(quán)限的行為；

（六）未按照規(guī)定建立內(nèi)控制度，或雖建立了制度，但未按照制度規(guī)定進(jìn)行操作的行為；

（七）董事、高級管理人員隱瞞事實(shí)，阻撓監(jiān)事會及其成員履行職責(zé)的行為；

（八）其他違法違規(guī)行為。

第四章報告處理

第十三條定期報告處理。董監(jiān)管理處收到報告后負(fù)責(zé)登記并進(jìn)行審核、匯總，報經(jīng)市國資委領(lǐng)導(dǎo)閱示，供有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和部門參閱。

第十四條專項報告處理。董監(jiān)管理處收到報告后負(fù)責(zé)登記編號并提出處理意見送市國資委領(lǐng)導(dǎo)閱示。相關(guān)處室根據(jù)市國資委領(lǐng)導(dǎo)的批示具體辦理，辦理結(jié)果及時反饋董監(jiān)管理處，必要時由董監(jiān)管理處負(fù)責(zé)反饋給監(jiān)事會或監(jiān)事會成員。需要上報上級領(lǐng)導(dǎo)部門的，按規(guī)定報送。

第十五條董監(jiān)管理處和相關(guān)處室應(yīng)做好工作報告的保密工作，不得泄露需保密的內(nèi)容。

第五章附則

第十六條本制度由市國資委負(fù)責(zé)解釋。

第十七條本制度自發(fā)文之日起施行。

第三篇：中國XX公司董事會、監(jiān)事會成員管理規(guī)定

中國XX總公司

關(guān)于向股份制公司派出董事會、監(jiān)事會成員的管理規(guī)定

（討論稿）

為適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范對選派股份制公司董事會、監(jiān)事會成員的管理事項，保護(hù)總公司的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國公司法》的有關(guān)規(guī)定，特制訂本規(guī)定：

一、董事會、監(jiān)事會成員的選派：

1、總公司控股的股份公司，在成立董事會、監(jiān)事會或選舉、更換董事會、監(jiān)事會成員之前，應(yīng)由籌備組或董事會向總公司報告選舉或更換董事會、監(jiān)事會成員意見。根據(jù)各控股公司的不同情況，由人力資源部會商企業(yè)發(fā)展規(guī)劃部確定總公司派到控股公司董事會、監(jiān)事會成員的職能部門（派員單位）及名額。

2、總公司參股但不控股的股份制公司，在成立董事會、監(jiān)事會或選舉、更換董事會、監(jiān)事會成員時，應(yīng)由籌備單位或董事會、監(jiān)事會向總公司投資經(jīng)營部通報有關(guān)事項，協(xié)商總公司派出董事、監(jiān)事的名額。

3、向控股公司派出的董事會、監(jiān)事會成員，由人力資源部在派員單位現(xiàn)職經(jīng)營管理人員中考察選拔；向參股公司派出的董事會、監(jiān)事會成員，由投資經(jīng)營部提出人選意見，人力資源部負(fù)責(zé)考察遴選。會商其所在部門同意后向總裁辦公會報告子公司董事會、監(jiān)事會成員構(gòu)成的意見。

4、總公司派出的董事會、監(jiān)事會成員均需經(jīng)總裁辦公會審議確認(rèn)后向股份制公司推薦。

5、股份制公司根據(jù)總公司的推薦，會同其他各股東方推薦的董事、監(jiān)事，在股東會議上（新成立股份制公司由大股東代表負(fù)責(zé)招集，已成立的股份制公司由董事長負(fù)責(zé)招集）進(jìn)行選舉或更換。

6、派出的董事、監(jiān)事在任期內(nèi)如總公司另有任用，或經(jīng)考核評定不稱職需要進(jìn)行撤換時，由總公司向所在股份制公司董事會、監(jiān)事會提出更換建議，在股東會議選舉通過。

7、選舉或更換董事會、監(jiān)事會成員后，股份制公司應(yīng)以通告形式予以公布，并報送總公司轉(zhuǎn)發(fā)至總公司集團(tuán)各單位。

二、總公司派出董事會、監(jiān)事會成員的任職資格：

（一）董事任職資格：

1、遵紀(jì)守法，對企業(yè)忠誠；

2、具有較高的企業(yè)經(jīng)營管理水平和管理經(jīng)歷，董事長人選應(yīng)有擔(dān)任子公司總經(jīng)理的工作經(jīng)歷；

3、熟悉公司業(yè)務(wù)和國家政策法規(guī)，掌握市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律和現(xiàn)代企業(yè)特點(diǎn)、運(yùn)作規(guī)律。

（二）監(jiān)事任職資格：

1、遵紀(jì)守法，對企業(yè)忠誠；

2、具備一定的企業(yè)經(jīng)營管理知識；

3、具有較強(qiáng)的財務(wù)管理水平（五年以上工作經(jīng)歷，工會代表不限）；

4、派出的股份制公司董事會成員及經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事職務(wù)。

三、總公司派出的董事、監(jiān)事，應(yīng)當(dāng)遵守國家法律法規(guī)、總公司規(guī)章及所在股份制公司章程的規(guī)定，忠實(shí)履行職責(zé)，維護(hù)總公司利益，在出席董事會、監(jiān)事會會議行使表決權(quán)時，不應(yīng)做出有損于總公司、所在股份制公司及其他股東合法權(quán)益的決定。

四、總公司派出的董事、監(jiān)事兼職工作的，不在股份制公司領(lǐng)取報酬；專職董事、監(jiān)事一般在任職公司領(lǐng)取報酬。其報酬及支付方式，控股公司由總公司確定（人力資源部、財務(wù)管理中心建議，總裁辦公會審定），提請股東會議確認(rèn)；非控股公司由所在股份制公司股東會議確定。

五、總公司派出董事、監(jiān)事的任期一般三年，所在股份制公司公司章程另有專門規(guī)定的按規(guī)定執(zhí)行。

六、人力資源部應(yīng)結(jié)合子公司的經(jīng)營狀況，根據(jù)投資經(jīng)營部或參股公司股東會的建議，對派出董事、監(jiān)事的工作進(jìn)行不定期考核（一~二次/年，考核辦法另定），對考核不合格者須及時提出調(diào)整建議報總裁辦公會審定。

七、本規(guī)定未盡事宜，按照國家有關(guān)法律、法規(guī)及總公司有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

二O一一年十月

第四篇：公司法對公司的經(jīng)營范圍如何規(guī)定

公司法對公司的經(jīng)營范圍如何規(guī)定？

來源:胡律師網(wǎng)作者:上海律師 胡燕來 所屬欄目:企業(yè)法律顧問

公司作為經(jīng)營主體,其經(jīng)營范圍是公司權(quán)利能力的重要構(gòu)成內(nèi)容。對于經(jīng)營范圍的確定,由公司設(shè)立人在法律許可的范圍內(nèi)自主選擇,并經(jīng)依法登記。公司經(jīng)營范圍是公司章……

公司的經(jīng)營范圍(又稱公司目的條款)是指公司經(jīng)過登記機(jī)關(guān)登記或者經(jīng)過批準(zhǔn)的,在經(jīng)營活動中所涉及的領(lǐng)域,具體表現(xiàn)為公司具有什么樣的生產(chǎn)項目、經(jīng)營種類、服務(wù)事項等。

公司作為經(jīng)營主體,其經(jīng)營范圍是公司權(quán)利能力的重要構(gòu)成內(nèi)容。對于經(jīng)營范圍的確定,由公司設(shè)立人在法律許可的范圍內(nèi)自主選擇,并經(jīng)依法登記。公司經(jīng)營范圍是公司章程的絕對必要記載事項之一,并且必須依法登記或批準(zhǔn)。規(guī)定公司經(jīng)營范圍的意義有:

1.確定了公司的經(jīng)營范圍,便于開展經(jīng)營活動,利于公司經(jīng)營活動的專業(yè)化發(fā)展;

2.股東可以依據(jù)公司經(jīng)營范圍了解公司資金的投人方向,預(yù)測投資風(fēng)險,從而有利于對股東的保護(hù);

3.有利于公司董事、監(jiān)事及高級管理人員認(rèn)清公司發(fā)展的前景以及努力的方向。

4.交易相對人可依據(jù)公司章程判斷交易是否超越公司的經(jīng)營范圍,維護(hù)了交易安全,實(shí)際上也起到了保護(hù)債權(quán)人的作用。

公司法對公司經(jīng)營范圍的規(guī)定涉及三個方面:

第一,規(guī)定公司經(jīng)營范圍的方式,即由公司章程規(guī)定。公司的經(jīng)營范圍也就是公司的目的,自然應(yīng)由公司的設(shè)立人自主決定其在什么領(lǐng)域中從事經(jīng)營活動。所以,公司的經(jīng)營范圍不應(yīng)當(dāng)由政府主管部門來指定或確定,而是應(yīng)當(dāng)由公司自主確定。

第二,規(guī)定公司經(jīng)營范圍需要登記,即公司在設(shè)立時經(jīng)營范圍須登記,在存續(xù)期間經(jīng)營范圍的變更也須登記。任何自由都不是絕對的,雖然原則上公司經(jīng)營范圍的規(guī)定由當(dāng)事人自由意志為之,但是國家也會要求對這個自由進(jìn)行監(jiān)督,這個手段就是登記管理。無論是設(shè)立時的登記還是變更時的登記,國家通過這一過程對經(jīng)營范圍的內(nèi)容進(jìn)行審查,并使之納人依法管理的軌道。

第三,規(guī)定公司經(jīng)營范圍的批準(zhǔn),即屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項目,應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)?！绊毥?jīng)批準(zhǔn)的項目”是指應(yīng)當(dāng)具備特定的條件并經(jīng)政府有關(guān)行政主管部門批準(zhǔn)后方可經(jīng)營的項目。公司的經(jīng)營范圍中如果有“須經(jīng)批準(zhǔn)的項目”,在登記之前,還須經(jīng)過有關(guān)部門的批準(zhǔn)。（文章來源：胡律師網(wǎng)上海地區(qū)郵箱：hulvshi119@163.com）

第五篇：試論對國有獨(dú)資公司監(jiān)管制度的立法完善

試論對國有獨(dú)資公司監(jiān)管制度的立法完善

一、我國國有獨(dú)資公司概念及其發(fā)展現(xiàn)狀

（一）概念及特征

國有獨(dú)資公司 指國家單獨(dú)出資、由國務(wù)院或者地方人民政府委托本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。公司中國家對其各種形式的投資和所形成的權(quán)益，以及依法認(rèn)定為國家所有的其他權(quán)益為國有資產(chǎn)，所有權(quán)屬于國家，是中國特色社會主義社會的重要物質(zhì)基礎(chǔ)。主要特征如下：

1、國有獨(dú)資公司屬國有公司，是特殊的一人公司。

國有獨(dú)資公司由國家單獨(dú)投資設(shè)立，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)代表并行使股東會職權(quán)。國有獨(dú)資公司的股東為國家，是一個特殊的民事主體，公司經(jīng)營規(guī)模一般較大。不同于西方國家的一人公司，唯一股東既可以是法人，也可以是自然人，而且由于投資主體的有限，公司的規(guī)模一般不大。

2、國有獨(dú)資公司是特殊的有限責(zé)任公司。

國有獨(dú)資公司采取有限責(zé)任公司形式，因其股東的特殊性和唯一性，《公司法》對這種公司形式專門作了特別規(guī)定，其組織制度、股權(quán)行使等方面都不同于一般的有限責(zé)任公司。但其根本點(diǎn)與其他有限責(zé)任公司是一致的，公司以全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司與股東是相互獨(dú)立的實(shí)體。除特別規(guī)定外，《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司組織和行為的一般規(guī)定適用于國有獨(dú)資公司。

（二）國有獨(dú)資公司的法人治理結(jié)構(gòu)

現(xiàn)代公司，作為所有權(quán)與控制權(quán)、經(jīng)營權(quán)分離的典型企業(yè)組織形式，最大特點(diǎn)就是公司財產(chǎn)原始提供者遠(yuǎn)離公司運(yùn)營。由于股東不愿或不能直接經(jīng)營管理企業(yè)，需要通過建立公司內(nèi)部組織運(yùn)營結(jié)構(gòu)——法人治理結(jié)構(gòu)，并通過其有效運(yùn)行來代表、實(shí)現(xiàn)股東利益。國有獨(dú)資公司作為現(xiàn)代公司的重要組成部分，同樣需要通過規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)國有股東利益。

從歷史演變來看，美英公司股東高度分散，流動性強(qiáng)，公司治理結(jié)構(gòu)依賴于企業(yè)運(yùn)作的高度透明和完善的立法及執(zhí)法機(jī)制。從企業(yè)利益相關(guān)者角度，如董事、經(jīng)理人員、勞動者、債權(quán)人，他們在追求自身利益最大化的時候，目標(biāo)經(jīng)常發(fā)生不一致甚至是沖突的情況。如汽車制造業(yè)高利潤時期，吸引了大量資本涌入，產(chǎn)能產(chǎn)量快速上升，銷量下降，惡意競爭，股東的預(yù)期利益無法實(shí)現(xiàn)，決策層、經(jīng)營層受到問責(zé)，勞動者的報酬難以實(shí)現(xiàn)甚至被裁員，增加社會失業(yè)，這種矛盾，也需要制度來協(xié)調(diào)。

規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu)，通過合理的權(quán)利分配約束，力求建立公司內(nèi)部權(quán)力、決策、執(zhí)行、監(jiān)督機(jī)構(gòu)和經(jīng)營管理者、勞動者之間的組織制衡機(jī)制，是現(xiàn)代企業(yè)賴以生存和發(fā)展的體制制度保障，是推動公司發(fā)展的內(nèi)因。西方市場經(jīng)濟(jì)國家國有企業(yè)管理的一個共同特征就是遵從“經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）”的法人治理結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，建立規(guī)范董事會等制度。

我國公司法人治理結(jié)構(gòu)的法律基礎(chǔ)，股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層的設(shè)置和職權(quán)規(guī)定，始于1993年《公司法》，當(dāng)時規(guī)定國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會，公司股東權(quán)利由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門行使，授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)。公司的合并、分立、解散、增減資本和發(fā)行公司債券必須由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門決定。董事會由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門委派或更換，成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。監(jiān)事會主要由國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)的機(jī)構(gòu)、部門委派的人員組成，并由職工代表參加。1999年黨的十五屆四中全會提出要形成“各負(fù)其職、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡”的法人治理結(jié)構(gòu)。2005年10月27日十屆全國人大十八次會議進(jìn)行了修訂。對國有獨(dú)資公司的概念、內(nèi)部法人治理結(jié)構(gòu)以及國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)的法定地位作了進(jìn)一步明確規(guī)定。

