第一篇：歐美反壟斷制度中合并救濟(jì)的一般原則

歐美反壟斷制度中合并救濟(jì)的一般原則

金美蓉

? 2012-07-20 10:43:39

來源：《國家行政學(xué)院學(xué)報》2012年第3期

附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中又被稱為“合并救濟(jì)”，通常指為了減少經(jīng)營者集中對競爭產(chǎn)生的不利影響，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對不予禁止的經(jīng)營者集中附加限制性條件的一種制度，是經(jīng)營者集中反壟斷法律制度的重要組成部分。

附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的一般原則是指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在對經(jīng)營者集中附加限制性條件過程中遵循的一般準(zhǔn)則。從世界各國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的相關(guān)立法和實踐看，有些國家明確闡明了附加限制性條件的一般原則，如美國、歐盟、澳大利亞、韓國等，但也有些國家并未對其加以明確，如日本、巴西、以色列等。

為了促進(jìn)各國相關(guān)立法和實踐的發(fā)展，經(jīng)合組織（OECD）競爭委員會2003年10月在圓桌會議上提出了附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的四項原則：（1）反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)僅在競爭威脅被確認(rèn)時才可考慮限制性；（2）限制性條件應(yīng)是能夠有效消除競爭問題的限制最少的方法；（3）限制性條件應(yīng)僅涉及競爭問題，不應(yīng)被用于產(chǎn)業(yè)規(guī)劃或其他非競爭方面的目的；（4）反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中方面應(yīng)具有靈活性和創(chuàng)造性。[1]對于上述原則，競爭委員會向各國征詢了意見。在回復(fù)意見的國家和地區(qū)中，多數(shù)國家表示總體上較為認(rèn)同經(jīng)合組織提出的四項原則，尤其是歐洲委員會更是表示完全贊同上述原則。[2]而有的國家對其中某些觀點提出了異議，如關(guān)于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中靈活性和創(chuàng)造性問題，挪威認(rèn)為在實踐中找到解決方法的創(chuàng)新性應(yīng)主要取決于參與集中方。[3]另外，也有國家直接闡述了本國附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中所遵循的一般原則，如美國。[4]

盡管經(jīng)合組織努力推行能夠在各國普遍適用的附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的一般原則，但從各國目前的立法和官方指南看，尚無完全采納上述四項原則的國家或地區(qū)?？傮w上各國在此方面尚未形成統(tǒng)一，但比較各國相關(guān)立法和實踐，不難發(fā)現(xiàn)其核心內(nèi)容基本涉及三個方面。

一、有效解決競爭問題、保護(hù)相關(guān)市場競爭

各國普遍認(rèn)為限制性條件總體上應(yīng)能夠有效解決經(jīng)營者集中可能產(chǎn)生的競爭問題、保護(hù)相關(guān)市場的競爭，這是附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的目的和應(yīng)達(dá)成的效果。對此，美國2011年《合并救濟(jì)指南》指出“適當(dāng)合并救濟(jì)的關(guān)鍵是有效保護(hù)競爭”；[5]歐盟2008年《通告》指出承諾應(yīng)“能使集中與共同市場相容，以使其避免對有效競爭的嚴(yán)重阻礙”；[6]2008年澳大利亞《合并指南》規(guī)定“救濟(jì)需要充分解決被指出的潛在危害”；[7]韓國公平貿(mào)易委員會2011年6月22日頒布的《并購救濟(jì)指南》認(rèn)為救濟(jì)應(yīng)當(dāng)“有效解決并購引起的競爭問題”。[8]

附加限制性條件的意義在于，其一定程度上兼顧了市場的有效競爭和集中帶來的經(jīng)濟(jì)效率，但這并不意味著在設(shè)計、評估限制性條件過程中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)要將兩者同時作為評估的目標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)。毫無疑問，集中當(dāng)事方在提出限制性條件時必將考慮到集中為其自身帶來的經(jīng)濟(jì)效益，在與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)博弈與商談中盡可能地減少對“集中效益”的減損。與參與集中經(jīng)營者不同，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)始終將保護(hù)相關(guān)市場的有效競爭作為核心目標(biāo)，正如1961年美國最高法院在“杜邦德姆案”中指出“所有反托拉斯救濟(jì)問題的關(guān)鍵當(dāng)然是找到有效恢復(fù)競爭的措施”，[9]這意味著如果限制性條件無法有效保護(hù)競爭，那么反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)就應(yīng)否決合并，無需采用限制性條件。這一原則在“福特案件中”被重申，參見Ford Motor Co.v.United States, 405 U.S.562, 573(1972).對參與集中經(jīng)營者附加的限制性條件往往在客觀上對相關(guān)市場中的其他競爭者產(chǎn)生積極影響，要么增強(qiáng)了某些競爭者的競爭力，要么創(chuàng)造出新的競爭者。對此，無論是市場主體還是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)往往產(chǎn)生這樣的迷惑，即限制性條件本身是否意味著對相關(guān)市場中其他競爭者的保護(hù)？反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在評估限制性條件時是否需要對某些競爭者的保護(hù)予以特殊考慮？對此，早在1962年“布朗鞋案”中美國聯(lián)邦最高法院就指出“立法的歷史說明國會關(guān)注的是保護(hù)競爭，不是競爭者，且僅對可能削弱競爭的合并予以限制”，[10]這一原則在此后多個案件中被重申。附加限制性條件的目的是對相關(guān)市場的整體保護(hù)，而非市場中的特定經(jīng)營者，就反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)而言，其關(guān)注的應(yīng)為相關(guān)市場中整體的有效競爭，而非局部的競爭力，也許集中可能導(dǎo)致某個競爭者的市場力量減弱，但只要限制性條件維護(hù)了整體相關(guān)市場的有效競爭，就可視其達(dá)到了附加限制性條件的目的。

為了實現(xiàn)保護(hù)有效競爭的目的，各國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)通常要求限制性條件必須能夠全面、徹底地消除集中可能帶來的競爭問題，如歐盟2008年《通告》要求“承諾必須完全消除競爭問題”[11]。對此，歐盟初審法院在2005年“通用電氣公司訴委員會”一案中提出“集中參與方有義務(wù)提出從各方面來看都是全面、有效的承諾”。[12]

2006年歐盟初審法院審理了“塞曼博公司訴委員會案”，該案中原告賽曼博公司與哈尼埃公司試圖通過協(xié)議和購買股份的方式共同控制一家荷蘭企業(yè)CUK，由于歐委會認(rèn)為集中方提出的兩套救濟(jì)方案沒有解決CUK公司因集中而產(chǎn)生的市場支配地位問題，因此否決了兩家公司的集中，初審法院支持了歐委會的決定，理由是“參與集中方的承諾不僅要與委員會決定中指出的競爭問題相適應(yīng)，且必須能夠完全消除競爭問題”。[13]這意味著如果歐委會認(rèn)為集中方提出的限制性條件在任一方面可能無法完全消除競爭隱患，那么就可以否決集中。

當(dāng)然，對消除競爭問題的評估也需要一系列參考因素和標(biāo)準(zhǔn)，通常情況下，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)會考慮限制性條件的類型、規(guī)模、范圍、存在相關(guān)競爭問題的市場結(jié)構(gòu)和特征（包括參與集中方和市場上其他主體的地位）[14]等。同時，在限制性條件的設(shè)計和評估過程中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)始終不會忽視每個案件的具體情況，在遵循一般準(zhǔn)則的情況下充分考慮個案的特殊性。

二、選擇適當(dāng)類型的限制性條件

將限制性條件分為結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件是目前各國對限制性條件最為普遍、常見的分類方法。結(jié)構(gòu)性條件通常是指以剝離參與集中經(jīng)營者資產(chǎn)、業(yè)務(wù)為主要內(nèi)容、旨在改變市場結(jié)構(gòu)的一種限制性條件。行為性條件一般是以限制或改變經(jīng)營者集中后市場行為為主要內(nèi)容和目的的限制性條件。選擇適當(dāng)類型的限制性條件是各國附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的最基本要求，很多國家對此確立了基本準(zhǔn)則。

