第一篇：衣念(上海)時裝貿(mào)易有限公司與浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司、杜國發(fā)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案

最高人民法院公布2011年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)10大案件之

一、上海2011年知識產(chǎn)權(quán)十大案件之七：衣念（上海）時裝貿(mào)易有限公司與浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司、杜國發(fā)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案（衣念(上海)時裝貿(mào)易有限公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司、杜國發(fā)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案）

[裁判摘要]

網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者對于網(wǎng)絡(luò)商戶的侵權(quán)行為一般不具有預(yù)見和避免的能力，故不當(dāng)然為此承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，但如果網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者知道網(wǎng)絡(luò)商戶利用其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為，而仍然為侵權(quán)行為人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或者沒有采取必要的措施，則應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)商戶承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者是否知道侵權(quán)行為的存在，可以結(jié)合權(quán)利人是否發(fā)出侵權(quán)警告、侵權(quán)現(xiàn)象的明顯程度等因素綜合判定。網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者是否采取了必要的避免侵權(quán)行為發(fā)生的措施，應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者對侵權(quán)警告的反應(yīng)、避免侵權(quán)行為發(fā)生的能力、侵權(quán)行為發(fā)生的幾率大小等因素綜合判定。

原告：衣念(上海)時裝貿(mào)易有限公司。

法定代表人：金廣來，該公司董事長。

被告：杜國發(fā)。

被告：浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司。

法定代表人：馬云，該公司董事長。

原告衣念(上海)時裝貿(mào)易有限公司(以下簡稱衣念公司)因與被告杜國發(fā)、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司(以下簡稱淘寶公司)發(fā)生侵害商標(biāo)權(quán)糾紛，向上海市浦東新區(qū)人民法院提起訴訟。

原告衣念公司訴稱：依蘭德有限公司(E．LAND LTD)是第1545520號注冊商標(biāo)和第1326011號注冊商標(biāo)的權(quán)利人，依蘭德有限公司將上述商標(biāo)的獨(dú)占許可使用權(quán)授予原告。原告生產(chǎn)的TEENIE WEENIE等品牌服裝擁有很高的知名度，曾獲得2009年度上海名牌稱號。被告杜國發(fā)在淘寶網(wǎng)銷售的服裝中使用了TEENIE WEENIE等商標(biāo)，侵犯了原告享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。根據(jù)杜國發(fā)在淘寶網(wǎng)上的成交記錄，其在 2009年12月1日至2010年2月1日兩個月時間內(nèi)就成交仿冒產(chǎn)品20余件，成交價格共計(jì)人民幣3077元(以下幣種相同)。原告正品的價格是仿冒產(chǎn)品的五至十倍，杜國發(fā)給原告造成直接損失15 000元至30 000元，侵權(quán)仿冒品給正品造成的品質(zhì)減損影響則無法估測。被告淘寶公司是淘寶網(wǎng)的運(yùn)營商。自2009年9月開始，原告就淘寶網(wǎng)上存在的大量侵權(quán)商品向淘寶公司提出警告，并要求其采取事先審查、屏蔽關(guān)鍵詞等有效措施控制侵權(quán)行為的蔓延，但淘寶公司未采取合理措施。自2009年9月開始，原告針對杜國發(fā)的侵權(quán)行為，曾7次發(fā)函給淘寶公司，要求其刪除杜國發(fā)發(fā)布的侵權(quán)商品信息。淘寶公司對原告舉報的侵權(quán)信息予以刪除，但未采取其他制止侵權(quán)行為的措施。淘寶公司不顧原告的警告和權(quán)利要求，在知道杜國發(fā)以銷售侵權(quán)商品為業(yè)的情況下，依然向杜國發(fā)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為提供便利條件，繼續(xù)縱容、幫助杜國發(fā)實(shí)施侵權(quán)行為。故原告請求法院判令：杜國發(fā)、淘寶公司共同賠償原告經(jīng)濟(jì)損失3萬元；杜國發(fā)、淘寶公司共同賠償原告支出的合理費(fèi)用，包括公證費(fèi)4800元、戶籍信息查詢費(fèi)用100元、律師費(fèi)5萬元，共計(jì)54 900元；杜國發(fā)、淘寶公司在搜狐、新浪或其他同級別門戶網(wǎng)站、新聞晨報及淘寶網(wǎng)上刊登說明告示并向原告致歉，說明淘寶網(wǎng)曾銷售過侵犯原告商標(biāo)專用權(quán)的產(chǎn)品。

被告杜國發(fā)辯稱：其所銷售的商品是從其他網(wǎng)站上訂購的，其不知這些服裝是侵權(quán)商品。原告衣念公司只舉證證明其中的一件服裝是假貨，原告主張的經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用過高，沒有依據(jù)。故請求駁回原告的訴訟請求。

被告淘寶公司辯稱：

一、原告衣念公司濫用權(quán)利。早在2006年8月，原告就開始針對淘寶網(wǎng)上出售的商品向淘寶公司提出投訴。在歷經(jīng)四年的投訴過程中，淘寶公司一直積極刪除原告所指認(rèn)的涉嫌侵權(quán)的信息，并始終按淘寶網(wǎng)當(dāng)時適用的知識產(chǎn)權(quán)投訴規(guī)則，對涉嫌侵權(quán)人予以處理。原告投訴量巨大，僅以2009年9月29日至11月 3日這段期間為例，原告投訴涉嫌侵權(quán)的商品信息累計(jì)達(dá)105 643條。根據(jù)淘寶公司的統(tǒng)計(jì)，原告投訴的數(shù)十萬條商品信息中，約有20％的投訴是錯誤投訴。原告的輕率投訴引起了相關(guān)淘寶網(wǎng)用戶的大量異議，并對淘寶公司的商譽(yù)造成損害。本案所涉及的投訴僅是原告數(shù)十萬投訴信息中的個案。原告認(rèn)定侵權(quán)的理由不充分，僅以低價、未經(jīng)授權(quán)銷售為由認(rèn)定侵權(quán)。原告除要淘寶公司刪除涉嫌侵權(quán)的信息外，還要求淘寶公司采取事先審查、屏蔽關(guān)鍵詞，以及永久刪除用戶賬號等措施。

二、淘寶公司采取了合理審慎的措施，保護(hù)原告的合法權(quán)益。淘寶網(wǎng)為防止用戶侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)采取了合理的保護(hù)措施，包括對賣家用戶的真實(shí)身份采取了合理的審查措施、組建團(tuán)隊(duì)及時刪除權(quán)利人投訴的涉嫌侵權(quán)的信息、制定并不斷完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則。

三、淘寶公司未侵犯原告的注冊商標(biāo)專用權(quán)。原告針對被告杜國發(fā)的7次投訴中有 4次不涉及原告主張的第1545520號注冊商標(biāo)和第1326011號注冊商標(biāo)。原告向淘寶公司主張杜國發(fā)侵權(quán)的7次投訴均未附任何證據(jù)，沒有任何證據(jù)的投訴是不適格的投訴，淘寶公司可以不予接受。但考慮到如果不予刪除鏈接，可能導(dǎo)致原告的權(quán)益受到損害，為了平衡原告和被投訴人之間的合法利益，淘寶公司暫時采取了只刪除信息，但不予處罰的措施。淘寶公司善意的刪除行為，并不能就此推定淘寶公司明知杜國發(fā)及其他被投訴人存在屢次重復(fù)侵權(quán)而怠于采取任何措施。在本案中，原告也只是公證購買了杜國發(fā)銷售的一件商品并鑒定為假貨，不能由此認(rèn)定其他7次投訴的商品為仿冒品，也不能由此認(rèn)定杜國發(fā)銷售的其余商品為仿冒品。綜上，淘寶公司并不構(gòu)成侵權(quán)，請求駁回原告的訴訟請求。

上海市浦東新區(qū)人民法院一審查明：

案外人依蘭德有限公司(E．LAND LTD)是一家韓國公司。依蘭德有限公司是第1545520號注冊商標(biāo)和第1326011號注冊商標(biāo)的權(quán)利人。第1545520號注冊商標(biāo)核定使用的商品為第25類的服裝，第 1326011號注冊商標(biāo)核定使用的商品為第 25類的茄克(服裝)、短褲、工作服、汗衫、襯衫、內(nèi)衣、圍巾、短統(tǒng)襪、帽子、運(yùn)動鞋。2009年1月1日，依蘭德有限公司向原告衣念公司出具《商標(biāo)維護(hù)授權(quán)委托書》，聲明：委托衣念公司全權(quán)代表我公司在中國大陸?yīng)氄际褂玫?545520號、第1326011號等注冊商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)維護(hù)行動，包括侵權(quán)人的信息調(diào)查、證據(jù)采集、產(chǎn)品真?zhèn)舞b定、侵權(quán)投訴以及訴訟、請求侵權(quán)人賠償損失。2009年9月，上海服裝鞋帽商業(yè)行業(yè)協(xié)會出具《證明》，稱：根據(jù)上海服裝鞋帽商業(yè)協(xié)會定點(diǎn)商場休閑女裝類銷售統(tǒng)計(jì)資料，衣念公司生產(chǎn)的TEENIE WEENIE牌休閑女裝，2006年至2008年銷售額所占市場份額在行業(yè)同類產(chǎn)品中名列前三位，在全國同類產(chǎn)品中排名前五位。衣念公司生產(chǎn)的TEENIE WEENIE、E．LAND休閑女裝被上海市名牌推薦委員會推薦為2009年度上海名牌。

被告淘寶公司是淘寶網(wǎng)(網(wǎng)址：004km.cn)的經(jīng)營管理者，淘寶公司為用戶提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)。淘寶網(wǎng)交易平臺分為商城(即B2C)和非商城(即C2C)，沒有工商營業(yè)執(zhí)照的個人也可以申請?jiān)谔詫毦W(wǎng)開設(shè)網(wǎng)絡(luò)店鋪(非商城)，被告杜國發(fā)即屬于非商城的賣家。非商城的賣家和買家通過淘寶網(wǎng)實(shí)現(xiàn)交易時，淘寶網(wǎng)不收取費(fèi)用。淘寶網(wǎng)對個人賣家實(shí)行實(shí)名認(rèn)證，賣家先在淘寶網(wǎng)注冊一個賬戶，注冊時需輸入真實(shí)姓名、身份證號碼、聯(lián)系方式等信息。淘寶公司通過公安部身份證號碼查詢系統(tǒng)等途徑核實(shí)賣家填寫的身份信息的真實(shí)性，淘寶網(wǎng)用戶只有通過實(shí)名認(rèn)證后才能開設(shè)網(wǎng)絡(luò)店鋪。賣家可在該店鋪發(fā)布待售的商品信息，包括價格、尺碼、顏色、商品圖片等信息。根據(jù)淘寶公司提供的數(shù)據(jù)，2009年上半年，淘寶網(wǎng)實(shí)現(xiàn)交易額809億元，會員數(shù)1．45億。

被告淘寶公司制定并發(fā)布了《淘寶網(wǎng)服務(wù)協(xié)議》、《商品發(fā)布管理規(guī)則》、《淘寶網(wǎng)用戶行為管理規(guī)則》等規(guī)則，這些規(guī)則多次提到禁止用戶發(fā)布侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的商品信息，并制定了相關(guān)處罰措施。2009年9月15日生效的《淘寶網(wǎng)用戶行為管理規(guī)則(非商城)》規(guī)定：淘寶網(wǎng)用戶在商品名、商品介紹等信息或載體中侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)屬于違規(guī)行為；侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的違規(guī)行為包括所有違反《禁止及限制交易物品管理規(guī)則》內(nèi)有關(guān)條款或《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《專利法》等法律法規(guī)的行為。此外，該規(guī)則還規(guī)定了相應(yīng)的處罰措施：淘寶網(wǎng)用戶有商標(biāo)侵權(quán)、專利侵權(quán)等違規(guī)行為，將受到限制發(fā)布商品14天、下架所有商品信息、公示處罰(警告)14天的處罰，同時記6分。淘寶網(wǎng)用戶違規(guī)行為記分是為了記錄用戶在淘寶網(wǎng)違規(guī)行為的一種方式。違規(guī)行為記分按每一自然年為周期(1月1日至12月31日)。違規(guī)記分扣滿12分，淘寶公司將對賬戶做凍結(jié)處理，用戶只有通過考核后，淘寶公司才會解除凍結(jié)。用戶在學(xué)習(xí)期后才可以參加考核，學(xué)習(xí)期按記分周期內(nèi)的凍結(jié)次數(shù)乘以3計(jì)算，例：首次凍結(jié) 1×3=3天，第二次凍結(jié)2×3=6天。賬戶凍結(jié)后該用戶可以登錄淘寶網(wǎng)，但限制發(fā)布商品信息，下架用戶的所有商品信息。對于情節(jié)特別嚴(yán)重的違規(guī)行為，淘寶公司有權(quán)對用戶作永久封號處理。2010年6月10日，淘寶公司發(fā)布了同時適用商城和非商城的《淘寶網(wǎng)用戶行為管理規(guī)則(修訂版)》，對淘寶網(wǎng)用戶的違規(guī)行為進(jìn)行了細(xì)化，并調(diào)整了處罰措施。其中對侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的違規(guī)行為規(guī)定了三級處罰措施，一級為有確切證據(jù)證明賣家出售假冒商品且情節(jié)特別嚴(yán)重的，扣48分；二級為有確切證據(jù)證明賣家出售假冒商品的，扣12分；三級為所發(fā)布或使用的商品、圖片、店鋪名等店鋪內(nèi)容侵犯商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)，或者存在誤導(dǎo)消費(fèi)者情況的，扣4分。當(dāng)扣分達(dá)到或超過12分但未到24分時，會員將被同時處以店鋪屏蔽、限制發(fā)布商品、限制發(fā)送站內(nèi)信、限制社區(qū)所有功能及公示警告 7天；當(dāng)扣分達(dá)到或超過24分但未到48分時，會員將被同時處以店鋪屏蔽、限制發(fā)布商品、限制發(fā)送站內(nèi)信、限制社區(qū)所有功能及公示警告14天；當(dāng)扣分達(dá)到或超過 36分但未到48分時。會員將被處下架所有商品，且同時并處限制發(fā)布商品、限制發(fā)送站內(nèi)信、限制社區(qū)所有功能、關(guān)閉店鋪及公示警告21天；當(dāng)扣分達(dá)到或超過48分時，會員將被處永久封號。

淘寶網(wǎng)公布了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴途徑，權(quán)利人可通過電話、信函、電子郵件等途徑向被告淘寶公司進(jìn)行投訴。本案審理過程中，淘寶公司以商標(biāo)侵權(quán)為例解釋了其對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴的處理流程。

一、權(quán)利人投訴。權(quán)利人投訴應(yīng)該提供以下資料：(一)權(quán)利證明以及身份證明；(二)侵權(quán)鏈接：(三)判斷侵權(quán)成立的初步證明或者充足的理由；(四)對某個賣家重復(fù)投訴的，還要標(biāo)注重復(fù)投訴的具體時間、重復(fù)投訴的次數(shù)。其中，判斷侵權(quán)成立的初步證明可以是網(wǎng)頁上明顯的侵權(quán)的信息、公證購買證據(jù)、賣家在聊天中的自認(rèn)。判斷侵權(quán)的理由必須是法定的侵權(quán)成立的理由，而不能以價格、未經(jīng)授權(quán)銷售等為理由。權(quán)利人通過款式等判斷被投訴產(chǎn)品非其生產(chǎn)，只要做單方陳述即可作為判斷侵權(quán)的證明。

二、侵權(quán)成立后的處理。權(quán)利人提供完整的投訴資料后，淘寶公司會對相關(guān)資料進(jìn)行下列形式審查，包括：(一)商標(biāo)權(quán)是否存在，并有效存續(xù)；(二)權(quán)利人的主體資格是否有效存續(xù)；(三)權(quán)利人提供的判斷侵犯商標(biāo)權(quán)的理由及(或)證據(jù)是否初步成立；(四)權(quán)利人判斷侵犯商標(biāo)權(quán)的理由與其提供的鏈接結(jié)果(即指認(rèn)侵權(quán)的對象)間是否存在對應(yīng)關(guān)系。通過上述四步驟形式審查后，采取以下措施：(一)刪除涉嫌侵權(quán)的鏈接；(二)如果權(quán)利人為進(jìn)一步通過司法程序主張權(quán)利提出需要涉嫌侵權(quán)人的信息，淘寶公司可以提供涉嫌侵權(quán)會員的姓名、聯(lián)系方式和身份證號碼；(三)對被投訴的賣家進(jìn)行處罰。

原告衣念公司認(rèn)為淘寶網(wǎng)有大量賣家發(fā)布侵權(quán)商品信息。衣念公司利用淘寶網(wǎng)提供的搜索功能，通過關(guān)鍵字搜索涉嫌侵權(quán)的商品，再對搜索結(jié)果進(jìn)行人工篩查，并通過電子郵件將侵權(quán)商品信息的網(wǎng)址發(fā)送給被告淘寶公司，同時衣念公司向淘寶公司發(fā)送書面通知函及相關(guān)的商標(biāo)權(quán)屬證明材料，要求淘寶公司刪除侵權(quán)商品信息并提供賣家真實(shí)信息。淘寶公司收到衣念公司的投訴后，對衣念公司提交的商標(biāo)權(quán)屬證明進(jìn)行核實(shí)，對衣念公司投訴的商品信息逐條進(jìn)行人工審核，刪除其中淘寶公司認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)的商品信息，并告知衣念公司發(fā)布侵權(quán)商品信息的賣家的身份信息。因衣念公司認(rèn)定的淘寶網(wǎng)上的侵權(quán)商品信息非常多，衣念公司幾乎在每個工作日都向淘寶公司投訴，每天投訴的商品信息少則數(shù)千條，多則達(dá)數(shù)萬條。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，自 2009年9月29日至2009年11月18日，衣念公司向淘寶公司投訴的侵權(quán)商品信息有131 261條，淘寶公司經(jīng)審核后刪除了其中的117 861條。2010年2月23日至 2010年4月12日，衣念公司向淘寶公司投訴的商品信息有153 277條，淘寶公司經(jīng)審核后刪除了其中的124 742條。淘寶公司刪除的商品信息數(shù)量約占衣念公司投訴總量的85％。衣念公司的投訴涉及 TEENIE WEENIE、Eland等十四個商標(biāo)。淘寶公司根據(jù)衣念公司的投訴刪除商品信息后，有的賣家會向淘寶公司提出異議，并提供其銷售的商品具有合法來源的初步證據(jù)。淘寶公司會將賣家的異議轉(zhuǎn)交給衣念公司。衣念公司有時會撤回投訴，撤回投訴的原因，有的確實(shí)屬于因錯誤投訴而撤回投訴，有時則是由于其暫時無法判斷是否侵權(quán)而撤回投訴。上述投訴中，包含了衣念公司于2009年9月29日至2009年11月 11日期間針對被告杜國發(fā)的7次投訴，其中有3次涉及TEENIE WEENIE商標(biāo)，4次涉及依蘭德有限公司的另一個注冊商標(biāo) SCAT。淘寶公司接到衣念公司投訴后即刪除了杜國發(fā)發(fā)布的商品信息，杜國發(fā)并未就此向衣念公司及淘寶公司提出異議，淘寶公司也未對杜國發(fā)采取處罰措施。直至 2010年9月，淘寶公司才對杜國發(fā)進(jìn)行扣分等處罰。