（三）我國國有獨(dú)資公司發(fā)展現(xiàn)狀及其在國民經(jīng)濟(jì)中的地位

國有獨(dú)資公司這一形式規(guī)定，根本意圖旨在為國有企業(yè)徹底轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制，成為真正的市場主體提供一條出路。1993年黨的十四屆三中全會《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，就國有企業(yè)的改革和解決深層次矛盾的問題明確指出，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，是我國國有企業(yè)改革的方向；國有企業(yè)實(shí)行公司制，是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的有益探索，就國有企業(yè)采用的公司形式進(jìn)一步指出，具備條件的國有大中型企業(yè)，單一投資主體的可以依法改組為獨(dú)資公司；多個投資主體的可以依法改組為有限責(zé)任公司和股份有限公司；生產(chǎn)某些特殊產(chǎn)品的公司和軍工企業(yè)應(yīng)由國家獨(dú)資經(jīng)營。據(jù)此，《公司法》對國有獨(dú)資公司做出了專節(jié)規(guī)定?？梢?，無論是從法律還是在政策上，國有獨(dú)資公司都被作為一種根本不同于傳統(tǒng)的國有企業(yè)的企業(yè)組織形式并寄予厚望。截止2005年12月，僅國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會代表國家履行出資人職責(zé)的169家國有獨(dú)資、控股、參股中央企業(yè)的經(jīng)營性資產(chǎn)，全面清產(chǎn)核資后資產(chǎn)總額達(dá)10.06萬億元，銷售收入6.6萬億元，實(shí)現(xiàn)利潤6000億元。數(shù)據(jù)顯示中央企業(yè)占國有及國有控股工商企業(yè)上繳稅金的48％，國有獨(dú)資公司在其中所占有相當(dāng)比例，依據(jù)黨的十六大總體部署，主要分布于關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全、基礎(chǔ)設(shè)施和重要自然資源等行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域。依法經(jīng)營，依法監(jiān)管，成為國家法治建設(shè)重點(diǎn)內(nèi)容之一。

二、當(dāng)前國有獨(dú)資公司監(jiān)管制度存在的缺陷及原因分析

（一）國有獨(dú)資公司監(jiān)管制度的現(xiàn)行規(guī)定

改革開放以來，隨著國有企業(yè)改革的不斷深化，國有資產(chǎn)管理體制改革在不斷推進(jìn)。但面臨的體制性障礙沒有真正解決，政府的社會公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能沒有真正分開，一方面國有資產(chǎn)出資人不到位，國有資產(chǎn)監(jiān)管職能分散，權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任不統(tǒng)一，管資產(chǎn)和管人、管事相脫節(jié)；另一方面政府對企業(yè)進(jìn)行行政干預(yù)，多頭管理，影響了政企分開，制約了國有企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度。2002年黨的十六大、2003年十六屆三中全會提出設(shè)立不同于行政機(jī)關(guān)的國資監(jiān)管部門，屬于政府特設(shè)機(jī)構(gòu)，對授權(quán)監(jiān)管的國有資本履行出資人職責(zé)。

2003年5月，國務(wù)院頒布《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》），明確國有資產(chǎn)管理體制的基本框架。堅持國有資產(chǎn)國家所有的前提下，由中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責(zé)，在國務(wù)院，省級、地（市）級人民政府設(shè)立專門的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。實(shí)行政府社會公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開。這些基本制度的確立和施行，為推進(jìn)國有資產(chǎn)管理體制改革，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)管理制度創(chuàng)新，提供了法律依據(jù)。

《暫行條例》分八章四十七條，以行政法規(guī)對國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及對所出資企業(yè)負(fù)責(zé)人管理、企業(yè)重大事項管理、企業(yè)國有資產(chǎn)管理和監(jiān)督、法律責(zé)任等作出一系列制度性規(guī)定?！皣匈Y產(chǎn)監(jiān)督”作為專章列入，包括向國有獨(dú)資公司派出監(jiān)事會；對所出資企業(yè)財務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，建立和完善國有資產(chǎn)保值增值指標(biāo)體系，維護(hù)國有資產(chǎn)出資人權(quán)益；要求國有及國有控股企業(yè)加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督和風(fēng)險控制，依法依規(guī)建立健全財務(wù)、審計企業(yè)法律顧問和職工民主監(jiān)督等制度；定期向國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)報告財務(wù)、生產(chǎn)經(jīng)營和國有資產(chǎn)保值增值狀況。國有獨(dú)資公司以國有資產(chǎn)為資本，堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)這一重大原則在任何時候都不能動搖。黨委、紀(jì)委（監(jiān)察）的監(jiān)督始終屬于監(jiān)督制度中的重要組成部分。我國《公司法》第十九條規(guī)定，公司中根據(jù)中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，設(shè)立黨組織，開展活動。實(shí)踐中形成了監(jiān)事會、財務(wù)、審計、法律顧問、職工民主監(jiān)督、紀(jì)檢監(jiān)察監(jiān)督與企業(yè)報告等七項制度，共同構(gòu)成國有公司監(jiān)督制度。與社會監(jiān)督、司法監(jiān)督等外部監(jiān)督一起，公共構(gòu)成了對國有獨(dú)資公司的監(jiān)督體系。本文將主要圍繞以國有資本為紐帶的內(nèi)部監(jiān)督展開論述。

新的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理體制下，國有資產(chǎn)監(jiān)管得到加強(qiáng)，國有獨(dú)資公司開展了清產(chǎn)核資、經(jīng)營業(yè)績考核，規(guī)范企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬、面向海內(nèi)外招聘高級經(jīng)營管理者等，國有資產(chǎn)保值增值責(zé)任初步得到落實(shí)。公司建立健全董事會試點(diǎn)、監(jiān)事會完善工作，企業(yè)財務(wù)監(jiān)督強(qiáng)化，推動了公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善，防止了國有資產(chǎn)流失。但隨著國有經(jīng)濟(jì)的發(fā)展壯大，這種監(jiān)管制度也暴露出一些缺陷，需要在發(fā)展中進(jìn)行完善。

（二）國有公司內(nèi)部監(jiān)管制度在運(yùn)行過程中存在的問題

1、國有資產(chǎn)仍存在流失風(fēng)險。

2003年3月國務(wù)院國資委成立至2004年底，中央企業(yè)僅法律糾紛案件方面報請協(xié)調(diào)的有146起，涉及中央企業(yè)131家，直接涉案金額199億元，間接涉案金額已超過450億元，敗訴的結(jié)果甚至導(dǎo)致公司辦公場所都被拍賣。法律糾紛案件和時有發(fā)生的國有資產(chǎn)被貪污、挪用、私分、失職犯罪等刑事案件共同造成國有資產(chǎn)的部分流失。問題產(chǎn)生的原因雖然錯綜復(fù)雜，但企業(yè)內(nèi)部監(jiān)管不到位，法律審核把關(guān)不嚴(yán)，責(zé)任不清，決策草率，制度不健全，是其中的一個重要原因。筆者曾接觸過下列國有資產(chǎn)流失途徑。

假破產(chǎn)，真逃債。為了優(yōu)化國有資本結(jié)構(gòu)，解決國有企業(yè)整體脫困，國務(wù)院1994年下發(fā)了《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》，對部分國有企業(yè)實(shí)行政策性破產(chǎn)，在土地使用權(quán)、財產(chǎn)處置、職工安置等方面賦予了一系列優(yōu)惠措施。好政策在解決問題的同時，也曾被違反適用，如欺詐適用“銀行因國有企業(yè)破產(chǎn)受到的貸款損失，經(jīng)批準(zhǔn)后在國家核定的呆壞賬準(zhǔn)備金內(nèi)核銷”規(guī)定，假破產(chǎn)真逃債。還出現(xiàn)過與資產(chǎn)管理公司、資產(chǎn)評估中介機(jī)構(gòu)極少數(shù)人勾結(jié)，在“不良資產(chǎn)”問題上做手腳，采取低估國有資產(chǎn)存量，擴(kuò)大不良資產(chǎn)范圍，賤賣給特定人員等方式，侵吞巨額國有資產(chǎn)問題。

