第一篇：【經(jīng)典案例】青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（本站推薦）

青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2014）民一終字第69號

上訴人（一審原告、反訴被告）：青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司，住所地青海省西寧市城西區(qū)西關(guān)大街永和大廈b座9樓。

法定代表人：方加富，該公司董事長。

委托代理人：朱樹英，上海建維律師事務(wù)所律師。委托代理人：姬冰，北京德和衡律師事務(wù)所律師。上訴人（一審被告、反訴原告）：青海隆豪置業(yè)有限公司，住所地青海省西寧市生物科技產(chǎn)業(yè)園經(jīng)四路16號。

法定代表人：張武科，該公司董事長。

委托代理人：楊生文，青海同一律師事務(wù)所律師。委托代理人：尚青春，該公司職員。

上訴人青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司（以下簡稱方升公司）與上訴人青海隆豪置業(yè)有限公司（以下簡稱隆豪公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服青海省高級人民法院（以下簡稱一審法院）作出的（2012）青民一初字第5號民事判決，分別向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2014年6月3日開庭審理了本案。方升公司的委托代理人朱樹英、姬冰，隆豪公司的委托代理人楊生文、尚青春到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。一審法院經(jīng)審理查明：2011年9月1日，隆豪公司與方升公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》約定：由方升公司為隆豪公司的建設(shè)工程施工。工程名稱為海南藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園商業(yè)廣場；工程內(nèi)容為：建筑結(jié)構(gòu)為獨立基礎(chǔ)、框架結(jié)構(gòu)；層數(shù)為1層、局部2層和3層；建筑高度分別為5.70米、10.20米、14.10米，建筑面積為36745㎡，最終以雙方審定的圖紙設(shè)計面積為準(zhǔn)；開工日期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日，工期419天。工程單價1860元／㎡，單價一次性包死，合同總價款68345700元。

2011年5月15日，方升公司開始施工；2012年6月13日，方升公司、隆豪公司與相關(guān)單位組織主體驗收；2011年6月，北京龍安華誠建筑設(shè)計有限公司（以下簡稱龍安華誠公司）完成設(shè)計圖紙，同月27日雙方當(dāng)事人及有關(guān)單位進(jìn)行圖紙會審；2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、監(jiān)理單位、設(shè)計單位、勘察單位、質(zhì)檢單位在海南州共和縣隆豪公司售房部形成《基礎(chǔ)驗收會議紀(jì)要》，工程基礎(chǔ)驗收合格。

2012年1月9日，龍安華誠公司向隆豪公司作出《設(shè)計變更通知單》，通知單內(nèi)容為：對廣場地磚、涂料、找平、找坡、結(jié)構(gòu)板等進(jìn)行變更；2012年3月31日，設(shè)計單位向隆豪公司發(fā)出了《海南州共和縣恰卜恰鎮(zhèn)藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園商業(yè)廣場》的變更通知單，內(nèi)容為面層、結(jié)構(gòu)板等變更要求；2013年5月27日，設(shè)計單位下發(fā)了《設(shè)計修改通知單》，對原結(jié)施節(jié)點詳圖中過梁作了補充和變更；2012年3月、4月、5月，方升公司向監(jiān)理單位分別報送《隆豪置業(yè)有限公司工程進(jìn)度申報（審核）表》，監(jiān)理單位蓋有印鑒。

2012年6月19日，方升公司發(fā)出《通知》，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付1225.14萬工程款，否則將停止施工。2012年6月25日，隆豪公司發(fā)出《通知》，內(nèi)容為：方升公司不按約履行合同，拖延工程進(jìn)度，不按圖施工，施工力量薄弱，嚴(yán)重違約，導(dǎo)致工程延誤、給隆豪公司造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失，要求解除合同，要求方升公司接到通知的一日內(nèi)撤場、拆除臨舍。之后，雙方解除合同，方升公司撤場。

2012年6月28日，隆豪公司與四川省鴻盛實業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱鴻盛實業(yè)公司）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，以包工包料的方式，將方升公司未完成的全部工程發(fā)包給鴻盛實業(yè)公司施工。2012年7月22日，隆豪公司與青海興業(yè)建設(shè)有限公司（以下簡稱興業(yè)建設(shè)公司）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將鴻盛實業(yè)公司未完成施工內(nèi)容發(fā)包給興業(yè)建設(shè)公司施工。

2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司陸續(xù)支付給方升公司工程款2850萬元；2012年7月10日，隆豪公司為方升公司墊付民工工資2297562元；隆豪公司墊付施工用水費130000元；監(jiān)理單位的罰款10000元；防雷檢測、沉降觀測費20000元，合計30957562元，方升公司對上述款項予以認(rèn)可。方升公司對2011年12月14日毛俊峰從隆豪公司處領(lǐng)取100000元，不予認(rèn)可。

方升公司對于隆豪公司提出的3.36%的稅金稅率無異議，方升公司同意由隆豪公司將稅金代扣代繳，隆豪公司出具發(fā)票給方升公司。根據(jù)方升公司的申請，一審法院委托青海省規(guī)劃設(shè)計研究院工程造價咨詢部（以下簡稱規(guī)劃研究院咨詢部）對方升公司承建的青海省海南藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園廣場已完工程造價和方升公司應(yīng)當(dāng)施工但未施工部分工程項目合同價款進(jìn)行了鑒定。工程造價鑒定結(jié)論有7項：

1、依據(jù)雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、設(shè)計施工圖等相關(guān)資料，標(biāo)的物合同價格=建筑面積×合同單價=36691.76元㎡×1860元／㎡=68246673.60元。

2、依據(jù)設(shè)計施工圖紙及《青海省建設(shè)工程消耗量定額（2004）》等相關(guān)資料，標(biāo)的物施工圖預(yù)算價格合計為89098947.93元。即：合同與預(yù)算相比下浮比例為76.6%。

3、依據(jù)雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、設(shè)計施工圖、《青海省建設(shè)工程消耗定額（2004）》等相關(guān)資料，標(biāo)的物已完部分工程預(yù)算價格合計為40652058.17元。

