第一篇：新疆金申管業(yè)有限公司改制法律意見書及操作注意事項(精)

新疆金申管業(yè)有限公司改制法律意見書及操作注意事項

一、關(guān)于有限責(zé)任公司改制為股份 有限公司時的折股依據(jù)問題

針對改制事宜, 首先特別強(qiáng)調(diào)擬在創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意的問題是:根據(jù) 中國證監(jiān)會頒布的 《管理辦法》 第十條之規(guī)定, 有限責(zé)任公司只有 “按原賬面凈 資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的” ,持續(xù)經(jīng)營時間才可以從有限責(zé)任公司 成立之日起計算, 否則就只能等待改制為股份有限公司并連續(xù)運(yùn)營三年以后, 才 可以具備公開發(fā)行股票的主體資格。由于改制過程的不可逆轉(zhuǎn)性、工商登記資料 的 “國家檔案” 性質(zhì), 在此問題上付出慘痛代價的企業(yè)數(shù)不勝數(shù)。產(chǎn)生該問題的 原因?yàn)?改制公司未按照“原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更” ,而是根據(jù)原有限責(zé) 任公司的凈資產(chǎn)評估價值折股變更, 這樣的改制折股方案必然要付出再等待三年 的代價。因此, 每一家擬在改制為股份有限公司后發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的公 司必須對此問題引起足夠的重視。

但是, 《中華人民共和國公司法》(以下簡稱“公司法” 第二十七條規(guī)定, 用以出資的非貨幣性資產(chǎn)必須經(jīng)過評估確認(rèn)其價值。我國工商行政管理部門進(jìn)行 工商登記時,是以《公司法》和《公司登記管理條例》為依據(jù)的,即非貨幣性資 產(chǎn)必須經(jīng)過評估確認(rèn)價值后出資、驗(yàn)資。而且, 中國證監(jiān)會在發(fā)行審核過程中亦 曾向擬上市企業(yè)提出過 “出資人的實(shí)物資產(chǎn)未經(jīng)評估, 需披露設(shè)立的合法性和補(bǔ) 救措施”之類的問題。

因不同部門、不同法律規(guī)定對同一問題存在不同的規(guī)定, 在有限責(zé)任公司折 股依據(jù)問題上就存在著實(shí)務(wù)操作過程中的矛盾。根據(jù)以上各項法律、法規(guī)的規(guī)定 以及證券發(fā)行實(shí)務(wù)中遇到的問題, 我們建議:為了達(dá)到上市標(biāo)準(zhǔn)和要求, 在企業(yè) 改制過程中, 審計和評估法定程序都要履行。如果擬上市公司希望從有限責(zé)任公 司成立之日起計算公司持續(xù)經(jīng)營時間, 則其在整體變更設(shè)立時, 必須以審計結(jié)果 為依據(jù), 但要以評估結(jié)果為參考。且, 該評估結(jié)果應(yīng)當(dāng)大于審計結(jié)果, 否則只能 以評估結(jié)果作為折股依據(jù)。

二、關(guān)于改制折股時所產(chǎn)生的所得稅的問題

有限責(zé)任公司在整體變更改制設(shè)立股份有限公司過程中, 往往會出現(xiàn)較大幅 度的股權(quán)投資增值, 增值的原因一般來講系基于資本公積金、未分配利潤、盈余 公積金等的存在。依據(jù) 《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)股權(quán)投資業(yè)務(wù)若干所得稅問題的 通知》等我國所得稅征繳相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定,該增值部分折為新增股份時, 法人股東需要繳納企業(yè)所得稅。

另, 根據(jù) 《國家稅務(wù)總局關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個人所得 稅的通知》 及 《國家稅務(wù)總局關(guān)于原城市信用社在轉(zhuǎn)制為城市合作銀行過程中個 人股增值所得應(yīng)納個人所得稅的批復(fù)》 的規(guī)定, 除股份制企業(yè)股票溢價發(fā)行收入 所形成的資本公積金轉(zhuǎn)增的股本由個人取得的數(shù)額不作為應(yīng)稅所得征收個人所 得稅外, 其他資本公積金、盈余公積金、未分配利潤等轉(zhuǎn)增股本時, 均需繳納個 人所得稅。但是對此部分所得稅, 部分?jǐn)M上市公司的股東不愿意在公司上市成功 前繳納。