境外國有資產(chǎn)潛在流失。商務(wù)部公布數(shù)據(jù)表明，中國企業(yè)海外業(yè)務(wù)現(xiàn)有超過1000億美元的欠款待收。從體系保障或絕對數(shù)額上看，1000億美元似乎并不足以構(gòu)成巨大的破壞性力量。但相當(dāng)比例的欠款屬于刻意為之，通過操縱海外應(yīng)收賬款科目，企業(yè)可以規(guī)避管制。決定對外投資時，企業(yè)可以用海外應(yīng)收賬款名義將出口收入留存境外，規(guī)避國內(nèi)審批過程；為了滿足境外子公司的資金需求，境內(nèi)企業(yè)也有可能借助出口應(yīng)收賬款名義向境外子公司提供資金；甚至利用東道國不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)制裁，侵吞海外國有資產(chǎn)。上述多種手法復(fù)雜，往往符合程序，分析原因有市場風(fēng)險的理由、政治的風(fēng)險，因而問責(zé)難施。也有屬于監(jiān)管考核業(yè)績指標(biāo)體系缺陷所致，欠款則是出于業(yè)績壓力而被迫國際化的結(jié)果，擔(dān)心業(yè)績問題，對前任領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)營中產(chǎn)生的逾期賬款，寧愿將其繼續(xù)作為應(yīng)收賬款保留在賬上，也不愿意去積極追收。

2、存在多重監(jiān)督情況。

根據(jù)現(xiàn)行國有獨(dú)資公司監(jiān)督體制，目前有七項內(nèi)部制度職能設(shè)置上有重復(fù)，職能行使中有瑕疵。

七項制度各有其職，監(jiān)事會檢查公司財務(wù)，對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督，當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，要求董事和經(jīng)理予以糾正，提議召開臨時股東會。財務(wù)重點(diǎn)監(jiān)督公司是否建立和執(zhí)行國家財經(jīng)制度。審計負(fù)責(zé)公司的經(jīng)濟(jì)效益、國有資產(chǎn)保值增值真實(shí)性和對公司負(fù)責(zé)人的經(jīng)濟(jì)責(zé)任等評價。法律顧問從法律法規(guī)、公司章程角度把關(guān)公司重大經(jīng)營行為，通過審查公司合同，盡早介入訴訟，防范風(fēng)險。職工民主監(jiān)督目前主要通過職工代表大會形式實(shí)現(xiàn)，涉及職工切身利益問題、企業(yè)重大戰(zhàn)略、發(fā)展規(guī)劃等事項提交討論。紀(jì)檢監(jiān)察部門監(jiān)督檢查黨和國家方針政策貫徹執(zhí)行，檢查處理企業(yè)黨組織和黨員違反黨紀(jì)政紀(jì)國有資產(chǎn)流失案件，對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營關(guān)鍵環(huán)節(jié)進(jìn)行效能監(jiān)察，查漏建制。

七部門職能設(shè)置方面有相似之處，如一個投資行為，七個監(jiān)督部門幾乎都可以檢查監(jiān)督，企業(yè)接受監(jiān)督是必要的，但實(shí)踐中一個公司有被重復(fù)檢查現(xiàn)象，易給企業(yè)帶來負(fù)擔(dān)。僅基礎(chǔ)財務(wù)資料、合同文本就需提供數(shù)次、匯報多次，除去時間、人力方面消耗，文件準(zhǔn)備亦造成資源浪費(fèi)，信息共享率低。

七項內(nèi)部監(jiān)督制度職能行使方面也存有瑕疵，以內(nèi)部審計工作現(xiàn)狀為例予以闡述。

國家政策法律促使國有公司成為市場的主體，在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)營中做強(qiáng)、做大。公司與國家產(chǎn)生受托經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)系，審計監(jiān)督是明確受托經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)系的產(chǎn)物，內(nèi)部審計是并列于國家審計、社會審計的三種形式之一。首先審核資料來源真實(shí)性，有別于社會審計只對企業(yè)所提供的資料展開，往往最早發(fā)現(xiàn)問題。1984年，一些大中型國有企業(yè)開始內(nèi)部審計試點(diǎn)工作。二十年中，內(nèi)部審計在結(jié)果的真實(shí)性和發(fā)現(xiàn)問題的及時性方面發(fā)揮了重要的作用，但也存在一些問題。

（1）內(nèi)部審計機(jī)構(gòu)設(shè)置不夠規(guī)范。半數(shù)企業(yè)中內(nèi)審機(jī)構(gòu)與紀(jì)檢、監(jiān)察合署、法律企管部門合署辦公，或只安排一、二名內(nèi)部審計兼職人員依附在其他部門。（2）業(yè)務(wù)開展領(lǐng)域有待拓寬。內(nèi)部審計的功能主要反映在企業(yè)的增收節(jié)支，資金的立法任務(wù)、原則、方向真實(shí)合法檢查方面，經(jīng)濟(jì)責(zé)任、效益評價方面功能欠缺。（3）董事會中審計委員會制度處于初創(chuàng)階段。

3、現(xiàn)行法律法規(guī)賦予監(jiān)管部門監(jiān)督權(quán)能較小，難擔(dān)責(zé)任。

《公司法》及《暫行條例》規(guī)定了七大內(nèi)部監(jiān)管部門有著不同的職能。出資人監(jiān)督實(shí)行管資產(chǎn)和管人、管事相結(jié)合，面上包括對國有企業(yè)改制、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、清產(chǎn)核資、關(guān)閉破產(chǎn)法規(guī)規(guī)章的制定和檢查，向國有公司派出監(jiān)事會等等，但是對違反規(guī)定的行為法律責(zé)任追究方面，國資監(jiān)管部門卻缺少法定的處罰權(quán)限，從法律條文構(gòu)成方面，有“假定和處理”但是缺少“制裁”，不完整的法律規(guī)定，限制了職能的發(fā)揮，也使監(jiān)督主體職責(zé)難擔(dān)。

公司內(nèi)部，經(jīng)營者作為最熟悉企業(yè)人員，其對國有資本的保護(hù)缺乏“話語權(quán)”，受制于外部司法、社會監(jiān)督部門對爭議行為的不同認(rèn)識。如常見的合同詐騙和商業(yè)糾紛、挪用公司公款問題，同一行為過程，往往會出現(xiàn)站在不同的角度，加之立法的滯后和刑法“從舊兼從輕”原則限制得出不同結(jié)論的現(xiàn)象，從而采取不同的民事訴訟或刑事案件調(diào)查的救濟(jì)途徑，公司付出的成本大不相同，效果差別較大，限制了對國有資產(chǎn)的有效保護(hù)。