4、標(biāo)的物已完工程項目鑒定價格=40652058.17元×76.6%=31139476.56元。

5、雙方當(dāng)事人無爭議的工程變更、簽證項目（廊橋）鑒定價格為83361.10元。

6、增加的加氣砼墻面抹灰費用50000元。

7、雙方當(dāng)事人有爭議，需經(jīng)人民法院審理確認(rèn)的工程變更、簽證項目鑒定價格為1451136.16元，其中：2012年3月25日工程簽證單（取消11-16-／r-s軸商鋪）內(nèi)容價格合計為146771.20元；2012年3月25日工程簽證單（回填3﹕7灰土）內(nèi)容價格合計為723520元；2012年3月25日工程簽證單（室外大臺階返工）內(nèi)容合計為448582.4元；2012年4月20日工程簽證單內(nèi)容價格為31744.96元；2012年6月7日工程聯(lián)系簽證單內(nèi)容價格合計為100517.6元。以上已完工程項目鑒定價格合計32723973.82元。方升公司應(yīng)當(dāng)施工但未施工部分工程項目合同價款為21446706.70元。

根據(jù)隆豪公司的申請，一審法院委托甘肅土木工程科學(xué)研究院對海南州共和縣恰卜哈鎮(zhèn)藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園中心廣場的工程質(zhì)量進(jìn)行了鑒定，鑒定意見書表述內(nèi)容為：維護(hù)墻體出現(xiàn)裂縫，一道踏步梁出現(xiàn)斜向裂縫，一層雨篷未按圖紙施工造成坍塌，安裝塔吊部分混凝土未澆筑塔、吊口斷梁，一層部分梁體側(cè)面出現(xiàn)豎向裂紋，一層柱子和二、三層踏步混凝土澆筑模板漲模，一層安裝暖氣管道高度未按圖施工，已安裝橋架蓋子未蓋，已安裝排水管材料與設(shè)計不符，強弱電接地母線未檢測，采光井井口不圓、梁過高，廣場樓梯未開口，消防箱未按設(shè)計要求施工，一層需砸洞64個、封堵38個．二層需砸洞8個、封堵1個，三層需砸洞4個，4號、8號樓梯及樓梯上的梁未按圖施工。同時，根據(jù)一審委托書和隆豪公司的司法鑒定申請書，甘肅土木工程科學(xué)研究院對出現(xiàn)的質(zhì)量問題做出了維修方案，并對維修費用進(jìn)行了計算。工程質(zhì)量維修費用鑒定意見書表述內(nèi)容為：

1、墻體裂縫（中心廣場一周圍圍護(hù)墻體）維修費用90000元；

2、廣場踏步梁斷裂（33-34×f軸線位置）維修費用6000元；

3、一層雨篷未按圖紙施工造成坍塌維修費用無法確定，雙方同意對該部分從造價鑒定結(jié)果中予以剔除；

4、安裝塔吊部分混凝土未澆筑，塔吊口斷粱維修費用60000元；

5、一層部分梁體出現(xiàn)裂紋維修費用50000元；

6、一層柱子和二、三層踏步混凝土澆筑模板脹模，施工單位已維修，當(dāng)事人對此無異議；

7、已安裝橋架線纜施工完成后蓋橋架蓋子費用3000元，當(dāng)事人雙方對此維修費用無異議。排水管按原設(shè)計要求進(jìn)行施工，對該項根據(jù)現(xiàn)場使用情況，從本次造價鑒定中予以剔除，當(dāng)事人雙方對此無異議，強弱電接地母線進(jìn)行檢測，檢測費用為5000元，當(dāng)事人雙方對維修費用均無異議；

8、采光井井口不圓，梁過高維修費用30000元；

9、廣場樓梯未開口維修費用1000元；

10、消防箱未按設(shè)計要求施工，一層需砸洞64個、封堵38個，二層需砸洞8個、封堵1個，三層需砸洞4個，維修費用3000元。綜上，維修總費用為248000元，該費用中未包含按本次造價鑒定中需剔除部分。

2012年7月9日，方升公司向一審法院起訴稱：2011年5月8日，方升公司與隆豪公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同簽訂后，方升公司依約進(jìn)行了施工。至2012年6月13日，方升公司已完成合同約定工程的基礎(chǔ)及主體，方升公司、隆豪公司、設(shè)計單位、監(jiān)理單位均同意對基礎(chǔ)及主體進(jìn)行驗收。經(jīng)過驗收，勘察、監(jiān)理單位均確認(rèn)基礎(chǔ)及主體質(zhì)量合格。現(xiàn)方升公司已完成主體工程，但因為隆豪公司拖欠進(jìn)度款22439200元，致使方升公司無法繼續(xù)施工，并造成無法支付民工工資，無法繼續(xù)履行合同。同時，按約隆豪公司應(yīng)承擔(dān)所欠工程款萬分之二的違約金。請求：

1、判令隆豪公司向方升公司支付工程款22439200元，并支付違約金（工程款以及違約金以司法鑒定結(jié)果為準(zhǔn)）；

2、本案訴訟費用由隆豪公司承擔(dān)。

隆豪公司未作書面答辯但反訴稱：2011年9月1日，隆豪公司與方升公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定的總工期為419天，其中開工日期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日。在合同履行過程中，方升公司由于技術(shù)力量嚴(yán)重不足，施工管理及施工現(xiàn)場管理混亂，施工人員不足且極不穩(wěn)定，根本不具備與承建工程相適應(yīng)的施工能力，造成工期嚴(yán)重延誤。方升公司不按設(shè)計圖紙及規(guī)范施工，經(jīng)常發(fā)生違規(guī)施工情況，造成工程出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問題。方升公司的上述行為，嚴(yán)重違反了合同約定和法律規(guī)定，給隆豪公司造成了巨額經(jīng)濟(jì)損失，隆豪公司于2012年6月25日書面通知方升公司解除了合同。請求判令：

1、方升公司退還隆豪公司多支付工程款1065808.18元；

2、方升公司賠償隆豪公司損失4926190.40元，其中包括：工期延誤造成的損失4678199.40元、已完工部分質(zhì)量不合格造成的損失248000.00元；

3、方升公司承擔(dān)違約金共計2558829.80元，包括：工期延誤違約金425000元、質(zhì)量達(dá)不到一次交驗合格違約金183458.80元、嚴(yán)重違反合同條款違約金2050371元；