根據(jù)我國所得稅繳納的相關(guān)法律規(guī)定, 擬上市公司的股東為納稅義務(wù)人, 而 擬上市公司為扣繳義務(wù)人。也就是說, 擬上市公司負(fù)有法定義務(wù)代扣代繳該部分 稅款。因此, 如果成功上市后, 則可能存在被稅務(wù)機(jī)關(guān)追究法律責(zé)任的潛在風(fēng)險。此種風(fēng)險在審核企業(yè)上市材料時, 可能被予以關(guān)注。我們建議擬上市公司在整體

變更改制設(shè)立過程中, 向主管稅務(wù)部門申請取得免除代扣代繳義務(wù)、應(yīng)繳所得稅 全部由股東自行繳納的相關(guān)批復(fù)文件。這樣的處理方式, 所能夠解決的最根本問 題是不會因股東是否依法納稅的問題而影響擬上市公司的利益。

三、改制為股份有限公司前,企業(yè)大量進(jìn)行現(xiàn)金股利分紅的合理性問題 在中國證監(jiān)會的發(fā)行審核過程中, 曾經(jīng)向擬上市公司提出過的一項反饋意見 是:“公司分配的大量現(xiàn)金股利請作重大事項提示”。此等問題和反饋意見出現(xiàn)的 原因是, 有部分?jǐn)M上市企業(yè)在改制前, 不希望把原股東積累的利益留存在擬上市 公司中, 所以采取大量進(jìn)行現(xiàn)金股利分紅后再予改制為股份有限公司的辦法。但, 這種改制操作方案在發(fā)行審核過程中, 可能會受到中國證監(jiān)會的關(guān)注。雖然此問 題不會

成為否決公開發(fā)行的決定性理由, 但是此問題會降低中國證監(jiān)會、社會公 眾對公司未來預(yù)期的信任度。所以, 建議盡量不要為了眼前利益在改制前進(jìn)行大 量現(xiàn)金股利分紅。

四、擬上市公司的合法納稅問題

根據(jù)近兩年中國證監(jiān)會對企業(yè)公開發(fā)行股票并上市材料的審核重點(diǎn)分析, 擬 上市公司的稅收問題日益成為審核重點(diǎn), 也日益成為企業(yè)公開發(fā)行股票并上市的 實(shí)質(zhì)性法律障礙。根據(jù)我所近兩年完成的公司上市業(yè)務(wù)中所遇到的問題, 我們認(rèn) 為有以下幾方面的問題需要引起高度重視:

1、擬上市公司享受稅收優(yōu)惠政策的合法性問題。在大部分?jǐn)M上市公司中, 均存在不同程度的享受稅收優(yōu)惠政策的情況, 該等情況與擬上市公司的凈利潤和 盈利能力都存在著直接的關(guān)系。根據(jù)中國證監(jiān)會的發(fā)行審核要求, 發(fā)行人律師對 擬上市公司享受的稅收優(yōu)惠政策既要審查程序合法性, 又要關(guān)注實(shí)質(zhì)合法性。即, 擬上市公司享受的稅收優(yōu)惠政策不僅要在程序上有減免繳稅的批準(zhǔn)文件, 又要符 合國家關(guān)于稅收減免的法律規(guī)定。