4、尚未確立對被監(jiān)督行為的合理性審查原則，經(jīng)營者自由裁量權(quán)空間較大，部分國有資產(chǎn)流失無責(zé)可究。

現(xiàn)有法規(guī)存在部分領(lǐng)域施之于寬，法律空白、執(zhí)行不力問題。對經(jīng)營者行為只有合法性審查，缺少合理性要求，導(dǎo)致國有資產(chǎn)某些流失無法追究責(zé)任者，資產(chǎn)無法挽回。某國有獨(dú)資公司十年間形成不良資產(chǎn)數(shù)億元，多因投資、擔(dān)保、貸款所致。追究主要行為者責(zé)任時卻很難，因行為過程多經(jīng)所謂民主決策程序，而法律規(guī)定了“董事長是公司法定代表人”，至于“法定代表人”的職務(wù)權(quán)限沒有細(xì)化，“法無明文規(guī)定者不為罪，法無明文規(guī)定者不處罰”，決策責(zé)任制、責(zé)任追究制無法“依法”執(zhí)行，嚴(yán)重制約法律懲處功能的發(fā)揮。

5、少部分公司法人治理結(jié)構(gòu)的監(jiān)督機(jī)制沒有得到有效發(fā)揮。

國有獨(dú)資公司多由國有獨(dú)資企業(yè)改制組建，由于歷史等原因，少部分國有公司尚未真正建立現(xiàn)代企業(yè)管理制度，所有者、經(jīng)營者和生產(chǎn)者間的責(zé)權(quán)利不夠清晰，公司內(nèi)部決策、執(zhí)行、監(jiān)督三權(quán)分立相互制衡不夠，內(nèi)部人控制，決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)合一現(xiàn)象還存在，直接影響到經(jīng)濟(jì)效益。還有部分已經(jīng)建立起公司法人治理結(jié)構(gòu)的股東、董事會、監(jiān)事會職能沒有得到很好發(fā)揮，內(nèi)部監(jiān)督不到位。如監(jiān)事會制度對重要子公司及二級、三級公司監(jiān)事會作用有待加強(qiáng)。隨著國家對國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)的調(diào)整，通過重組改制，出現(xiàn)了國有有效資產(chǎn)向二級三級及重要子公司流動情況。相應(yīng)的公司監(jiān)事會監(jiān)管沒有同步，原因之一監(jiān)事會成員方面多由本公司上一級公司領(lǐng)導(dǎo)兼任，他們在上級公司工作任務(wù)已很重，時間精力上難以保證對兼任監(jiān)事公司的了解，日常監(jiān)督職能很難正常發(fā)揮。之二經(jīng)費(fèi)不獨(dú)立，公司監(jiān)事會行使職權(quán)所須費(fèi)用，往往受制于經(jīng)營管理人員，這也嚴(yán)重影響了監(jiān)事行使職權(quán)。之三職工監(jiān)事與公司的經(jīng)營管理者是上下級關(guān)系，加之信息掌握上的不對等，不敢不能進(jìn)行監(jiān)督。另外，我國公司普遍缺乏一種對監(jiān)事業(yè)績的評估體系，監(jiān)事人員只有“盡職、廉潔、守紀(jì)”的要求，沒有一種對監(jiān)事監(jiān)督權(quán)的激勵約束措施。

三、完善國有獨(dú)資公司監(jiān)管制度的立法建議

我國目前尚未頒布國有資產(chǎn)監(jiān)管基本法。監(jiān)管依據(jù)散見于《公司法》及相關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章，這顯然與國有資產(chǎn)在國家的地位不太協(xié)調(diào)，規(guī)制力度偏小?！稌盒袟l例》屬于目前適用的最高位階專項立法，但僅從條文數(shù)目上看就極少，其中許多還只是原則性規(guī)定，各監(jiān)督部門的職責(zé)和權(quán)限，部門之間如何協(xié)調(diào)配合未作規(guī)定。

綜上，本文將國有獨(dú)資公司視作一個自然的生命過程，從公司設(shè)立、組織、運(yùn)營、退出等角度，以現(xiàn)行法律制度為基礎(chǔ)，提出立法完善建議。

（一）制定《國有資產(chǎn)法》，加強(qiáng)對國有獨(dú)資公司監(jiān)管。

1、廣義的國有資產(chǎn)法

我國《憲法》第九條規(guī)定，國有經(jīng)濟(jì)是國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量，國家保障國有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展?，F(xiàn)行國資監(jiān)管體制下，國有資本參與平等的民商事活動。監(jiān)管由行政公權(quán)力管理變成了所有者股權(quán)管理，立法亦應(yīng)從行政權(quán)力型轉(zhuǎn)向所有者和出資人權(quán)能型，從行政立法為主轉(zhuǎn)向以民商立法為主，側(cè)重調(diào)整層層委托代理關(guān)系、企業(yè)依法運(yùn)營關(guān)系。國有資產(chǎn)法規(guī)體系將以規(guī)范平等主體之間的民商事活動的民商法體系為主，主要涉及兩部分，一是國有資產(chǎn)出資人股東權(quán)與企業(yè)財產(chǎn)權(quán)關(guān)系立法，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值；另一是企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管立法，維護(hù)國家統(tǒng)一所有權(quán)，維護(hù)國有資產(chǎn)安全，防止國有資產(chǎn)流失。國有資產(chǎn)法是調(diào)整國有資產(chǎn)運(yùn)營和監(jiān)管關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，屬于財產(chǎn)法與監(jiān)管法相結(jié)合的法律制度。它確認(rèn)國有資產(chǎn)權(quán)屬，明確國有資產(chǎn)所有權(quán)的主體和客體,屬于財產(chǎn)法；又基于社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，明確國有資產(chǎn)的運(yùn)營、監(jiān)督與管理等內(nèi)容，屬于宏觀調(diào)控法范疇。廣義的國有資產(chǎn)法，包括現(xiàn)行《公司法》、《破產(chǎn)法》、《暫行條例》、《監(jiān)事會工作暫行條例》等眾多散見的相關(guān)法律法規(guī)，圍繞國有資本設(shè)立公司的市場準(zhǔn)入、組織和行為設(shè)置、運(yùn)營及退出等環(huán)節(jié)，以《國有資產(chǎn)法》為主線，自成體系。法律淵源應(yīng)包括憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及我國參與和承認(rèn)的國際公約、條約等。

2、狹義的《國有資產(chǎn)法》

狹義的國有資產(chǎn)法，指《國有資產(chǎn)法》單行法規(guī)。該法應(yīng)涉及國有資本在國有獨(dú)資、控股和參股公司等公司形態(tài)中問題，本文中僅從國有獨(dú)資公司角度加以論述。

（1）立法目的

筆者以為該法將利用法律的規(guī)范功能，借鑒吸收英美法系、大陸法系經(jīng)驗，平衡出資人、經(jīng)營者、勞動者等相關(guān)利益，保證企業(yè)和監(jiān)督部門依法進(jìn)行經(jīng)營和監(jiān)督，維護(hù)社會和諧發(fā)展。

依據(jù)國有經(jīng)濟(jì)在國家的地位和作用，立法目的中應(yīng)包含，一是發(fā)展壯大國有經(jīng)濟(jì)，鞏固國有經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位，發(fā)揮國有經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)作用；二是調(diào)整國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)，促進(jìn)國有資產(chǎn)合理流動和優(yōu)化配置；三是深化國有企業(yè)改革，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值；四是維護(hù)國有公司企業(yè)、國有資產(chǎn)所有者在內(nèi)的股東及債權(quán)人合法利益，防止國有資產(chǎn)流失。

（2）調(diào)整范圍

調(diào)整國有經(jīng)營性、行政事業(yè)性、資源性三類國有資產(chǎn)，側(cè)重于經(jīng)營性資產(chǎn)。經(jīng)營性資產(chǎn)需超出《暫行條例》規(guī)定的企業(yè)國有資產(chǎn)范圍。