原告衣念公司的委托代理人于2009年11月19日向上海市長寧公證處(以下簡稱長寧公證處)申請證據(jù)保全公證。2009年11月20日，長寧公證處出具了(2009)滬長證字第6449號公證書，該公證書載明以下主要內(nèi)容：打開IE瀏覽器，在地址欄輸入http：／／shop35344840．taobao．com，進(jìn)入名為“傳說中de傀傀”的店鋪。該網(wǎng)店首頁顯示：賣家信用為606，買家信用為109，寶貝數(shù)量為1037，創(chuàng)店時間為2008年2月7日。首頁的“最新公告”稱：本店所出售的部分是專柜正品，部分是仿原單貨，質(zhì)量可以絕對放心……。頁面左側(cè)的類目欄，有“PORTS(寶資)”、“LEE”、“TEENIEWEENIE”、“E-LAND”等欄目。選擇一件名為“品牌原單TW小熊(PNR2)后繡花小熊連帽磨毛衛(wèi)衣”的服裝，該服裝的介紹頁面顯示該服裝售價75元，庫存72件，30天售出0件，并附有該服裝的照片。從照片中，可看出服裝繡有一個卡通小熊的圖案，服裝吊牌印有Teenie Weenie文字及心型圖案。衣念公司的代理人支付了80元(其中 5元為快遞費(fèi))購買了一件上述服裝。收到該服裝的快遞包裹后，衣念公司的代理人于2009年12月28日再次向長寧公證處申請證據(jù)保全公證，長寧公證處對衣念公司代理人拆開快遞包裹和重新封存包裹的全過程進(jìn)行拍照記錄。2010年1月6日，長寧公證處出具了(2010)滬長證字第391號公證書。庭審中，被告杜國發(fā)確認(rèn)，“傳說中de傀傀”的店鋪由其經(jīng)營。

審理中，原審法院對長寧公證處封存的物品進(jìn)行拆封、勘驗(yàn)。公證物為一件黑色運(yùn)動衫，服裝吊牌印有Teenie Weenie文字及心型圖案。服裝前后面各繡有一個姿態(tài)不同的卡通小熊。

另查明，原告衣念公司為保全證據(jù)，對淘寶公司回復(fù)的電子郵件內(nèi)容進(jìn)行了公證。2010年6月30日，上海市松江公證處對此出具了(2010)滬松證經(jīng)字第817號公證書，該次公證費(fèi)為2800元。衣念公司稱為辦理(2010)滬長證字第391號公證，支出公證費(fèi)1000元，但衣念公司未出示本次公證費(fèi)的發(fā)票。此外，衣念公司還支出了查檔費(fèi)100元、律師費(fèi)5萬元、(2009)滬長證字第6449號公證費(fèi)1000元。

本案一審的爭議焦點(diǎn)是：1．被告杜國發(fā)的銷售行為是否侵害了原告衣念公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)：2．被告淘寶公司是否知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為以及是否采取了合理、必要的措施以避免侵權(quán)行為的發(fā)生；3．淘寶公司是否構(gòu)成侵權(quán)。

上海市浦東新區(qū)人民法院一審認(rèn)為：

原告衣念公司經(jīng)依蘭德有限公司許可，享有第1545520號注冊商標(biāo)和第 1326011號注冊商標(biāo)獨(dú)占許可使用權(quán)。原告享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)，他人不得銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品。本案中，第1545520號商標(biāo)核定使用商品為服裝，被告杜國發(fā)銷售的商品與該商標(biāo)核定使用的商品相同。經(jīng)比對，杜國發(fā)銷售的涉案商品上熊頭圖案與第1545520號商標(biāo)圖案在臉型、五官、頭戴飾品及形態(tài)上都極為相似，以相關(guān)公眾一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，兩者在視覺上基本無差別，構(gòu)成相同商標(biāo)。第1326011號商標(biāo)核定使用的商品為茄克(服裝)、短褲、工作服、汗衫、襯衫、內(nèi)衣、圍巾、短統(tǒng)襪、帽子、運(yùn)動鞋。杜國發(fā)銷售的涉案商品與該商標(biāo)核定使用的商品不同，但兩者在功能、生產(chǎn)部門、銷售渠道等方面基本相同，按照相關(guān)公眾的一般認(rèn)知，兩者應(yīng)為類似商品。杜國發(fā)銷售的涉案商品吊牌上有與第1326011號“”商標(biāo)相同的Teenie Weenie文字和心型圖案，不同之處在于該吊牌的心型圖案中多了兩行英文：“Fly To Dreams!”和“CHARACTER STUDIO”。因 Teenie Weenie文字和心型圖案構(gòu)成了涉案服裝吊牌圖案的主要內(nèi)容，足以導(dǎo)致消費(fèi)者對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，故構(gòu)成近似商標(biāo)。綜上，杜國發(fā)銷售的涉案商品應(yīng)認(rèn)定為侵犯第1545520號和第1326011號注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品。杜國發(fā)辯稱，其銷售的產(chǎn)品有合法來源，且不知銷售的商品侵犯了他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法》第五十六條第三款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。杜國發(fā)不能舉證證明其銷售的商品有合法來源，且在衣念公司多次投訴，被告淘寶公司多次刪除其發(fā)布商品信息后，杜國發(fā)應(yīng)當(dāng)知道其銷售的商品侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)，故其抗辯意見不能成立，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。在2009年 9月29日至2009年11月11日期間，原告衣念公司發(fā)現(xiàn)被告杜國發(fā)通過淘寶網(wǎng)銷售侵權(quán)商品后，先后7次向淘寶公司發(fā)送侵權(quán)通知函，被告淘寶公司審核后先后7次刪除了杜國發(fā)發(fā)布的商品信息。淘寶公司認(rèn)為，其已經(jīng)采取了必要的措施。法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后及時刪除侵權(quán)信息是其免于承擔(dān)賠償責(zé)任的條件之一，但并非是充分條件。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除信息后，如果網(wǎng)絡(luò)用戶仍然利用其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步采取必要的措施以制止繼續(xù)侵權(quán)。哪些措施屬于必要的措施，應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的類型、技術(shù)可行性、成本、侵權(quán)情節(jié)等因素確定。具體到網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)提供商，這些措施可以是對網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行公開警告、降低信用評級、限制發(fā)布商品信息直至關(guān)閉該網(wǎng)絡(luò)用戶的賬戶等。淘寶公司作為國內(nèi)最大的網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)提供商，完全有能力對網(wǎng)絡(luò)用戶的違規(guī)行為進(jìn)行管理。淘寶公司也實(shí)際制定并發(fā)布了一系列的網(wǎng)絡(luò)用戶行為規(guī)則，也曾對一些網(wǎng)絡(luò)用戶違規(guī)行為進(jìn)行處罰。淘寶公司若能夠嚴(yán)格根據(jù)其制定的規(guī)則對違規(guī)行為進(jìn)行處理，雖不能完全杜絕網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為，但可增加網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)的難度，從而達(dá)到減少侵權(quán)的目的。就本案而言，淘寶公司接到衣念公司的投訴通知后，對投訴的內(nèi)容進(jìn)行了審核并刪除了杜國發(fā)發(fā)布的商品信息。根據(jù)淘寶網(wǎng)當(dāng)時有效的用戶行為管理規(guī)則，其在接到衣念公司的投訴并經(jīng)核實(shí)后還應(yīng)對杜國發(fā)采取限制發(fā)布商品信息、扣分、直至凍結(jié)賬戶等處罰措施，但淘寶公司除了刪除商品信息外沒有采取其他任何處罰措施。在7次有效投訴的情況下，淘寶公司應(yīng)當(dāng)知道杜國發(fā)利用其網(wǎng)絡(luò)交易平臺銷售侵權(quán)商品，但淘寶公司對此未采取必要措施以制止侵權(quán)，杜國發(fā)仍可不受限制地發(fā)布侵權(quán)商品信息。淘寶公司有條件、有能力針對特定侵權(quán)人杜國發(fā)采取措施，淘寶公司在知道杜國發(fā)多次發(fā)布侵權(quán)商品信息的情況下，未嚴(yán)格執(zhí)行其管理規(guī)則，依然為杜國發(fā)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，此是對杜國發(fā)繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為的放任、縱容。其故意為杜國發(fā)銷售侵權(quán)商品提供便利條件，構(gòu)成幫助侵權(quán)，具有主觀過錯，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

關(guān)于賠償數(shù)額，因原、被告均未舉證證明被告杜國發(fā)因侵權(quán)所得利益或者原告衣念公司因被侵權(quán)所受損失，經(jīng)綜合考慮涉案商標(biāo)具有較高知名度、杜國發(fā)網(wǎng)店經(jīng)營規(guī)模較小、獲利不多等因素，酌情確定經(jīng)濟(jì)損失賠償額為3000元。原告主張律師費(fèi)、公證費(fèi)、查檔費(fèi)等開支，法院根據(jù)開支的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、必要性和合理性，酌情支持合理費(fèi)用7000元。因被告侵犯原告的商標(biāo)專用權(quán)，并不涉及人格利益，故原告要求被告賠禮道歉的訴訟請求，不予支持。

綜上所述，上海市浦東新區(qū)人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十條、《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第(二)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)、第五十六條、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第一百四十八條第一款、最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款、第二款、第十七條、《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，于2011年1月17日判決如下：

一、被告杜國發(fā)、淘寶公司于判決生效之日起十日內(nèi)共同賠償原告衣念公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣3000元：

二、被告杜國發(fā)、淘寶公司于判決生效之日起十日內(nèi)共同賠償原告衣念公司合理費(fèi)用人民幣7000元：

三、駁回原告衣念公司其余訴訟請求。

本案受理費(fèi)人民幣1922元(已由原告預(yù)交)，由原告衣念公司負(fù)擔(dān)922元，由被告杜國發(fā)、淘寶公司負(fù)擔(dān)1000元。

淘寶公司不服一審判決，向上海市第一中級人民法院提起上訴，請求二審法院依法改判駁回衣念公司對于淘寶公司的全部訴訟請求。淘寶公司的主要上訴理由是：

一、因被上訴人衣念公司涉案7次投訴未提供判斷侵權(quán)的證明，不屬于有效投訴，上訴人淘寶公司無法知道被上訴人存在多次投訴，無法對被投訴信息是否構(gòu)成侵權(quán)予以審核，故無法對被投訴賣家采取進(jìn)一步的處理措施。1．被上訴人涉案的7次投訴中，4次涉及依蘭德有限公司的另一個注冊商標(biāo)“SCAT”，與本案被上訴人起訴主張的第1545520號和第1326011號注冊商標(biāo)無關(guān)聯(lián)。其余的3次投訴均沒有提交判斷侵權(quán)的證明，不是有效的投訴。而一次有效的投訴，應(yīng)當(dāng)包括判斷侵權(quán)成立的初步證明或者理由，否則上訴人即使收到投訴，看到的仍然是商品信息本身，在商品信息本身沒有賣家自認(rèn)侵權(quán)的情況下，上訴人收到投訴后并不知道發(fā)生了侵權(quán)。此外，7次投訴必須是針對同一件商品不同時間發(fā)布的信息才是7次有效的投訴，但是原審法院對這一節(jié)事實(shí)以及該7次投訴的商品信息是否構(gòu)成侵權(quán)均未予查清，故原審法院認(rèn)定7次投訴是有效投訴錯誤。2．被上訴人在向上訴人投訴時不提交判斷侵權(quán)的證明，上訴人對于被投訴信息無法審核是否構(gòu)成侵權(quán)，故上訴人只能盡謹(jǐn)慎義務(wù)暫時對相關(guān)的被投訴商品信息予以刪除。由于無法審核被投訴信息是否構(gòu)成侵權(quán)，上訴人未能對被投訴的賣家予以處罰。原審法院認(rèn)定上訴人對被上訴人投訴的信息進(jìn)行了人工審核并刪除認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)的商品信息，屬認(rèn)定事實(shí)錯誤。3．被上訴人通過關(guān)鍵字搜索時，使用的關(guān)鍵字是“TW”、“小熊”等文字，其搜索結(jié)果的相關(guān)性、準(zhǔn)確度差，被上訴人在商品侵權(quán)通知函中所附的涉嫌侵權(quán)信息中存在維尼小熊個性照片臺歷定制的不相關(guān)的鏈接信息，且被上訴人每日投訴量非常大，導(dǎo)致上訴人無法在每天數(shù)萬條投訴信息中判斷是否發(fā)生了多次投訴。4．被上訴人7次投訴未按淘寶網(wǎng)規(guī)定的要求對重復(fù)投訴的具體時間、次數(shù)進(jìn)行標(biāo)注。

二、上訴人淘寶公司不知道原審被告杜國發(fā)存在侵權(quán)行為，對于杜國發(fā)的侵權(quán)行為不具有過錯。原審法院以上訴人刪除了投訴信息認(rèn)定上訴人知道杜國發(fā)多次發(fā)布侵權(quán)商品信息沒有法律依據(jù)，認(rèn)定上訴人放縱杜國發(fā)繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為，故意為杜國發(fā)銷售侵權(quán)商品提供便利條件更是沒有事實(shí)和法律依據(jù)。

被上訴人衣念公司答辯稱：上訴人淘寶公司明知原審被告杜國發(fā)存在侵權(quán)行為，仍未采取任何措施以防止再次侵權(quán)行為的發(fā)生，其為侵權(quán)行為提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)幫助。

一、被上訴人衣念公司的投訴函均具明了判斷侵權(quán)成立的初步證明和理由。其在函中指出相關(guān)鏈接商品并非其公司生產(chǎn)或者委托生產(chǎn)，且進(jìn)一步指明了其公司產(chǎn)品是直營模式銷售，未曾授權(quán)他人經(jīng)銷或者代理；其公司與委托加工工廠定量生產(chǎn)，對超額產(chǎn)品約定了銷毀等處理方式；其公司直營店目前銷售價均在吊牌價格的50％以上，他人買入其公司產(chǎn)品再以低于50％折扣銷售，不符合交易常識等多項(xiàng)理由。

二、上訴人淘寶公司針對被上訴人衣念公司投訴函的回函中表明經(jīng)其查看相關(guān)信息，暫無法判斷侵權(quán)成立，從未向被上訴人提出過被上訴人的投訴函存在未提供判斷侵權(quán)的證明或理由等不符合要求之情況。況且，被上訴人自2006年以來，針對淘寶網(wǎng)上的侵權(quán)商品信息頻繁投訴，上訴人從未向被上訴人表明上訴人的投訴是無效投訴。上訴人根據(jù)被上訴人提供的判斷標(biāo)準(zhǔn)方法及單方面陳述可以認(rèn)定相關(guān)鏈接侵權(quán)，且上訴人已作刪除，并提供侵權(quán)賣家信息附在上訴人郵件中。而原審被告杜國發(fā)的注冊信息亦在上述郵件中，上訴人并沒有將杜國發(fā)的信息列在“無法判斷鏈接清單”中，而且在長達(dá)2個月的期間內(nèi)，杜國發(fā)對于上訴人刪除被投訴信息未提出異議。

三、根據(jù)上訴人淘寶公司的規(guī)定，權(quán)利人投訴應(yīng)提供：判斷侵權(quán)成立的初步證明是網(wǎng)頁上明顯的侵權(quán)信息、公證購買證明、賣家在聊天中自認(rèn)。這種要求將使權(quán)利人不堪重負(fù)，亦與法律精神相悖。

四、淘寶網(wǎng)作為國內(nèi)最大的網(wǎng)上購物平臺，完全有能力管理網(wǎng)絡(luò)用戶的違規(guī)行為，然上訴人淘寶公司對于被上訴人衣念公司的多次投訴僅作刪除商品信息處理，未進(jìn)一步采取適當(dāng)措施，如果其能嚴(yán)格按照其制定的規(guī)則對侵權(quán)用戶進(jìn)行處罰，可以制止賣家的違規(guī)行為。

原審被告杜國發(fā)稱，其從事廠家代理，并不知道發(fā)布信息的商品侵權(quán)。其同意上訴人的意見。

二審審理中，被上訴人衣念公司提供了三份證據(jù)：

1．原審法院出具的2010年3月12日開庭的(2010)浦民三(知)初字第69號案傳票一份、原審被告杜國發(fā)出具的承諾書一份，證明上訴人淘寶公司知道杜國發(fā)出具承諾函，其明知杜國發(fā)實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為；

2．第5199073號注冊商標(biāo)“SCAT”的商標(biāo)檔案一份，證明被上訴人衣念公司對該商標(biāo)享有商標(biāo)權(quán)；

3．第1326011號注冊商標(biāo)“Teenie weenie”的商標(biāo)檔案一份，證明被上訴人衣念公司在原審時未提供原件的該商標(biāo)檔案的真實(shí)性。

上訴人淘寶公司認(rèn)為，證據(jù)1的真實(shí)性沒有異議，但與本案沒有關(guān)聯(lián)性，也不能證明上訴人知道原審被告杜國發(fā)存在侵權(quán)行為；證據(jù)2不是被上訴人淘寶公司在本案中主張權(quán)利的注冊商標(biāo)，與本案沒有關(guān)聯(lián)性，不應(yīng)作為本案審理對象；證據(jù)3的真實(shí)性予以認(rèn)可。上海市第一中級人民法院認(rèn)為，本案被上訴人指控其于2009年9月29日至11月11日多次向上訴人投訴后，又于11月19日發(fā)現(xiàn)杜國發(fā)在淘寶網(wǎng)上實(shí)施侵權(quán)行為，上訴人對此應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，證據(jù)1發(fā)生于上述期間之后，對于本案的侵權(quán)判定沒有直接關(guān)聯(lián)性，不予采納；證據(jù) 2并不屬于新的證據(jù)，不組織質(zhì)證；證據(jù)3因上訴人無異議，且是對原審法院認(rèn)定證據(jù)的補(bǔ)強(qiáng)，予以采納。