4、方升公司交付已施工部分工程的全部施工資料；

5、方升公司退還全部工程圖紙；

6、方升公司承擔(dān)本案全部訴訟費用。

一審法院經(jīng)審理，對以下問題作出了認(rèn)定。

（一）關(guān)于隆豪公司欠付方升公司工程款數(shù)額及應(yīng)否承擔(dān)逾期付款違約金問題。

1、關(guān)于鑒定意見書能否作為定案依據(jù)的問題。一審法院認(rèn)為，在合同履行過程中，雙方當(dāng)事人產(chǎn)生爭議，隆豪公司書面通知方升公司解除合同，方升公司末完成全部的施工內(nèi)容。案涉合同是雙方當(dāng)事人真實意思表示，未違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。因此，雙方當(dāng)事人對工程價款的計價方式明確約定的情況下，對于方升公司已完工程價款的計取，應(yīng)以合同中約定的工程價款的計價條款為依據(jù)。根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請，一審法院委托規(guī)劃研究院咨詢部就案涉工程方升公司已施工和未施工部分的工程價款進(jìn)行了鑒定，鑒定機構(gòu)分別就相應(yīng)的鑒定內(nèi)容出具了鑒定意見書。

2、關(guān)于鑒定人員資質(zhì)問題。一審法院認(rèn)為，首先，方升公司依據(jù)的《建設(shè)工程造價規(guī)程》（cecca／gc8-2012）只是行業(yè)自律性規(guī)范，其對鑒定人員資質(zhì)要求并不具有強制執(zhí)行效力，并且該規(guī)程在青海省并未施行。其次，2011年8月14日公布、2011年10月1日起施行的《青海省建設(shè)工程造價管理辦法》第二十三條規(guī)定：”建設(shè)工程造價執(zhí)業(yè)人員應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的造價工程師或造價員資格，注冊登記后，方可在其資格范圍內(nèi)按照相關(guān)職業(yè)準(zhǔn)則和規(guī)范，從事建設(shè)工程造價計價活動。建設(shè)工程造價文件應(yīng)由具備相應(yīng)資格的注冊造價工程師、造價員編制?！睂Υ藛栴}，鑒定機構(gòu)對作了專門說明，此情形符合青海省的實際。因此，雖然本案工程價款鑒定意見書署名人員為注冊造價員，但在無證據(jù)證明鑒定人員存在違反法律法規(guī)的情形下，案涉鑒定意見書署名人員具備工程造價編制資質(zhì)。

3、關(guān)于鑒定意見書的效力問題。一審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對工程計價有明確約定，雖然案涉工程為未完工程，并且合同已經(jīng)解除，但合同的解除，并不影響合同中約定的工程價款的結(jié)算條款。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條第一款規(guī)定：”建設(shè)工程施工合同解除后，已完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款……”；第二十二條規(guī)定：”當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程款價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持”。方升公司關(guān)于合同約定的工程量因隆豪公司解除合同的行為發(fā)生了變更，本案的工程款計價方式不再適用合同中關(guān)于固定單價的約定，應(yīng)當(dāng)按照定額進(jìn)行結(jié)算的主張旨在于突破合同對雙方當(dāng)事人的拘束，打破雙方之間的利益平衡。在合同解除后，由于案涉工程為未完工程，無法直接以固定價計算工程價款，鑒定機構(gòu)將合同價與預(yù)算價相比，計算出方升公司按合同約定已完成的工程價款，符合雙方合同的約定，也符合上述司法解釋的規(guī)定，有事實和法律依據(jù)。無證據(jù)證明鑒定機構(gòu)在鑒定過程中存在程序違法的情形，并且，雙方當(dāng)事人對鑒定意見書的內(nèi)容未提出實質(zhì)性異議。因此，方升公司的主張缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。鑒定意見書應(yīng)作為定案依據(jù)。

4、關(guān)于方升公司完成的工程價款問題。一審法院認(rèn)為，鑒定機構(gòu)依據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、設(shè)計施工圖及《青海省建設(shè)工程消耗量定額（2004）》等相關(guān)資料，計算出定額預(yù)算總價款89098947.93元，合同約定的總價款68246673.60元，合同價與預(yù)算價相比下浮比例為76.6%，方升公司已完工程定額預(yù)算價為40652058.17元，已完工程項目鑒定價格為32723973.82元（包括雙方有爭議的工程變更、簽證項目1451136.16元）。雙方有爭議的工程變更、簽證單包括：2012年3月25日工程簽證單（取消11-16／r-s軸商鋪）內(nèi)容價格合計為146771.20元；2012年3月25日工程簽證單（回填3：7灰土）內(nèi)容價格合計為723520元；2012年3月25日工程簽證單（室外大臺階返工）內(nèi)容價格為448582.40元；2012年4月20日工程簽證單內(nèi)容價格為31744.96元；2012年6月7日工程聯(lián)系簽證單內(nèi)容價格為100517.60元，以上合計1451136.16元。對于雙方有爭議的簽證單由于無監(jiān)理單位的簽章，隆豪公司不予認(rèn)可，監(jiān)理單位蘭州華鐵工程監(jiān)理咨詢有限公司西寧分公司（以下簡稱華鐵監(jiān)理西寧分公司）于2012年9月13日出具情況說明，上述簽證單簽名的監(jiān)理人員馮永貴無總監(jiān)理工程師的授權(quán)，總監(jiān)理工程師不知情，并且在監(jiān)理資料中無上述簽證單，認(rèn)為上述工程簽證單是馮永貴超越權(quán)限的個人行為，不能作為結(jié)算工程款的依據(jù)。方升公司未提交其他證據(jù)證明上述簽證單所涉工程量及價款的真實性。因此，雙方有爭議的工程變更、簽證項目1451136.16元應(yīng)從鑒定意見已完合同價款32723973.82元中扣減。方升公司已完成的工程總價款為31272837.66元。