在沖擊創(chuàng)業(yè)板的企業(yè)中, 大部分企業(yè)都具備了自主創(chuàng)新性和高成長性, 當(dāng)然 這也是管理辦法對沖擊創(chuàng)業(yè)板企業(yè)的實(shí)質(zhì)性要求。因此, 沖擊創(chuàng)業(yè)板企業(yè)大多是 高新技術(shù)企業(yè), 也按高新技術(shù)企業(yè)享受了減免企業(yè)所得稅的優(yōu)惠政策。這樣一來, 擬上市公司是否依法納稅、享受的稅收優(yōu)惠政策是否合法等問題也必然會成為創(chuàng) 業(yè)板發(fā)審委所關(guān)注的重點(diǎn)問題之一。2008年,科技部、財政部、稅務(wù)總局聯(lián)合 發(fā)布出臺了 《高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定管理辦法》 和 《高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定管理工作指引》。這些規(guī)定明確、詳細(xì)地規(guī)定了高新技術(shù)企業(yè)的認(rèn)定程序、認(rèn)定主體、認(rèn)定后享受 何種優(yōu)惠政策等各方面的內(nèi)容。此后, 部分省、市、自治區(qū)均結(jié)合本地區(qū)的實(shí)際 情況, 在上述規(guī)定的基礎(chǔ)上發(fā)布了本地區(qū)的實(shí)施細(xì)則。我們建議, 各擬上市公司, 尤其是因高新技術(shù)企業(yè)資格而享受了相關(guān)稅收優(yōu)惠政策的企業(yè), 在改制前或改制 過程中, 嚴(yán)格按照上述各項規(guī)定的要求, 及時申請或重新認(rèn)定高新技術(shù)企業(yè)資格, 以保證享受稅收優(yōu)惠政策的合法性。

2、關(guān)于補(bǔ)繳稅款后是否可以被認(rèn)定為依法納稅企業(yè)的問題。《管理辦法》 中明確規(guī)定, “發(fā)行人依法納稅, 享受的各項稅收優(yōu)惠符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。發(fā)行人的經(jīng)營成果對稅收優(yōu)惠不存在嚴(yán)重依賴”。沖擊創(chuàng)業(yè)板的企業(yè)大多為民營 企業(yè), 而民營企業(yè)通過少記收入、多列成本等方式少繳稅款的做法屢見不鮮, 因 此民營企業(yè)的稅收合法性問題往往可能成為沖擊創(chuàng)業(yè)板的重大障礙之一。根據(jù)最 新修訂的 《稅收征收管理法》 的規(guī)定, 除非計算錯誤, 對少繳稅的行為一律被認(rèn) 定為“偷稅”行為。在修訂前《稅收征收管理法》中關(guān)于“漏稅”的規(guī)定,已經(jīng) 被取消。這一修訂導(dǎo)致了擬在創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)的大多數(shù)補(bǔ)稅行為根據(jù)新 《稅收征 收管理法》只能被認(rèn)定為補(bǔ)繳“偷稅”款項,從而引致稅收監(jiān)管部門、發(fā)行人律

師很難做出發(fā)行人依法納稅的監(jiān)管意見和法律意見。對此, 擬沖擊創(chuàng)業(yè)板的企業(yè) 應(yīng)當(dāng)引起高度重視, 避免出現(xiàn)付出巨大的補(bǔ)繳稅款代價后仍然無法滿足 “依法納 稅”要求的局面出現(xiàn)。

那么, 在改制過程中出現(xiàn)了需要補(bǔ)繳稅款的問題時, 如何判斷補(bǔ)繳后能否達(dá) 到發(fā)行審核部門的要求呢?根據(jù)我們承辦證券業(yè)務(wù)項目過程中與監(jiān)管部門溝通 的情況來看, 對于這個問題的把握取決于企業(yè)為什么補(bǔ)稅。如果擬上市公司需要 “補(bǔ)繳” 的稅款, 是因?yàn)橄硎艿胤酵琳?、或進(jìn)行審計的注冊會計師進(jìn)行差異調(diào) 整等問題形成的, 主觀惡性程度小, 則補(bǔ)稅行為比較容易得到發(fā)行審核部門的理 解和認(rèn)可;但如果是由于故意不繳或少繳稅形成的, 則即使補(bǔ)繳了稅款, 發(fā)行審 核部門也不能認(rèn)定為稅收合法。所以我們建議, 擬上市公司在補(bǔ)繳稅款前應(yīng)當(dāng)和 各中介機(jī)構(gòu)對最初未繳稅的成因進(jìn)行充分分析、論證后,再決定是否補(bǔ)繳稅款。如果有故意偷漏稅的問題, 則即使支付了很大的稅款成本, 也會存在上市的實(shí)質(zhì) 性法律障礙。