上海市第一中級人民法院經(jīng)二審，確認(rèn)了一審查明的事實(shí)。

另查明：被上訴人衣念公司自2006年起，就淘寶網(wǎng)上存在銷售侵犯其注冊商標(biāo)使用權(quán)的行為向上訴人淘寶公司投訴。2009年9月 29日至11月11日期間，被上訴人向上訴人發(fā)出的7次包括原審被告杜國發(fā)店鋪的《商標(biāo)侵權(quán)通知函》包括如下內(nèi)容：“我公司衣念(上海)時裝貿(mào)易有限公司擁有TEENIE WEENIE、E·LAND、SCOFIELD、PRICH、SCAT、TERESIA、ROEM等商標(biāo)在中國范圍內(nèi)的獨(dú)占使用權(quán)。(使用權(quán)限包括但不限于將商標(biāo)標(biāo)注于商品之上進(jìn)行銷售、在店鋪裝潢上使用、自行生產(chǎn)或委托他人生產(chǎn)貼有注冊商標(biāo)的商品、將商標(biāo)用于商品包裝及廣告；同時衣念(上海)時裝貿(mào)易有限公司有權(quán)在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行商標(biāo)權(quán)的維護(hù)，包括但不限于商標(biāo)侵權(quán)調(diào)查及投訴，標(biāo)有注冊商標(biāo)的服裝真?zhèn)舞b定、商標(biāo)侵權(quán)訴訟、商標(biāo)侵權(quán)索賠等。)我公司所有品牌目前在中國市場均采用的是“與百貨公司簽署《聯(lián)營合同》”以及“購物中心專賣店”的模式進(jìn)行銷售。未曾授權(quán)他人經(jīng)銷或者代理我公司的品牌。我公司在與加工工廠之間的《委托加工合同》已經(jīng)明確了委托加工的數(shù)量，并且約定因生產(chǎn)流程導(dǎo)致的超額產(chǎn)品的處理方式。截至目前為止，我公司所有品牌的服裝的市場零售價沒有低于吊牌價格的50％。從市場交易的常識來看，不會有經(jīng)營者大量購買我公司品牌的服裝，然后以低于買入價格再轉(zhuǎn)手賣出；我公司全部品牌的加工成本在吊牌標(biāo)價的 20％-30％；所以淘寶網(wǎng)上價格很低且數(shù)量很大的商品侵權(quán)可能性極大；淘寶網(wǎng)應(yīng)該對此給予足夠的重視；凡是我公司生產(chǎn)的或者委托加工生產(chǎn)的服裝，服裝吊牌或者洗標(biāo)上都有統(tǒng)一編碼。所以。淘寶網(wǎng)應(yīng)該要求銷售我公司品牌服裝的注冊用戶明確標(biāo)注該統(tǒng)一編碼，否則不可以在產(chǎn)品名稱或者描述中使用我公司的注冊商標(biāo)或者含有我公司注冊商標(biāo)的詞語……?！北簧显V人在上述通知函中隨附具體鏈接清單，并指稱該些鏈接指向的帶有其公司注冊商標(biāo)的商品非其生產(chǎn)或者委托生產(chǎn)，亦未經(jīng)其授權(quán)銷售。同時被上訴人要求上訴人采取以下措施；立即刪除所附鏈接信息并提供賣家身份信息；對于上訴人已經(jīng)處理的侵權(quán)賣家取消其再次發(fā)布所涉商品信息，并對賣家主張繼續(xù)發(fā)布的，淘寶網(wǎng)應(yīng)對其合法性進(jìn)行審查；淘寶網(wǎng)應(yīng)對重復(fù)侵權(quán)的注冊用戶永久刪除賬號。

對于被上訴人衣念公司的上述通知函，上訴人淘寶公司依次進(jìn)行了回函。上訴人的回函包括如下內(nèi)容：“1．我方發(fā)送至貴方郵箱的郵件(附件名稱為無法判斷鏈接)的內(nèi)容，對于貴方指證的相關(guān)產(chǎn)品信息內(nèi)容，根據(jù)貴方截至目前提供的資料，同時經(jīng)我方查看相關(guān)的產(chǎn)品信息時，暫無法判斷侵權(quán)成立。具體包括但不限于以下幾種情況：如尚未得到貴方提供的在相應(yīng)商品類別的商標(biāo)注冊證；商品信息為定金頁面、不存在具體款式的產(chǎn)品信息；根據(jù)貴方提供的侵權(quán)判斷依據(jù)，由于貴方提供的商標(biāo)證僅在中國境內(nèi)享有獨(dú)占使用權(quán)，貴方指證部分產(chǎn)品稱“韓國直送”等，故有可能存在雖不是貴方生產(chǎn)但并不侵犯貴方商標(biāo)權(quán)等。故我們暫無法對該類產(chǎn)品信息進(jìn)行處理，煩請貴方進(jìn)一步核實(shí)，提供進(jìn)一步證明資料，如貴方能確認(rèn)相關(guān)指證鏈接為假冒產(chǎn)品，煩請?jiān)谇謾?quán)方式中明確填寫，我們收到資料后會核實(shí)處理。2．對于除了無法判斷鏈接外，其余鏈接我們已給予刪除處理，……?！鄙鲜觥盁o法判斷鏈接”中，并沒有杜國發(fā)的發(fā)布商品信息的鏈接。同時，上訴人通過發(fā)送郵件方式向被上訴人提供了賣家注冊的身份信息，其中有杜國發(fā)的身份信息。

上訴人淘寶公司在刪除原審被告杜國發(fā)網(wǎng)店名為“傳說中de傀傀”的被投訴信息時，亦通知杜國發(fā)其發(fā)布的相關(guān)信息被刪除及原因。杜國發(fā)接到通知后未向上訴人作出任何回應(yīng)。

本案二審的爭議焦點(diǎn)仍然是：上訴人淘寶公司是否知道原審被告杜國發(fā)在淘寶網(wǎng)上實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為以及是否采取了合理、必要的措施，其在本案中是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

上海市第一中級人民法院二審認(rèn)為：

被上訴人衣念公司經(jīng)注冊商標(biāo)專用權(quán)人的授權(quán)許可，依法享有第1545520號、第 1326011號注冊商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)，有權(quán)針對侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為提起訴訟。根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第52條規(guī)定，銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為，屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。原審法院關(guān)于原審被告杜國發(fā)銷售侵犯第1545520號、第 1326011號注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定及理由正當(dāng)，應(yīng)予維持。

上訴人淘寶公司作為淘寶網(wǎng)的經(jīng)營者，其在本案中為原審被告杜國發(fā)銷售侵權(quán)商品提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺，其未直接實(shí)施銷售侵權(quán)商品的行為，而屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為一般不具有預(yù)見和避免的能力，因此，并不因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為而當(dāng)然需承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。但是如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為，而仍然為侵權(quán)行為人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或者沒有采取適當(dāng)?shù)谋苊馇謾?quán)行為發(fā)生的措施的，則應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

具體到本案，法院認(rèn)為：首先，在案證據(jù)證明被上訴人衣念公司從2006年起就淘寶網(wǎng)上的商標(biāo)侵權(quán)向上訴人淘寶公司投訴，而且投訴量巨大，然而至2009年11月，淘寶網(wǎng)上仍然存在大量被投訴侵權(quán)的商品信息，況且在上訴人刪除的被投訴商品信息中，遭到賣家反通知的比率很小，由此可見，上訴人對于在淘寶網(wǎng)上大量存在商標(biāo)侵權(quán)商品之現(xiàn)象是知道的，而且也知道對于被上訴人這樣長期大量的投訴所采取的僅作刪除鏈接的處理方式見效并不明顯。其次，被上訴人的投訴函明確了其認(rèn)為侵權(quán)的商品信息鏈接及相關(guān)的理由，雖然被上訴人沒有就每一個投訴侵權(quán)的鏈接說明侵權(quán)的理由或提供判斷侵權(quán)的證明，但是被上訴人已經(jīng)向上訴人提供了相關(guān)的權(quán)利證明、投訴侵權(quán)的鏈接地址，并說明了侵權(quán)判斷的諸多理由，而且被上訴人向上訴人持續(xù)投訴多年，其所投訴的理由亦不外乎被上訴人在投訴函中所列明的幾種情況，因此上訴人實(shí)際也知曉一般情況下的被上訴人投訴的侵權(quán)理由類型。上訴人關(guān)于被上訴人未提供判斷侵權(quán)成立的證明，其無法判斷侵權(quán)成立的上訴理由不能成立；上訴人在處理被上訴人的投訴鏈接時，必然要查看相關(guān)鏈接的商品信息，從而對于相關(guān)商品信息是否侵權(quán)有初步了解和判斷。因此，通過查看相關(guān)鏈接信息，作為經(jīng)常處理商標(biāo)侵權(quán)投訴的上訴人也應(yīng)知道淘寶網(wǎng)上的賣家實(shí)施侵犯被上訴人商標(biāo)權(quán)的行為。再次，在案的公證書表明被上訴人購買被控侵權(quán)商品時原審被告杜國發(fā)在其網(wǎng)店內(nèi)公告：“本店所出售的部分是專柜正品，部分是仿原單貨，質(zhì)量可以絕對放心……”，從該公告內(nèi)容即可明顯看出杜國發(fā)銷售侵權(quán)商品，上訴人在處理相關(guān)被投訴鏈接信息時對此當(dāng)然是知道的，由此亦能證明上訴人知道杜國發(fā)實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為。最后，判斷侵權(quán)不僅從投訴人提供的證據(jù)考查，還應(yīng)結(jié)合賣家是否反通知來進(jìn)行判斷，通常情況下，經(jīng)過合法授權(quán)的商品信息被刪除，被投訴人不可能會漠然處之，其肯定會作出積極回應(yīng)，及時提出反通知，除非確實(shí)是侵權(quán)商品信息。故本案上訴人在多次刪除杜國發(fā)的商品信息并通知杜國發(fā)被刪除原因后，杜國發(fā)并沒有回應(yīng)或提出申辯，據(jù)此完全知道杜國發(fā)實(shí)施了銷售侵權(quán)商品行為。

綜合上述因素，法院認(rèn)為上訴人淘寶公司知道原審被告杜國發(fā)利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為，但僅是被動地根據(jù)權(quán)利人通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施，未采取必要的能夠防止侵權(quán)行為發(fā)生的措施，從而放任、縱容侵權(quán)行為的發(fā)生，其主觀上具有過錯，客觀上幫助了杜國發(fā)實(shí)施侵權(quán)行為，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)與杜國發(fā)承擔(dān)連帶責(zé)任。

上訴人淘寶公司提出被上訴人衣念公司涉案的7次投訴，4次投訴與被上訴人在本案中主張的商標(biāo)權(quán)利無關(guān)，其余3次未提供判斷侵權(quán)的證明，7次投訴未針對同一商品不同時間發(fā)布，不是有效投訴。法院認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的通知內(nèi)容應(yīng)當(dāng)能夠向后者傳達(dá)侵權(quán)事實(shí)可能存在以及被侵權(quán)人具有權(quán)利主張的信息。對于發(fā)布侵權(quán)商品信息的賣家，無論是一次發(fā)布行為還是多次發(fā)布行為，多次投訴針對的是同一商品還是不同商品，是同一權(quán)利人的同一商標(biāo)還是不同商標(biāo)，均能夠足以使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道侵權(quán)事實(shí)可能存在，并足以使其對被投訴賣家是否侵權(quán)有理性的認(rèn)識。因此，本案被上訴人的 7次投訴足以向上訴人表明了原審被告杜國發(fā)存在侵權(quán)行為的信息，上訴人的前述上訴理由不能成立，不予采信。

上訴人淘寶公司提出被上訴人衣念公司投訴量大、投訴準(zhǔn)確率差，且未作重復(fù)投訴標(biāo)注，導(dǎo)致其無法發(fā)現(xiàn)重復(fù)投訴的情況。法院認(rèn)為，在案證據(jù)證明自2009年9月29日至2009年11月18日，被上訴人投訴的侵權(quán)商品信息有131 261條，上訴人刪除了其中的117 861條。2010年2月23日至2010年4月12日，被上訴人投訴的商品信息有153 277條，上訴人刪除了其中的124 742條。被上訴人如此大量的投訴以及上訴人如此大量的刪除更加證明了上訴人僅采取刪除措施并未使淘寶網(wǎng)上侵權(quán)現(xiàn)象有所改善。同時，被上訴人大量的投訴以及投訴準(zhǔn)確率會影響到上訴人審查被投訴信息所耗費(fèi)的人力和時間，但與上訴人是否能夠發(fā)現(xiàn)重復(fù)投訴并無多大關(guān)聯(lián)。因此，上訴人的該項(xiàng)上訴理由亦不能成立，不予采信。

綜上所述，一審認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律正確。上訴人淘寶公司的相關(guān)上訴理由不能成立，其上訴請求不予支持。上海市第一中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，于2011年4月25日判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)人民幣800元，由上訴人淘寶公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

第二篇：廣東省輕工品進(jìn)出口集團(tuán)公司與TMT貿(mào)易有限公司商標(biāo)權(quán)屬糾紛上訴案

廣東省輕工品進(jìn)出口集團(tuán)公司與TMT貿(mào)易有限公司商標(biāo)權(quán)屬糾

紛上訴案1

上訴人(原審被告):廣東省輕工業(yè)品進(jìn)出口(集團(tuán))公司,住所地:廣東省廣州市德政南路2號。

法定代表人:劉發(fā)書,該公司總經(jīng)理。

委托代理人:郭錦凱,廣東明大律師事務(wù)所律師。

委托代理人:鐘國才,廣州中聯(lián)律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審原告):TMT貿(mào)易有限公司,住所地:香港特別行政區(qū)九龍青山道489－491號香港工業(yè)中心B座十二樓11－14室。

法定代表人:王少明,該公司董事長。

委托代理人:李靜冰,北京市正見永申律師事務(wù)所律師。

上訴人廣東省輕工業(yè)品進(jìn)出口(集團(tuán))公司(以下簡稱輕工業(yè)品公司)因與被上訴人TMT貿(mào)易有限公司(以下簡稱TMT公司)商標(biāo)權(quán)屬糾紛一案,不服廣東省高級人民法院(1998)粵法知初字第2號民事判決,向本院提起上訴。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。上訴人的委托代理人郭錦凱、董宜東(原委托代理人,后變更為鐘國才),被上訴人法定代表人王少明、委托代理人李靜冰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審判決認(rèn)定:輕工業(yè)品公司為開發(fā)新產(chǎn)品,于1979年春季中國出口商品交易會期間,與香港東明貿(mào)易有限公司(以下簡稱東明公司)總經(jīng)理王少明等人商談生產(chǎn)吊扇出口業(yè)務(wù),一致同意使用由東明公司提供的“TMT”商標(biāo),其他外商不得向輕工業(yè)品公司訂購TMT牌吊扇。1979年9月15日、1980年11月1日,東明公司與輕工業(yè)品公司分別簽訂二份《包銷協(xié)議》,約定由東明公司定牌及包銷TMT、TMC牌吊扇,免費(fèi)提供生產(chǎn)吊扇所需的漆包線、軸承、電容器、UL引出線、商標(biāo)等,由輕工業(yè)品公司布產(chǎn)。另還約定東明公司出資并采取各種有效方式進(jìn)行宣傳廣告,其所用的圖案、文字內(nèi)容應(yīng)事先與輕工業(yè)品公司商定。東明公司于1981年6月20日在香港《信報》刊登聲明:“本公司自1980年1月1日榮獲輕工業(yè)品公司委托為TMT牌吊扇之獨(dú)家經(jīng)銷”。1981年2月24日,輕工業(yè)品公司與東明公司聯(lián)合在《人民日報》發(fā)布東明公司為TMT牌吊扇獨(dú)家總經(jīng)銷的聲明。1中華人民共和國最高人民法院民事判決書（1998）知字終第8號。

輕工業(yè)品公司提供的該公司與東明公司1980年7月11日、1981年1月23日簽訂的二份有關(guān)“TMT”“TMC、SMC、SMT”商標(biāo)權(quán)屬協(xié)議書,約定上述商標(biāo)權(quán)屬歸輕工業(yè)品公司所有,委托王少明先生全權(quán)代表輕工業(yè)品公司在香港及世界各電器主銷地區(qū)申請辦理“TMT、TMC、SMT、SMC”牌家用電器產(chǎn)品注冊的一切事宜。但該兩份協(xié)議都無單位蓋章,TMT公司主張?jiān)搩煞輩f(xié)議無效。輕工業(yè)品公司在1980年向國家工商局辦理了TMT商標(biāo)注冊登記。為防止其它公司模仿、影射TMT商標(biāo),輕工業(yè)品公司又于1981年辦理了TMC、SMT商標(biāo)的注冊登記。TMT公司則在香港地區(qū)和中東部分國家辦理TMT商標(biāo)注冊。1982年3月,東明公司因股東之間不和而歇業(yè),原東明公司總經(jīng)理王少明與另一股東林桂泉組建TMT公司,接手原東明公司與輕工業(yè)品公司經(jīng)營TMT、TMC、SMT商標(biāo)的吊扇等業(yè)務(wù),并負(fù)責(zé)清還原東明公司所欠的輕工業(yè)品公司的款項(xiàng),也承受TMT等三個商標(biāo)。TMT公司成立后與輕工業(yè)品公司歷年簽訂的多份包銷協(xié)議和成交確認(rèn)書(包括1979年9月15日、1980年11月1日、1981年11月21日、1983年1月5日、1984年11月3日、1986年1月13日的協(xié)議及1979年11月27日、1980年12月8日和此后的多份確認(rèn)書等)中,均清楚列明由TMT公司提供本案爭議的商標(biāo)。這些協(xié)議和確認(rèn)書的真實(shí)性是雙方都主張和認(rèn)可的。數(shù)年來,TMT公司在TMT牌吊扇的主要銷售國家和地區(qū)辦理了TMT、SMT、TMC商標(biāo)注冊,并花巨資為推銷上述銘牌產(chǎn)品作了大量的廣告宣傳工作,使TMT銘牌產(chǎn)品在海外具有一定的知名度,同時也引來不少廠家假冒TMT牌產(chǎn)品。1983年TMT公司與輕工業(yè)品公司作為共同原告,起訴香港聯(lián)通利貿(mào)易有限公司商標(biāo)侵權(quán),香港高等法院于1990年10月11日對該案作出判決,兩原告勝訴。1987年10月23日、12月16日,輕工業(yè)品公司發(fā)出兩份證明文件,證明輕工業(yè)品公司注冊的1980年第142201號“TMT”商標(biāo),1981年第151390號“SMT”和第151392號“TMC”商標(biāo)由香港TMT公司所有和受益,輕工業(yè)品公司只是作為受托人代表TMT公司持有此商標(biāo)。輕工業(yè)品公司見到上述兩份書證后,懷疑該兩份書證系假證,于1998年5月20日申請對TMT公司提交的兩份關(guān)于商標(biāo)權(quán)屬的書證予以司法鑒定。

原審判決還認(rèn)定,1994年10月6日,輕工業(yè)品公司與TMT公司簽訂一份協(xié)議,約定:

1、在中國境內(nèi),“TMT”牌商標(biāo)屬輕工業(yè)品公司注冊,輕工業(yè)品公司有絕對的經(jīng)營和管理權(quán)利。如發(fā)現(xiàn)國內(nèi)有任何公司和制造廠假冒或侵犯“TMT”牌商標(biāo)行為,輕工業(yè)品公司需要有效地制止或通過法律途徑解決侵權(quán)行為,在國內(nèi)有關(guān)

費(fèi)用由輕工業(yè)品公司負(fù)責(zé)。

2、在中國境外(包括香港)“TMT”牌商標(biāo)屬TMT公司注冊,TMT公司有絕對的經(jīng)營和管理權(quán)利,如發(fā)現(xiàn)有任何公司或制造廠假冒或侵犯“TMT”牌商標(biāo)行為,TMT公司需有效地制止或通過法律途徑解決侵權(quán)行為,有關(guān)費(fèi)用由TMT公司負(fù)責(zé)。