5、關(guān)于已付款的問題。一審法院認(rèn)為，除方升公司對毛俊峰領(lǐng)取的100000元不予認(rèn)可外，雙方均認(rèn)可隆豪公司已支付2850萬元、墊付民工2297562元、方升公司應(yīng)承擔(dān)的水費13萬元、防雷檢測費和沉降觀測費20000元、罰款10000元，共計30957562元。關(guān)于毛峻峰領(lǐng)取的10萬元，是由毛峻峰向隆豪公司出具收條，以現(xiàn)金方式領(lǐng)取的工程款，并且毛峻峰為案涉工程項目方升公司的合伙人，以往的工程款支付借據(jù)中均有毛峻峰的簽字，因此該筆款項應(yīng)作為隆豪公司的已付款。隆豪公司的已付款為31057562元。另外，雙方對稅金稅率3.36%及從法院最終認(rèn)定的工程總價款中扣除稅金，由隆豪公司代扣代繳，向方升公司提供稅務(wù)發(fā)票無異議。方升公司按其實際完成的工程價款所承擔(dān)的稅金為1050767.35元。綜上，方升公司完成的工程總價款31272837.66元，扣除稅金1050767.35元、已付款31057562元，隆豪公司超付方升公司工程款835491.69元，應(yīng)由方升公司向隆豪公司返還。

6、關(guān)于隆豪公司應(yīng)否承擔(dān)逾期付款違約金問題。一審法院認(rèn)為，雙方在”合同專用條款第二十五條工程量確認(rèn)部分”約定，承包人向工程師提交已完工程量報告時間為每月25日前提交當(dāng)月完成工程量報告和累計完成工程量報告。第二十六條約定，工程款（進(jìn)度款）支付的方式和時間為雙方約定承包人墊資至主體建筑30%后甲方（隆豪公司）向乙方（方升公司）開始支付進(jìn)度款，按月完成工程量的70%于次月十五日前支付，主體結(jié)構(gòu)封頂后10日內(nèi)支付至已完工程量的80%，待竣工驗收和具備備案條件后，預(yù)留5%保證金后于30日內(nèi)一次性付清剩余工程款。案涉工程于2011年5月15日開工，方升公司也認(rèn)可在2012年3月23日報送工程進(jìn)度申報（審核）表前，未報送過工程量進(jìn)度。自2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司實際付款2860萬元，案涉工程主體于2012年6月13日完工交驗，此時，隆豪公司支付的工程款超過合同約定的主體封頂后支付已完工程量80%的比例。因此，方升公司主張逾期付款違約金缺乏事實依據(jù)，不予支持。

（二）關(guān)于已完工程的質(zhì)量及維修費問題。一審法院認(rèn)為，雖然主體部分工程驗收記錄未簽署驗收意見，但在2012年6月13日形成的基礎(chǔ)、主體驗收會議紀(jì)要中，建設(shè)、設(shè)計、勘察、質(zhì)檢和監(jiān)理等單位對案涉工程均表示同意驗收，并強調(diào)了整改的內(nèi)容。根據(jù)甘肅土木工程科學(xué)研究院出具鑒定意見書，隆豪公司主張的質(zhì)量問題，主要是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按圖紙施工造成的。在案涉工程通過驗收的情況下，因合同解除方升公司已撤場，對存在的質(zhì)量缺陷由方升公司進(jìn)行維修已無可能，因此，對該部分的維修費用248000元應(yīng)由方升公司向隆豪公司支付。

（三）關(guān)于方升公司是否存在工期延誤及是否賠償工期延誤損失的問題。一審法院認(rèn)為，本案合同生效時間為2011年9月1日，雙方當(dāng)事人合同約定的開工日期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)419天。在合同生效之前，方升公司已開始施工。方升公司施工期間，雙方當(dāng)事人與有關(guān)單位于2011年6月29日完成圖紙會審，此時施工的內(nèi)容才得以明確具體，雙方當(dāng)事人對合同約定的施工內(nèi)容在合同生效時進(jìn)一步得到最終的確認(rèn)。另外，在方升公司施工期間也存在部分工程的設(shè)計變更，雖然方升公司未提交證據(jù)證明發(fā)生以上事實后辦理了工期順延手續(xù)，但結(jié)合到本案的實際，方升公司的施工期限不應(yīng)嚴(yán)格依照合同約定的施工期間執(zhí)行。隆豪公司發(fā)出解除合同通知時，方升公司仍在施工。隆豪公司主張方升公司延誤工期，賠償工期延誤損失，不符合本案實際，并且其主張工期延誤損失的計算方法亦依據(jù)不足。因此，對隆豪公司對此的反訴請求，不予支持。

（四）關(guān)于方升公司應(yīng)否承擔(dān)工期延誤和嚴(yán)重違反合同條款違約金的問題。一審法院認(rèn)為，隆豪公司對工期延誤和嚴(yán)重違反合同條款違約金的主張，不予支持。雙方在合同專用條款35.2條承包人違約責(zé)任部分約定，除按通用條款第15.1條執(zhí)行外，質(zhì)量達(dá)不到一次交驗合格，按5元／㎡罰款。有證據(jù)證明，方升公司施工的基礎(chǔ)和主體工程通過了驗收，只是存在整改項目，未有證據(jù)證明方升公司完成的工程項目不合格。因此，隆豪公司該部分的主張依據(jù)不足，不予支持。

（五）方升公司應(yīng)否向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及工程圖紙的問題。一審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人均認(rèn)可合同已解除的事實，由施工方向建設(shè)方交付施工資料和圖紙是合同解除后的清理事項，方升公司應(yīng)向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及工程圖紙。

綜上，經(jīng)一審法院審判委員會討論，依照《中華人民共和國合同法》第九十八條，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條第一款、第十六條第一款、第二十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第七十六條第一款、第一百四十八條第三款之規(guī)定，判決：

一、方升公司于本判決生效后30日內(nèi)向隆豪公司返還超付的工程款835491.69元；

二、方升公司于本判決生效后30日內(nèi)向隆豪公司支付質(zhì)量缺陷修復(fù)費用248000元；

三、駁回方升公司的訴訟請求；

四、駁回隆豪公司的其他反訴請求。本案本訴案件受理費153996元，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。反訴案件受理費49733元，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)5471元、青海隆豪置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)44262元。鑒定費295000元（工程造價鑒定費240000元，工程質(zhì)量鑒定費55000元），由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)147500元、青海隆豪置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)147500元。