（一）傳統(tǒng)原則——以結(jié)構(gòu)性條件為主、行為性條件為輔

限制性條件的選擇必須符合每個經(jīng)營者集中的特點。長期以來，各國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)普遍認(rèn)為，以剝離為代表的結(jié)構(gòu)性條件是附加限制性條件的首選。歐盟2008年通告指出“從合并條例的目標(biāo)看, 原則上, 結(jié)構(gòu)性質(zhì)的承諾應(yīng)被優(yōu)先考慮”，European Commission, Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation(EC)No 139/2004 and under Commission Regulation(EC)No 802/2004(OJ C 267, 22.10.2008), p4;澳大利亞2008年《合并指南》指出“澳大利亞競爭和消費者委員會強(qiáng)烈傾向于優(yōu)先適用結(jié)構(gòu)性承諾”, ACCC, Merger Guidelines, 2008, p63;美國司法部2004年《合并救濟(jì)指南》中強(qiáng)調(diào)“在合并案件中結(jié)構(gòu)救濟(jì)優(yōu)先于行為救濟(jì)，因為其相對簡潔、明確，且通常情況下可避免政府在市場中投入高額成本”，U.S.Department of Justice Antitrust Division, Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies, October 2004, p7.這種選擇與剝離這種限制性條件的特點有關(guān)。資產(chǎn)和業(yè)務(wù)剝離可以對相關(guān)市場結(jié)構(gòu)產(chǎn)生直接影響，其內(nèi)容和條件明確、具體，一旦完成實施，對市場和競爭者即產(chǎn)生不可逆的效果，無需后續(xù)持續(xù)監(jiān)督，執(zhí)法成本相對較低。

與結(jié)構(gòu)性條件不同，行為性條件依賴于市場主體行為，存在監(jiān)督成本高、效果持續(xù)時間有限、后續(xù)效果不明確等問題，一直不被視為主要的救濟(jì)措施。以歐盟為例，其早期并不接受行為性條件，這種情況一直持續(xù)到歐洲初審法院審理“Gencor案”。該案中Gencor公司與Lonrho公司試圖通過股權(quán)安排等方式共同控制Implats公司，并使Eastplats和Westplats兩家公司成為Implats的全資子公司。由于集中后全球鉑、銠市場將形成雙寡頭的格局，盡管集中參與方提出了三項限制性條件，但歐洲委員會認(rèn)為其不足以解決集中引起的競爭問題而否決了該項集中。歐洲初審法院支持了歐洲委員會的決定，并判決指出委員會的決定“與限制性條件是行為性條件還是結(jié)構(gòu)性條件無關(guān)??行為性條件本身也能阻止支配地位的產(chǎn)生和加強(qiáng)”。[15]這一表述標(biāo)志著歐盟不再完全排斥行為性條件，初審法院在其后的多個案件中也多次重申了這一態(tài)度，但盡管如此，歐洲委員會在接受行為性條件方面仍然是十分謹(jǐn)慎的。

2005年歐洲法院審理了由歐委會提起的上訴案件，該案件涉及歐委會否決Tetra Laval BV（以下簡稱“Tetra”）公司和Sidel SA（以下簡稱“Sidel”）公司集中的決定。[16]該決定認(rèn)為集中后Tetra將利用其紙盒包裝市場上的支配地位使其客戶選擇使用Sidel的吹瓶機(jī)，從而使Sidel在吹瓶機(jī)市場上擁有市場支配地位。盡管合并方提出承諾，保證在未來10年Tetra和Sidel將各自分別經(jīng)營，且保證避免向客戶同時提供紙盒包裝產(chǎn)品和吹瓶機(jī)，但委員會認(rèn)為這些行為性承諾對于恢復(fù)持續(xù)的有效競爭條件是不適當(dāng)?shù)模瑳]有解決集中引起的市場結(jié)構(gòu)的持久變化問題。委員會的這一觀點沒有得到初審法院和歐洲法院的支持，法院認(rèn)為委員會在評估集中企業(yè)未來產(chǎn)生支配地位的可能性時應(yīng)將集中方提出的行為性承諾考慮進(jìn)去。[17]盡管委員會最終因敗訴接受了Tetra提出的行為性條件，但委員會將其視為“特定情況”，在2008年《通告》中委員會明確指出“關(guān)系到合并后企業(yè)未來行為的承諾僅例外地在非常特定的情況下才可接受。尤其是以不漲價、減少產(chǎn)品范圍或取消品牌等方式做出的承諾通常不能消除橫向重疊引起的競爭問題”。[18]

目前，澳大利亞、韓國、歐盟等國家和地區(qū)主要將行為性條件作為結(jié)構(gòu)性條件的一種補(bǔ)充，選擇限制性條件時，首先考慮結(jié)構(gòu)性條件，如果需要行為性條件作為補(bǔ)充，即會將兩者組合成混合性條件解決競爭問題，而僅在結(jié)構(gòu)性條件不可行或無效的情況下才會單獨采用行為性條件。

（二）以美國為代表的新變化——結(jié)構(gòu)性條件與行為性條件并重

近年來美國在行為性條件的適用方面發(fā)生了重大改變，這種改變體現(xiàn)在司法部近些年多個附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的案件中，同時2011年6月最新修訂的《合并救濟(jì)指南》也充分體現(xiàn)了這一變化。

傳統(tǒng)上，美國與歐盟相同，對行為性條件采取謹(jǐn)慎且有限接受的態(tài)度，正如2004年《指南》所強(qiáng)調(diào)的——“結(jié)構(gòu)救濟(jì)被優(yōu)先考慮”、“在合并案件中結(jié)構(gòu)救濟(jì)優(yōu)先于行為救濟(jì)，因為結(jié)構(gòu)救濟(jì)相對清晰、明確，且通?？梢员苊庹谑袌錾线^多投入”，[19]無論對橫向合并還是縱向合并，在結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件的選擇方面，司法部都明顯傾向于結(jié)構(gòu)性條件。

自奧巴馬政府執(zhí)政后，出現(xiàn)了一系列較大規(guī)模的縱向并購案，如Ticketmaster收購Live Nation、Comcast收購NBC Universal、Google收購ITA等。在這些縱向并購案件中司法部采納了諸多行為性條件方案，表現(xiàn)出其選擇結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件時，由“結(jié)構(gòu)性條件優(yōu)先”正在逐步轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙灰曂省保以诮鉀Q縱向競爭問題時，更傾向于采納行為性條件。

以Ticketmaster收購Live Nation為例，Ticketmaster公司是美國最大的音樂會初級票務(wù)提供商，且占有超過80%的市場份額，Live Nation公司則是美國最大的音樂會承辦商，主要從事藝人經(jīng)紀(jì)管理、演出場地經(jīng)營、承辦現(xiàn)場音樂會等業(yè)務(wù)，在全美擁有超過75個音樂會場地，其中包括許多最主要的露天劇場。Ticketmaster長期以來向Live Nation提供初級票務(wù)的服務(wù)，Live Nation公司因此一直是Ticketmaster的最大客戶，其經(jīng)營成本自然受到Ticketmaster服務(wù)費的很大牽制。2006年前后，Live Nation開始著手建立自己的票務(wù)平臺，至2008年12月，該票務(wù)平臺開始向演出場地提供票務(wù)服務(wù)，這對Ticketmaster自然構(gòu)成了重大的競爭威脅，[20]而Ticketmaster相應(yīng)地也收購了從事藝人經(jīng)紀(jì)管理的Frontline公司。

在縱向競爭問題方面，由于Live Nation和Ticketmaster作為現(xiàn)場演出主辦商和票務(wù)服務(wù)商，它們的合并將會導(dǎo)致對其他獨立場地經(jīng)營商、藝人經(jīng)紀(jì)公司等相關(guān)市場主體產(chǎn)生排斥效應(yīng)，尤其是兩家公司可能分別利用各自在演出承辦、票務(wù)服務(wù)方面的市場優(yōu)勢排擠其他競爭對手，從而幫助對方加強(qiáng)優(yōu)勢地位。為此，和解協(xié)議要求合并后公司不得對那些尋求與其他票務(wù)商合作的場地經(jīng)營商采取商業(yè)報復(fù)，禁止強(qiáng)制性的捆綁服務(wù)（Live Nation的音樂會主辦服務(wù)與Ticketmaster的票務(wù)服務(wù)），禁止Ticketmaster利用其獨家票務(wù)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行濫用優(yōu)勢地位行為等。[21]很顯然，針對縱向競爭問題，該案完全采用了行為性條件，從而避免縱向合并對其他市場主體的“封鎖效應(yīng)”，而這種效果往往是結(jié)構(gòu)性條件所無法達(dá)到的。

對行為性條件態(tài)度的轉(zhuǎn)變充分體現(xiàn)在了2011年《合并救濟(jì)指南》中，2004年《指南》中關(guān)于結(jié)構(gòu)性條件“優(yōu)先”和行為性條件諸多劣勢的表述被完全刪除了，取而代之的是明確指出行為性條件對司法部反壟斷局是“一種有價值的工具”、“能夠保護(hù)合并潛在效率的同時避免合并可能導(dǎo)致的競爭危害”，同時“當(dāng)結(jié)構(gòu)救濟(jì)可能消除合并的潛在效率，而合并在沒有救濟(jì)措施情況下又會損害競爭時，行為救濟(jì)可以成為一種特別有效的選擇”。[22]