3、TMT公司在中國境內(nèi)生產(chǎn)出口的“TMT”牌電風(fēng)扇及其配件產(chǎn)品,必須全部經(jīng)過輕工業(yè)品公司出口。如因其他原因,輕工業(yè)品公司不能提供出口服務(wù),TMT公司在征得輕工業(yè)品公司的同意下,可以由其它公司或工廠經(jīng)營出口服務(wù),但需按工廠出廠價的2％繳納商標(biāo)使用費(fèi)用,并簽定商標(biāo)使用協(xié)議。該協(xié)議簽訂后,雙方在履行過程中產(chǎn)生矛盾,TMT公司認(rèn)為輕工業(yè)品公司沒有依約打擊國內(nèi)有關(guān)廠家的侵權(quán)行為造成其巨大經(jīng)濟(jì)損失,要求將TMT、TMC、SMT商標(biāo)返還或以港幣30萬元辦理轉(zhuǎn)名手續(xù),轉(zhuǎn)讓給TMT公司。輕工業(yè)品公司認(rèn)為TMT公司沒有依約交納商標(biāo)使用費(fèi),尚欠19232美元未付,且未經(jīng)許可使用TMT商標(biāo)在境內(nèi)安排生產(chǎn)和銷售。多年來,雙方當(dāng)事人為解決商標(biāo)糾紛進(jìn)行了協(xié)商,沒有形成一致意見。輕工業(yè)品公司遂向海關(guān)總暑進(jìn)行了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)備案。TMT公司在國內(nèi)安排生產(chǎn)的產(chǎn)品因此無法出口,造成廠家產(chǎn)品積壓。

原審判決又認(rèn)定,輕工業(yè)品公司原經(jīng)辦人何耀松、吳萼于1997年12月25日向公司領(lǐng)導(dǎo)書面匯報有關(guān)TMT商標(biāo)問題時談到:1980年初東明公司的總經(jīng)理王少明拿著該公司自行設(shè)計(jì)的TMT商標(biāo)來公司要求在出口吊扇上使用TMT商標(biāo),據(jù)王少明解釋,商標(biāo)取自東明公司的英文名稱TUNGMINGTRADINGCO．,LTD．首三字的第一個字母,經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)與其商談,同意使用這一商標(biāo)。使用該商標(biāo)后,王少明于1980年提出辦理商標(biāo)注冊問題,由于當(dāng)時國家商標(biāo)法尚未頒布,未接受外商在國內(nèi)辦理商標(biāo)注冊,經(jīng)商談后決定,該商標(biāo)在國內(nèi)注冊由輕工業(yè)品公司辦理,在國外注冊由東明公司辦理。后按王少明提出的意見,繼續(xù)辦理了TMC、SMT商標(biāo)的注冊。1985年以前所有TMT牌吊扇上用的TMT商標(biāo)都由東明公司在香港印刷好標(biāo)識后免費(fèi)提供給輕工業(yè)品公司布產(chǎn)使用。TMT牌吊扇定點(diǎn)生產(chǎn)廠家桂洲第一風(fēng)扇廠、三水市地方國營機(jī)電廠、中山市家用電器總廠均證實(shí),由TMT公司不斷向廠家提供市場信息及技術(shù),長期派員到廠抽查產(chǎn)品質(zhì)量。

輕工業(yè)品公司原名稱為中國輕工業(yè)品進(jìn)出口總公司廣東省分公司,1987年10月7日經(jīng)廣東省工商行政管理局核準(zhǔn),企業(yè)名稱變更為:中國輕工業(yè)品進(jìn)出口總公司廣東省(集團(tuán))公司(第一名稱)、中國輕工業(yè)品進(jìn)出口總公司廣東省分公司 3

(第二名稱)。又于1989年2月24日經(jīng)廣東省工商行政管理局核準(zhǔn),企業(yè)名稱變更為:廣東省輕工業(yè)品進(jìn)出口(集團(tuán))公司。

TMT公司以輕工業(yè)品公司違背雙方的委托約定,意圖侵吞TMT公司委托其在國內(nèi)注冊的商標(biāo),阻止TMT公司定牌加工產(chǎn)品的出口,造成其經(jīng)濟(jì)損失為由,向廣東省高級人民法院起訴,請求判令終止其委托輕工業(yè)品公司在國內(nèi)注冊和管理TMT、TMC、SMT商標(biāo)的關(guān)系；輕工業(yè)品公司返還因委托關(guān)系而取得的財產(chǎn)并賠償損失人民幣1億元；輕工業(yè)品公司承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)和TMT公司支付的律師費(fèi)；對輕工業(yè)品公司依法予以處罰。

廣東省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為,雙方爭議的TMT、TMC、SMT商標(biāo)是東明公司自行設(shè)計(jì)和首先、實(shí)際使用的商標(biāo)。后經(jīng)雙方商定,上述商標(biāo)暫由輕工業(yè)品公司在國內(nèi)辦理注冊和管理。東明公司解散后,由其股東王少明、林桂泉組建的TMT公司接手與輕工業(yè)品公司經(jīng)營TMT、TMC、SMT商標(biāo)的吊扇等商品的業(yè)務(wù),同時承擔(dān)原東明公司的欠款清償義務(wù),上述商標(biāo)也由TMT公司承受。TMT公司主張是委托輕工業(yè)品公司在國內(nèi)辦理商標(biāo)注冊,有自1979年始所簽訂的合同和包銷協(xié)議、省輕工業(yè)品公司原經(jīng)辦人何耀松、吳萼關(guān)于TMT商標(biāo)問題所作的書面說明,以及TMT公司長期與輕工業(yè)品公司定牌生產(chǎn)的合作事實(shí)以及1987年輕工業(yè)品公司所出具的兩份權(quán)屬證明為憑,足以認(rèn)定。雙方出具的書函對權(quán)屬問題的表述雖前后有不一致,尚不影響這一認(rèn)定的可靠性。因而,TMT公司主張其對這三個商標(biāo)的權(quán)屬也是有合法依據(jù)的。根據(jù)上述理由,并考慮到TMT等三個商標(biāo)一直是由TMT公司及其前身東明公司在內(nèi)地作定牌生產(chǎn)使用的,這些商標(biāo)還給TMT公司,有利于繼續(xù)發(fā)揮其應(yīng)有的作用；只有TMT公司才能在境外市場合法經(jīng)銷這三個牌子的商品；雙方也已發(fā)生矛盾,失去合作基礎(chǔ),原告不能在內(nèi)地繼續(xù)組織生產(chǎn)和出口,被告則不能在境外相關(guān)地區(qū)銷售同一品牌商品的狀況和矛盾,TMT公司訴請終止其與輕工業(yè)品公司的委托關(guān)系,由輕工業(yè)品公司返還上述商標(biāo)的主張應(yīng)予支持。鑒于輕工業(yè)品公司在國內(nèi)辦理了TMT、TMC、SMT商標(biāo)的注冊并進(jìn)行了有效管理,故其商標(biāo)返還給TMT公司時,TMT公司應(yīng)予以適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。輕工業(yè)品公司懷疑TMT公司提交給法庭的兩份關(guān)于商標(biāo)權(quán)屬的證明是假證,請求法院予以司法鑒定,但由于輕工業(yè)品公司在對外經(jīng)濟(jì)活動中公章更換頻繁,大部分未經(jīng)備案,其提交的對照物令人難以采信,而輕工業(yè)品公司又無法提供相關(guān)充分證據(jù),且該兩份證明文件也不是本案唯一證據(jù),故對輕工業(yè)品公司的申請不予采納。輕工業(yè)品公司

認(rèn)為商標(biāo)權(quán)屬糾紛應(yīng)由商標(biāo)行政主管部門管轄,人民法院對本案沒有管轄權(quán),請求駁回原告的起訴。對此,依我國商標(biāo)法規(guī)定,因注冊不當(dāng)而引起的商標(biāo)權(quán)屬爭議法院才沒有管轄權(quán),而本案是因委托注冊而引起的糾紛,人民法院有管轄權(quán),輕工業(yè)品公司的請求缺乏法律依據(jù),不予采納。據(jù)此,原審法院依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第五條、第六十五條第一款、第六十九條第(二)項(xiàng)以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規(guī)定,判決:

一、確認(rèn)輕工業(yè)品公司注冊的TMT、TMC、SMT三個商標(biāo)專用權(quán)歸TMT公司所有。

二、TMT公司在本判決發(fā)生法律效力后到中華人民共和國工商行政管理局商標(biāo)局辦理有關(guān)TMT、TMC、SMT商標(biāo)權(quán)屬變更手續(xù)。

三、TMT公司應(yīng)于本判決生效之日起一個月內(nèi)補(bǔ)償輕工業(yè)品公司人民幣50萬元。

四、駁回TMT公司的其它訴訟請求。本案受理費(fèi)人民幣510010元,由TMT公司負(fù)擔(dān)255005元,由輕工業(yè)品公司負(fù)擔(dān)255005元。

輕工業(yè)品公司不服廣東省高級人民法院上述判決,向本院提起上訴稱:原審判決認(rèn)定事實(shí)錯誤,上訴人通過注冊取得了爭議商標(biāo)的專用權(quán),被上訴人與東明公司從未在國家工商局商標(biāo)局注冊爭議商標(biāo),也無任何書面委托文明證明委托上訴人注冊該商標(biāo),雙方1994年10月6日簽訂的協(xié)議書再次明確規(guī)定了本案爭議商標(biāo)的所有權(quán)歸上訴人所有,TMT公司無權(quán)承受東明公司的權(quán)利,上訴人從未出具任何文件證明TMT商標(biāo)歸被上訴人所有,因此,原審判決將爭議商標(biāo)判歸被上訴人沒有事實(shí)依據(jù)；原審判決適用法律錯誤,原審判決未適用商標(biāo)法及其實(shí)施細(xì)則的任何規(guī)定,也未適用民法通則第六十九條關(guān)于保護(hù)商標(biāo)權(quán)的規(guī)定,卻判定被上訴人享有商標(biāo)權(quán),缺乏法律依據(jù)；原審法院所審判的事項(xiàng)并非屬于人民法院的管轄范圍,且將巨額國有資產(chǎn)判歸香港公司,造成國有產(chǎn)資產(chǎn)的嚴(yán)重流失,不符合國家利益,原審判決依法不能成立。

被上訴人TMT公司答辯稱:商標(biāo)權(quán)是一項(xiàng)民事權(quán)利,有關(guān)商標(biāo)權(quán)屬的爭議屬于人民法院民事訴訟收案范圍。TMT,TMC和SMT三個商標(biāo)是TMT公司的董事長王少明設(shè)計(jì)的,按照東明公司與上訴人之間的商定及定牌貿(mào)易合同王少明將商標(biāo)交給上訴人使用并委托其在內(nèi)地辦理注冊事宜。東明公司歇業(yè)后,王少明又成立TMT公司接替原公司的業(yè)務(wù),承受了東明公司與三個商標(biāo)有關(guān)的民事權(quán)利。因此輕工業(yè)品公司與TMT公司之間存在著事實(shí)上的信托法律關(guān)系。TMT公司從來沒有接受輕工業(yè)品公司的委托辦理商標(biāo)的境外注冊事宜。鑒于輕工業(yè)品公司違背雙方 5

約定,TMT公司有權(quán)要求輕工業(yè)品公司返還自己的民事權(quán)利。原審判決事實(shí)清楚,適用法律正確,請求予以維持。

本院經(jīng)審理查明:1979年春季中國出口商品交易會上輕工業(yè)品公司與王少明商談期間,已達(dá)成由香港合作方提供商標(biāo)的意向,當(dāng)時王少明是東明貿(mào)易公司唯一股東,該公司與東明公司不是同一實(shí)體,也無繼承關(guān)系。東明公司于同年11月成立。東明公司提供的“TMT”商標(biāo)是王少明根據(jù)原東明貿(mào)易公司及東明公司英文名稱詞匯的第一個字母和沙特阿拉伯海關(guān)入境簽章的菱形圖案設(shè)計(jì)的文字和圖形組合商標(biāo),“SMT”是根據(jù)“少明(SHAOMING)”字首拼音設(shè)計(jì)的近似于“TMT”的商標(biāo)。由于142201號注冊商標(biāo)注冊了TMT文字,但未完全按照王少明設(shè)計(jì)的文字加菱形的組合圖案申請注冊,1983年4月,輕工業(yè)品公司根據(jù)TMT公司(東明公司已歇業(yè))法定代表人王少明的要求,又向國家商標(biāo)局申請注冊了200833號TMT文字與圖形組合商標(biāo)。這一組合商標(biāo)與內(nèi)地定牌加工產(chǎn)品實(shí)際使用的商標(biāo),并與TMT公司在海外注冊和宣傳的商標(biāo)完全一致,也是本案爭議的核心商標(biāo)。輕工業(yè)品公司先后在內(nèi)地一共辦理了五類商品的TMT商標(biāo)注冊,兩類商品的TMC商標(biāo)注冊,兩類商品的SMT商標(biāo)注冊,并在有關(guān)國家辦理了3個商標(biāo)注冊。TMT公司截至1999年8月21日止在內(nèi)地、香港特別行政區(qū)和世界其他國家、地區(qū)辦理了78個TMT等商標(biāo)的注冊。為繼受東明公司的相關(guān)權(quán)利,TMT貿(mào)易有限公司分別于1982年6月5日、1983年4月15日代東明公司償還所欠輕工業(yè)品公司款港幣317萬余元。1982年9月3日,輕工業(yè)品公司致省外貿(mào)局(82)粵輕出四字第1164號文件中確認(rèn),扣除東明公司免費(fèi)提供的原輔料等所抵償?shù)那房钔?其余欠款港幣3113667元由王少明、林桂泉私人償還。TMT公司代東明公司實(shí)際償還的款項(xiàng)已超出輕工業(yè)品公司在上述文件中確認(rèn)的欠款數(shù)額。輕工業(yè)品公司否認(rèn)曾于1987年10月23日和12月16日發(fā)出了兩份證明文件,懷疑該兩份書證系假證,向原審法院申請對TMT公司提交的兩份關(guān)于商標(biāo)權(quán)屬的書證中印章的真實(shí)性進(jìn)行司法鑒定,在本院二審期間輕工業(yè)品公司變更要求為申請對該兩份文件的制作時間、打字與蓋章的先后次序作出鑒定。經(jīng)本院委托北京華夏物證鑒定中心鑒定,結(jié)論為:該兩份文件均系1987年下半年先打字后蓋章形成的。TMT公司為證實(shí)該文件的真實(shí)性,還提供了香港特別行政區(qū)黎錦文律師行的一份證明,證明1987年10月23日的文件在1988年4月19日已由該律師行在其他案件中使用,說明該文件的簽章日期是準(zhǔn)確的。1994年12月7日,輕工業(yè)品公司致TMT公司是粵輕出業(yè)

樣〈1994〉第262號《關(guān)于加強(qiáng)TMT商標(biāo)管理的通知》中稱:“‘TMT’商標(biāo)是你我雙方經(jīng)多年共同經(jīng)營而創(chuàng)造出來的馳名商標(biāo)。為珍惜這一無形財產(chǎn),雙方經(jīng)過多次商議,于今年十月六日簽訂了一份‘協(xié)議書’,以便促進(jìn)加強(qiáng)與完善管理,更為有效地打擊假冒商品,及時地制止侵權(quán)行為,維護(hù)我們的合法權(quán)益”。TMT公司成立后與輕工業(yè)品公司歷年簽訂的多份包銷協(xié)議和成交確認(rèn)書(包括1983年1月5日、1984年11月3日、1986年1月13日的協(xié)議等)及東明公司與輕工業(yè)品公司簽訂的1979年11月27日、1980年12月8日的確認(rèn)書等中,均清楚列明由TMT、東明公司提供銘牌、商標(biāo)。

原審判決認(rèn)定的其他事實(shí)基本屬實(shí)。

本院認(rèn)為:商標(biāo)權(quán)是一項(xiàng)民事財產(chǎn)權(quán),雖然法律對商標(biāo)權(quán)的取得、期限、轉(zhuǎn)讓等方面有特殊的規(guī)定,但未將權(quán)屬的確認(rèn)權(quán)授予行政機(jī)關(guān)。從商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)看,權(quán)屬訴訟屬于民事確認(rèn)之訴,應(yīng)當(dāng)屬于人民法院民事訴訟收案范圍。上訴人輕工業(yè)品公司關(guān)于商標(biāo)權(quán)屬糾紛不屬于人民法院收案范圍的上訴理由不能成立。TMT等文字加菱形圖案的組合商標(biāo)是本案各項(xiàng)爭議商標(biāo)的核心商標(biāo),與出口商品上使用的商標(biāo)以及TMT公司對外宣傳的商標(biāo)相一致。該商標(biāo)是由原東明公司股東、總經(jīng)理,現(xiàn)TMT公司股東、法定代表人王少明在擔(dān)任東明貿(mào)易公司法定代表人和東明公司總經(jīng)理期間完成的設(shè)計(jì)。王少明是東明公司與輕工業(yè)品公司簽訂貿(mào)易合同的最早的和主要的經(jīng)辦人,根據(jù)證人證言和定牌加工的有關(guān)協(xié)議、合同等可以認(rèn)定其代表東明公司提出由東明公司提供商標(biāo),輕工業(yè)品公司按照所提供的商標(biāo)負(fù)責(zé)組織生產(chǎn)TMT、TMC等牌號吊扇的要求,輕工業(yè)品公司予以同意；王少明還首先提出了將TMT等商標(biāo)在國內(nèi)注冊的意見。由于受輕工業(yè)品公司的誤導(dǎo),東明公司錯誤認(rèn)為當(dāng)時香港公司不能在內(nèi)地注冊商標(biāo),故與輕工業(yè)品公司商定,由輕工業(yè)品公司在國內(nèi)辦理商標(biāo)注冊。在東明公司歇業(yè)后,輕工業(yè)品公司又按照當(dāng)時任TMT公司法定代表人王少明的要求,在國內(nèi)辦理了本案爭議商標(biāo)第200833號文字加圖形組合商標(biāo)的注冊。按照雙方定牌加工合同的約定,輕工業(yè)品公司負(fù)責(zé)組織生產(chǎn)TMT等品牌的吊扇并辦理出口手續(xù),東明公司負(fù)責(zé)提供銘牌、商標(biāo)并進(jìn)行產(chǎn)品的廣告宣傳,負(fù)責(zé)聯(lián)系訂單,包銷全部商品到境外國家和地區(qū)。在履行合同過程中,TMT公司接替東明公司負(fù)責(zé)提供技術(shù),監(jiān)督生產(chǎn),包銷商品,進(jìn)行商品的全部廣告宣傳并代替東明公司承擔(dān)了歸回所欠輕工業(yè)品公司款項(xiàng)的責(zé)任。王少明設(shè)計(jì)并代表東明公司提供TMT等商標(biāo),目的是要求輕工業(yè)品公司定牌生產(chǎn)東明公司指