另外, 還應(yīng)注意, 如果在補(bǔ)繳稅款時, 主管稅務(wù)機(jī)關(guān)對公司處以繳納滯納金、罰款等行政處罰決定,則必然會對公司上市構(gòu)成實(shí)質(zhì)性法律障礙。

3、子公司納稅情況證明問題

在中國證監(jiān)會對稅收合法性的審核過程中, 重要子公司的合法納稅問題也是 審核的重點(diǎn), 尤其是對擬上市公司的利潤有重大影響的子公司。所以, 建議各企 業(yè)在

申報公開發(fā)行股票并上市材料前, 應(yīng)該就重要子公司的納稅問題, 由稅務(wù)主 管機(jī)關(guān)出具完稅證明文件, 并由中介機(jī)構(gòu)對該子公司的稅收合法性進(jìn)行審查、論 證。

五、關(guān)于股東原始出資合法性的問題

“請詳細(xì)披露公司設(shè)立及增資時自然人出資人的出資來源及合法性” ,這也 是近年來中國證監(jiān)會發(fā)行審核部門經(jīng)常提出的一個問題。這個問題在擬沖擊創(chuàng)業(yè) 板企業(yè)的設(shè)立過程中, 存在一定的問題。我們認(rèn)為, 不僅是自然人股東, 而且包 括法人股東在設(shè)立公司的出資來源也應(yīng)當(dāng)保證合法性。例如:(1 股東在前一公 司解散后, 用分得的財產(chǎn)出資設(shè)立擬上市公司時, 應(yīng)當(dāng)按照我國《公司法》 的規(guī) 定對原企業(yè)進(jìn)行清算;(2股東以從其他企業(yè)分得的紅利對擬上市公司出資前, 應(yīng)當(dāng)繳納個人所得稅;(3 法人股東對用以向擬上市公司出資的資產(chǎn)是否具有處 分的權(quán)利, 是否包含其他人的部分權(quán)利, 是否有被限制處分的情況存在。以上這 些問題都可能是發(fā)行審核部門審查的重點(diǎn)內(nèi)容。

在實(shí)踐操作過程中, 針對這個問題各擬上市公司的發(fā)行人律師在回答反饋意 見時解決方案各不相同。有的僅依據(jù)股東出具的承諾函(如承諾來源合法, 系薪 酬及投資所得 及說明文件去論證合法性, 有的則核查了每筆資金的來源以及資 金證明文件并對個人出資資金(若系薪酬、轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等所得 是否繳納個人所得 稅發(fā)表意見。從審核結(jié)果來看,都有被接受或不被接受的情況出現(xiàn)。我們建議, 各擬上市公司在改制前還是要充分考慮到并及時解決這些問題。如果實(shí)在解決不 了或者解決此等問題將付出巨大的成本和代價, 也并不排除采取以新設(shè)方式設(shè)立 股份有限公司來排除原始出資合法性障礙的辦法。

六、關(guān)于“非同一控制下”的資產(chǎn)重組的問題

擬沖擊創(chuàng)業(yè)板的很多企業(yè)都可能涉及到收購、兼并等資產(chǎn)重組問題。擬上市 公司在改制、重組過程中應(yīng)當(dāng)充分注意:根據(jù)中國證監(jiān)會的規(guī)定, 擬上市公司不 能隨便進(jìn)行資產(chǎn)重組, 尤其是重大資產(chǎn)重組, 否則將對發(fā)行上市工作造成重大影 響。中國證監(jiān)會于 2008年 5月 28日發(fā)布了“ 《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦

法》 第十二條發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化的適用意見——證券 期貨法律適用意見第 3號” ,按該文件的要求,在同一實(shí)際控制人系統(tǒng)內(nèi)進(jìn)行符 合該規(guī)定的資產(chǎn)重組,可以視為最近三年內(nèi)發(fā)行人主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化, 故,建議各擬上市公司盡量避免發(fā)生非同一實(shí)際控制人下的重大資產(chǎn)重組行為。在同一實(shí)際控制人下,進(jìn)行資產(chǎn)重組時應(yīng)注意以下三個原則:(一被重組方應(yīng) 當(dāng)自報告期期初起即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制, 如果被重組方是在報告 期內(nèi)新設(shè)立的,應(yīng)當(dāng)自成立之日即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制;(二被 重組進(jìn)入發(fā)行人的業(yè)務(wù)與發(fā)行人重組前的業(yè)務(wù)具有相關(guān)性(相同、類似行業(yè)或同 一產(chǎn)業(yè)鏈的上下游;(三 重組方式要遵循市場化原則。重組行為符合該等條件 時,可視為主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化。

如果擬上市公司在報告期內(nèi)存在對同一實(shí)際控制人下相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù) 進(jìn)行重組的,應(yīng)關(guān)注重組對發(fā)行人資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額的影響情況。發(fā)行人應(yīng)根據(jù)影響情況按照以下要求執(zhí)行:(一被重組方重組前一個會計年度 末的資產(chǎn)總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過重組前發(fā)行 人相應(yīng)項目 100%的,發(fā)行人重組后運(yùn)行一個會計年度后方可申請發(fā)行;(二被 重組方重組前一個會計年度末的資產(chǎn)總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤 總額達(dá)到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項目 50%, 但不超過 100%的, 保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行 人律師應(yīng)按照相關(guān)法律法規(guī)對首次公開發(fā)行主體的要求, 將被重組方納入盡職調(diào) 查范圍并發(fā)表相關(guān)意見。發(fā)行申請文件還應(yīng)按照規(guī)定提交會計師關(guān)于被重組方的 有關(guān)文件以及與財務(wù)會計資料相關(guān)的其他文件;(三被重組方重組前一個會計 年度末的資產(chǎn)總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過重組前 發(fā)行人相應(yīng)項目 20%的, 申報財務(wù)報表至少須包含重組完成后的最近一期資產(chǎn)負(fù) 債表;(四被重組方重組前一會計年度與重組前發(fā)行人存在關(guān)聯(lián)交易的,資產(chǎn) 總額、營業(yè)收入或利潤總額按照扣除該等交易后的口徑計算;(五發(fā)行人提交 首發(fā)申請文件前一個會計年度或一期內(nèi)發(fā)生多次重組行為的, 重組對發(fā)行人資產(chǎn) 總額、營業(yè)收入或利潤總額的影響應(yīng)累計計算。

另外, 《管理辦法》與《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》對發(fā)行人的要 求中, 有一項重要的差別, 即 “發(fā)行人應(yīng)當(dāng)主要經(jīng)營一種業(yè)務(wù), 其生產(chǎn)經(jīng)營活動 符合法

律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定,符合國家產(chǎn)業(yè)政策及環(huán)境保護(hù)政策”。此項發(fā)行條件明確地表達(dá)了中國證監(jiān)會對沖擊創(chuàng)業(yè)板公司的取向, 即不允許企業(yè) 走大而全的多元化戰(zhàn)略。如果已經(jīng)進(jìn)行多元化發(fā)展的企業(yè)希望走進(jìn)創(chuàng)業(yè)板, 則只 能通過拿出或分出主營業(yè)務(wù)單

一、突出的子公司運(yùn)作在創(chuàng)業(yè)板上市;而原本單一 主營業(yè)務(wù)的公司更要注意避免進(jìn)行跨行業(yè)的非主營業(yè)務(wù)的重組行為。

總之,中國證監(jiān)會對擬上市公司在改制前和改制過程中的資產(chǎn)重組行為較為 關(guān)注, 建議各擬沖擊創(chuàng)業(yè)板的公司高度重視這個問題, 如果貿(mào)然進(jìn)行重大資產(chǎn)重 組,完全有可能引致上市工作被推遲或失敗。