方升公司和隆豪公司均不服一審判決，分別向本院提起上訴。

方升公司提起上訴稱：

一、一審判決認(rèn)定”雙方當(dāng)事人對工程價款的計價方式明確約定的情況下，對于方升公司已完工程價款的計取，應(yīng)以合同中約定的工程價款的計價條款為依據(jù)”，并無法律及合同的依據(jù)且違反起碼的常理。方升公司完成基礎(chǔ)、主體施工后，隆豪公司單方解除合同，致使合同約定工程未能全部完工，合同約定的固定單價無法適用，隆豪公司應(yīng)當(dāng)按照定額結(jié)算已完工程價款。一審判決認(rèn)定根據(jù)合同約定的固定單價按比例折算已完工程的工程價款，既無法律根據(jù)也無合同的依據(jù)，顯然適用法律錯誤。

二、本案鑒定意見書不能作為定案依據(jù)。

1、一審判決認(rèn)定”……雖然本案工程價款鑒定意見書署名人員為注冊造價員，但在無證據(jù)證明鑒定人員存在違反法律法規(guī)的情形下，案涉鑒定意見書署名人員具備工程造價編制資質(zhì)”，違反了《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》。

2、鑒定意見書的錯誤計價方式誤導(dǎo)了一審判決，一審判決據(jù)以作出錯誤的認(rèn)定。

三、一審判決認(rèn)定方升公司完成的工程量和工程價款計算存在一系列事實錯誤。

1、一審判決認(rèn)定”合同價與預(yù)算價相比下浮比例為76.6%，方升公司已完工程定額預(yù)算價為40652058.17元，已完工程項目鑒定價格為32723973.82元”，無事實及合同約定。

2、一審判決認(rèn)定”簽證單由于無監(jiān)理單位的簽章，隆豪公司不予認(rèn)可……雙方有爭議的工程變更、簽章項目1451136.16元應(yīng)從鑒定意見已完合同價款32723973.82元中扣減”，屬于認(rèn)定事實錯誤。

3、一審判決認(rèn)定毛峻峰領(lǐng)取的10萬元系隆豪公司支付的工程款，屬于認(rèn)定事實錯誤。

4、一審判決認(rèn)定”方升公司主張逾期付款違約金缺乏事實依據(jù)”，屬于認(rèn)定事實錯誤。

5、一審判決認(rèn)定”維修費用248000元應(yīng)由方升公司向隆豪公司支付”，屬于認(rèn)定事實錯誤。

6、一審判決認(rèn)定”方升公司應(yīng)向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及工程圖紙”，屬于認(rèn)定事實錯誤。請求：

1、依法撤銷（2012）青民一初字第5號民事判決第一、二、三項；

2、依法改判支持方升公司原審的全部訴訟請求，駁回隆豪公司的全部反訴請求；

3、本案案件受理費、鑒定費由隆豪公司承擔(dān)。

隆豪公司答辯稱：

一、方升公司關(guān)于工期和違約責(zé)任的主張及理由均不能成立。

二、方升公司要求按照定額結(jié)算已完工程工程價款的主張和理由，因不符合雙方合同的明確約定和法律規(guī)定，故不成立。

三、方升公司關(guān)于鑒定意見書不能作為定案依據(jù)的主張和理由不能成立：

1、方升公司依據(jù)的《建設(shè)工程造價規(guī)程》僅為行業(yè)自律性文件，無強制執(zhí)行的效力，且在鑒定結(jié)論做出時該規(guī)程并沒有公開公布也未在青海省轉(zhuǎn)發(fā)和施行。方升公司的該主張沒有法律依據(jù)。

2、根據(jù)《青海建設(shè)工程造價管理辦法》，鑒定書上簽名的鑒定人員符合相應(yīng)的資質(zhì)要求。

3、方升公司的主張旨在突破合同約定打破雙方當(dāng)事人之間的利益平衡。工程造價鑒定意見充分考慮了雙方當(dāng)事人的不同意見，完全能夠滿足人民法院審理案件的需要，符合法律規(guī)定，并無不當(dāng)。

四、方升公司關(guān)于一審判決認(rèn)定其完成的工程量和工程價款計算存在一系列錯誤的主張和理由不能成立。方升公司主張的簽證單無總監(jiān)理工程師授權(quán)，在監(jiān)理材料中也沒有其主張的簽證單，在沒有提供變更真實存在證據(jù)的情況下不能作為結(jié)算工程款的依據(jù)。毛俊峰為方升公司的合伙人且所有工程款均由其出具收條（借據(jù)）后領(lǐng)取，因此判決毛俊峰收取的100000元為已付工程款并無不當(dāng)。隆豪公司在合同解除后占有建設(shè)工程并繼續(xù)建設(shè)施工的行為不是對建設(shè)工程的”交付使用”，方升公司的主張偷換概念，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)鑒定結(jié)論確定的維修費用。在雙方當(dāng)事人均認(rèn)可合同已經(jīng)解除的情況下，施工方向建設(shè)方返還施工圖紙、交付已經(jīng)施工部分的施工資料，屬于施工方的合同義務(wù)，施工方應(yīng)當(dāng)履行。同時，由于隆豪公司并不拖欠方升公司工程款，故其所謂先履行抗辯權(quán)在本案中并無適用的客觀基礎(chǔ)。綜上所述，方升公司提出的全部上訴請求及理由均不能成立，請求二審法院依法駁回其上訴請求。

隆豪公司上訴稱：

1、方升公司故意拖延施工，造成工期嚴(yán)重延誤，在本案中是鐵一般的事實。一審判決以雙方與有關(guān)單位于2011年6月29日完成圖紙會審，此時施工內(nèi)容才得以明確具體；施工期間存在部分工程的設(shè)計變更，施工期限不應(yīng)嚴(yán)格依照合同約定的施工期限執(zhí)行為由，駁回隆豪公司要求賠償因工期延誤造成的損失和違約責(zé)任的主張，不符合當(dāng)事人合同中的明確約定，亦有悖于法律規(guī)定。

2、本案因方升公司嚴(yán)重違反合同約定導(dǎo)致合同被解除，方升公司依約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)重違反合同條款的違約金；同時，在方升公司根本未完成施工任務(wù)的情況下，談不上”一次交驗合格”，其應(yīng)承擔(dān)質(zhì)量達(dá)不到一次交驗合格的違約金。

3、一審判決在正確認(rèn)定方升公司應(yīng)向隆豪公司交付已施工部分的全部施工資料及圖紙的情況下，卻又對隆豪公司的該第二項訴訟請求未作判決，實屬漏判。請求：