定牌號的商品,且雙方已經(jīng)實(shí)際履行了定牌生產(chǎn)合同,故雙方形成了事實(shí)上的商標(biāo)權(quán)財產(chǎn)信托法律關(guān)系。第200833號商標(biāo)則是直接由王少明以TMT公司法定代表人的身份要求輕工業(yè)品公司進(jìn)行注冊的。上訴人與被上訴人雙方的這一法律關(guān)系不僅由商標(biāo)設(shè)計(jì)、交付使用與要求注冊的事實(shí)來證明,還可以由雙方定牌貿(mào)易合同的約定及只有東明公司(后來是TMT公司)進(jìn)行商品銷售及商品與商標(biāo)的廣告宣傳,逐步形成爭議商標(biāo)的知名度和資產(chǎn)增值的事實(shí)來證明。1987年10月23日和12月16日輕工業(yè)品公司出具的兩份證明文件的內(nèi)容,在證明輕工業(yè)品公司與TMT公司存在委托進(jìn)行商標(biāo)注冊并管理關(guān)系的同時,也印證了在東明公司歇業(yè)前與輕工業(yè)品公司之間存在著這一委托關(guān)系。這兩份證據(jù)經(jīng)鑒定證實(shí)是真實(shí)性的。此外,香港黎錦文律師行證實(shí)了1987年10月23日的證明文件是1988年使用過。因此對上述兩份證據(jù)應(yīng)當(dāng)采信。本案爭議商標(biāo)是由輕工業(yè)品公司基于東明公司的委托和要求而在國內(nèi)辦理注冊的。輕工業(yè)品公司是相關(guān)商標(biāo)的名義上的權(quán)利人,TMT公司是相關(guān)商標(biāo)的實(shí)質(zhì)上的權(quán)利人,在輕工業(yè)品公司請求查扣TMT公司出口產(chǎn)品的情況下,TMT公司以委托人的身份請求將TMT商標(biāo)歸還該公司,有充分的事實(shí)依據(jù)。原審法院根據(jù)民法通則的有關(guān)規(guī)定判決將商標(biāo)僅返還TMT公司是正確的,但原審判決認(rèn)定存在委托關(guān)系,未考慮該商標(biāo)是以被委托人名義注冊并管理的這一事實(shí),未認(rèn)定存在信托關(guān)系,所作認(rèn)定欠當(dāng)。雙方于1994年簽訂的協(xié)議對商標(biāo)權(quán)屬問題再次作了約定。根據(jù)TMT公司的陳述和輕工業(yè)品公司1994年7月的通知函,可以認(rèn)定簽訂該協(xié)議的目的是加強(qiáng)商標(biāo)管理,打擊假冒商品。由于當(dāng)時雙方尚未發(fā)生糾紛,TMT公司也未提出返還商標(biāo)權(quán)的問題,輕工業(yè)品公司仍是商標(biāo)的注冊人,因此,這份協(xié)議中關(guān)于商標(biāo)權(quán)的約定應(yīng)當(dāng)看作是對商標(biāo)權(quán)當(dāng)時狀況的一種確認(rèn),不影響TMT公司在雙方發(fā)生糾紛后提出返還商標(biāo)權(quán)的主張。由于輕工業(yè)品公司申請采取了知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)措施,造成了TMT公司近兩年無法出口商品,遭受了巨大損失,輕工業(yè)品公司應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任。鑒于TMT公司對駁回其索賠請求未提起上訴,對此本院予以維持。TMT牌產(chǎn)品的銷售市場在中國境外,TMT公司對TMT等商標(biāo)在境外各主要市場均有注冊,享有商標(biāo)專用權(quán),故輕工業(yè)品公司的商品難以使用TMT等商標(biāo)出口,缺乏獲利能力。同時,TMT公司由于無法在國內(nèi)生產(chǎn)廠家訂貨出口,國內(nèi)廠家也遭受巨大損失,且不能向國外市場提供商品,形成市場萎縮。因此,輕工業(yè)品公司以國有資產(chǎn)流失為由要求法院保護(hù)其商標(biāo)權(quán),不具有說服力,也缺乏事實(shí)依據(jù)。本院二審期間TMT公司同意增加補(bǔ)償數(shù)額，本院予以認(rèn)可。綜上,上訴人的上訴缺乏事實(shí)與法律依據(jù),不應(yīng)支持；原審判決事實(shí)清楚,適用法律正確,除判決的補(bǔ)償數(shù)額較低有失公平應(yīng)予變更外,其他處理正確,應(yīng)予維持；原審判決在陳述判決理由和主文表述上有所失當(dāng),應(yīng)予變更。本院根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第1項(xiàng)、第2項(xiàng)之規(guī)定,判決如下:

一、維持廣東省高級人民法院(1998)粵法知初字第2號民事判決第四項(xiàng)。

二、變更廣東省高級人民法院(1998)粵法知初字第2號民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)為:廣東省輕工業(yè)品進(jìn)出口(集團(tuán))公司在國內(nèi)注冊的TMT、TMC、SMT文字及文字與圖形組合商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)歸TMT貿(mào)易有限公司所有,廣東省輕工業(yè)品進(jìn)出口(集團(tuán))公司應(yīng)當(dāng)在本判決生效之日起一個月內(nèi)負(fù)責(zé)協(xié)助TMT貿(mào)易有限公司辦理商標(biāo)注冊人的變更手續(xù)。

三、變更廣東省高級人民法院(1998)粵法知初字第2號民事判決第三項(xiàng)為:TMT貿(mào)易有限公司補(bǔ)償廣東省輕工業(yè)品進(jìn)出口(集團(tuán))公司250萬元人民幣,于本判決生效后一個月內(nèi)支付。

本案一審案件受理費(fèi)51萬元,由TMT貿(mào)易有限公司承擔(dān)25．5萬元,廣東省輕工業(yè)品進(jìn)出口(集團(tuán))公司承擔(dān)25．5萬元；二審案件受理費(fèi)51萬元,由TMT貿(mào)易有限公司承擔(dān)25．5萬元,廣東省輕工業(yè)品進(jìn)出口(集團(tuán))公司承擔(dān)25．5萬元,鑒定費(fèi)5萬元,由廣東省輕工業(yè)品進(jìn)出口(集團(tuán))公司承擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長 蔣志培

審 判 員 董天平

代理審判員 王永昌

二000年五月十五日

書 記 員 張 輝

第三篇：上海海廈房地產(chǎn)發(fā)展有限公司與上海英達(dá)萊置業(yè)有限公司財產(chǎn)權(quán)屬糾紛上訴案專題

上海海廈房地產(chǎn)發(fā)展有限公司與上海英達(dá)萊置業(yè)有限公司財產(chǎn)權(quán)屬糾紛上訴案

上海市第一中級人民法院民事判決書

（2005）滬一中民二（民）終字第2746號

上訴人（原審被告）上海海廈房地產(chǎn)發(fā)展有限公司。

法定代表人周春華，董事長。

委托代理人吳海，上海市光大律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）上海英達(dá)萊置業(yè)有限公司（原名上海醫(yī)藥集團(tuán)房地產(chǎn)有限公司）。法定代表人朱翔，董事長。

委托代理人李慈玲，上海市理誠律師事務(wù)所律師。

原審第三人上海新長寧集團(tuán)建筑裝飾實(shí)業(yè)有限公司。

法定代表人許景武，董事長。

委托代理人嚴(yán)繼成，上海市中天律師事務(wù)所律師。

上訴人上海海廈房地產(chǎn)發(fā)展有限公司因財產(chǎn)權(quán)屬糾紛一案，不服上海市長寧區(qū)人民法院（2004）長民三（民）初字第1270號民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年11月8日受理后依法組成合議庭，于2005年11月16日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人上海海廈房地產(chǎn)發(fā)展有限公司之委托代理人吳海、被上訴人上海英達(dá)萊置業(yè)有限公司之委托代理人李慈玲、原審第三人上海新長寧集團(tuán)建筑裝飾實(shí)業(yè)有限公司之委托代理人嚴(yán)繼成到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明，1994年7月14日，上海昭化路住房改建辦公室與上海滬康房地產(chǎn)實(shí)業(yè)公司（以下簡稱滬康公司）簽訂參建協(xié)議兩份，兩協(xié)議約定：滬康公司參建昭化路改建基地建筑面積948.45平方米，計(jì)劃造價暫定為每平方米4，120元（人民幣，下同）；付款方式為已收房款400，000元，基礎(chǔ)完工時再付總價的80％，余款在結(jié)構(gòu)封頂時一次性付清；該房屬產(chǎn)權(quán)房，應(yīng)于九六年一季度交付使用，辦理進(jìn)房有關(guān)手續(xù)費(fèi)用由滬康公司承擔(dān)。1996年1月10日，上海海廈房地產(chǎn)發(fā)展有限公司（以下簡稱海廈公司）與滬康公司簽訂補(bǔ)充協(xié)議一份，協(xié)議約定：海廈公司提供基地內(nèi)6號房東單元201、202、203、601、603、801室六套房屋，共計(jì)建筑面積為919.60平方米，造價暫定為每平方米4，120元，總計(jì)造價3，788，752元；滬康公司首期已付款1，800，000元，第二期房屋結(jié)構(gòu)封頂時應(yīng)再支付1，610，000元，余款378，752元待交房時一次性付清；基地交房日期為同年6月；補(bǔ)充協(xié)議與原協(xié)議相矛盾處以本協(xié)議為準(zhǔn)，未作說明的按原協(xié)議執(zhí)行。1997年9月25日，海廈公司與上海巍城房地產(chǎn)實(shí)業(yè)公司（以下簡稱巍城公司）簽訂補(bǔ)充協(xié)議，協(xié)議約定：將原基地內(nèi)6號房東單元201、202、203、601、603、801室六套房屋，合計(jì)建筑面積919.60平方米調(diào)整為基地內(nèi)6號房東單元201、202、203、601、602、603室六套房屋，合計(jì)建筑面積983.60平方米，閉口價每平方米4，120元，總計(jì)造價為4，052，432元；海廈公司為補(bǔ)償巍城公司的經(jīng)濟(jì)損失，愿意從九七年四月至九八年四月按實(shí)際投資額的10.98%年息賠償；交房日期為一九九八年四月底；已付昭化路房款3，300，000元，余款752，432元待交房時按實(shí)際面積結(jié)算，抵扣賠償款后結(jié)清。1998年11月12日，海廈公司與巍城公司又簽訂補(bǔ)充協(xié)議，協(xié)議約定：雙方同意參建昭化路518弄基地的6號房東單元201、202、203、601、602、603室和2號房西單元203室共七套房屋，合計(jì)建筑面積976.63平方米，閉口價每平方米4，120元，總計(jì)造價為4，023，700元；巍城公司已付參建費(fèi)3，300，000元，余款723，700元待交房時按實(shí)際面積結(jié)算，扣除補(bǔ)償金后結(jié)清；海廈公司愿意從九七年四月至九八年四月按

實(shí)際投資額的10.98%年息賠償362，300元；最遲交房日期為98年12月底。1999年6月30日，海廈公司與第三人上海新長寧集團(tuán)建筑裝飾實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱新長寧公司）簽訂協(xié)議書，確認(rèn)昭化路基地一切債權(quán)債務(wù)由海廈公司負(fù)責(zé)處理，與第三人新長寧公司無關(guān)；雙方同意對剩余商品房，銷售稅金和管理費(fèi)用由海廈公司負(fù)擔(dān)。2000年10月31日，第三人新長寧公司取得本市昭化路518弄1-8號的房地產(chǎn)權(quán)證。2001年9月16日，海廈公司開具單位空屋調(diào)用單，將本市昭化路518弄1號201、202、203、601、602、603室及518弄6號203室，建筑面積合為980平方米計(jì)七套房屋調(diào)撥上海英達(dá)萊置業(yè)有限公司（以下簡稱英達(dá)萊公司）使用。

2002年3月21日，英達(dá)萊公司以海廈公司既未交付房屋又不辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)為由提起訴訟，要求海廈公司交付本案訟爭之全部房屋并賠償經(jīng)濟(jì)損失543，510元（案件編號：（2002）長民三（民）初字第310號）。審理中，經(jīng)長寧法院主持調(diào)解，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議：

1、海廈公司應(yīng)于2002年6月15日之前交付英達(dá)萊公司本案系爭七套房屋；

2、英達(dá)萊公司支付海廈公司參建款107，922.80元；

3、案件受理費(fèi)33，039元，由雙方各半負(fù)擔(dān)。調(diào)解書生效后，英達(dá)萊公司依約于同年6月3日支付海廈公司參建款107，922.80元。因海廈公司未履行調(diào)解書所確定之交付義務(wù)，英達(dá)萊公司于2002年7月2日申請強(qiáng)制執(zhí)行（案件編號：（2002）長執(zhí)字第1528號）。同年7月24日，該案以自覺履行方式結(jié)案。

2004年7月，英達(dá)萊公司以海廈公司既未交付房屋，亦未辦理系爭房屋的權(quán)利交付為由訴至法院，請求確認(rèn)其參建之位于本市昭化路518弄6號東單元（現(xiàn)為518弄1號）201室、202室、203室、601室、602室、603室以及同弄2號西單元（現(xiàn)為同弄6號）203室為產(chǎn)權(quán)房，由海廈公司及新長寧公司協(xié)助辦理上述房屋之產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)登記。海廈公司認(rèn)為雙方實(shí)際是使用權(quán)房買賣，海廈公司開具調(diào)撥單，實(shí)際交付房屋。不同意英達(dá)萊公司的訴訟請求。第三人新長寧公司認(rèn)為參建合同與其無關(guān)，其無義務(wù)協(xié)助辦理過戶。

原審中另查明，1995年3月16日，英達(dá)萊公司（原上海醫(yī)藥集團(tuán)房地產(chǎn)有限公司）與上海石化安裝檢修工程公司簽訂協(xié)議，同意上海石化安裝檢修工程公司參建其昭化路基地建筑面積800平方米，參建價格合計(jì)436萬元。2001年2月25日，英達(dá)萊公司與上海石化安裝檢修工程公司簽訂補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議約定：參建面積由原800平方米變更為412.49平方米，套數(shù)由原六套變更為三套；上海醫(yī)藥集團(tuán)房地產(chǎn)有限公司同意已支付的150萬元參建款作為昭化路518弄1號201、202、203室三套房屋的總房款。同日，上海醫(yī)藥集團(tuán)房地產(chǎn)有限公司根據(jù)上海石化安裝檢修工程公司的要求，開具單位空屋調(diào)用單將本市昭化路518弄1號201、202、203室三套房屋調(diào)撥給上海建設(shè)機(jī)電安裝有限公司使用。同年6月6日，海廈公司下屬的物業(yè)管理部開具房屋交付使用確認(rèn)單，通知第三人為上海建設(shè)機(jī)電安裝有限公司辦理入戶手續(xù)。同年6月13日，該三套房屋已辦理進(jìn)戶手續(xù)，上海建設(shè)機(jī)電安裝有限公司已實(shí)際入住，然尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶。

又查明，1996年12月31日，上海滬康房地產(chǎn)實(shí)業(yè)公司經(jīng)國家工商行政管理部門核準(zhǔn)撤并重組為上海巍城房地產(chǎn)實(shí)業(yè)公司，后又變更為上海醫(yī)藥集團(tuán)房地產(chǎn)有限公司。2003年11月3日，上海醫(yī)藥集團(tuán)房地產(chǎn)有限公司經(jīng)國家工商行政管理部門核準(zhǔn)更名為上海英達(dá)萊置業(yè)有限公司。2001年7月20日，上海海廈房地產(chǎn)發(fā)展總公司經(jīng)國家工商行政管理部門核準(zhǔn)更名為上海海廈房地產(chǎn)發(fā)展有限公司。

原審審理后認(rèn)為，英達(dá)萊公司與海廈公司對于存在房屋參建合同關(guān)系，均無異議，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)雙方的合同關(guān)系成立。因房屋參建協(xié)議實(shí)為房屋買賣合同，故根據(jù)法律規(guī)定，合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用當(dāng)時的法律規(guī)定，當(dāng)時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。同時，合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。因本案系爭協(xié)議訂立于《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，并不違反

當(dāng)時法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，且已實(shí)際履行，現(xiàn)系爭協(xié)議所涉之房屋權(quán)利已登記為第三人所有，故應(yīng)當(dāng)確認(rèn)系爭協(xié)議為有效。協(xié)議有效，各方當(dāng)事人均應(yīng)全面履行合同項(xiàng)下之義務(wù)。協(xié)議中已明確約定：系爭房屋屬產(chǎn)權(quán)房，并對于單價每平方米4，120元及履行期限均作出了約定。該意思表示應(yīng)為協(xié)議雙方之真實(shí)意思，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按約履行?，F(xiàn)海廈公司抗辯認(rèn)為，其僅負(fù)有交付系爭房屋使用權(quán)之義務(wù)，并無證據(jù)佐證，且與協(xié)議約定不合，亦于其對于同一基地上其他合同之現(xiàn)實(shí)履行不合，并無事實(shí)依據(jù)，有違誠實(shí)信用原則，不予采信。鑒于系爭房屋之實(shí)物交付已為生效法律文書所確定并已實(shí)際履行，但海廈公司卻未完成系爭房屋之權(quán)利交付，顯已構(gòu)成違約。雖然其中三套房屋已由英達(dá)萊公司實(shí)際轉(zhuǎn)讓他人使用，但依合同相對性原則，海廈公司仍應(yīng)當(dāng)負(fù)有協(xié)助英達(dá)萊公司辦理協(xié)議約定之全部房屋產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)登記的交付義務(wù)。雖然第三人并非系爭協(xié)議一方當(dāng)事人，但其作為系爭房屋的所有權(quán)人，對于系爭房屋所在基地的債權(quán)債務(wù)承擔(dān)，以及協(xié)助辦理產(chǎn)權(quán)過戶與海廈公司有明確的約定，應(yīng)當(dāng)從其約定，故而其有義務(wù)協(xié)助辦理產(chǎn)權(quán)登記之移轉(zhuǎn)。第三人以其與海廈公司之間約定，對抗英達(dá)萊公司權(quán)利之行使，并無法律依據(jù)，不予采信。至于第三人在承擔(dān)民事責(zé)任后的權(quán)利救濟(jì)，可另行依據(jù)與海廈公司之間的約定追償，與本案并非同一法律關(guān)系，第三人的該項(xiàng)抗辯不成立。英達(dá)萊公司要求海廈公司及第三人共同協(xié)助辦理系爭房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記之訴訟請求，符合合同依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。英達(dá)萊公司的其余訴訟請求，并無依據(jù)，不予準(zhǔn)許。

原審法院于二○○五年六月七日作出判決：上海海廈房地產(chǎn)發(fā)展有限公司及第三人上海新長寧集團(tuán)建筑裝飾實(shí)業(yè)有限公司應(yīng)協(xié)助上海英達(dá)萊置業(yè)有限公司辦理位于本市昭化路518弄1號201室、202室、203室、601室、602室、603室及518弄6號203室的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記，于判決生效之日起三十日內(nèi)履行完畢。案件受理費(fèi)22，407.60元，由上海海廈房地產(chǎn)發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)。

判決后，海廈公司不服，向本院提起上訴。訴稱：

1、滬康公司是吊銷不是注銷，并沒有如原審法院查明的滬康公司撤并重組為巍城公司，上訴人認(rèn)為滬康公司、巍城公司及本案的被上訴人英達(dá)萊公司是完全不同的主體。滬康公司在1994年7月14日與上海昭化路住房改建辦公室簽訂的參建協(xié)議中約定的房屋性質(zhì)為產(chǎn)權(quán)房，不能適用到上訴人與巍城公司簽訂的協(xié)議中。上訴人與被上訴人發(fā)生合同關(guān)系是從1997年9月25日簽訂協(xié)議開始，此時的房地產(chǎn)管理法已經(jīng)實(shí)施，由于上訴人與被上訴人簽訂的合同中所涉的標(biāo)的物不是上訴人所有，故上訴人將不屬自己的財產(chǎn)處分，并與被上訴人簽訂參建協(xié)議，顯然協(xié)議無效。