七、關(guān)于實(shí)際控制人是否發(fā)生變更的問題

《管理辦法》中要求,最近兩年中實(shí)際控制人不得發(fā)生變更,而判斷實(shí)際控 制人是否發(fā)生了變更的主要法律依據(jù)是中國證監(jiān)會頒布 《<首次公開發(fā)行股票并 上市管理辦法>第十二條 “實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更” 的理解和適用--證券期 貨法律適用意見第 1號》的通知(證監(jiān)法律字 [2007]15號。該規(guī)定對擬上市公 司的實(shí)際控制人問題作了較為詳盡的規(guī)定, 但其中對多人控制公司的實(shí)際控制人 是否變更的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在難以操作的情況。該規(guī)定要求多人控制公司 “一般應(yīng)當(dāng) 通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確, 有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有

效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確, 該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi) 是穩(wěn)定、有效存在的,共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更”。這里就 存在著:(1 大多數(shù)公司都不太可能提前簽署多人控制協(xié)議, 導(dǎo)致實(shí)際多人控制 的企業(yè)在法律上無法得出多人控制的結(jié)論;(2 由于多人控制在該規(guī)定中沒有明 確的定義, 導(dǎo)致何謂 “多人” 產(chǎn)生不同理解以及由于理解不同而產(chǎn)生的沒有統(tǒng)一 判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題。

但是, 無論擬沖擊創(chuàng)業(yè)板企業(yè)和各中介機(jī)構(gòu)如何理解上述規(guī)定, 發(fā)行人 “最近兩年中實(shí)際控制人不得發(fā)生變更” 是一項硬指標(biāo), 企業(yè)在改制過程中必須高度 關(guān)注該問題。我們建議, 在改制方案最終確定前, 從嚴(yán)掌握前述規(guī)定中對實(shí)際控 制人的要求,這是避免在發(fā)行審核過程中出現(xiàn)問題的最佳處理辦法。

八、關(guān)于董事及高級管理人員發(fā)生重大變化的問題

《管理辦法》要求:發(fā)行人最近兩年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員均沒 有發(fā)生重大變化。此項發(fā)行條件較在主板、中小板上市的條件略微寬松一些, 但 針對創(chuàng)業(yè)型企業(yè), 有一個越來越經(jīng)常碰到的問題, 即擬上市公司在改制前為有限 公司, 由于公司規(guī)模相對較小, 在公司治理結(jié)構(gòu)方面, 只設(shè)執(zhí)行董事不設(shè)董事會, 在改制時改設(shè)董事會, 就存在最近兩年內(nèi)董事是否存在重大變化的判斷問題。我 們認(rèn)為,對此項問題的判斷要區(qū)分以下兩種情況:(1 如果該公司當(dāng)時的執(zhí)行董事, 在改制后既不是實(shí)際控制人也不是主要管 理人員,則應(yīng)視為報告期內(nèi)董事發(fā)生了重大變化;(2 如果該公司當(dāng)時的執(zhí)行董事, 在改制后是實(shí)際控制人或公司主要管理人 員, 現(xiàn)時仍在公司任職, 而且將執(zhí)行董事與當(dāng)時的經(jīng)營管理層結(jié)合起來與現(xiàn)有的 董事成員比較,沒有發(fā)生重大變化,則可以視為報告期內(nèi)董事未發(fā)生重大變化。因此, 企業(yè)在改制為股份有限公司過程中, 要予以高度關(guān)注, 尤其要注意原 有限責(zé)任公司執(zhí)行董事是否在改制后的股份有限公司董事會中任職的問題。

九、關(guān)于勞動用工問題

《中華人民共和國勞動合同法》 于 2008年起正式實(shí)施, 為配合該法的實(shí)施, 中國證監(jiān)會在發(fā)行審核的過程中,加大了對勞動用工問題的審核力度。在 2008年的發(fā)行審核反饋意見中曾經(jīng)出現(xiàn)了:“請詳細(xì)披露公司是否足額繳納社?；?和住房公積金”、“根據(jù)新的勞動法披露相關(guān)勞務(wù)用工的風(fēng)險及合規(guī)性”的要求。故, 我們建議, 擬上市公司應(yīng)當(dāng)充分注意勞動用工的合法性問題, 尤其不要為了 節(jié)省勞動力成本支出,規(guī)避勞動合同法的規(guī)定,采用勞務(wù)派遣等形式替代長期、正式的勞動法律關(guān)系。此問題必須在改制過程中全部予以合法、妥善解決, 我們 建議擬上市公司全員簽訂勞動合同, 并足額繳納五險一金, 以保護(hù)員工的合法權(quán) 益。此等成本是企業(yè)在上市過程中, 甚至是企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營過程中必須支付的 代價。