事實上，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對行為性條件的青睞主要集中在縱向并購、知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)業(yè)和創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)中的經(jīng)營者集中。同橫向集中相比，縱向集中通常在效率方面更為突出，剝離雖然能夠有效解決競爭問題，但同時也會扼殺集中帶來的效率。知識產(chǎn)權(quán)密集型和創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)市場的競爭狀況受技術(shù)革新的影響很大，市場變化快且很難有效地預(yù)期到中長期的市場競爭格局。由于結(jié)構(gòu)性條件產(chǎn)生的市場效果具有不可逆性，對市場產(chǎn)生長期效果，一旦加以適用則難以恢復(fù)和糾錯，因此在變化快、競爭形勢難以預(yù)測的行業(yè)中往往難以實現(xiàn)理想效果。而行為性條件在效果方面往往具有暫時性，實施過程中需要必要的監(jiān)督，隨著市場變化和競爭優(yōu)勢的轉(zhuǎn)移可以適時加以調(diào)整，從而避免對相關(guān)行業(yè)和市場結(jié)構(gòu)造成不可逆的不良影響。

三、有效的實施和監(jiān)督

限制性條件必須能夠得以有效實施和監(jiān)督，否則解決競爭問題、維護(hù)競爭的目的和效果就無從談起。實施主要是對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所認(rèn)可的限制性條件予以貫徹和執(zhí)行，而監(jiān)督則主要是對執(zhí)行情況的管理、評估和采取必要的強(qiáng)制和救濟(jì)手段。

限制性條件的實施主體較為多元，其中最主要的義務(wù)主體為參與集中的經(jīng)營者，除此之外還涉及剝離資產(chǎn)的購買方、知識產(chǎn)權(quán)的被許可方、關(guān)鍵設(shè)施的使用方等。而監(jiān)督主體則主要為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其授權(quán)的監(jiān)督受托人。有效實施和監(jiān)督限制性條件主要包括以下兩個方面的要求：

（一）時間要求

通常情況下，當(dāng)事方應(yīng)當(dāng)在盡可能短的時間內(nèi)完成限制性條件中的各項義務(wù)。當(dāng)然這還要取決于限制性條件的具體性質(zhì)和內(nèi)容，如剝離等結(jié)構(gòu)性條件往往需要在較短期限內(nèi)完成，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)相關(guān)的監(jiān)督措施自然隨之終止；行為性條件與結(jié)構(gòu)性條件不同，需要在相對較長的一段期限內(nèi)持續(xù)實施（否則無法有效解決競爭問題），反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的監(jiān)督措施也需相應(yīng)地持續(xù)進(jìn)行。

從各國相關(guān)實踐來看，為了保證剝離得以有效實施，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)往往對剝離規(guī)定統(tǒng)一的實施期限，要求集中參與方在設(shè)計和執(zhí)行剝離措施時遵守這一時間要求，如韓國公平貿(mào)易委員會規(guī)定剝離應(yīng)在3至6個月內(nèi)完成；[23]美國司法部反托拉斯局允許當(dāng)事方在60至90天內(nèi)自行找到剝離的適當(dāng)買方；[24]加拿大要求剝離的最初銷售期限為3至6個月。[25]

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)一旦批準(zhǔn)了限制性條件的時間方案，當(dāng)事方必須有效執(zhí)行，滿足及時性的原則，不遲于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)認(rèn)可的時間方案完成各項措施。

（二）措施要求

1.合并當(dāng)事方在提出實施措施時，對各項措施的描述和表達(dá)必須清楚、具體，含糊不清或無法清楚理解的措施提議不能予以批準(zhǔn)。

2.應(yīng)充分考慮限制性條件的實施和監(jiān)督成本，使其控制在合理范圍內(nèi)。過高的實施成本會損害集中帶來的經(jīng)濟(jì)效益，過高的監(jiān)督成本則會使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不堪重負(fù)。監(jiān)督成本主要包括反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)聘用受托人（包括監(jiān)督受托人、剝離受托人），收集相關(guān)信息和資料，對相關(guān)主體予以審計、評估等付出的時間、人力和財力等。

3.在特殊情況下采用特殊措施，如先行剝離和前置買方。在歐美等國，為了確保限制性條件的有效實施，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在特定情況下可能要求集中參與方采取特殊的實施措施。例如反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在對剝離的有效實施存有疑慮時往往要求集中參與方在集中完成前就找到適當(dāng)?shù)馁I方（通常被稱作前置買方）或完成剝離（通常被稱為先行剝離）。無論是先行剝離還是前置買方，都會促使集中參與方盡早完成剝離，從而可以盡快實現(xiàn)集中，而對于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)而言則均無需在集中完成后再對集中予以監(jiān)督，大大降低了實施結(jié)果的不確定性和監(jiān)督成本。

［參考文獻(xiàn)］

[1]Directorate for Financial and Enterprise Affairs Competition Committee of OECD, Merger Remedies, DAF/COMP(2004)21, 23-Dec-2004, p7.[2]Directorate for Financial and Enterprise Affairs Competition Committee of OECD, Merger Remedies, DAF/COMP(2004)21, 23-Dec-2004, p253.[3]Directorate for Financial and Enterprise Affairs Competition Committee of OECD, Merger Remedies, DAF/COMP(2004)21, 23-Dec-2004, p213.[4]Directorate for Financial and Enterprise Affairs Competition Committee of OECD, Merger Remedies, DAF/COMP(2004)21, 23-Dec-2004, p238-239.[5]U.S.Department of Justice, Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies, June 2011, p2.[6]European Commission, Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation(EC)No 139/2004 and under Commission Regulation(EC)No 802/2004(OJ C 267, 22.10.2008), paragraph 9.[7]Australian Competition & Consumer Commission, Merger Guidelines, November 2008, p62.[8]Korea Fair Trade Commission, Guidelines for M&A Remedies, June 22, 2011, III-1.[9]United States v.E.I.du Pont de Nemours & Co., 366 U.S.316, 326(1961).[10]Brown Shoe Co.v.United States, 370 U.S.294, 320(1962).[11]European Commission, Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation(EC)No 139/2004 and under Commission Regulation(EC)No 802/2004(OJ C 267, 22.10.2008), paragraph 9.[12]CFI, Case T-210/01, General Electrics v Commission [2005] ECR II-5575, paragraph 52.[13]CFI, Case T-282/02, Cementbouw Handel & Industrie BV v Commission [2006], ECR II-319, paragraph 307.[14]European Commission, Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation(EC)No 139/2004 and under Commission Regulation(EC)No 802/2004(OJ C 267, 22.10.2008), paragraph 12.[15]CFI, Case T-102/96, Gencor v Commission [1999] ECR II-753, paragraph 319.[16]Commission Decision 2004/124/EC of 30 October 2001 declaring a concentration to be incompatible with the common market and the EEA Agreement, Case No COMP/M.2416-Tetra Laval/Sidel, OJ 2004 L 43, p13.[17]See Case T-5/02 Tetra Laval v Commission [2002] ECR II-4381, paragraph 161;Case C-12/03 P, Commission v Tetra Laval [2005] ECR I-987, paragraph 85.[18]European Commission, Commission notice on remedies acceptable under Council Regulation(EC)No 139/2004 and under Commission Regulation(EC)No 802/2004(OJ C 267, 22.10.2008), paragraph 17.[19]U.S.Department of Justice, Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies, October 2004, p7.[20]See United States District Court For the District of Columbia, Amended Complaint, Case 1: 10-cv-00139-RMC, Document 4-1, Filed 01/28/10, p.5-6.[21]Id, p19-21.[22]U.S.Department of Justice, Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies, June 2011, p6-7.[23]Korea Fair Trade Commission, Guidelines for M&A Remedies, June 22, 2011, IV-2-(4).[24]U.S.Department of Justice, Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies, June 2011, p11.[25]Bureau de la concurrence Canada, Bulletin d’information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada, le 22 septembre 2006, p13.