2、雖然上訴人與第三人之間簽訂過協(xié)議，但雙方約定的是辦理55套房屋的產(chǎn)證過戶手續(xù)，不包括被上訴人的7套房屋，上訴人無法履行交付房屋權(quán)利的義務(wù)。況且被上訴人購買的是使用權(quán)房屋，上訴人已經(jīng)按照使用權(quán)房屋開具住房調(diào)配單給了被上訴人，而且被上訴人將3套房屋調(diào)配給案外人，案外人依據(jù)調(diào)配單辦理了入戶手續(xù)，說明被上訴人完全可以按照房屋調(diào)配單辦理入戶手續(xù)。

3、被上訴人已經(jīng)就系爭的7套房屋提起訴訟，要求上訴人履行交房義務(wù)，訴訟中雙方調(diào)解結(jié)案，法院也是以自愿履行方式審結(jié)執(zhí)行案件，故被上訴人再提起本案的訴訟，系重復(fù)訴訟，應(yīng)予駁回。原審法院判決錯誤，請求二審法院撤銷原判，依法改判，駁回被上訴人在原審中的訴訟請求。

被上訴人英達(dá)萊公司辯稱：被上訴人在2002年起訴上訴人時，上訴人對被上訴人的主體并沒有異議，并與被上訴人協(xié)商調(diào)解解決，而且被上訴人參建購買房屋，并沒有違反當(dāng)時的法律，參建協(xié)議有效。雙方在協(xié)議中明確房屋的性質(zhì)是產(chǎn)權(quán)房，因此上訴人應(yīng)當(dāng)交付的房屋是產(chǎn)權(quán)房，鑒于該地塊的歷史原因，產(chǎn)權(quán)在第三人名下，而且上訴人與第三人之間就產(chǎn)權(quán)辦理有約定，故第三人應(yīng)當(dāng)履行協(xié)助義務(wù)。原審法院判決正確，請求二審法院維持原判。原審第三人新長寧公司辯稱：第三人與上訴人之間的協(xié)議僅對55套房屋約定由第三人協(xié)助上訴人辦理產(chǎn)權(quán)過戶，第三人也履行了與上訴人之間的協(xié)議，而系爭的7套房屋是上訴人與被上訴人之間的合同關(guān)系，與第三人無直接關(guān)系，第三人對系爭的7套房屋沒有協(xié)助辦

理產(chǎn)權(quán)證的義務(wù)。

經(jīng)本院審理查明，原審法院認(rèn)定事實(shí)無誤，本院依法予以確認(rèn)。

二審審理中，上訴人海廈公司提供滬康公司的企業(yè)信息查詢結(jié)果一份，該公司目前企業(yè)狀態(tài)為吊銷，以證實(shí)滬康公司主體至今存在，與被上訴人英達(dá)萊公司的主體并存，故上訴人與滬康公司之間的協(xié)議和上訴人與巍城公司之間的協(xié)議無關(guān)聯(lián)性；被上訴人英達(dá)萊公司對該份書證的真實(shí)性沒有異議，但認(rèn)為滬康公司是撤并重組為巍城公司，海廈公司之后與巍城公司簽訂補(bǔ)充協(xié)議，是在認(rèn)可滬康公司變更為巍城公司前提下簽訂的協(xié)議，上訴人與滬康公司之間的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移至巍城公司名下，故滬康公司的企業(yè)狀態(tài)與本案無關(guān)聯(lián)性。第三人新長寧公司對該份書證的真實(shí)性無異議，對上訴人證明的內(nèi)容也無異議。本院認(rèn)為，被上訴人英達(dá)萊公司在原審中提供了經(jīng)工商行政主管部門核準(zhǔn)的滬康公司撤并重組為巍城公司的企業(yè)工商變更資料，而巍城公司、上海醫(yī)藥集團(tuán)房地產(chǎn)有限公司系本案被上訴人英達(dá)萊公司的前身，對滬康公司、巍城公司與上訴人海廈公司之間簽訂的協(xié)議是承繼法律關(guān)系，故上訴人主張其與被上訴人英達(dá)萊公司之間的合同關(guān)系從1997年9月簽訂時起算，上訴人與滬康公司的參建協(xié)議內(nèi)容與本案無關(guān)聯(lián)性，本院不予采納。

本院認(rèn)為，上訴人海廈公司與被上訴人英達(dá)萊公司就系爭的7套房屋簽訂的參建協(xié)議，并沒有違反當(dāng)時的法律規(guī)定，故原審法院認(rèn)定參建協(xié)議有效并無不當(dāng)。從參建協(xié)議內(nèi)容來看，名為參建實(shí)為房屋買賣合同，故雙方應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議的約定履行。被上訴人英達(dá)萊公司購買系爭的7套房屋，享有對系爭7套房屋的所有權(quán)，故被上訴人英達(dá)萊公司在房款付清后，上訴人海廈公司有履行交付房屋的義務(wù)。所謂房屋的交付，既包括實(shí)物交付，也包括權(quán)利交付。上訴人海廈公司認(rèn)為被上訴人英達(dá)萊公司購買的是房屋使用權(quán)，因雙方在協(xié)議中并沒有特別約定，且不符合房屋買賣合同的法律規(guī)定，故其抗辯不能成立。上訴人海廈公司應(yīng)當(dāng)履行為被上訴人英達(dá)萊公司辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)手續(xù)?？紤]到該地塊在建設(shè)過程的特殊情況，包括系爭7套房屋在內(nèi)的房屋所有權(quán)證均在第三人名下，故第三人對所涉該地塊上的房屋存在協(xié)助辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記的義務(wù)。第三人以僅與上訴人存在合同關(guān)系，與被上訴人無法律關(guān)系為由，不同意承擔(dān)協(xié)助義務(wù)，本院不予采信。雖然被上訴人英達(dá)萊公司在本案訴訟之前與上訴人海廈公司之間就本案系爭的7套房屋進(jìn)行訴訟，并經(jīng)法院調(diào)解、執(zhí)行解決，因該案件系參建協(xié)議糾紛，第三人沒有參與訴訟，而本案系上訴人主張系爭7套房屋的所有權(quán)糾紛，系不同的法律關(guān)系，故上訴人海廈公司、第三人新長寧公司主張被上訴人重復(fù)起訴，本院不予采信。原審法院所作判決正確，本院予以維持。上訴人海廈公司的上訴請求，缺乏依據(jù)，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

上訴案件受理費(fèi)人民幣22，407.60元，由上訴人上海海廈房地產(chǎn)發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審 判 長羊煥發(fā)

審 判 員施菊萍

代理審判員鄭衛(wèi)青

二00五年十二月二十一日

書 記 員夏琦萍

第四篇：中山市龍井坊大酒店有限公司與中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會侵害作品放映權(quán)、復(fù)制權(quán)糾紛上訴案

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中山市龍井坊大酒店有限公司與中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會侵害作品放映權(quán)、復(fù)制權(quán)糾紛

上訴案

廣東省中山市中級人民法院

民事判決書

(2014)中中法知民終字第63號

上訴人（原審被告）：中山市龍井坊大酒店有限公司。

法定代表人：詹振雄，該公司董事長。

委托代理人：吳文偉，廣東廣中律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會。

法定代表人：王化鵬，該協(xié)會董事長。

委托代理人：羅輝，北京市經(jīng)緯（深圳）律師事務(wù)所律師。

上訴人中山市龍井坊大酒店有限公司（下稱龍井坊公司）因與被上訴人中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會（下稱音集協(xié)）侵害作品放映權(quán)、復(fù)制權(quán)糾紛一案，不服廣東省中山市第一人民法院（2013）中一法知民初字第214號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審經(jīng)審理查明：《最炫民族風(fēng)》、《擦肩而過》均是佛山市順德區(qū)孔雀廊娛樂唱片有限公司（下稱孔雀廊唱片公司）投資制作的音樂電視專輯。其中，《最炫民族風(fēng)》收錄了內(nèi)地音樂組合鳳凰傳奇的《最炫民族風(fēng)》、《全是愛》、《天藍(lán)藍(lán)》、《中國我愛你》、《自由飛翔》、《吉祥如意》、《等愛的玫瑰》、《康定情緣》、《桂林美》、《月亮之上》、《相約北京》、《一代天驕》、《我和草原有個約定》等在內(nèi)的共計(jì)13部音樂電視；《擦肩而過》收錄了華語歌手鄭源的《無情的溫柔》、《擦肩而過》、《怎么會狠心傷害我》、《當(dāng)我孤獨(dú)的時候還可以抱著你》、《等》、《過期的情書》、《幸福戀人》、《不要在我寂寞的時候說愛我》、《曾經(jīng)愛過你》、《愛情里沒有誰對誰錯》、《歌中故事》、《難道愛一個人有錯嗎》、《情同手足》、《一個人哭》、《一萬個理由》、《為什么相愛的人不能在一起》、《不要在我寂寞的時候說愛我》（粵）、《有情人終成眷屬》、《缺點(diǎn)》、《我不后悔》、《不想》、《真的用心良苦》、《變了·散了·算了》等在內(nèi)的共計(jì)23部音樂電視。中國唱片總公司出版的、音集協(xié)監(jiān)制發(fā)行的出版物《流行歌曲經(jīng)典》第一輯DVD7及DVD8收錄了北京海蝶音樂有限公司（下稱海蝶音樂公司）制作的多部音樂電視，包括金莎、林俊杰、阿杜等人演唱的《被風(fēng)吹過的夏天》、《笨蛋》、《不可思議》、《大小姐》、《第三滴眼淚》、《換季》、《空氣》、《平行線》、《停電》、《委屈》、《我的超人》、《星月神話》、《最后一個夏天》、《相思垢》、《親愛的還幸福嗎》、《期待你的愛》、《不讓你走》、《堅(jiān)持到底》、《認(rèn)真》、《他一定很愛你》、《天黑》、《編號89757》、《不潮不用花錢》、《曹操》、《第幾個100天》、《豆?jié){油條》、《進(jìn)化論》、《莎士比亞的天份》、《西界》、《一千年以后》、《醉赤壁》、《小酒窩》等音樂電視均被收錄在內(nèi)。上述三張專輯均標(biāo)示有出版社版號、著作權(quán)人、出版發(fā)行人等規(guī)范的版權(quán)信息。其中，《最炫民族風(fēng)》、《擦肩而過》兩張專輯的外包裝上載明：“本專輯內(nèi)的原創(chuàng)歌曲之全部著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利都?xì)w孔雀廊唱片公司獨(dú)家永久持有，未經(jīng)本公司書面同意授權(quán)，任何單位或個人都不得以任何方式使用或翻唱”?！读餍懈枨?jīng)典》第一輯的外包裝上載明：“本出版物內(nèi)音樂電視作品的全部著作權(quán)分別歸屬于本出版物內(nèi)頁所標(biāo)示的著作權(quán)人所有，未經(jīng)許可，均不得使用，違者必究”，而該出版物內(nèi)頁DVD7及DVD8載明所載歌曲的著作權(quán)人均為海蝶音樂公司。

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音集協(xié)系經(jīng)中華人民共和國民政部核準(zhǔn)登記成立的社會團(tuán)體法人，其業(yè)務(wù)范圍包括開展音像著作權(quán)集體管理工作、咨詢服務(wù)、法律訴訟等。2008年7月28日，音集協(xié)與孔雀廊唱片公司簽訂一份音像著作權(quán)授權(quán)合同，約定：1.孔雀廊唱片公司將其依法擁有的音像節(jié)目的放映權(quán)、復(fù)制權(quán)（限于為卡拉OK點(diǎn)播服務(wù)進(jìn)行的復(fù)制）信托音集協(xié)管理，上述權(quán)利包括孔雀廊唱片公司過去、現(xiàn)在自己制作、購買或以其他任何方式取得的權(quán)利；2.孔雀廊唱片公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期內(nèi)約定由音集協(xié)行使的權(quán)利，音集協(xié)有權(quán)以自己的名義向侵權(quán)使用者提起訴訟；3.合同自簽訂之日起生效，有效期為三年，至期滿前六十日孔雀廊唱片公司未以書面形式提出異議，本合同自動續(xù)展三年，之后亦照此辦理；合同還約定了其他內(nèi)容。2010年11月11日，音集協(xié)也與海蝶音樂公司簽訂一份音像授權(quán)合同，約定海蝶音樂公司將其依法擁有音像節(jié)目的放映權(quán)、復(fù)制權(quán)、廣播權(quán)信托音集協(xié)管理，以便上述權(quán)利在其存續(xù)期間及在本合同有效期內(nèi)完全由音集協(xié)行使（但上述海蝶音樂公司音像節(jié)目的放映權(quán)、復(fù)制權(quán)的授權(quán)僅以音集協(xié)用于KTV的許可、收費(fèi)以及維權(quán)為目的），上述權(quán)利包括海蝶音樂公司過去、現(xiàn)在自己制作、購買或以其他任何方式取得的權(quán)利，合同的其他內(nèi)容與上述孔雀廊唱片公司的授權(quán)合同基本相同。

2012年10月10日，音集協(xié)的委托代理人李明杰向北京市東方公證處報稱，位于廣東省中山市長命水的“龍井坊量販?zhǔn)終TV”在其經(jīng)營的KTV中，擅自營業(yè)性使用了屬于音集協(xié)管理的音樂電視作品，故申請?jiān)摴C處進(jìn)行保全證據(jù)公證。2012年10月21日，在北京市東方公證處公證員范文明和公證處工作人員楊靖濤的現(xiàn)場監(jiān)督下，音集協(xié)的委托代理人李明杰來到“龍井坊量販?zhǔn)終TV”的三樓313房間，以普通消費(fèi)者的身份進(jìn)入到該房間進(jìn)行消費(fèi)。首先，公證人員對音集協(xié)提供的用于取證使用的攝像設(shè)備內(nèi)的硬盤內(nèi)存情況進(jìn)行清潔度檢查、確認(rèn)，隨后由李明杰在該房間內(nèi)設(shè)置的點(diǎn)歌系統(tǒng)上進(jìn)行查找、點(diǎn)擊、播放，點(diǎn)播了包括涉案40首歌曲在內(nèi)的共計(jì)51首歌曲。錄像完畢后，公證處將保全所拍攝的視頻文件刻錄成光盤一式三份，一份留存于公證處，另兩份由公證人員密封后交由申請人保管。消費(fèi)結(jié)束后，李明杰向龍井坊公司索取了一張面額為500元的收據(jù)。2013年2月20日，北京市東方公證處作出（2013）京東方內(nèi)民證字第1243號公證書。

經(jīng)比對，2012年10月21日在龍井坊公司現(xiàn)場攝錄的涉案40部音樂電視在播放時有顯示出孔雀廊唱片公司或海蝶音樂公司的標(biāo)志，有關(guān)作品的表演者、詞曲、音樂旋律、演唱內(nèi)容、背景畫面與音集協(xié)主張權(quán)利的40部音樂電視相同。

為證明其為制止侵權(quán)支出的費(fèi)用，音集協(xié)提供了如下證據(jù)：1.對于在龍井坊公司消費(fèi)的費(fèi)用問題，音集協(xié)提供了龍井坊公司開具的面額為500元的收據(jù)，收據(jù)記載的開票時間為2012年10月20日，與公證書記載的取證時間（2013年10月21日）并不一致，對此音集協(xié)解釋稱收據(jù)是由龍井坊公司開具，可能是龍井坊公司當(dāng)時寫錯了時間。2.對于律師代理費(fèi)的問題，音集協(xié)未提供發(fā)票，僅提供了其與北京市經(jīng)緯（深圳）律師事務(wù)所于2013年1月24日簽訂的委托代理合同一份。該合同約定，甲方（音集協(xié)）因與龍井坊公司發(fā)生訴訟糾紛，委托乙方【北京市經(jīng)緯（深圳）律師事務(wù)所】代理，乙方接受甲方的委托，指派羅輝律師、甘志鵬擔(dān)任甲方的代理人，有義務(wù)參加上述被告的不特定數(shù)量的案件的訴訟、調(diào)解、執(zhí)行、申訴、申請支付令、取證、調(diào)查和甲方隨時與案件有關(guān)聯(lián)的要求及請求；甲方應(yīng)向乙方支付代理費(fèi)20000元，其他費(fèi)用甲方不再支付，在本案判決或調(diào)解書發(fā)生法律效力后10日內(nèi)，甲方向乙方支付代理費(fèi)20000元；乙方在上述案件的代理義務(wù)的時效性和約定的代理費(fèi)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵為包括每起案件的一審、二審、執(zhí)行及申訴等全部訴訟階段。3.對于公證費(fèi)的問題，音集協(xié)提供了北京市東方公證處出具的面額為2000元的發(fā)票。4.對于取證人員的交通費(fèi)問題，音集協(xié)主張共花費(fèi)3278元，為此音集協(xié)提供了總面額為2670元的航空電子客票行程單共3張，以及出租車發(fā)票、高速公路通行費(fèi)發(fā)票、長途大巴車票等票據(jù)。5.對于取證人 法律俠客在線lawbingo

員的餐飲費(fèi)問題，音集協(xié)主張共花費(fèi)460元，為此其提供了中山市三角鎮(zhèn)聚漁家飯店、中山市古鎮(zhèn)國貿(mào)大酒店有限公司、中山市京華世紀(jì)酒店有限公司等出具的多張餐飲發(fā)票。6.對于取證人員的住宿費(fèi)用，音集協(xié)主張共花費(fèi)了1561元，并提供了中山如家酒店有限公司開具的發(fā)票2張。7.對于取證所需的刻錄光碟的費(fèi)用，音集協(xié)主張共花費(fèi)了1742元，為此其提供了廣州晶東貿(mào)易有限公司開具的多張發(fā)票，內(nèi)容是購買刻錄盤、PP袋等商品。音集協(xié)主張上述第1至3項(xiàng)費(fèi)用專為本案而支出，但因公證取證共計(jì)51首歌曲，實(shí)際起訴了40首歌曲，故在本案中主張的上述費(fèi)用支出同意按比例分?jǐn)?。?至9項(xiàng)費(fèi)用共計(jì)7541元，該費(fèi)用是10個案件公證取證所共同支出的費(fèi)用，相應(yīng)花費(fèi)予以分?jǐn)?，本案所分?jǐn)偟馁M(fèi)用為754.1元。但音集協(xié)未能明確相關(guān)費(fèi)用是為哪些案件而支出，具體在哪些案件中如何予以分?jǐn)?，也未能提供相關(guān)的證據(jù)。對于上述證據(jù)，龍井坊公司認(rèn)為：1.律師費(fèi)并未實(shí)際產(chǎn)生，且該收費(fèi)明顯超出廣東省律師服務(wù)收費(fèi)管理實(shí)施辦法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)；2.交通費(fèi)用中機(jī)票的時間與公證取證的時間相隔較長，二者不具有關(guān)聯(lián)性；3.住宿費(fèi)、餐飲費(fèi)等費(fèi)用并非必然支出的費(fèi)用，因?yàn)槿∽C可以在當(dāng)天完成；4.公證費(fèi)收費(fèi)過高，經(jīng)查詢相關(guān)案件，2012年北京市相關(guān)公證處的收費(fèi)僅330元、公證人員差旅費(fèi)僅167元；5.取證消費(fèi)收據(jù)的開具時間與公證書記載的取證時間不一致，也即該收據(jù)與本案無關(guān)，且取證消費(fèi)的費(fèi)用是音集協(xié)應(yīng)當(dāng)支付的，即便該收據(jù)與本案有關(guān)，既然音集協(xié)去龍井坊公司處消費(fèi)，就應(yīng)當(dāng)支付該筆費(fèi)用。