理由之一國有資產(chǎn)法作為國有資產(chǎn)管理的基本法，調(diào)整范圍應(yīng)包括全部國有資產(chǎn)。現(xiàn)行對行政事業(yè)性、資源性資產(chǎn)監(jiān)管的法律法規(guī)立法層次較低，存在需要修改的問題，國有資產(chǎn)法必須為國有資本監(jiān)管提供原則性規(guī)定。理由之二，依法三類資產(chǎn)可以相互轉(zhuǎn)化，我國公司法關(guān)于現(xiàn)物出資方式中就將“土地”劃入其中；三是經(jīng)營性資產(chǎn)數(shù)量大，創(chuàng)造力強(qiáng)，是國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要支柱，其監(jiān)管與經(jīng)營當(dāng)屬重點(diǎn)。

（3）關(guān)于國有資產(chǎn)基礎(chǔ)管理的相關(guān)規(guī)定

市場經(jīng)濟(jì)體制下，國有資產(chǎn)不應(yīng)是一種靜態(tài)的所有權(quán)保護(hù)，而是需要通過國有資產(chǎn)在一定經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的流轉(zhuǎn)，獲得數(shù)量上的增長和質(zhì)量上的提高。利用國有資產(chǎn)的過程中，首先要明確國有資產(chǎn)的基本情況，需要對國有資產(chǎn)進(jìn)行清產(chǎn)核資，運(yùn)用物權(quán)法原則確定財產(chǎn)權(quán)屬與登記，資產(chǎn)的評估與統(tǒng)計等，在此過程中所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，簡稱國有資產(chǎn)基礎(chǔ)管理關(guān)系。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理體制改革，重要目標(biāo)就是要實(shí)行政資分開，改變國有資產(chǎn)出資人缺位問題，到位而不越位。對于經(jīng)營性國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理立法中應(yīng)注意：第一，經(jīng)營性國有資產(chǎn)的監(jiān)管不是公共管理，而是基于出資人股東權(quán)和國家所有權(quán)，對出資人股東設(shè)立的法定權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任應(yīng)多采用民商法內(nèi)容。第二，國家所有權(quán)的監(jiān)管既包括宏觀的對面上企業(yè)國有資產(chǎn)劃轉(zhuǎn)、清產(chǎn)核資、國有產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)處等基礎(chǔ)管理工作，也包括微觀的對某一國有獨(dú)資公司國家股東身份的出資監(jiān)管，如何結(jié)合，是一個需解決的課題。制定中的《國有資產(chǎn)法》應(yīng)涉及劃定國有資產(chǎn)范圍，明確國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)和國有公司對國有運(yùn)營資產(chǎn)的保值增值責(zé)任，規(guī)范國有企業(yè)改制和企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，企業(yè)經(jīng)營業(yè)績考核制度和企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬制度，國有資產(chǎn)保值增值指標(biāo)體系等內(nèi)容。

（4）關(guān)于國有資產(chǎn)監(jiān)督的相關(guān)規(guī)定

國有資產(chǎn)的運(yùn)營者為一定的自然人，而人的利益和機(jī)會本性的存在，使國有資產(chǎn)面臨尋租風(fēng)險，只依賴道德力量、個人良好素質(zhì)是不夠的，對國有資產(chǎn)的運(yùn)營必須進(jìn)行監(jiān)督。國有資產(chǎn)管理法，一需明確監(jiān)督職能行使主體和監(jiān)督范圍，建議規(guī)定國有資產(chǎn)出資人代表機(jī)構(gòu)和被授權(quán)經(jīng)營組織為監(jiān)督主體。二需規(guī)定監(jiān)管的范圍和責(zé)任，應(yīng)從國有產(chǎn)權(quán)角度界定，不應(yīng)局限于國有獨(dú)資還是控股參股的企業(yè)性質(zhì)方面，國有資本運(yùn)營到哪，監(jiān)管應(yīng)該到哪。二是設(shè)立“監(jiān)督”一章，規(guī)范監(jiān)督權(quán)行使主體及職責(zé)分工。將現(xiàn)行監(jiān)事會、財務(wù)監(jiān)督、審計監(jiān)督、法律顧問監(jiān)督、職工民主監(jiān)督、紀(jì)檢監(jiān)察監(jiān)督、企業(yè)報告等內(nèi)部監(jiān)督制度作出明確的職能界定，與外部社會監(jiān)督、司法監(jiān)督等建立工作上互相配合協(xié)調(diào)機(jī)制。對于一個監(jiān)督檢查機(jī)構(gòu)已經(jīng)做出的監(jiān)督檢查結(jié)論，其他監(jiān)督部門確認(rèn)利用制度，如建立經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計為中心，企業(yè)財務(wù)收支與監(jiān)事會、紀(jì)檢監(jiān)察案件審計相結(jié)合，全面檢查企業(yè)財務(wù)狀況，核實(shí)國有資產(chǎn)保值增值率，防止流失。

（5）關(guān)于國有獨(dú)資公司的監(jiān)督機(jī)制

第一，堅持國有公司內(nèi)部監(jiān)督資源整合，內(nèi)部與外部監(jiān)督資源銜接原則，建立高效監(jiān)督機(jī)制。整合現(xiàn)有內(nèi)部七項監(jiān)督制度。將現(xiàn)行的紀(jì)檢監(jiān)察的組織協(xié)調(diào)，審計、監(jiān)事會、職工監(jiān)督等一體化的制度寫入法條，由外部監(jiān)督為主轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)部監(jiān)督為主，增強(qiáng)內(nèi)部制衡能力。規(guī)范與外部司法等監(jiān)督途徑銜接，建立民事、刑事案件辦理協(xié)調(diào)制度。第二，堅持重視事前事中監(jiān)督與事后監(jiān)督相結(jié)合原則?，F(xiàn)行企業(yè)內(nèi)部七種監(jiān)督制度，監(jiān)督方式上多以事后監(jiān)督為主。事件發(fā)生損失造成了，再行監(jiān)督追究，成本很高。建議采取監(jiān)督前置，關(guān)口前移的方式，將現(xiàn)行規(guī)定的事后監(jiān)督為主，改變?yōu)槭虑啊⑹轮信c事后監(jiān)督追究責(zé)任并行，節(jié)約成本，提高監(jiān)督效率。如合同是企業(yè)經(jīng)營行為中最基本的法律文本，加強(qiáng)合同管理是防范企業(yè)法律風(fēng)險的基礎(chǔ)性工作，對重大投資合同，建議公司內(nèi)部實(shí)行法律部門、財務(wù)部門早期介入制度，紀(jì)檢監(jiān)察部門的效能監(jiān)察制度法定化等。

（二）完善《公司法》，加強(qiáng)國有獨(dú)資公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)對公司行為的制約

國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對國有獨(dú)資公司的監(jiān)督屬于外因，公司法人治理結(jié)構(gòu)應(yīng)屬推動公司發(fā)展的內(nèi)因。有效的公司治理結(jié)構(gòu)一方面要給經(jīng)營者以充分的自由經(jīng)營管理公司，股東不能做過多的干涉；另一方面又要保證公司治理者從股東利益而非個人利益出發(fā)使用控制權(quán)，在公司經(jīng)營中做出正確的經(jīng)營決策。為此建議完善股東會、董事會、監(jiān)事會職能，從源頭上控制風(fēng)險發(fā)生。

1、細(xì)化國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會職權(quán)的內(nèi)涵，明確責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)。