十、關(guān)于引入戰(zhàn)略投資者需要注意的問題

在整體變更改制設(shè)立過程中, 經(jīng)常會出現(xiàn)選擇引入戰(zhàn)略投資者的問題。這與 創(chuàng)業(yè)板的定位、價值取向均密切相關(guān), 因此這一問題也是中國證監(jiān)會發(fā)行審核部 門較為關(guān)注的審核重點(diǎn)之一。根據(jù)中國證監(jiān)會發(fā)行審核部門在審核過程中針對引 入戰(zhàn)略投資者事項所提出的反饋意見, 擬上市公司如引進(jìn)戰(zhàn)略投資者, 則在申報 材料中應(yīng)當(dāng)披露新股東與公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系、是否委托持股以及引入的目的和定價 原則等項內(nèi)容。建議在引入戰(zhàn)略投資者過程中, 注意以上幾方面的問題, 尤其是 如果引入的戰(zhàn)略投資者不是依法設(shè)立的風(fēng)險投資公司, 而是以某一民事主體的名 義聚合其他民事主體的資金進(jìn)行入股,則應(yīng)當(dāng)予以回避。十一、十一、關(guān)于發(fā)行人的獨(dú)立性問題 《管理辦法》中關(guān)于發(fā)行人獨(dú)立性問題的規(guī)定，與一直以來中國證監(jiān)會對主 板和中小板發(fā)行審核中的要求保持了高度的一致，即：要求發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè) 務(wù)及人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨(dú)立經(jīng)營的能 力。與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴(yán)重 影響公司獨(dú)立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易。多年來，在中國證監(jiān)會發(fā)行審核過程中，關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭問題一直是備 受關(guān)注的焦點(diǎn)問題。經(jīng)過多年的實(shí)踐操作，保薦機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所、會計師事務(wù) 所對于如何處理此等問題，都積累了大量的操作經(jīng)驗(yàn)。在聘請相關(guān)中介機(jī)構(gòu)后，應(yīng)當(dāng)盡早向各中介機(jī)構(gòu)如實(shí)反映該等問題，并根據(jù)相關(guān)中介機(jī)構(gòu)的意見和建議在 改制過程中或者從改制過程開始逐步解決此類問題。十二、十二、發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)行問題 根據(jù)《管理辦法》的要求，必須具有完善的公司治理結(jié)構(gòu)、健全且能被有效 執(zhí)行的內(nèi)控制度、嚴(yán)格的資金管理制度等，換言之，必須規(guī)范運(yùn)行。此項問題及 《管理辦法》的要求必須自改制為股份有限公司起解決并嚴(yán)格執(zhí)行。建議，在聘 請保薦機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所及會計師事務(wù)所對企業(yè)改制開始，就應(yīng)當(dāng)充分聽取各中 介機(jī)構(gòu)的意見和建議。尤其是，發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)行絕不能停留在制度和建立健全 層面，而要落實(shí)、體現(xiàn)、貫徹到公司的日常經(jīng)營、管理、決策中。唯有此，才能 保證擬上市公司達(dá)到《管理辦法》的要求，才能保證企業(yè)的規(guī)范、合規(guī)運(yùn)營。改制過程是不可逆轉(zhuǎn)的，一旦改制方案的設(shè)計出現(xiàn)問題，改制過程是不可逆轉(zhuǎn)的，一旦改制方案的設(shè)計出現(xiàn)問題，它帶給上市工作 的創(chuàng)傷將可能是無法彌補(bǔ)的，請慎之又慎！的創(chuàng)傷將可能是無法彌補(bǔ)的，請慎之又慎！