原審另查：龍井坊公司成立于2004年1月6日，注冊資金是300萬元，經(jīng)營范圍是旅業(yè)服務(wù)、卡拉OK歌廳、中餐制售。對于其經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)營狀況，龍井坊公司在原審?fù)彆r反映，2010年9月之前其一直處于籌備階段，2010年9月28日之后才經(jīng)核準(zhǔn)經(jīng)營卡拉OK歌廳，2011年春節(jié)才正式開業(yè)，其大概有20個包房，消費(fèi)群體主要是學(xué)生，經(jīng)營狀況不好。為證明上述情況，龍井坊公司提交了核準(zhǔn)變更登記通知書、有限責(zé)任公司變更登記申請書、娛樂經(jīng)營許可證及經(jīng)營情況明細(xì)表等證據(jù)。上述證據(jù)顯示：1.2010年9月26日，龍井坊公司提交變更登記申請書。2010年9月28日，龍井坊公司經(jīng)核準(zhǔn)變更經(jīng)營范圍，原經(jīng)營范圍為籌辦（籌辦執(zhí)照不得用于經(jīng)營），營業(yè)期限為2004年1月6日至2008年12月31日；變更后的經(jīng)營范圍為旅業(yè)服務(wù)、卡拉OK歌廳、中餐制售，營業(yè)期限自2004年1月6日至長期；2.經(jīng)營情況明細(xì)表顯示龍井坊公司2010年的營業(yè)收入為0元，2011年的營業(yè)收入為13000元、虧損額為28455.42元，2012年的營業(yè)收入為255125元、虧損額為845486.82元；3.娛樂經(jīng)營許可證顯示龍井坊的核定人數(shù)為234人。對于龍井坊公司提交的上述證據(jù)，音集協(xié)認(rèn)為并不能證明2010年9月之前龍井坊公司沒有實(shí)際經(jīng)營卡拉OK，且經(jīng)營情況明細(xì)表系龍井坊公司單方制作，未經(jīng)過審計(jì)，不應(yīng)予以采信。

又查：對于所使用的點(diǎn)歌系統(tǒng)，龍井坊公司主張系向第三方購買，但對此未能提供相應(yīng)的證據(jù)證實(shí)。

音集協(xié)于2013年5月7日訴至原審法院，請求判令龍井坊公司：

一、立即停止侵權(quán)，從曲庫中刪除侵權(quán)作品，并在中山日報上公開賠禮道歉；

二、賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理支出共計(jì)105000元（其中經(jīng)濟(jì)損失80000元；合理支出25000元，包括律師費(fèi)、公證費(fèi)、取證消費(fèi)費(fèi)用等）。庭審時，音集協(xié)主張龍井坊公司侵犯了其享有權(quán)利的相關(guān)MV作品的放映權(quán)及復(fù)制權(quán)；并明確其主張的合理開支包括律師費(fèi)20000元、公證費(fèi)2000元、取證消費(fèi)費(fèi)用500元，以及交通費(fèi)、住宿費(fèi)、餐飲費(fèi)、刻錄費(fèi)共計(jì)754.1元。

原審法院認(rèn)為：本案中，涉案的《最炫民族風(fēng)》、《擦肩而過》、《流行歌曲經(jīng)典》（第一輯）等三張專輯的包裝上均標(biāo)有出版社版號、著作權(quán)人及出版發(fā)行人等規(guī)范的版權(quán)信息，應(yīng)認(rèn)定為合法出版物。其中，《最炫民族風(fēng)》、《擦肩而過》專輯的包裝上明確標(biāo)示為孔雀廊唱片公司出品，并載明“本專輯內(nèi)的原創(chuàng)歌曲之全部著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利都?xì)w孔雀廊唱片公司獨(dú)家永久持有，未經(jīng)本公司書面同意授權(quán)，任何單位或個人都不得以任何方式使用或翻 法律俠客在線lawbingo

唱”，由此可以認(rèn)定孔雀廊唱片公司對上述兩張專輯的音樂電視享有著作權(quán)?！读餍懈枨?jīng)典》第一輯專輯的包裝上，明確標(biāo)示“本出版物內(nèi)音樂電視作品的全部著作權(quán)分別歸屬于本出版物內(nèi)頁所標(biāo)示的著作權(quán)人所有，未經(jīng)許可，均不得使用，違者必究”，而該出版物內(nèi)頁上列明了17張光盤所含歌曲的名稱及演唱者、著作權(quán)人的名稱，其中第7張及第8張光盤所載歌曲的著作權(quán)人均為海蝶音樂公司，本案中音集協(xié)主張權(quán)利的金莎、林俊杰、阿杜演唱的多首MV均收錄在該兩張光盤中。在龍井坊公司沒有提供相反證據(jù)的情況下，結(jié)合音集協(xié)與孔雀廊唱片公司及海蝶音樂公司簽訂的音像著作權(quán)授權(quán)合同，音集協(xié)已經(jīng)依法取得涉案音樂電視的相關(guān)權(quán)利，應(yīng)受法律保護(hù)，音集協(xié)有權(quán)在授權(quán)期限內(nèi)以自己的名義提起本案訴訟。

本案中，音集協(xié)依法委托公證部門對龍井坊公司涉嫌侵犯其著作權(quán)的行為進(jìn)行公證取證，公證取證的過程并沒有違反法律的規(guī)定，也沒有侵害龍井坊公司的合法權(quán)益，龍井坊公司也無相反證據(jù)足以推翻公證書的證據(jù)效力，故根據(jù)《中華人民共和國公證法》第三十六條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十九條的規(guī)定，對北京市東方公證處出具的（2013）京東方內(nèi)民證字第1243號公證書的內(nèi)容予以確認(rèn)。經(jīng)比對，龍井坊公司在其經(jīng)營場所播放的涉案MV與音集協(xié)主張權(quán)利的MV系相同MV。因音集協(xié)明確其主張的系作品的放映權(quán)及復(fù)制權(quán)，則應(yīng)首先解決的問題是界定涉案的40首MV是否構(gòu)成作品?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”可見，具有獨(dú)創(chuàng)性是法律規(guī)定的作品構(gòu)成要件和認(rèn)定作品的前提。獨(dú)創(chuàng)性是作品的原創(chuàng)性，是作者在創(chuàng)作過程中投入了某種智力性的勞動，使創(chuàng)作出來的作品具有最低限度的創(chuàng)作性?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（十一）項(xiàng)規(guī)定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品?！痹摋l例第五條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“錄像制品是指電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品?！币虼?，判斷MV是否構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的關(guān)鍵在于MV是否符合獨(dú)創(chuàng)性的要求。一般而言，電影作品（含類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品）的獨(dú)創(chuàng)性要求較高，具有電影制片者與電影導(dǎo)演鮮明的個性化的創(chuàng)作特征；在拍攝技術(shù)上以分鏡頭劇本為藍(lán)本，采用蒙太奇等剪輯手法；由演員、劇本、攝影、剪輯、服裝設(shè)計(jì)、配樂、插曲、燈光、化妝、美工等多部門合作；投資額較大等等。

就本案而言，音集協(xié)主張權(quán)利的40首MV中，《小酒窩》、《他一定很愛你》、《不讓你走》、《平行線》、《一千年以后》、《不潮不用花錢》、《曹操》、《最后一個夏天》、《豆?jié){油條》、《莎士比亞的天份》、《編號89757》、《進(jìn)化論》、《醉赤壁》、《第幾個100天》、《西界》、《被風(fēng)吹過的夏天》、《第三滴眼淚》、《堅(jiān)持到底》、《認(rèn)真》、《一代天驕》、《吉祥如意》、等21部音樂電視凝聚了導(dǎo)演、演員、攝影、剪輯、服裝、燈光、合成等創(chuàng)造性勞動，包含了制作者大量的創(chuàng)作，是視聽結(jié)合的一種藝術(shù)形式，音樂電視的畫面與音樂主題互相配合，進(jìn)一步演繹了音樂作品的思想內(nèi)涵，因此上述音樂電視符合作品的構(gòu)成要件，屬于我國著作權(quán)法所規(guī)定的以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，受我國著作權(quán)法的保護(hù)。《中華人民共和國著作權(quán)法》第十五條第一款規(guī)定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有?！焙５魳饭?、孔雀廊唱片公司作為上述音樂電視作品的制片者，擁有有關(guān)音樂電視作品的著作權(quán)，音集協(xié)根據(jù)授權(quán)，依法取得上述MV的放映權(quán)、復(fù)制權(quán)的授權(quán)（僅以音集協(xié)用于KTV的許可、收費(fèi)以及維權(quán)為目的）。龍井坊公司未經(jīng)音集協(xié)的許可，在其經(jīng)營的場所以營利為目的放映上述21首以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，侵犯了音集協(xié)對其所享有的放映權(quán)；龍井坊公司用于點(diǎn)播歌曲的電腦中復(fù)制有上述21首作品，但其未能舉證證明該點(diǎn)播系統(tǒng)來源于第三方，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的 法律俠客在線lawbingo

不利后果，故應(yīng)將龍井坊公司視為將歌曲復(fù)制進(jìn)點(diǎn)播系統(tǒng)的侵權(quán)行為人，也即認(rèn)定龍井坊公司侵犯了音集協(xié)對上述21首作品所享有的復(fù)制權(quán)。由于龍井坊公司未舉證證明其已停止侵權(quán)，故音集協(xié)請求法院判令龍井坊公司停止侵權(quán)，并從曲庫中刪除侵權(quán)作品的訴訟請求合理合法，應(yīng)予以支持。由于龍井坊公司侵犯的是涉案音樂電視作品的放映權(quán)、復(fù)制權(quán)，二者均屬于著作財產(chǎn)權(quán)，而賠禮道歉則主要適用于與人身權(quán)有關(guān)的侵權(quán)行為，故音集協(xié)要求龍井坊公司在中山日報上公開賠禮道歉的訴訟請求缺乏法律依據(jù)，應(yīng)不予支持。本案中，對于音集協(xié)主張權(quán)利的另外19首MV，在拍攝歌手演唱過程中，只是采取了鏡頭拉伸、片段剪輯、機(jī)位改變、場景移換等攝制方式的變化。綜合而言，MV的背景畫面較為簡單，有的是草叢、樹林等簡單的自然風(fēng)景畫面；有的是對歌星演唱的再現(xiàn)或者是簡單的人物畫面（其他演員的簡單的配合表演）；有的沒有或僅有簡單的故事情節(jié)，缺乏導(dǎo)演和制片者的個性化創(chuàng)作；有的MV畫面是由電視劇的鏡頭剪輯而成（如金莎的《星月神話》的畫面全部取自于電視劇《神話》，林俊杰的《期待你的愛》的MV畫面全部取自于電視劇《原來我不帥》）。從拍攝目的來看，上述MV中，起主要作用的是音樂旋律和歌詞，觀眾欣賞的主要不是由畫面構(gòu)成的視覺作品，畫面只起到輔助作用。因此，盡管上述MV的拍攝者也要付出一定與個性和智力勞動創(chuàng)造有關(guān)的勞動，但其創(chuàng)造性程度很低，并不符合我國著作權(quán)法對于作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，對于畫面全部取自電視劇的MV，因音集協(xié)及其授權(quán)人并非電視作品的制片者，單純的剪輯本身并未體現(xiàn)導(dǎo)演、演員、攝影、服裝、燈光等創(chuàng)造性勞動，更加不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。綜上，上述19首MV屬于錄像制品，音集協(xié)以龍井坊公司侵害了其作品放映權(quán)及復(fù)制權(quán)為由，對上述MV主張權(quán)利，沒有法律依據(jù)。故對于音集協(xié)對上述19首MV所提之訴求，應(yīng)不予支持。關(guān)于經(jīng)濟(jì)損失和合理費(fèi)用的賠償數(shù)額。本案中，由于音集協(xié)未能提供證據(jù)證實(shí)其實(shí)際損失的情況以及龍井坊公司因侵權(quán)而獲利的情況，綜合考慮龍井坊公司的經(jīng)營規(guī)模、侵權(quán)行為的方式、侵權(quán)持續(xù)時間、主觀過錯程度和涉案作品的知名度、中山市經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等因素，酌定龍井坊公司應(yīng)向音集協(xié)賠償經(jīng)濟(jì)損失（含制止侵權(quán)的合理費(fèi)用）25000元。綜上，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第八條第一款、第十條第一款第（十）項(xiàng)和第二款、第十五條第一款、第四十二條、第四十七條第（一）項(xiàng)、第四十八條、第四十九條，《中華人民共和國公證法》第三十六條，《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條、第四條第（十一）項(xiàng)、第五條第（三）項(xiàng)，以及《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第一款、第二十五條第二款、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第六十九條之規(guī)定，判決：

一、龍井坊公司于本判決生效之日起立即停止提供涉案的《小酒窩》、《他一定很愛你》、《不讓你走》、《平行線》、《一千年以后》、《不潮不用花錢》、《曹操》、《最后一個夏天》、《豆?jié){油條》、《莎士比亞的天份》、《編號89757》、《進(jìn)化論》、《醉赤壁》、《第幾個100天》、《西界》、《被風(fēng)吹過的夏天》、《第三滴眼淚》、《堅(jiān)持到底》、《認(rèn)真》、《一代天驕》、《吉祥如意》等21部音樂電視作品的點(diǎn)播，并從其曲庫中刪除上述作品；

二、龍井坊公司于本判決生效之日起七日內(nèi)向音集協(xié)賠償經(jīng)濟(jì)損失（含制止侵權(quán)的合理費(fèi)用）25000元；

三、駁回音集協(xié)的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)2400元，音集協(xié)負(fù)擔(dān)600元，龍井坊公司負(fù)擔(dān)1800元。

上訴人龍井坊公司不服原審判決，向本院上訴稱：

一、音集協(xié)在本案中不具備訴訟主體資格。首先，音集協(xié)未提交《音像制品制作許可證》，無法證明授權(quán)的孔雀廊唱片公司和海蝶音樂公司是合法的音像制品制作單位，即授權(quán)主體不合法；其次，音集協(xié)提交的證據(jù)無法證明涉案作品是合法出版物，音集協(xié)提交的作品沒有標(biāo)示出版單位的《音像制品出版許可證》信息，也沒有提供版號、出版時間、著作權(quán)人的相關(guān)證據(jù)；再次，音集協(xié)未能提交出品人具有獨(dú)創(chuàng)性的具體創(chuàng)作過程的證據(jù)，因此無法證明孔雀唱片公司和海蝶音樂公司是涉案作品的 法律俠客在線lawbingo

著作權(quán)人。

二、原審判賠金額明顯過高。據(jù)相關(guān)報道以及音集協(xié)網(wǎng)站的宣傳資料，音集協(xié)2007年信托管理的音樂電視作品等有3萬多首，卡拉OK包房按每天每間使用費(fèi)10元計(jì)算，每一首歌曲的版權(quán)費(fèi)約7元，本案的21首作品的版權(quán)費(fèi)才147元，因此本案的判賠額過高。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，特請求：

一、撤銷原判，依法駁回音集協(xié)的訴訟；

二、本案訴訟費(fèi)用由音集協(xié)承擔(dān)。

被上訴人音集協(xié)答辯稱：

一、關(guān)于孔雀唱片公司和海蝶音樂公司是否為合法的音像制品制作單位，系行政法律關(guān)系范疇，而本案系侵害作品放映權(quán)、復(fù)制權(quán)糾紛，故該行政法律關(guān)系并非本案需要解決的問題；

二、根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，如無相反證據(jù)應(yīng)認(rèn)定作品署名人為權(quán)利人；

三、音集協(xié)提供的出版物標(biāo)有出版號等規(guī)范的信息，系合法出版物；

四、原審法院判償2.5萬元，合法合理。故請求駁回上訴，維持原判。

本院審理查明：原審法院認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：根據(jù)雙方的訴辯主張，本案的爭議焦點(diǎn)一是音集協(xié)是否具備本案訴訟主體資格；二是本案的判賠數(shù)額是否合法合理。

關(guān)于爭議焦點(diǎn)一，即音集協(xié)是否具備本案訴訟主體資格的問題?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第十五條規(guī)定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報酬?！饼埦还旧显V主張的詞曲作者的權(quán)利，在本案法律關(guān)系中應(yīng)為詞曲作者享有的署名權(quán)，而非制片者享有的著作權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外?！北景钢校艏瘏f(xié)所提交的合法出版物中的紙質(zhì)宣傳冊顯示，孔雀廊唱片公司、海蝶音樂公司為涉案作品署名的法人，故其分別為相關(guān)作品的著作權(quán)人。金華悅公司對此持異議，認(rèn)為上述三張專輯并非合法出版物，孔雀廊唱片公司、海蝶音樂公司并不具備音像制品制作單位的資質(zhì)，且未提交其作為制片人進(jìn)行創(chuàng)作過程的證據(jù)，本院認(rèn)為，本案中，涉案的《最炫民族風(fēng)》、《擦肩而過》、《流行歌曲經(jīng)典》（第一輯）等三張專輯的包裝上均標(biāo)有出版社版號、著作權(quán)人及出版發(fā)行人等規(guī)范的版權(quán)信息，應(yīng)認(rèn)定為合法出版物。是否具備音像制品制作單位的資質(zhì)，是行政管理層次上的法律關(guān)系，并非本案審查的范圍，且合法出版物可以獨(dú)立作為權(quán)利人主張其享有著作權(quán)的依據(jù)，并非必須提供創(chuàng)作的底稿，故龍井坊公司的異議不成立，本院不予支持?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第八條第一款規(guī)定：“著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人可以授權(quán)著作權(quán)集體管理組織行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。著作權(quán)集體管理組織被授權(quán)后，可以以自己的名義為著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人主張權(quán)利，并可以作為當(dāng)事人進(jìn)行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟、仲裁活動?！备鶕?jù)音集協(xié)與孔雀廊唱片公司及海蝶音樂公司簽訂的音像著作權(quán)授權(quán)合同，音集協(xié)已經(jīng)依法取得涉案音樂電視的相關(guān)權(quán)利，應(yīng)受法律保護(hù)。因此，音集協(xié)有權(quán)提起本案訴訟。

關(guān)于爭議焦點(diǎn)二，即本案的判賠數(shù)額是否合法合理問題?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第四十九條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。”《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第二款規(guī)定：“人民法院在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定?！备鶕?jù)上述規(guī)定，由于音集協(xié)未能提供證據(jù)證實(shí)其實(shí)際損失的情況以及龍井坊 法律俠客在線lawbingo