第二篇：國際貨物買賣合同中的違約救濟(jì)制度

國際貨物買賣合同中的違約救濟(jì)制度

[摘要]：國際貨物買賣合同是營業(yè)地處于不同國家的當(dāng)事人締結(jié)的合同，作為當(dāng)事人之間的一種協(xié)議，其價值取決于合同的最終履行。由于現(xiàn)實世界的紛繁復(fù)雜，不履行合同的情況實屬常見，除了與當(dāng)事人無關(guān)的事實導(dǎo)致的不履行合同之外，更多的是當(dāng)事人一方的違約行為造成合同的不被履行。通過救濟(jì)以保障合同交易安全的方式，無論在近代合同法還是現(xiàn)代合同法中，都是它們的主要內(nèi)容。本文主要摘取各國法律普遍認(rèn)可的實際履行、損害賠償和宣告合同無效這三種主要救濟(jì)方法進(jìn)行論述，并對大陸法、英美法以及《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》（以下簡稱《公約》）的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了比較。

[關(guān)鍵詞]：違約救濟(jì) 實際履行 損害賠償 宣告合同無效

一、違約救濟(jì)制度的概述

（一）違約及違約救濟(jì)的概念

1、違約（Breach of Contract），是違反合同規(guī)定的行為。依《英國法律辭典》的解釋，“違約是指無論是行為亦好，遺漏亦好，凡是不履行契約里所規(guī)定的都叫做違背契約?！盵①]著名學(xué)者高爾森教授認(rèn)為：“凡是合同的一方在缺乏正當(dāng)合法理由的情況下未能按照合同的規(guī)定履行自己的義務(wù)，就叫做違約?！盵②]也有學(xué)者認(rèn)為，違約不僅包括違反約定義務(wù)還包括違反法定義務(wù)，其定義應(yīng)該涵蓋免責(zé)事由。

在國際貨物買賣合同的履行上，違約則是指買方或賣方在不存在合同約定的不可抗力事故的情況下未能全部或者部分履行其合同義務(wù)（包括不符合合同約定的內(nèi)容）的一種行為。例如：賣方不交付合同約定的貨物、遲延交付貨物、交付與合同規(guī)定不符的貨物等；買方不按約定支付貨款、不及時辦理進(jìn)口證件、不按約定接收貨物或?qū)ω浳镞M(jìn)行復(fù)驗等，都屬于合同當(dāng)事人的違約行為。除合同或法律上規(guī)定的屬于不可抗力原因造成以外，違約都要承擔(dān)違約的責(zé)任。

2、違約救濟(jì)（Remedies），是指一方當(dāng)事人違反合同約定或法律規(guī)定義務(wù)的情況下，另一方當(dāng)事人依照合同約定或法律規(guī)定，以保障合同的法律約束力，維護(hù)其合法權(quán)益為目的而采取的各種措施的總稱。違約救濟(jì)一詞來源于英美法律?！耙馈恫既R爾法律辭典》的解釋，救濟(jì)一詞指實現(xiàn)權(quán)利、或補(bǔ)償權(quán)利侵害的手段以及運用這些手段的權(quán)利?！盵③]依合同法的一般原則，合同一經(jīng)依法成立，當(dāng)事人都必須遵守，任何一方?jīng)]有法定的事由不經(jīng)法定程序不得變更或解除，任何一方違反合同都必須依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，因此受損害一方對不適當(dāng)履行有權(quán)進(jìn)行補(bǔ)救。

違約救濟(jì)的目的是保護(hù)受害方的權(quán)益，為了使其盡量避免或者減少違約造成的損失。本質(zhì)上，違約救濟(jì)是一種權(quán)利，是受害方在對方違約時，為保護(hù)自己的利益所享有的一種權(quán)利，受害方既可以行使這項權(quán)利，也可以放棄這項權(quán)利。

（二）違約救濟(jì)的方法

救濟(jì)方法是救濟(jì)制度的核心內(nèi)容，是依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)對救濟(jì)制度進(jìn)行劃分的外在表現(xiàn)形式。根據(jù)行使救濟(jì)權(quán)的法律性質(zhì)可將救濟(jì)分為刑事救濟(jì)和民事救濟(jì)；根據(jù)救濟(jì)權(quán)的來源可將救濟(jì)分為司法救濟(jì)和自助救濟(jì)；根據(jù)救濟(jì)的內(nèi)容和目的可將救濟(jì)分為實際救濟(jì)、替代救濟(jì)和終止合同的救濟(jì)。

雖然各國法律對違約救濟(jì)方法有諸多不同規(guī)定，但都普遍認(rèn)可實際履行、損害賠償和宣告合同無效這三種主要救濟(jì)方法，這三種救濟(jì)方法是在國際貨物買賣合同中買賣雙方均可采用的救濟(jì)方法。首先，損害賠償是最廣泛的救濟(jì)方式，一般來說，它可以在任何違約情況下單獨或者與其他救濟(jì)方式共同行使，旨在使受害方回復(fù)到合同應(yīng)該被履行時的狀態(tài)；其次，實際履行是很重要的救濟(jì)方式之一。在《公約》中，實際履行是最主要的救濟(jì)方式，以尊重“約定必須遵守”的原則和適應(yīng)國際商事實踐的特殊性為立法目的；再次，宣告合同無效是違約最后的救濟(jì)方式，旨在使受害方回到合同沒有履行之前的狀態(tài)。

本文隨后將對實際履行，損害賠償和宣告合同無效這三種救濟(jì)方式進(jìn)行詳細(xì)的闡述。

（三）違約救濟(jì)方法的共同原則及各自特點

1、違約救濟(jì)的主要目的在于補(bǔ)償受害人因?qū)Ψ竭`約而遭受的損失，使其能夠得到他訂立合同所合理期望得到的東西。雖然在大陸法中，還認(rèn)為違約救濟(jì)是對違約行為的一種懲罰，但各國合同法普遍認(rèn)可以下的違約救濟(jì)原則：（1）以補(bǔ)償受害人的損失為限，特別在英美法中，法庭原則上不支持懲罰性的賠償；（2）違約救濟(jì)僅補(bǔ)償受害人的財產(chǎn)損失，一般而言，在買賣合同中并不考慮受害人的精神方面的損害；（3）受害人可自行選擇違約救濟(jì)方法。在對方違約時，受害人可采取自助行為予以救濟(jì)，也可通過訴訟或仲裁程序進(jìn)行救濟(jì)。

2、違約救濟(jì)方法的各自特點主要體現(xiàn)為不同救濟(jì)措施所具有的的獨特法律意義。以下就三種主要救濟(jì)救方法的特點進(jìn)行分析：

其一，實際履行。請求實際履行是債權(quán)人享有的一項權(quán)利，其基本內(nèi)容是要求違約方繼續(xù)依據(jù)合同的約定而履行自己的義務(wù)。通過保證合同得到切實執(zhí)行以實現(xiàn)締約目的，對守約方的合同利益加以保護(hù)。該救濟(jì)方法旨在維護(hù)契約神圣原則、維護(hù)交易規(guī)則和經(jīng)濟(jì)秩序。

其二，損害賠償。損害賠償?shù)淖饔迷谟谑故芎φ叩玫酵耆馁r償。國際貨物買賣合同雙方都追求其商業(yè)利潤，而守約方的利潤損失可以由違約方以現(xiàn)金賠償方式彌補(bǔ)。損害賠償?shù)淖钪饕攸c，一是適用范圍極其廣泛；二是即使違約方履行了義務(wù)或采取了救濟(jì)措施，只要守約方還有損失，仍可要求損害賠償。

其三，宣告合同無效。宣告合同無效是一種積極防御性的救濟(jì)方法，采用此方法可避免或減少對方違約給自己帶來的損失，在預(yù)期違約時尤其如此。通過解除合同可以擺脫合同義務(wù)的約束，自此結(jié)束原有的合約關(guān)系，而且尚未履行的義務(wù)不再履行。

二、實際履行救濟(jì)制度

（一）實際履行制度立法的國內(nèi)法背景

1、實際履行的含義

各國法律對實際履行作為一種救濟(jì)方法都有規(guī)定，但不同國家規(guī)定的具體制度是不盡相同的。對于大陸法和英美法關(guān)于實際履行的含義的差異主要表現(xiàn)在以下兩個特殊的問題上：

（1）交付瑕疵貨物

大陸法對交付瑕疵貨物規(guī)定了“瑕疵擔(dān)保責(zé)任”，這里的“擔(dān)保”是指基于合同標(biāo)的物存在的瑕疵所產(chǎn)生的責(zé)任。瑕疵擔(dān)保責(zé)任屬于嚴(yán)格責(zé)任，因而雖然違反了這種責(zé)任并不能構(gòu)成一種違約，它會產(chǎn)生兩種特定的救濟(jì)：要求減價和取消合同。這兩種方法任擇其一。[④]

如果存在瑕疵的貨物為特定物，買方通常只能行使上述兩種救濟(jì)方式，不會存在要求賣方補(bǔ)救瑕疵的實際履行問題。另一方面，如果存在瑕疵的貨物為種類物，可以基于兩種理由產(chǎn)生兩類救濟(jì)，即基于瑕疵擔(dān)保責(zé)任而產(chǎn)生的降價或者取消合同的救濟(jì)方式；基于所承擔(dān)的交付符合某種質(zhì)量的貨物的義務(wù)而產(chǎn)生的違約救濟(jì)方式。后一種理由在特定物中不存在。因此，在瑕疵貨物為種類物時原則上賣方被要求重新交付符合合同的貨物以補(bǔ)救他的瑕疵交付。另外在德國法中還存在一個例外：出賣人保證其售出的物品具有某種特定的品質(zhì)，以及出賣人欺騙性地或故意地對其已知的某種瑕疵保持沉默。在這兩種情況下，買受人仍可選擇解除契約或降低價金，但他也可以請求損害賠償。

而英美法則不存在“瑕疵擔(dān)保責(zé)任”的特殊規(guī)定。賣方所承擔(dān)的義務(wù)僅是要求他出售的貨物不具有某種瑕疵，因此他應(yīng)該執(zhí)行這種義務(wù)，一般采用賠償金的形式，但也可以通過補(bǔ)救這種瑕疵來避免支付賠償金，不過受害方不能被強(qiáng)迫進(jìn)行這種補(bǔ)救。