我國《公司法》規(guī)定國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會。由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會職權(quán)，也可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，決定公司的重大事項，但公司的合并、分立、解散、增減資本和發(fā)行公司債券，須由國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)決定。其中重要的國有獨(dú)資公司合并、分立、解散、申請破產(chǎn)，在審核后報本級政府批準(zhǔn)。由此可見，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)作為國有資產(chǎn)出資人代表，履行出資人職責(zé)可分為兩個方面。一是宏觀職責(zé)，把監(jiān)管范圍內(nèi)的全部國有資產(chǎn)作為一個整體，統(tǒng)一進(jìn)行監(jiān)督管理，制定一些如企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬等共性的制度。另一方面是微觀職責(zé)，以國有獨(dú)資公司個體為對象，分別行使股東權(quán)力。職能應(yīng)細(xì)化，如對參與設(shè)立、變更、退出行為，注冊登記、出資方式等做出明確規(guī)定，規(guī)范關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)經(jīng)營等。

2、國有獨(dú)資公司董事會中引入獨(dú)立（外部）董事制度。

董事會是代表股東與經(jīng)營者銜接的中間環(huán)節(jié)，也是規(guī)范法人治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵。為了完善國有獨(dú)資公司治理，適應(yīng)新的國有資產(chǎn)管理體制要求，依法規(guī)范地行使出資人權(quán)利，建議《公司法》在國有獨(dú)資公司董事會中引進(jìn)上市公司中設(shè)立的獨(dú)立董事制度。

20世紀(jì)40年代，公司控股股東多半操縱董事會，監(jiān)督經(jīng)營者的職權(quán)陷于缺位，為防止內(nèi)部人控制，建立有效公司治理結(jié)構(gòu)，美國提出在董事會中引入獨(dú)立董事，該項制度開始萌芽。60年代后該制度逐漸形成，盛行于美英法國。90 年代發(fā)展中國家開始推廣。各國上市公司監(jiān)管機(jī)構(gòu)對獨(dú)立董事制度基本持肯定態(tài)度，認(rèn)為其是彌補(bǔ)現(xiàn)有公司治理結(jié)構(gòu)不足、控制和平衡董事和經(jīng)理層權(quán)力的有效措施。

借鑒英美法系國家獨(dú)立董事制度，2004年6月起在我國國有獨(dú)資公司董事會中引入外部董事制度。獨(dú)立董事主要是獨(dú)立于主要股東，我國國有獨(dú)資公司只有一個國有股東，所以采用“外部董事” 稱謂，是指由非本公司員工的外部人員擔(dān)任的董事，其不在公司擔(dān)任董事和董事專門委員會以外的其他職務(wù)，不負(fù)責(zé)執(zhí)行層事務(wù)。法律性質(zhì)上外部董事是董事會組成部分，但在監(jiān)督制約方面他們又是外部董事。由于不依附或受制于任何利益集團(tuán)，他們可以在監(jiān)督公司經(jīng)營管理、提高公司績效、保護(hù)股東權(quán)益等方面發(fā)揮一定的作用。一是實(shí)現(xiàn)國有獨(dú)資公司內(nèi)部決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)分開。二是防止重大決策的“內(nèi)部人控制”，外部董事達(dá)到一定比例時可以制衡內(nèi)部人，而且外部董事是通過選聘具有高水準(zhǔn)專業(yè)人才擔(dān)任，為董事會帶來的是更加豐富的專業(yè)知識和外企業(yè)的管理經(jīng)驗，這種制衡客觀增加了企業(yè)“重大投資、重大項目、重要人事安排和大額度資金使用”決策的科學(xué)性，屬于從源頭上建立的監(jiān)管措施。三是為董事會管理經(jīng)理人員創(chuàng)造必要條件。外部董事進(jìn)入董事會且占多數(shù)時，能夠避免董事與經(jīng)理高度重合，便于董事會對經(jīng)理人員的管理。

作為企業(yè)現(xiàn)代管理制度的一個組成部分，獨(dú)立董事制度并非十分完美，中西方國家均存在著這樣那樣的問題。第一、由于獨(dú)立董事選聘、薪酬不完全獨(dú)立，他們?nèi)绾螌蓶|負(fù)責(zé)，股東如何對他們進(jìn)行監(jiān)督或制約難度較大。第二、董事會中外部董事少于內(nèi)部董事時，制衡效果不明顯。第三，獨(dú)立董事不坐班，他們往往沒有時間來完全了解所供職的產(chǎn)業(yè)和公司的情況，獲取主要靠董事會辦公室提供，信息量有限，影響全面判斷，需要表決專業(yè)技術(shù)等情況復(fù)雜，難發(fā)表意見。

筆者認(rèn)為，《公司法》修改中對國有獨(dú)資公司引入外部董事制度應(yīng)為強(qiáng)制性規(guī)范，設(shè)立外部董事應(yīng)注意如下幾點(diǎn)。

（1）外部董事的職能定位問題。

我國公司的治理結(jié)構(gòu)沿用了大陸法系的二元模式，在公司內(nèi)部存在一個常設(shè)的專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)——監(jiān)事會。因此，在引入外部董事時，其監(jiān)督的內(nèi)容與方式應(yīng)與英美國家有所不同，要注意兩個監(jiān)督機(jī)制間的職權(quán)劃分與協(xié)調(diào)。外部董事的監(jiān)督應(yīng)在法律層面，在董事會內(nèi)部，對董事會決策的合法性、公正性以及戰(zhàn)略、人事、薪酬等重大問題的決策進(jìn)行監(jiān)督；而監(jiān)事會應(yīng)在公司內(nèi)部的治理層面，重點(diǎn)在財務(wù)方面予以審查監(jiān)督。

（2）外部董事的獨(dú)立性問題。

外部董事當(dāng)選后，如何保持獨(dú)立性，可從以下兩方面著手：一是用規(guī)定任期解決被同化問題，如規(guī)定外部董事在一家公司只能擔(dān)任一屆，與董事會的三年任期一致，不得連任。二是合理解決報酬與激勵，尊重外部董事的智慧，讓其因珍惜職位而發(fā)自內(nèi)心的盡職盡責(zé)。三是解決信息獲取渠道問題。要保證獨(dú)立董事在發(fā)表意見時實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立，那么其所掌握的信息就不應(yīng)當(dāng)僅僅是董事會辦公室提供的，還應(yīng)當(dāng)與企業(yè)員工等進(jìn)行充分的溝通和其它渠道獲取所需信息，可以設(shè)立獨(dú)立董事信箱。

（3）外部董事的義務(wù)和責(zé)任細(xì)化問題。

我國《公司法》中對董事的義務(wù)和責(zé)任規(guī)定較為簡單，就賠償責(zé)任和接受質(zhì)詢方面，均存在細(xì)化問題，便于實(shí)踐中操作。

3、完善監(jiān)事會制度,加強(qiáng)對二三級公司及重要子公司監(jiān)督。

《公司法》中規(guī)定了監(jiān)事及監(jiān)事會作為我國公司的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。結(jié)合前面分析，建議加強(qiáng)國有二級三級公司及重要子公司監(jiān)事會作用，規(guī)范外派監(jiān)事會轉(zhuǎn)換到國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)直接持股的國有獨(dú)資公司的行為。