公司因侵權(quán)而獲利的情況，原審法院酌定龍井坊公司應(yīng)向音集協(xié)賠償經(jīng)濟(jì)損失（含制止侵權(quán)的合理費(fèi)用）25000元，系綜合考慮龍井坊公司的經(jīng)營規(guī)模、侵權(quán)行為的方式、侵權(quán)持續(xù)時間、主觀過錯程度和涉案作品的知名度、中山市經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等因素，是合法、合理的。故對龍井坊公司的該項(xiàng)上訴主張，本院不予支持。

綜上所述，上訴人龍井坊公司的上訴理由不能成立，本院對其上訴請求不予支持。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)2400元，由上訴人中山市龍井坊大酒店有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長

焦鳳迎 審 判 員

馬 燕 代理審判員

徐學(xué)強(qiáng) 二〇一四年五月十九日 書 記 員

王 海

第五篇：郭朝緒與上海賽洋紡織科技有限公司等股東利潤分配糾紛上訴案

郭朝緒與上海賽洋紡織科技有限公司等股東利潤分配糾紛上訴案

上海市第二中級人民法院

民事判決書

（2000）滬二中經(jīng)終字第280號

上訴人(原審原告)郭朝緒。

委托代理人 何敏，上海市友林律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審被告)上海賽洋紡織科技有限公司。

法定代表人 吳一鳴，董事長。

委托代理人 顏世祥，上海市滬江律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審被告)吳一鳴。

委托代理人 李慧，上海賽洋紡織科技有限公司職員。

委托代理人 顏世祥，上海市滬江律師事務(wù)所律師。

上訴人郭朝緒因股東利潤分配糾紛一案，不服上海市虹口區(qū)人民法院(1999)虹經(jīng)初字第1768號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案，上訴人郭朝緒及委托代理人何敏律師、被上訴人上海賽洋紡織科技有限公司(以下簡稱“賽洋公司”)委托代理人顏世祥律師、被上訴人吳一鳴委托代理人李慧、顏世祥律師到庭參加訴訟。本案經(jīng)合議庭評議，審判委員會進(jìn)行了討論并作出決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審經(jīng)審理查明，1998年5月25日，郭朝緒和吳一鳴簽訂一份賽洋公司章程，約定：郭朝緒、吳一鳴出資設(shè)立上海賽洋紡織科技有限公司，該公司住所地為上海市馬陸鎮(zhèn)滬宜公路2585號，法定代表人為吳一鳴，公司注冊資本為100萬元，其中吳一鳴出資80萬元，占公司注冊資本的80％；郭朝緒出資20萬元，占公司注冊資本的20％，股東以出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，上述股東的出資額須在1998年5月24日前足額認(rèn)繳，公司注冊登記后不得抽回資金。該章程還規(guī)定，公司設(shè)執(zhí)行董事一名，執(zhí)行董事為公司的法定代表人；設(shè)監(jiān)事一名，由郭朝緒擔(dān)任等。上述章程簽訂后，郭朝緒和吳一鳴遂于同月27日至上海市嘉定區(qū)馬陸鎮(zhèn)“希望經(jīng)濟(jì)城”申請成立賽洋公司。當(dāng)日，吳一鳴將自有現(xiàn)金8萬元交付上海建信審計(jì)事務(wù)所(以下簡稱“建信所”)用作驗(yàn)資款；建信所同時將向“希望經(jīng)濟(jì)城”內(nèi)的上海好播實(shí)業(yè)有限公司(以下簡稱“好播公司”)借得92萬元一并投入建信所的銀行驗(yàn)資專戶，吳一鳴于當(dāng)日支付好播公司借款利息2，760.00元。同日建信所出具一份驗(yàn)資報告(滬建審報1998J－0168號)，該報告確認(rèn)：賽洋公司(籌)注冊資本為人民幣100萬元，其中吳一鳴出資80萬元，占注冊資本的80％；郭朝緒出資20萬元，占注冊資本的20％；賽洋公司(籌)注冊資本人民幣100萬元正(整)已經(jīng)到位。嗣后，郭朝緒和吳一鳴遂攜上述章程和驗(yàn)資報告等向嘉定分局申領(lǐng)賽洋公司執(zhí)照。1998年6月17日，賽洋公司經(jīng)嘉定分局核準(zhǔn)登記成立，賽洋公司注冊號為3101142014543；法定代表人為吳一鳴，注冊資本為100萬元；企業(yè)類型為有限責(zé)任公司；經(jīng)營范圍為紡織領(lǐng)域的四技服務(wù)，針紡織品及輔料，服裝，床上用品，紡織機(jī)械，建筑裝璜材料，五金汽配，百貨批售。1998年7月3日，建信所將100萬元以貸記憑證方式劃入賽洋公司帳戶(農(nóng)行嘉定支行馬路所038314－08016069931)作為歸還驗(yàn)資款，同時賽洋公司將其中的92萬元同樣以貸記憑證方式劃入建信所驗(yàn)資專戶(農(nóng)行嘉定支行馬路所038314－00801010843)作為歸還好播公司借款。賽洋公司成立后，開始從事經(jīng)營活動，賽洋公司的銷售工作由郭朝緒負(fù)責(zé)，1998年7月至同年12月，郭朝緒領(lǐng)取賽洋公司聘用工資每月5，800元。1999年8月31日，郭朝緒持賽洋公司載明該公司1998年未分配利潤為3，307，411.58元的資產(chǎn)負(fù)債表等材料，以賽洋公司、吳一鳴未按時向郭朝緒支付該公司紅利為由，訴至原審法院。

審理中，原審法院委托華申會計(jì)事務(wù)所對賽洋公司開業(yè)投入的資金及1999經(jīng)營成果進(jìn)行審計(jì)，1999年11月27日該事務(wù)所作出華會法(99)字第1021號審計(jì)鑒證報告，該報告確認(rèn)：賽洋公司成立之初的投入資本金是8萬元，由吳一鳴個人出資；截至1998年12月31日吳一鳴共投入賽洋公司現(xiàn)金1，328，125.62元，掛“其他應(yīng)付款─吳一鳴”帳戶，而未查見郭朝緒個人投資于賽洋公司資金。經(jīng)審計(jì)核實(shí)，賽洋公司1998可供分配利潤為1，160，759.69元。

審理中，郭朝緒和吳一鳴于2000年1月12日上午在上海市新亞大酒店680室召開股東會議，該會議作出如下決議：為擴(kuò)大再生產(chǎn)，暫不予分配。該股東會議記錄并經(jīng)上海市閘北區(qū)公證處公證(2000滬閘證經(jīng)字第84號)，公證書載明：股東郭朝緒對以上事項(xiàng)表示不同意見，本公證書所附的股東會議記錄復(fù)印件與原件相符。原件上的股東吳一鳴、郭朝緒以及記錄員李慧的簽名屬實(shí)等。嗣后，賽洋公司將1998股東會議確已送達(dá)了郭朝緒。審理中，郭朝緒以上述決議的公證違反程序，股東會決議未形成為由，堅(jiān)持自己的訴訟請求。

原審法院認(rèn)為，賽洋公司屬依法核準(zhǔn)成立的有限責(zé)任公司，郭朝緒和吳一鳴均是賽洋公司股東的身份已為工商機(jī)關(guān)確認(rèn)。郭朝緒作為股東依法享有公司利潤分配等權(quán)利，但應(yīng)嚴(yán)格依照《中華人民共和國公司法》(以下簡稱“《公司法》”)規(guī)定的形式行使上述權(quán)利。因按《公司法》的規(guī)定，股東會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依法行使決定公司的經(jīng)營方針、審議批準(zhǔn)公司利潤的分配方案等職權(quán)，賽洋公司股東會為擴(kuò)大再生產(chǎn)和提高公司競爭實(shí)力形成的“暫不分配1998的經(jīng)營利潤”的決議屬公司內(nèi)部的經(jīng)營、管理和決策活動，并不違反法律規(guī)定，作為該公司股東的郭朝緒對股東會決定雖有不同意見，但仍應(yīng)遵守股東會的決議，因郭朝緒對股東會決議的公證違反程序主張未能提供相應(yīng)的證據(jù)，不予采信；郭朝緒提出股東會決議未形成與事實(shí)不符，不予認(rèn)定。據(jù)此，郭朝緒要求被告賽洋公司給付1998紅利的訴訟請求沒有法律根據(jù)，不予支持；因郭朝緒要求作為股東的吳一鳴承擔(dān)分紅的連帶責(zé)任顯與《公司法》及有關(guān)法律規(guī)定相悖，對此項(xiàng)訴訟請求也不支持。綜合上述，依照《公司法》第41條的規(guī)定，判決：

一、郭朝緒要求上海賽洋紡織科技有限公司給付1998紅利66萬元的訴訟請求，不予支持；

二、郭朝緒要求吳一鳴對上海賽洋紡織科技有限公司的付款承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請求，不予支持；受理費(fèi)11，610.00元，由郭朝緒負(fù)擔(dān)。本案審計(jì)費(fèi)10，000元由郭朝緒和被告吳一鳴各負(fù)擔(dān)5，000元。

原審判決后，上訴人郭朝緒提起上訴稱：原審判決未依據(jù)賽洋公司向工商部門提供的年檢財務(wù)報表確定利潤不當(dāng)，年檢財務(wù)報表具有法律效力；吳一鳴以控股80％控制公司，非法剝奪上訴人分配利潤的權(quán)利，故請求二審法院依法改判。

被上訴人賽洋公司、吳一鳴均辯稱：賽洋公司在驗(yàn)資過程中郭朝緒并未出資，以后公司經(jīng)營中郭朝緒亦未出資；郭朝緒要求分配紅利的意見未得到股東會認(rèn)可，股東會程序合法，請求二審法院維持原判。

經(jīng)審理，對當(dāng)事人的陳述及提供的證據(jù)，經(jīng)過舉證、質(zhì)證、辯論作如下歸納：

(一)雙方當(dāng)事人對下列事實(shí)沒有異議，本院予以確認(rèn)。

1、原審查明賽洋公司章程的內(nèi)容，另章程第31條載明：公司在分配當(dāng)年稅后利潤時，提取利潤的百分之十劃入公司法定公積金，另外再提取利潤的百分之五至百分之十列入公司法定公益金。公司法定公積金和法定公益金，先用當(dāng)年利潤彌補(bǔ)虧損。公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金和法定公益金后所余利潤，按照股東的出資比例進(jìn)行分配。

2、原審查明賽洋公司驗(yàn)資注冊的事實(shí)。另，郭朝緒與吳一鳴在賽洋公司驗(yàn)資注冊前約定共同向外借款92萬元作為驗(yàn)資款。嗣后，郭朝緒與吳一鳴向上海好播實(shí)業(yè)有限公司借得的92萬元投入驗(yàn)資并以賽洋公司名義歸還。

3、公司成立后，郭朝緒擔(dān)任賽洋公司監(jiān)事職務(wù)并負(fù)責(zé)銷售工作。1998年12月27日，吳一鳴作為賽洋公司代表與郭朝緒就郭朝緒離開賽洋公司事宜簽定協(xié)議一份。此后，郭朝緒不再參與賽洋公司經(jīng)營管理活動。

4、郭朝緒在公司成立后，未投入公司現(xiàn)金。

5、賽洋公司向稅務(wù)部門申報的1998月資產(chǎn)負(fù)債表及向工商部門申報年檢的1998末資產(chǎn)負(fù)債表所列流動資產(chǎn)項(xiàng)目中貨幣資金數(shù)額及流動負(fù)債項(xiàng)目中其他應(yīng)付款數(shù)額與賽洋公司向原審法院遞交并經(jīng)審計(jì)的資產(chǎn)負(fù)債表所列上述項(xiàng)目的數(shù)額不一致，但兩套報表所列1998年末未分配利潤數(shù)額一致為3，307，411.58元。

6、一審查明召開股東大會的事實(shí)。

7、賽洋公司將1998利潤作為流動資金，稱用于購買原材料。8、1998末賽洋公司并未召開股東大會商議利潤分配事項(xiàng)。1999公司無發(fā)展計(jì)劃。

(二)雙方當(dāng)事人對下列事實(shí)或證據(jù)有異議，本院予以查明。

1、關(guān)于吳一鳴投入數(shù)額及1998可分配利潤數(shù)額。

上訴人郭朝緒認(rèn)為，吳一鳴投入現(xiàn)金數(shù)額不實(shí)，兩被上訴人有偽造財務(wù)憑證的嫌疑；由于被上訴人有偽造財務(wù)憑證的嫌疑，故原審審計(jì)對利潤調(diào)整不當(dāng)，應(yīng)按1998工商年檢材料確定利潤數(shù)額，舉證如下：(1)、19987月、8月資產(chǎn)負(fù)債表二份，注明7、8月份其它應(yīng)付款50，000元(該表未蓋公章，上訴人稱該表系被上訴人于1998年8月交于上訴人)；(2)、賽洋公司交法院審計(jì)的1998年7月、8月資產(chǎn)負(fù)債表注明其它應(yīng)付款額為－321，521.29元。

兩被上訴人均認(rèn)為，吳一鳴在公司成立后投入現(xiàn)金一百余萬元；由于銷售成本遲延記帳等原因，審計(jì)對未分配利潤調(diào)整并無不當(dāng)；同時認(rèn)為上訴人舉證的資產(chǎn)負(fù)債表來源不明，未加蓋公章不具有證據(jù)效力，應(yīng)以加蓋公章后提交稅務(wù)部門或工商部門的報表為準(zhǔn)。

本院經(jīng)調(diào)取賽洋公司向稅務(wù)部門申報的1998年7、8、9、10、11月資產(chǎn)負(fù)債表5份，該5份報表與賽洋公司提交法院并經(jīng)審計(jì)的報表不一致，與上訴人提交的一致。經(jīng)詢問賽洋公司后，其又稱，提交法院的報表由于銷售成本遲延記帳等原因在1998末重新制作的；吳一鳴有時為公司墊付的部分款項(xiàng)憑發(fā)票作為吳一鳴現(xiàn)金投入記帳并向吳一鳴出具收據(jù)。經(jīng)再詢問賽洋公司，吳一鳴墊付款項(xiàng)的發(fā)票是否作為成本再次入帳時，賽洋公司語焉不詳。

本院經(jīng)查證，1999年5月吳一鳴因涉嫌偷稅被黃浦公安分局拘傳，吳一鳴在分局陳述確有近百萬元的銷售額未開具發(fā)票。

綜上，本院認(rèn)為，雖然無法認(rèn)定賽洋公司有偽造財務(wù)憑證及資產(chǎn)負(fù)債表并提供偽證的事實(shí)，但由于其財務(wù)管理存在的問題，故不應(yīng)按被上訴人提交審計(jì)的財務(wù)憑證及資產(chǎn)負(fù)債表認(rèn)定1998利潤應(yīng)予調(diào)整的事實(shí)以及吳一鳴投入公司現(xiàn)金的數(shù)額。根據(jù)賽洋公司提交年檢的報表及交法院審計(jì)的報表中未分配利潤一致，均為3，307，411.58元，故可按此認(rèn)定1998未分配利潤。

2、關(guān)于郭朝緒股東身份的問題。

上訴人郭朝緒認(rèn)為，其與吳一鳴共同向外借款通過賽洋公司驗(yàn)資注冊，工商部門亦將其登記注冊為賽洋公司股東。然公司成立后其并未實(shí)際投入，但吳一鳴在公司成立后所謂現(xiàn)金投入情況亦不實(shí)。公司成立后其在負(fù)責(zé)銷售業(yè)務(wù)中通過名為購銷實(shí)為借款等形式為公司籌措資金開展業(yè)務(wù)所獲利潤部分已補(bǔ)足注冊資本。故應(yīng)確認(rèn)其股東身份，并提供證據(jù)如下：(1)1998年5月28日上海中信進(jìn)出口有限公司與賽洋公司簽訂的訂貨合同一份。(2)1999年12月8日，上海中信進(jìn)出口公司上述合同經(jīng)辦人朱中石出具郭朝緒向該公司籌款的情況說明。

兩被上訴人均認(rèn)為，郭朝緒在賽洋公司成立時未實(shí)際出資，公司成立后亦未投入，郭朝緒所謂以某種形式借入資金應(yīng)視為賽洋公司的經(jīng)營行為與郭朝緒個人無關(guān)，故郭朝緒不具備股東身份。

本院認(rèn)為，賽洋公司是二個自然人組成的私營性質(zhì)的公司，郭朝緒和吳一鳴共同向外借款通過驗(yàn)資并以公司名義歸還后，主要通過郭朝緒的經(jīng)營獲得利潤后已補(bǔ)足注冊資本金，吳一鳴在公司成立后投入公司的現(xiàn)金無法確定款額，同時該部分款項(xiàng)并非作為吳一鳴補(bǔ)足注冊資本金所用而是作為吳一鳴個人借給賽洋公司的款項(xiàng)掛在賽洋公司其他應(yīng)付款項(xiàng)下。因此，如果郭朝緒未實(shí)際出資而不認(rèn)定其股東身份，同樣亦無法認(rèn)定吳一鳴的股東身份，同時無法認(rèn)定賽洋公司的公司法人資格。原審法院經(jīng)審理后亦認(rèn)為應(yīng)按工商登記確認(rèn)郭朝緒的股東身份。據(jù)此，既然以利潤的方式補(bǔ)足注冊資本金，郭朝緒股東身份應(yīng)以工商登記為準(zhǔn)予以認(rèn)定。

綜上所述，本院認(rèn)為，吳一鳴與郭朝緒在賽洋公司成立時，共同向外借款通過驗(yàn)資。驗(yàn)資完畢并以公司名義歸還驗(yàn)資款后，于1998，吳一鳴與郭朝緒共同經(jīng)營賽洋公司過程中已補(bǔ)足注冊資本金，故應(yīng)按工商機(jī)關(guān)登記材料認(rèn)定吳一鳴與郭朝緒均為股東。被上訴人僅以上訴人在公司成立之后并未實(shí)際出資，否認(rèn)郭朝緒股東身份，于法無據(jù)，本院不予采信。根據(jù)《公司法》第一百七十七條第三款規(guī)定，公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會決議，可以提取任意公積金。因此公司是否提取任意公積金及提取數(shù)額應(yīng)由股東會自主決定，屬股東會職權(quán)范圍?，F(xiàn)賽洋公司在稅后利潤中扣除法定公積金、公益金后，經(jīng)股東會決議將剩余利潤用于發(fā)展再生產(chǎn)，暫不分配與現(xiàn)行法律不相違背。另，《公司法》第一百十一條規(guī)定：股東大會、董事會決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。本案中，雙方當(dāng)事人召開的股東大會程序合法，股東會“為擴(kuò)大再生產(chǎn)，提高公司競爭實(shí)力，決定將1998經(jīng)營利潤投入再生產(chǎn)，暫不予分配”的決議并未剝奪作為股東郭朝緒要求分配利潤的權(quán)利，尚未構(gòu)成對股東郭朝緒利益的直接侵害。據(jù)此，上訴人要求判決公司分配1998利潤的訴請缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。原審判決并無不當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)11，610元由上訴人郭朝緒負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。