《公約》沒有對瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)定特殊規(guī)則，如果所交付的貨物為瑕疵貨物，無論是否種類物都一樣可以行使公約規(guī)定的違約救濟(jì)方式，包括降價，要求宣告合同無效，要求交付替代貨物或者要求損害賠償。

（2）要求支付約定數(shù)額

如果買方的義務(wù)僅是支付約定數(shù)額，賣方可以要求其履行該義務(wù)，向買方提起支付價款之訴。由于這種義務(wù)的特殊性，其履行不會對債務(wù)人造成身體上的強(qiáng)制，因而它不會受到對其他實際履行的限制，這些限制主要指要求某人違背意愿為某種行為的困難或者不實際等情況。

也正是由于這個原因，英美法認(rèn)為要求支付約定數(shù)額的訴訟不是要求履行之訴，也不是要求損害賠償之訴（因為要求支付的數(shù)額是所約定的數(shù)額加上利息）。原告是要求約定數(shù)額還是要求支付損害賠償?shù)膯栴}更多的是受到減輕損失的規(guī)則來限制，而不是對實際履行的限制。

根據(jù)上述的分析，實際履行在大陸法系中不包括瑕疵擔(dān)保責(zé)任的違反，而在英美法系則不包括支付價款。這是兩大法系在實際履行的含義方面最明顯的差異。

2、實際履行的范圍

英美法中的實際履行窄于大陸法系，實際履行的裁決僅是針對被告本人，要求被告履行合同并且如果違反該裁決就會因藐視法庭而受到懲罰，如監(jiān)禁和罰款。而在大陸法系國家，實際履行范圍很廣，任何可以使債權(quán)人得到他所交易的實質(zhì)內(nèi)容都是實際履行。包括債權(quán)人可能會通過第三方執(zhí)行合同或者修補(bǔ)瑕疵，并由債務(wù)人來支付費用；債權(quán)人自己修補(bǔ)瑕疵并且請求債務(wù)人支付費用等。

3、實際履行的限制

雖然各國法律對實際履行作為一種救濟(jì)方法都有規(guī)定，但是考慮到債權(quán)人通過履行所獲得的利益和執(zhí)行履行所帶來的成本之間適當(dāng)?shù)钠胶猓瑢嶋H履行又有所限制的。根據(jù)不同國家對實際履行的限制可以分為三種立法模式：

第一種，實際履行是一般原則，但受到一些例外的限制。這種模式以德國為代表。從《德國民法典》的規(guī)定可以看出，債權(quán)人有權(quán)利獲得履行的裁決是德國法中的一項基本原則。但德國法規(guī)定的貨物買賣中又對實際履行的權(quán)利作出了一些限制：（1）如果債務(wù)人沒有遵守債權(quán)人給予的寬限期，債權(quán)人就可以要求金錢賠償，但是不能要求履行；（2）如果實際修理或者履行是不可能的（但是這些不可能不能成為免責(zé)事由），債權(quán)人只有權(quán)利要求損害賠償，通常是金錢賠償；（3）在實物修理不能充分補(bǔ)償債權(quán)人時，債權(quán)人就不能要求實際履行；（4）如果使債權(quán)人處于合同得到履行時應(yīng)有的地位的履行需要債務(wù)人作出不合理的努力或者支付不合理的費用或者如果這樣做結(jié)果就會給債權(quán)人獲得一個比以前商品的價值更高的商品，那么債權(quán)人不能要求實際履行；（5）在積極違約的情況下，鑒于損害的性質(zhì)一般只產(chǎn)生損害賠償請求。

第二種，實際履行是一般原則，但是只能在一些特定類型的債務(wù)中被允許。這種模式以法國為代表。法國法中關(guān)于實際履行的根本原則和規(guī)則體現(xiàn)在《法國民法典》中。依據(jù)《法國民法典》，將債務(wù)分為給付之債、作為之債和不作為之債。對于后兩類債務(wù)，一般被看作是不能執(zhí)行的債務(wù)，因而通常只能采用損害賠償?shù)木葷?jì)方式。[⑤]

第三種，實際履行是一種例外的、自由裁量的救濟(jì)。這種模式以英美法系國家為代表。與大陸法系國家完全不同，英美法系的首要救濟(jì)是損害賠償，實際履行僅是從屬于損害賠償?shù)囊环N例外救濟(jì)，損害賠償?shù)牟怀浞中允且髮嶋H履行的主要條件，只有在第一位的救濟(jì)（損害賠償）不能得到的時候才能允許實際履行。

由此可見，法國和德國雖然在具體的限制范圍上存在著差異，但是二者在原則上承認(rèn)了實際履行為首要的救濟(jì)，這也是大陸法系國家的普遍做法；而英美法系則將實際履行作為一種補(bǔ)充性的救濟(jì)，只有在損害賠償不能充分補(bǔ)償?shù)臅r候才可以行使。不過無論是大陸法系還是英美法系，對實際履行進(jìn)行限制的共同特征都是為了避免對違約方造成過分的艱難。

（二）公約的實際履行救濟(jì)制度

1、實際履行制度的地位及立法理由

《公約》在第28、46、62等條款中對實際履行作出了相應(yīng)的規(guī)定，可見，實際履行是公約中確立的首要的救濟(jì)方式?？疾旃s的立法史，可以發(fā)現(xiàn)公約確立實際履行的首要地位具有以下幾個方面的理由：

第一，對約定必須遵守的原則的尊重?！凹s定必須遵守”是合同法的根本基礎(chǔ)。合同是當(dāng)事人之間自愿締結(jié)的，對雙方當(dāng)事人具有約束力。任何一方有權(quán)相信彼此承諾的確定性，并有權(quán)合理期待未來可以得到的權(quán)益。因此，一些代表認(rèn)為合同當(dāng)事人有權(quán)獲得合同的完全履行，法律不能強(qiáng)迫非違約方接受少于合同履行而產(chǎn)生的權(quán)益。

第二，損害賠償?shù)挠邢扌?。損害賠償是一種簡單便捷的救濟(jì)方式，但是對于商事實踐，尤其是國際商事實踐，損害賠償存在著局限性。首先，受害方的損失中包括不能用金錢精確計算的時間和浪費的精力；其次，替代交易價格與合同規(guī)定價格之間的差價以及其他的違約損失不能精確地計算。

第三，國際貿(mào)易實踐的需要。國際貿(mào)易中的實際履行比其他的救濟(jì)方式更加能夠保護(hù)當(dāng)事人的利益需要。國際貿(mào)易很大程度上是由于買方本地市場供應(yīng)資源的有限性而產(chǎn)生的，在此類情況下，僅允許他接受損害賠償救濟(jì)并不能有效補(bǔ)償他所遭受的損失，因為他不可能或者很難發(fā)現(xiàn)替代貨物，因而無法滿足他的需要。

2、要求實際履行的權(quán)利

實際履行是賣方和買方都可以行使的救濟(jì)權(quán)利，主要是通過公約第46條和第62條作出了具體規(guī)定。以下將通過第46條和第62條以及其他條款的解釋對買方和賣方所享有的要求實際履行的權(quán)利進(jìn)行論述。

（1）買方要求實際履行的權(quán)利

根據(jù)《公約》的規(guī)定，買方要求實際履行的權(quán)利適用于以下幾種情況：

第一，對賣方不履行合同時的救濟(jì)?！豆s》第46（1）條規(guī)定，“買方可以要求賣方履行義務(wù)，除非買方已采取與此要求相抵觸的某種補(bǔ)救方法?！笨梢姡绻u方不履行他在合同和本公約中的任何義務(wù)，買方就可以要求實際履行，除了一個限制（對于該限制在下文中有詳細(xì)的闡述）。

第二，對賣方延遲履行合同時的救濟(jì)。依《公約》第47條的規(guī)定，在賣方延遲履行時，買方可以規(guī)定一段合理時限的額外時間，讓賣方履行其義務(wù)。除非買方收到賣方的通知聲稱他將不在所規(guī)定的時間內(nèi)履行義務(wù)，買方在這段時間里不得對違反合同采取任何補(bǔ)救方法。但買方并不因此喪失他對遲延履行義務(wù)可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利。寬限期既是實際履行的延續(xù)，也是實際履行的一種靈活方式。

第三，對賣方不完全履行合同時的救濟(jì)。依《公約》第46條的規(guī)定，賣方所交貨物與合同不符時，買方可以要求賣方對不符合合同的貨物進(jìn)行修補(bǔ)；賣方所交貨物與合同不符構(gòu)成根本性違約時，買方可以要求賣方交付替代貨物?？梢?，公約的實際履行不僅指完全嚴(yán)格意義上的實際履行還包括了要求交付替代貨物和要求修理這兩種特殊的形式。應(yīng)該注意的是，要求交付替代貨物和修理只能由買方來行使。