（三）修改《破產(chǎn)法》，規(guī)定國有獨(dú)資公司依法破產(chǎn)制度，完善國有資本退出機(jī)制

1、規(guī)范國有獨(dú)資公司依法破產(chǎn)，減少國有資產(chǎn)流失機(jī)會。

國有獨(dú)資公司作為法人和其他經(jīng)濟(jì)組織一樣，有著產(chǎn)生、發(fā)展到消亡的自然過程，依法破產(chǎn)應(yīng)被視為為正常程序。法律規(guī)定其自然消亡，國有資本保值增值考核體系中包括此項指標(biāo)，一定程度上可以減緩經(jīng)營者盲目追求業(yè)績的驅(qū)動力，減少生產(chǎn)經(jīng)營中盲目投資、擔(dān)保和貸款的決策機(jī)會，減少不良資產(chǎn)的形成。

國有公司依法破產(chǎn)，可以減少政府財政或金融機(jī)構(gòu)的再投入，減少軟預(yù)算約束。長期虧損的國有企業(yè)仍能到政府財政或金融機(jī)構(gòu)的補(bǔ)貼，使之不被破產(chǎn)，稱為軟預(yù)算約束。一般認(rèn)為，當(dāng)一個企業(yè)資不抵債時，不被清算破產(chǎn)，并仍能得到再融資，即稱為該企業(yè)有軟預(yù)算約束。

國有公司依法破產(chǎn)，可以促進(jìn)國有公司真正自主經(jīng)營，加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)責(zé)任制。國有公司在內(nèi)的不同市場經(jīng)濟(jì)主體平等依法，沒有了優(yōu)惠條件，才能體現(xiàn)公平，營造公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境。

2、現(xiàn)行破產(chǎn)制度法律規(guī)定的完善

1986年頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法》適用于“全民所有制企業(yè)”，即“國有企業(yè)”。1992年最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》規(guī)定，聯(lián)營企業(yè)中的聯(lián)營各方均為全民所有制企業(yè)的，該聯(lián)營企業(yè)的破產(chǎn)適用《企業(yè)破產(chǎn)法》。1993年《公司法》規(guī)定，公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被依法宣告破產(chǎn)的，對公司進(jìn)行破產(chǎn)清算。可見，現(xiàn)行破產(chǎn)法律在適用主體及構(gòu)成破產(chǎn)條件方面因歷史的原因，受限較多?！敖?jīng)營不善、嚴(yán)重虧損、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，這樣的規(guī)定，存在定性定量上的難題，多少為“嚴(yán)重”虧損，何為“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的法定條件？新《公司法》第一百九十一條規(guī)定，“公司被依法宣告破產(chǎn)的，依照有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律實(shí)施破產(chǎn)清算”，其中仍存在條件細(xì)化問題。為此，筆者建議將散見在上述法律及司法解釋中關(guān)于“破產(chǎn)”的內(nèi)容，結(jié)合加入WTO等情況，修改《破產(chǎn)法》，規(guī)范國有獨(dú)資公司依法破產(chǎn)制度。

（1）細(xì)化《破產(chǎn)法》對國有獨(dú)資公司破產(chǎn)的運(yùn)行規(guī)則。

從法學(xué)原理學(xué)來說，破產(chǎn)法既是程序法，又是實(shí)體法。1986年破產(chǎn)法的適用范圍為全民所有制企業(yè)，1991年公布的《民事訴訟法》專設(shè)第十九章：“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”，將破產(chǎn)還債程序的適用范圍擴(kuò)大到了所有企業(yè)法人。但是民事訴訟法這一章總共只有8條，不足800字，不可能對企業(yè)破產(chǎn)問題做出應(yīng)有的較為詳細(xì)的規(guī)定。國有公司依據(jù)公司法設(shè)立，與依據(jù)企業(yè)法設(shè)立企業(yè)區(qū)別較大，很難僅僅用現(xiàn)行破產(chǎn)程序來包容。如“上級主管部門”與“國有資產(chǎn)出資人代表”分屬于行政法和民法范疇，責(zé)任不同，國有股權(quán)在破產(chǎn)中如何處理？不良資產(chǎn)如何評估？與資產(chǎn)處置機(jī)構(gòu)如何銜接？有待細(xì)化。

確定對國有獨(dú)資公司特殊政策的實(shí)施期限，不宜過長。國有獨(dú)資公司在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和改革開放中發(fā)揮了重要作用，承擔(dān)了巨大的改革成本和社會責(zé)任，由于國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整等方面原因，當(dāng)出現(xiàn)經(jīng)營困難、資不抵債，關(guān)閉破產(chǎn)時，需處理的法律關(guān)系較復(fù)雜，如資源枯竭型企業(yè)，實(shí)施關(guān)閉破產(chǎn)大量職工勞動關(guān)系解除問題。為此，破產(chǎn)運(yùn)行規(guī)則方面，國家仍應(yīng)對這部分國有企業(yè)制定的一些優(yōu)惠政策，通過財政、保險及社會保障體系解決工人失業(yè)安置問題，新法要確定特殊政策的實(shí)施期限，不宜過長，期限屆滿后，所有國有公司的破產(chǎn)應(yīng)完全依照新《破產(chǎn)法》執(zhí)行。

（2）細(xì)化適用破產(chǎn)的條件

關(guān)于“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，除了規(guī)定三個條件，清償期限屆滿、債權(quán)人提出要求、債務(wù)人明顯缺乏清償能力外，可以設(shè)定“缺乏清償能力”標(biāo)準(zhǔn)，如部分債權(quán)經(jīng)歷了訴訟、強(qiáng)制執(zhí)行未實(shí)現(xiàn)等程序，沒有歧義，才便于操作。

(3)明確對破產(chǎn)公司原董事、監(jiān)事、經(jīng)理等人員的責(zé)任追究。

明確規(guī)定應(yīng)該追究的范圍，劃分正常企業(yè)行為與失職、破產(chǎn)欺詐導(dǎo)致的破產(chǎn)情形中，公司原董事、監(jiān)事、經(jīng)理等人員應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任及不同法律責(zé)任形式，使該法具有激勵性和抑制性。如破產(chǎn)法既應(yīng)規(guī)定對失職董事的懲罰，使受損的當(dāng)事人得到賠償，也應(yīng)規(guī)定盡職董事免責(zé)條款，使其能夠大膽工作。責(zé)任權(quán)行使主體方面，1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》規(guī)定，企業(yè)被宣告破產(chǎn)后，由政府監(jiān)察部門和審計部門負(fù)責(zé)查明企業(yè)破產(chǎn)的責(zé)任。破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人對企業(yè)破產(chǎn)負(fù)有主要責(zé)任的，給予行政處分，直致追究刑事責(zé)任。新法應(yīng)增設(shè)國資監(jiān)督機(jī)構(gòu)的責(zé)任追究權(quán)能和權(quán)職，賦予其法定的處罰功能，如管理層對導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)的經(jīng)營失敗所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任追究方面。筆者贊同2004年6月破產(chǎn)法草案 的相關(guān)規(guī)定，“企業(yè)董事、經(jīng)理或者其他負(fù)責(zé)人違反對忠于職守、勤勉盡責(zé)義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；因為故意或者重大過失致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶民事賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

小結(jié)：綜上所述，制定統(tǒng)一的國有資產(chǎn)法可以明確國有資產(chǎn)范圍及保值增值責(zé)任主體，完善公司法可以解決公司組織對國有獨(dú)資公司行為的內(nèi)部制約，修改破產(chǎn)法能夠解決國有獨(dú)資公司的法定退出機(jī)制，為債權(quán)人提供在公司破產(chǎn)情況下的監(jiān)督權(quán)力。以上立法的逐漸完善，將構(gòu)成對國有獨(dú)資公司監(jiān)管的強(qiáng)大的制度力量，這也將促使國有公司管理層以更高的忠實(shí)和勤勉履行職責(zé)，保證國有資本的保值增值