1、撤銷（2012）青民一初字第5號民事判決第四項；

2、判令方升公司賠償隆豪公司損失4678199.40元；

3、判令方升公司承擔(dān)違約金共計2558829.80元；

4、判令方升公司向隆豪公司交付已施工部分全部施工資料；

5、判令方升公司退還全部工程圖紙；

6、方升公司承擔(dān)全部訴訟費用。

方升公司未提交書面答辯意見，當(dāng)庭答辯稱：隆豪公司的六項上訴請求都不能成立。其第一、二、三項是建立在方升公司延誤工期的前提下，這個事實不能成立。隆豪公司認(rèn)為延誤不是事實，事實際開工時間和施工許可證上載明的時間不一致，應(yīng)當(dāng)以施工許可證上的時間為準(zhǔn)。沒有完成工程是因為隆豪公司單方解除合同，因此交付違約金的理由也不成立。由于隆豪公司單方解除合同，所以不可能達(dá)到交驗標(biāo)準(zhǔn)。施工資料沒有交，是因為隆豪公司沒有支付工程款，隆豪公司支付了工程款，方升公司自然會交付施工資料。

二審查明的事實與一審法院查明的事實相同。二審?fù)彆r，方升公司提交了一份《藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園項目監(jiān)理部擬進(jìn)場人員名單》，證明馮永貴是監(jiān)理單位華鐵監(jiān)理西寧分公司指派的總監(jiān)代表，隆豪公司質(zhì)證表示認(rèn)可。

本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人二審爭議焦點是：

一、案涉合同履行過程中哪一方存在違約行為；

二、案涉合同工程價款如何確定；

三、違約責(zé)任后果如何確定。

一、關(guān)于案涉合同履行過程中哪一方存在違約行為的問題。

第一，就案涉工程開工日期的確定而言。本院認(rèn)為，首先，方升公司與隆豪公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的工期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日；由方升公司呈送并經(jīng)監(jiān)理單位確認(rèn)的《開工報告》中載明的計劃開工日期為2011年5月15日，竣工日期為2012年10月1日；由隆豪公司申報辦理的經(jīng)青海省共和縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局頒發(fā)的《建筑工程施工許可證》中載明的開工日期為2011年6月20日，竣工日期為2012年12月31日。上述三份文本中記載的開工與竣工日期均不相同的情形下，應(yīng)當(dāng)以監(jiān)理單位確認(rèn)的《開工報告》中載明的2011年5月15日作為本案工程開工日期。盡管方升公司與隆豪公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》約定的工期為2011年5月8日，但雙方均認(rèn)可在該時間節(jié)點上，方升公司并未開始施工。合同約定的開工日期與實際開工日期不一致的，應(yīng)當(dāng)以改變了的日期作為開工日期。

其次，方升公司在給案涉項目監(jiān)理機構(gòu)華鐵監(jiān)理西寧分公司出具的《工程開工報審表》《開工報告》中明確載明，”管理人員及機械設(shè)備已到場，施工人員已到位……符合開工條件”；華鐵監(jiān)理西寧分公司經(jīng)審核作出了同意施工的意見。由此可見，無論是作為施工一方的方升公司，還是作為監(jiān)理單位的華鐵監(jiān)理西寧分公司，均認(rèn)可開工日期為2011年5月15日。

再次，一審法院委托規(guī)劃研究院咨詢部對已完工程造價部分工程項目價款進(jìn)行鑒定時，方升公司與隆豪公司共同確認(rèn)案涉工程開工時間為2011年5月15日。就建設(shè)工程而言，建設(shè)單位、施工單位與監(jiān)理機構(gòu)共同確認(rèn)的開工日期當(dāng)然具有明顯優(yōu)勢的證明力和說服力，應(yīng)當(dāng)成為認(rèn)定案件事實的重要依據(jù)。

最后，雖然《建筑工程施工許可證》載明的開工日期為2011年6月20日，但是，施工許可證載明的日期并不具備絕對排他的、無可爭辯的效力，建筑工程施工許可證是建設(shè)主管部門頒發(fā)給建設(shè)單位的準(zhǔn)許其施工的憑證，只是表明了建設(shè)工程符合相應(yīng)的開工條件，建設(shè)工程施工許可證并不是確定開工日期的唯一憑證。實踐中，建設(shè)工程開工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在。當(dāng)施工單位實際開工日期與施工許可證上記載的日期不一致時，同樣應(yīng)當(dāng)以實際開工日期而不是施工許可證上記載的日期作為確定開工日期的依據(jù)。本案中，在方升公司、隆豪公司及監(jiān)理機構(gòu)均確認(rèn)開工日期為2011年5月15日的情況下，再以施工許可證上載明的日期確定為開工日期，無事實和法律依據(jù)。

綜上，一審判決認(rèn)定2011年5月15日為案涉工程開工日期正確；方升公司提出的開工日期為2011年6月20日、隆豪公司提出的開工日期為2011年5月8日的上訴主張，均與事實不符，不予支持。

第二，就方升公司履行合同過程中是否存在違約而言。本院認(rèn)為，首先，在以方升公司、隆豪公司及監(jiān)理機構(gòu)均曾確認(rèn)的2011年5月15日作為開工日期的前提下，案涉工程的竣工日期同樣應(yīng)當(dāng)以《開工報告》載明的日期為準(zhǔn)。《開工報告》中記載了”計劃竣工時間為2012年10月1日”，因此，應(yīng)當(dāng)以此作為認(rèn)定雙方約定的竣工日期。隆豪公司辯稱，竣工日期應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的2012年6月30日為依據(jù)，如果發(fā)包人未提供開工條件，未按期辦理施工許可證，其后果也僅僅產(chǎn)生工期順延，并不能改變雙方在合同中確定的實際開工和竣工日期，而方升公司從未提出過工期順延。本院認(rèn)為，當(dāng)合同約定的開工日期與實際開工日期不一致時，竣工日期一般情況下也要隨之發(fā)生變更。此外，隆豪公司向建設(shè)行政主管部門申領(lǐng)的施工許可證上，明確載明方升公司為施工單位，合同竣工日期為2012年12月31日，且該日期甚至晚于《開工報告》中載明的竣工日期。由此可見，隆豪公司亦認(rèn)為《建設(shè)工程施工合同》約定的竣工日期發(fā)生了相應(yīng)變化。隆豪公司的抗辯于事實不符，不予支持。