（2）賣方要求實際履行的權(quán)利

《公約》第62條是關(guān)于買方違約時賣方要求實際履行的一般規(guī)定。賣方可以要求買方按合同的規(guī)定進(jìn)行實際履行，如要求買方支付價款、收取貨物等，即除非賣方已經(jīng)采取與此要求相抵觸的救濟(jì)方式。由于買方義務(wù)的特殊性，賣方要求履行與買方要求履行不同，因為它不會對買方產(chǎn)生額外的義務(wù)，僅是要求他繼續(xù)履行他最初的義務(wù)。當(dāng)然，在要求買方履行的同時，賣方不會喪失要求損害賠償?shù)臋?quán)利。

打官腔但是在貿(mào)易實踐中，如果買方拒收貨物、拒付價款，賣方訴諸法院或提交仲裁以把貨物強(qiáng)制推給買方的做法是很少見的。因為，如果賣方這樣做，要承擔(dān)倉儲保管費，要花費時間和費用進(jìn)行訴訟或仲裁。有時還會遇到買方喪失支付能力或破產(chǎn)的情況。因此，賣方通常是采取宣告解除合同，將貨物轉(zhuǎn)賣，同時請求損害賠償?shù)姆椒ǐ@得救濟(jì)。

3、對實際履行的限制

《公約》第46（1）條和第62條均以一種廣泛的措辭在確立實際履行權(quán)利的同時規(guī)定了對實際履行的限制，即“買方或賣方已經(jīng)采取與此一要求不一致的某種救濟(jì)方式?！睂嶋H履行是一種非金錢履行的行為，它以合同關(guān)系的存在為前提。該規(guī)定的立法目的為：避免與實際履行行使條件完全相反的救濟(jì)方式以及避免對于受害方的重復(fù)救濟(jì)。

再考察公約中的其他救濟(jì)條款，主要有兩類救濟(jì)方式不能與實際履行同時行使。一是《公約》第81（1）條的規(guī)定，“合同的無效解除了雙方當(dāng)事人的義務(wù)?！边@說明了宣告合同無效與實際履行是兩種對立的救濟(jì)方式；二是《公約》第50條的規(guī)定，如果當(dāng)事人按照實際交付的不符合同的貨物與合同規(guī)定的符合合同的貨物兩者在交貨時的價值比例要求降低價格，也不能要求實際履行。

《公約》第28條規(guī)定：“一方當(dāng)事人有權(quán)要求另一方當(dāng)事人履行某一義務(wù)，法院沒有義務(wù)做出判決，要求具體履行此一義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對不屬于本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做?！笨梢姡豆s》并沒有賦予法院判令實際履行的權(quán)利，如果法院按照本地法對不屬《公約》范圍的合同作出實際履行的判決，則屬例外。《公約》之所以授權(quán)法院依據(jù)本國法律決定是否作出實際履行的救濟(jì)方法，主要是為了照顧大陸法與英美法在實際履行上的分歧。第28條是一條折衷條款，它是公約實際履行制度的最大特色。

第28條是對實際履行的一種特殊限制，即本身沒有對實際履行作出具體限制，而是通過第28條指引國內(nèi)法律來限制實際履行，因而被認(rèn)為是外部限制。然而，這一做法看似折衷了各國對實際履行的不同意見，但實則并未真正解決問題，最終仍然是各依其國內(nèi)法行事。

三、損害賠償救濟(jì)制度

（一）損害賠償立法的國內(nèi)法背景

1、損害賠償責(zé)任的成立

大陸法采取過失責(zé)任原則，認(rèn)為損害賠償責(zé)任的成立必須具備三個條件：（1）須有損害的事實。對于發(fā)生的損害事實，一般須由請求賠償?shù)囊环接枰宰C明；（2）須有歸責(zé)于債務(wù)人的原因。原則上債務(wù)人僅對其故意或過失所造成的損失負(fù)責(zé)；（3）損害發(fā)生的原因與損害結(jié)果之間必須有因果關(guān)系，即損害是由于債務(wù)人應(yīng)予負(fù)責(zé)的原因所造成的。

英美法則采取無過失責(zé)任原則。依英美法的解釋，只要一方當(dāng)事人違反合同，對方就可以提起損害賠償之訴，而不以違約一方有無過失為條件，也不以是否發(fā)生實際損害為前提。如果違約的結(jié)果并沒有造成損害，債權(quán)人雖無權(quán)要求實質(zhì)性的損害賠償，但他可以請求名義上的損害賠償，即在法律上承認(rèn)他的合法權(quán)利受到了侵犯。[⑥]

2、損害賠償?shù)男问?/p>

大陸法一般規(guī)定，以恢復(fù)原狀為原則以金錢賠償為例外。如按《德國民法典》第249（1）條規(guī)定，負(fù)損害賠償責(zé)任者，應(yīng)恢復(fù)至損害發(fā)生前的原狀。只有在出現(xiàn)該條第2款的幾種特定情況下才可要求金錢賠償。

而英美法中損害賠償是以金錢賠償受害人所遭受的損失為主要方式，并且是第一位的救濟(jì)方法。英美法關(guān)于實際損失的賠償大原則是“盡量用金錢來另受害方回到一個合約被履行的地位”。[⑦]

3、損害賠償范圍的界定

大陸法國家法律一般規(guī)定可主張賠償?shù)膿p失應(yīng)包括違約所造成的實際損失和可獲的利益。如《法國民法典》第1149條規(guī)定，“對債權(quán)人應(yīng)付的損害賠償，除下述限制外，一般應(yīng)包括債權(quán)人所受的損失和所失的可得利益。”所謂所受的損失是指合同所規(guī)定的由于可歸責(zé)于債務(wù)人的原因而受到損害的利益；可獲利益是指如合同能得以履行，債權(quán)人本應(yīng)能夠獲得的利益?！兜聡穹ǖ洹返囊?guī)定與法國相似。

按英美法的原則，由于違反合同而可以主張的賠償有三種：（1）直接的損害賠償，指違約行為直接造成的損失；（2）附屬的損害賠償，指違約行為所造成直接損失以外，受損害方附帶承擔(dān)的損失，如對貨物的保管、運輸、檢查等所支出的費用；（3）間接損害賠償，指因違約行為后果上所造成的損失，主要指由于一方違反合同而造成對人身的傷害或財產(chǎn)的損壞。上述三種范圍的損害賠償僅僅是概括性的歸納，實際運用中尚要依從某些法律原則。

（二）公約的損害賠償救濟(jì)制度

1、損害賠償制度的立法特征

盡管實際履行是公約中的首要救濟(jì)，但損害賠償一直是公約乃至整個合同救濟(jì)領(lǐng)域中最重要、最常見和最有效的方式。

第一，損害賠償具有廣泛適用性。單一的救濟(jì)方式往往不能給當(dāng)事人提供充分救濟(jì)，因此公約允許多種救濟(jì)方式的共同作用，而只有損害賠償能在任何情況下與其他救濟(jì)方式結(jié)合使用[⑧]，這是由它的金錢給付特性所決定的。此外，其他救濟(jì)權(quán)利的喪失并不能排除損害賠償?shù)木葷?jì)[⑨]，這意味著它不受任何特定違約形態(tài)的限制。

第二，損害賠償以嚴(yán)格責(zé)任為歸責(zé)基礎(chǔ)。公約采用嚴(yán)格責(zé)任制，對于國際貿(mào)易更為合適。如果在國際貨物買賣中實行過錯責(zé)任原則，那么一方不履行合同義務(wù)時，只要其證明自己無過錯就可以免除賠償責(zé)任，并由受害方來承擔(dān)損失，這會增加國際貨物買賣的風(fēng)險。

第三，公約在給予受害方充分補(bǔ)償?shù)耐瑫r，不懲罰違約方。公約第74條將利潤等可得利益的損失明確界定在賠償范圍內(nèi)，被認(rèn)為“給予了受害方交易好處的補(bǔ)償，包括期待和信賴?yán)妗?，[⑩]體現(xiàn)了充分補(bǔ)償原則。但公約又通過“可預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)和減損規(guī)則加以限制，以實現(xiàn)受害方和違約方之間利益的平衡。這一做法和各國內(nèi)法相吻合。

2、損害賠償?shù)姆秶?/p>

依《公約》第74條規(guī)定，“一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)的損害賠償額，應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。”學(xué)者們一般認(rèn)為包含了兩種損失：財產(chǎn)的直接減少和可得利益的喪失。財產(chǎn)的直接減少是指因一方違約造成的財產(chǎn)的毀損滅失或價值的減少、費用增加，又稱為積極損失；可得利益的喪失指如果債務(wù)人正當(dāng)履行了自己的義務(wù)，債權(quán)人本來可以得到的收入，主要指利潤，又稱為消極損失。本條規(guī)定與《法國民法典》的規(guī)定具有相似性。