其次，2012年6月25日，隆豪公司解除了合同，此時距《開工報告》確定的竣工日期尚有三個多月才屆滿；在工程施工期間，雙方當(dāng)事人與有關(guān)單位于2011年6月29日才完成圖紙會審，施工內(nèi)容才得以明確具體；施工期間還存在著部分工程的設(shè)計變更；隆豪公司解除合同時，方升公司已經(jīng)完成了基礎(chǔ)和主體工程的施工。由此而見，方升公司并不存在工程延誤的情形。一審判決認(rèn)定方升公司未延誤工期正確，應(yīng)予維持；隆豪公司提出的方升公司故意拖延施工造成工期嚴(yán)重延誤的上訴理由不當(dāng)，不予支持。

再次，2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、監(jiān)理單位、設(shè)計單位、勘察單位、質(zhì)檢單位在海南州共和縣隆豪公司售房部形成了《基礎(chǔ)驗收會議紀(jì)要》，確認(rèn)工程基礎(chǔ)驗收合格；2012年6月13日，上述單位共同形成《海南州共和縣藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園基礎(chǔ)、主體驗收會議紀(jì)要》，確認(rèn)工程基礎(chǔ)和主體質(zhì)量合格。根據(jù)隆豪公司的申請，一審法院曾委托甘肅土木工程科學(xué)研究院對工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，出具的鑒定意見也表明，存在的部分整改項目，是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按圖紙施工造成的，但并未存在質(zhì)量問題。

最后，至于隆豪公司上訴主張工程質(zhì)量存在問題，沒有達(dá)到合同約定的”一次交驗合格”的要求。本院認(rèn)為，建設(shè)工程施工”一次交驗合格”，在正常情況下一般要在工程完全竣工后的驗收階段才能達(dá)到的目標(biāo)要求，期間，施工方可通過檢驗反復(fù)整理修復(fù)進(jìn)而達(dá)到”一次交驗合格”。本案中，在距竣工日期尚有三個多月時，隆豪公司即解除了與方升公司簽訂的建設(shè)工程施工合同，此時對于已完工程要求全部達(dá)到”一次交驗合格”，對于方升公司而言不公。方升公司施工的基礎(chǔ)和主體工程通過了驗收，在沒有證據(jù)證明方升公司已經(jīng)完成的工程項目質(zhì)量不合格的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已完工程質(zhì)量合格。隆豪公司提出的工程質(zhì)量沒有達(dá)到”一次交驗合格”的上訴理由，于事實不符，于法律無據(jù)，不予支持。

綜上，方升公司不存在工期延誤現(xiàn)象，已完工程質(zhì)量合格，方升公司履行合同過程中不構(gòu)成違約。

第三，就隆豪公司履行合同過程中是否存在違約而言。本院認(rèn)為，首先，隆豪公司與方升公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第44.1條約定，發(fā)包人、承包人協(xié)商一致，可以解除合同，這是雙方當(dāng)事人對于協(xié)議解除合同事宜所作的安排。本案合同履行過程中，2012年6月25日，隆豪公司以工期嚴(yán)重拖延，部分工程存在質(zhì)量安全隱患，方升公司不具備繼續(xù)承建工程能力為由，事先未與方升公司協(xié)商的情況下單方解除了合同。因此，本案不適用于協(xié)議解除合同的相關(guān)規(guī)定。

其次，按照隆豪公司與方升公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第44.4條約定，因不可抗力或者因一方違約致使合同無法履行，發(fā)包人、承包人可以解除合同。這是雙方當(dāng)事人對于約定解除權(quán)的行使事宜所作的安排。本案合同履行過程中，方升公司并未發(fā)生施工工期延誤，經(jīng)一審法院委托鑒定，本案工程也無質(zhì)量安全隱患，因此，雙方當(dāng)事人尚不具備約定解除權(quán)的行使要件。

再次，隆豪公司單方解除合同也不符合《合同法》第九十四條規(guī)定的法定解除情形。法定解除的事由，主要是指因不可抗力或一方違約致使合同履行成為不必要、不可能，合同目的無法實現(xiàn)。本案中案涉工程主體于2012年6月13日已經(jīng)完工交驗，不存在合同目的無法實現(xiàn)的情形，因而不具備法定解除的事由。隆豪公司在此情形下單方解除合同構(gòu)成違約。

最后，按照《建設(shè)工程施工合同》第26條有關(guān)工程款（進(jìn)度款）支付方式和時間的約定，主體結(jié)構(gòu)封頂后十日內(nèi)支付至已完工程量的80%。2012年6月13日，雙方當(dāng)事人會同有關(guān)單位共同確認(rèn)工程基礎(chǔ)和主體質(zhì)量合格，因此，隆豪公司應(yīng)當(dāng)于2012年6月24日前向方升公司支付工程款約54670000元（合同價款約68345700元×80%）。然而，自2011年8月10日至2012年6月13日完工交驗，隆豪公司實際付款2860萬元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于雙方約定的應(yīng)支付工程款。隆豪公司構(gòu)成違約。

綜上，隆豪公司單方解除合同且未按照約定時間支付相應(yīng)工程款，屬于對合同義務(wù)的嚴(yán)重違反，構(gòu)成了根本違約。一審判決判決認(rèn)定隆豪公司沒有違約顯然于事實不符，應(yīng)予糾正。

二、關(guān)于案涉合同工程價款應(yīng)當(dāng)如何確定的問題。第一，就本案應(yīng)當(dāng)采取的計價方法而言。本院認(rèn)為，首先，根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定，合同價款采用按約定建筑面積量價合一計取固定總價，即，以一次性包死的承包單價1860元／㎡乘以建筑面積作為固定合同價，合同約定總價款約68345700元。作為承包人的方升公司，其實現(xiàn)合同目的、獲取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的計價方式，貫徹了工程地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修三個階段，即三個形象進(jìn)度的綜合平衡的報價原則。