在確定損害賠償范圍時，必須牢記公約的第5條，“本公約不適用于賣方對于貨物對任何人所造成的死亡或傷害的責(zé)任。”

3、損害賠償?shù)挠嬎惴椒?/p>

（1）損害賠償?shù)囊话阌嬎惴椒?/p>

《公約》第74條在確立損害賠償范圍的同時，亦是關(guān)于計算方法的一般規(guī)定。依據(jù)第74條第1句和第2句的關(guān)系，考慮到損害減輕的有關(guān)規(guī)則，一般的損害賠償方法可表述如下：（直接財產(chǎn)損失十可得利益損失十減損支付的費用）一（應(yīng)該避免的損失十避免的成本或因違約損害而獲取的收益十屬于受害方自己過錯造成的損失）=違約方應(yīng)該支付的損害賠償數(shù)額（≤受害方的實際損失）。[11]

（2）宣告合同無效時損害賠償?shù)挠嬎惴椒?/p>

具體計算方法?！豆s》第75條規(guī)定了宣告合同無效時損害賠償?shù)木唧w計算方法，即以合同的價格和替代貨物交易價格之間的差價來計算賠償數(shù)額。因此，計算的關(guān)鍵就是確定替代貨物的價格，而確定貨物的價格首先必須要存在替代交易。對于替代交易具有兩個要求：一是替代交易實際存在，即賣方事實上轉(zhuǎn)售了貨物或者買方事實上購買了替代貨物；二是替代交易具備合理性，即在合理的時間內(nèi)以合理的方式進(jìn)行替代交易。合理性的時間應(yīng)該從受害方行使無效救濟(jì)的時候開始評價。合理的方式一般指受害方在當(dāng)時情形下盡可能合理地以最高價轉(zhuǎn)售或盡可能合理地以最低價購入，原合同價格可以作為一個參照。無論是合理的時間還是合理的方式，都是為了避免受害方以一種草率的或惡意的行為傷害違約方，以加重違約方的賠償金額。

抽象計算方法?！豆s》第76條規(guī)定了宣告合同無效時損害賠償?shù)牧硪环N計算方法。該方法的適用應(yīng)具備以下幾個條件：第一，必須是在宣告合同無效的時候；第二，必須存在時價；第三，受害方?jīng)]有進(jìn)行替代交易。抽象計算方法關(guān)鍵在于時價的確定。時價具有時間性，該條規(guī)定了兩個可以確定時價的時間：宣告合同無效時和接收貨物時。后者是一種特殊的規(guī)定，如果要求損害賠償?shù)囊环皆诮邮肇浳镏笮婧贤瑹o效，則應(yīng)適用接收貨物時的時價。除此之外，都是以宣告合同無效時的價格來確定時價。時價又具有地域性，該條亦規(guī)定了可以確定時價的兩個地點：原應(yīng)交付貨物地點和另一個合理替代地點。作為一般規(guī)則，時價指原應(yīng)交付貨物地點的現(xiàn)行價格；只有在原應(yīng)交付貨物地點沒有時價時，才采用另一合理替代地點的價格。

4、損害賠償?shù)南拗?/p>

（1）可預(yù)見性規(guī)則

《公約》第74條的規(guī)定包含了“可預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)限制了損害賠償?shù)姆秶?，如果損失不在違約方可預(yù)見的范圍之內(nèi)，則不能賠償。可見，讓違約方能夠預(yù)料到給對方造成的損失是很重要的，這就要求買賣雙方在訂立合時把自己與合同有關(guān)的情況盡量告知對方，讓對方知道其不履行合同將會給自己所造成的損失，即讓違約方預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到其違約的損失，并在違約時予以賠償。

（2）減輕損害規(guī)則

公約第77條規(guī)定了減輕損害規(guī)則，該條規(guī)定：“聲稱另一方違反合同的一方，必須按情況采取合理措施，減輕由于該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失。如果他不采取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除可以減輕的損失數(shù)額?！边@就要求，在一方違約給對方造成損失時，對方有防止損失擴(kuò)大的責(zé)任。若受損方?jīng)]有盡責(zé)任防止損失擴(kuò)大，則對于這種受損方擴(kuò)大的損失，受損方無權(quán)要求違約方給予賠償。這項規(guī)定體現(xiàn)了法律中的誠信原則。

（3）免責(zé)事由

《公約》在第79條中規(guī)定了免則事由，并且規(guī)定：“本條規(guī)定不妨礙任一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以為的任何權(quán)利。”換句話說，所謂免則是指免除損害賠償之責(zé)，且僅限于此。不履行義務(wù)的一方要想在這種情況下免除損害賠償之責(zé)，必須履行通知義務(wù)，即將障礙及其對他履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此障礙后一段合理時間內(nèi)仍未為對方受到，則他對由于對方未受到通知而造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

四、宣告合同無效救濟(jì)制度

（一）宣告合同無效立法的國內(nèi)法背景

1、解除合同的條件

民法法系首先以過錯為解除合同的條件。如《法國民法典》第1184條規(guī)定的終止救濟(jì)只有在不履行可歸責(zé)于違約方時才存在，并且法院在裁決解除合同的時候也會考慮到違約方的過錯程度。《德國民法典》第325條也有相關(guān)的規(guī)定。

除過錯以外，兩大法系都存在以違約嚴(yán)重性程度為條件來決定解除合同的規(guī)定。關(guān)于違約的嚴(yán)重性程度，各國都具有自己的表達(dá)，如“根本的”、“完全的”、“合同的基礎(chǔ)”、“締結(jié)合同的目的落空”以及“實際的”等等措辭。這些表達(dá)具有共同的特征：含糊和概括。因而它為行使司法自由裁量權(quán)提供了更大余地。

在英美法系國家，法院在決定采用什么手段向違約的受損害方提供救濟(jì)時奉行的一項基本政策是：采用任何一種救濟(jì)手段均應(yīng)避免對違約方施加懲罰的結(jié)果。如美國法院在許多情況下不允許受損害方直接解除合同，而是要求該方留給違約方進(jìn)行自行補(bǔ)救的機(jī)會，即使違約已經(jīng)構(gòu)成了重大違約。只有當(dāng)違約方在一段時間過后，依然沒有進(jìn)行自行補(bǔ)救，受損害方才可以獲得解除合同的權(quán)利。[12]

2、解除合同的方式

目前各國行使解除權(quán)的方式主要有兩種：一種是由主張解除合同的一方當(dāng)事人向法院起訴，由法院作出解除合同的判決；一種是無須經(jīng)過法院，只須向?qū)Ψ疆?dāng)事人表示解除合同的意思即可。

法國法采取第一種方式。解除合同是法院的司法行為，當(dāng)事人一般不能自行解除。依《法國民法典》規(guī)定除某些特殊情況外，債權(quán)人必須向法院申請解除合同的命令，經(jīng)法院認(rèn)可才使合同的效力解除。

德國法采取第二種方式，要求解除合同的一方只須將解除合同的意思傳達(dá)對方即可，而不需要經(jīng)過法院裁判。如《德國民法典》第349條規(guī)定：“解除合同，應(yīng)以意思表示向另一方當(dāng)事人為之?！?/p>

在英美法系，解除合同的方式一般采用通知的形式，即只要由受害方向違約方發(fā)出解除合同的通知。如根據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》第2-607條的規(guī)定，買方在發(fā)現(xiàn)或應(yīng)該發(fā)現(xiàn)賣方違約之后的一段合理時間內(nèi)，必須通知賣方，否則就被禁止取得任何補(bǔ)救。

3、解除合同的法律后果

關(guān)于解除合同的法律后果一般包括三個方面的問題：關(guān)于解除合同的溯及力，返還的要求，解除對損害賠償?shù)挠绊憽?/p>

（1）解除合同的溯及力。大陸法系各國規(guī)定基本一致，采取的都是合同自始無效的原則；而英美法則認(rèn)為，解除合同只是使未履行的部分不再履行，不存在合同自始無效的問題。

（2）受害方的返還義務(wù)。各國法律都認(rèn)為受害方在要求解除合同并要求返還自己履行的同時也有義務(wù)返還對方的履行。受害方返還的內(nèi)容為從違約方處得到的利益，包括合同項下的履行利益以及由于該履行而得到的其他利益。

（3）解除合同對損害賠償?shù)挠绊?。各國對受害方在解除合同的時候是否能夠要求損害賠持不同態(tài)度。德國法規(guī)定，受害方只能在解除合同與損害賠償之間選擇一種救濟(jì)方法，而不能同時行使兩種權(quán)利。而法國法和英美法系都允許終止合同和損害賠償同時行使。

（二）公約的宣告合同無效救濟(jì)制度

1、無效救濟(jì)制度的立法理由

公約在確立實際履行首要地位的同時，并沒有拒絕無效救濟(jì)方式，其立法理由有如下幾點：

第一，約定必須遵守原則的絕對意義的弱化。在錯綜復(fù)雜的商事實踐中，盡管當(dāng)事人是依誠信原則來締結(jié)合同，也可能出現(xiàn)履行瑕疵或根本沒有履行的情況。此時，若一味堅持實際履行，會使受害方陷入違約所帶來的無法擺脫的痛苦中。因此，公約又為非違約方提供了另一種救濟(jì)方式——無效救濟(jì)，將當(dāng)事人從不好的交易中擺脫出來。

第二，無效救濟(jì)制度能夠滿足商事實踐的需要。在國際商事實踐中，公約的無效救濟(jì)能夠滿足商人們“高效率，高利潤”的需要。無效救濟(jì)不需要經(jīng)過法院裁決，僅要求受害方發(fā)出無效救濟(jì)的通知即可行使。這樣，無效救濟(jì)就可以使受害方迅速擺脫一個不好的交易給他造成的痛苦和艱難，回復(fù)到合同沒有履行之前的狀態(tài)。

2、無效救濟(jì)的實質(zhì)條件

（1）根本違約

根據(jù)公約的規(guī)定，下述情況下，賣方或買方可以宣告合同無效：賣方不履行其在合同或該公約中的義務(wù)，等于根本違反合同；買方不履行其在合同或該公約中的義務(wù)，等于根本違反合同；預(yù)期違約構(gòu)成根本違反合同；賣方不交付貨物或不按合同規(guī)定交付貨物等于根本違反合同；貨物不符合合同規(guī)定構(gòu)成根本違反合同；在分批交貨的合同中，一方當(dāng)事人不履行對任何一批貨物的義務(wù)對該批貨物、對以后各批貨物或?qū)φ麄€貨物構(gòu)成根本違反合同?？梢?，根本違約是無效救濟(jì)的實質(zhì)條件，根本違約的效果是使受害方可以宣告合同無效。

（2）寬限期

根本違約是無效救濟(jì)的主要條件，除此之外，公約還規(guī)定了另一個條件，即寬限期。根據(jù)《公約》的規(guī)定，非違約方給予違約方額外時間履行合同，違約方未能履行或聲明不履行的，非違約方可以解除合同。這個額外時間就是履約寬限期?！豆s》中的履約寬限期是非違約方的權(quán)利而非義務(wù)，也就是說，非違約方可以根據(jù)不同情況決定是否行使這項權(quán)利。假若構(gòu)成根本違反合同，非違約方可以直接解除合同，而不必先規(guī)定履約寬限期。

3、解除合同權(quán)利的限制

由于解除合同往往給對方帶來不堪設(shè)想的損失，因此，各國合同法都對解除合同的權(quán)利加以一定的限制，《公約》對當(dāng)事人行使合同解除權(quán)也規(guī)定了兩條限制。

（1）解除合同的權(quán)利必須在合理的時間里行使

《公約》在相關(guān)條款中規(guī)定了對宣告合同無效時間的限制，根據(jù)公約的規(guī)定，這一限制對買方來說主要有以下幾種情況：第一，假若賣方遲延交貨，買方須在知道交貨后一段合理時間內(nèi)解除合同；第二，如果賣方交貨與合同嚴(yán)重不符，買方須在知道這種情況后一段合理時間內(nèi)解除合同；第三，在規(guī)定履約寬限期的情況下，買方應(yīng)在履約寬限期滿后，或在賣方聲明他不在履約寬限期內(nèi)履行義務(wù)后一段合理時間內(nèi)解除合同；第四，賣方交貨與合同嚴(yán)重不符，賣方要求采取補(bǔ)救措施，補(bǔ)救期過后，賣方仍未履行其義務(wù)，或者買方不同意賣方采取補(bǔ)救措施，在這兩種情況下，買方如果要解除合同，應(yīng)在補(bǔ)救期過后或者拒絕賣方采取補(bǔ)救措施后一段合理時間內(nèi)進(jìn)行。

對賣方來說，主要有以下兩種情況：第一，對于買方遲延履行義務(wù)，賣方須在知道買方履行義務(wù)之前解除合同，否則就不能解除合同；第二，對于買方遲延履行義務(wù)以外的任何違反合同的情事，賣方須在知道或理應(yīng)知道這種違約情事后的一段合理時間內(nèi)解除合同。

（2）行使解除合同的權(quán)利，須通知對方

《公約》第26條明確規(guī)定，解除合同的聲明，必須向另一方發(fā)出，方始生效。解除合同的一方如果沒有通知另一方，就不能有效的行使解除合同的權(quán)利。公約采取與英美法、德國法相同的原則，這樣的規(guī)定既可以使違約方及時知道合同所處的狀態(tài)，同時采取措施減少不必要的損失，又可以避免受害方利用對方根本違約的機(jī)會視市場行情漲落取得不公平利益。

4.解除合同的法律后果

（1）合同無效對合同義務(wù)的影響

首先，雙方當(dāng)事人之間未來義務(wù)的解除。依《公約》第81條的規(guī)定，一旦合同被宣告無效，原則上當(dāng)事人會被免除以后履行合同的義務(wù)。如果合同被部分宣告無效，當(dāng)事人就無效部分的合同義務(wù)被解除。但宣告合同無效不影響合同中關(guān)于解決爭端的任何規(guī)定，也不影響合同中對于無效后的權(quán)利和義務(wù)的任何其他規(guī)定。這個規(guī)定的理論基礎(chǔ)是合同的某些條款具備了獨立于合同的效力，不因合同的無效而無效。

其次，返還已履行的義務(wù)。依《公約》第81條的規(guī)定，如果當(dāng)事人全部或者部分履行義務(wù)之后，合同被宣告無效，允許當(dāng)事人要求返還他所提供的貨物或者支付的價款并且要求對方返還原物。被要求返還原物的當(dāng)事人不一定就是違約方，無論是違約方還是非違約方，只要接受了履行就必須根據(jù)公約或者合同條款返還原物。如果賣方和買方已經(jīng)全部或者部分完成了貨物，他們必須同時返還原物。

（2）合同無效對損害賠償?shù)挠绊?/p>

《公約》第81條明確規(guī)定損害賠償不受無效的影響，并且第75、76條對于無效救濟(jì)期間損害賠償額的計算作了專門規(guī)定。這些規(guī)定再次重申了第45條和第61條的“一方可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利，不因他采取其他補(bǔ)救辦法的權(quán)利而喪失?！边@一規(guī)定。因此，一方在宣告無效的時候可以同時要求對方賠償包括利潤在內(nèi)的損失。

公約中損害賠償和無效救濟(jì)的共存關(guān)系反映了大多數(shù)國家的做法，而且更加符合救濟(jì)制度的本質(zhì)。無論是無效救濟(jì)還是損害賠償都以“救濟(jì)”為使命，只要它們在本質(zhì)上不存在沖突，法律就不應(yīng)該予以限制，而應(yīng)該采用一種兼容并包的靈活態(tài)度允許它們的共存。

注釋：

[①]余文景。英國法律詞典[M].香港。香港大地出版公司，1980年。第30頁。

[②]高而森。英美合同法綱要[M].天津。南開大學(xué)出版社，1997年。第169頁。

[③]王傳麗。國際貿(mào)易法[M].北京。法律出版社，1998年。第6頁。

[④]《德國民法典》第462條規(guī)定：根據(jù)第459條、第460條應(yīng)由出賣人對瑕疵負(fù)擔(dān)保責(zé)任，買受人可以要求取消買賣合同（解約）或者減少其價金（降價）。

[⑤]《法國民法典》第1142條，對于作為之債和不作為之債，唯一可行的救濟(jì)就是損害賠償。

[⑥]吳興光。美國統(tǒng)一商法典概要[M].廣州。華南理工大學(xué)出版社，1997年。第234頁。

[⑦]楊良宜。國際貨物買賣[M].北京。中國政法大學(xué)出版社，1999年。第426頁。

[⑧]在依據(jù)公約第75條或第76條為基礎(chǔ)請求損害賠償時，不能采取實際履行或本質(zhì)上是實際履行的救濟(jì)方式，但這并不能說明損害賠償與實際履行互相排斥，而是因為第75條和第76條的規(guī)定以合同無效為前提，合同無效與實際履行相矛盾。

[⑨]公約第45（2）條和第61（2）條明確規(guī)定了，“買方（或者賣方）可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利，不因他行使采取其他補(bǔ)救辦法的權(quán)利而喪失?！?/p>

[⑩]韓世遠(yuǎn)。違約損害賠償研究[M].北京。法律出版社，1999年。第327頁。

[11]朱萍?！?聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約>救濟(jì)制度之研究——從統(tǒng)一化解釋的視角》[DB/OL].2002年。第223頁。

[12]王軍。美國合同法[M].北京。中國政法大學(xué)出版社，1996年。第323頁。

參考文獻(xiàn)

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