其次，我國當(dāng)前建筑市場行業(yè)普通存在著地下部分和結(jié)構(gòu)施工薄利或者虧本的現(xiàn)實，這是由于鋼筋、水泥、混凝土等主要建筑材料價格相對較高且大多包死，施工風(fēng)險和難度較高，承包人需配以技術(shù)、安全措施費用才能保質(zhì)保量完成等所致；而安裝、裝修施工是在結(jié)構(gòu)工程已完工之后進(jìn)行，風(fēng)險和成本相對較低，因此，安裝、裝修工程大多可以獲取相對較高的利潤。本案中，方升公司將包括地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修在內(nèi)的土建＋安裝工程全部承攬，其一次性包死的承包單價是針對整個工程作出的。如果方升公司單獨承包土建工程，其報價一般要高于整體報價中所包含的土建報價。作為發(fā)包方的隆豪公司單方違約解除了合同，如果仍以合同約定的1860元／㎡作為已完工程價款的計價單價，則對方升公司明顯不公平。

再次，合同解除時，方升公司施工面積已經(jīng)達(dá)到了雙方審定的圖紙設(shè)計的結(jié)構(gòu)工程面積，但整個工程的安裝、裝修工程尚未施工，方升公司無法完成與施工面積相對應(yīng)的全部工程量。此時，如果仍以合同約定的總價款約68345700元確定本案工程價款，則對隆豪公司明顯不公平，這也印證了雙方當(dāng)事人約定的工程價款計價方法已無法適用。

最后，根據(jù)本案的實際，確定案涉工程價款，只能通過工程造價鑒定部門進(jìn)行鑒定的方式進(jìn)行。通過鑒定方式確定工程價款，司法實踐中大致有三種方法：一是以合同約定總價與全部工程預(yù)算總價的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價格進(jìn)行計價；二是已完施工工期與全部應(yīng)完施工工期的比值作為計價系數(shù)，再以該系數(shù)乘以合同約定總價進(jìn)行計價；三是依據(jù)政府部門發(fā)布的定額進(jìn)行計價。第二，就鑒定意見書能否作為定案依據(jù)而言。本院認(rèn)為，首先，一審法院根據(jù)方升公司的申請，委托了規(guī)劃研究院咨詢部就案涉工程方升公司已施工和未施工部分的工程價款進(jìn)行了鑒定，鑒定機構(gòu)分別就相應(yīng)的鑒定內(nèi)容出具了鑒定意見書。在委托鑒定程序上并不存在違法環(huán)節(jié)。

其次，方升公司提出上訴主張，鑒定意見書中署名人員為注冊造價員，違反了《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)程》。然而，方升公司依據(jù)的《建設(shè)工程造價規(guī)程》（cecca／gc8-2012）只是行業(yè)自律性規(guī)范，其對鑒定人員資質(zhì)要求并不具有強制執(zhí)行效力，并且該規(guī)程在青海省并未施行。

再次，《青海省建設(shè)工程造價管理辦法》第二十三條規(guī)定：”建設(shè)工程造價執(zhí)業(yè)人員應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的造價工程師或造價員資格，注冊登記后，方可在其資格范圍內(nèi)按照相關(guān)職業(yè)準(zhǔn)則和規(guī)范，從事建設(shè)工程造價計價活動。建設(shè)工程造價文件應(yīng)由具備相應(yīng)資格的注冊造價工程師、造價員編制”。對于這一問題，在一審審理期間，鑒定機構(gòu)已向一審法院作出專門說明，此情形符合青海省的實際。雖然鑒定意見書署名人員為注冊造價員，但在無證據(jù)證明鑒定人員存在違反法律法規(guī)的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該鑒定意見書署名人員具備工程造價編制資質(zhì)。

最后，盡管鑒定意見屬于證據(jù)，是具備資格的鑒定人對民事案件中出現(xiàn)的專門性問題，運用專業(yè)知識作出的鑒別和判斷，但是，鑒定意見只是諸多證據(jù)中的一種，其結(jié)果并不當(dāng)然成為人民法院定案的唯一依據(jù)。在認(rèn)定案件事實上，尤其涉及法律適用時，尚需要結(jié)合案件的其他證據(jù)加以綜合審查判斷。第三，就已完工程價款如何確定而言。本院認(rèn)為，首先，前述第一種方法的應(yīng)用，是在當(dāng)事人締約時，依據(jù)定額預(yù)算價下浮了一定比例形成的合同約定價，只要計算出合同約定價與定額預(yù)算價的下浮比例，據(jù)此就能計算出已完工程的合同約定價。鑒定意見書即采用了該種方法，一審判決也是采納了該鑒定意見。遵循這一思路，本案已完工程的價款應(yīng)為：68246673.60元（鑒定的合同總價款）÷89098947.93元（鑒定的全部工程預(yù)算價）×40652058.17元（鑒定的已完工工程預(yù)算價）＝31139476.56元。然而，無論是鑒定意見書還是一審判決，采用這一方法計價存在著明顯不合理之處：一是現(xiàn)無證據(jù)證明鑒定的全部工程預(yù)算價89098947.93元是當(dāng)事人締約時依據(jù)的預(yù)算價，何況合同總價款68246673.60元也是通過鑒定得出的，并非當(dāng)事人締約時約定的合同總價款。二是用鑒定出的兩個價款進(jìn)行比對得出的下浮比例，與當(dāng)事人的意思表示沒有任何關(guān)聯(lián)，如此計算出來的價款當(dāng)然不可能是合同約定的價格。三是如采用這一種方法，隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款大致為：31139476.56元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程價款）＋14600000元（剩余工程價款）＝59239476.56元。由此，隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款將明顯低于合同約定的總價68345700元，兩者相差910余萬元。顯然，如采用此種計算方法，將會導(dǎo)致隆豪公司雖然違反約定解除合同，卻能額外獲取910余萬元利益的現(xiàn)象。這種作法無疑會助長因違約獲得不利益的社會效應(yīng)，因而該方法在本案中不應(yīng)被適用。四是雖然一審判決試圖以這一種計算方法還原合同約定價，但卻忽略了當(dāng)事人雙方的利益平衡以及司法判決的價值取向。至隆豪公司解除合同時，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行為破壞了雙方的交易背景，此時如再還原合同約定的土建工程價款，既脫離實際情況，違背交易習(xí)慣，又會產(chǎn)生對守約一方明顯不公平的后果。

其次，如果采用第二種方法計算本案工程的工程價款，本案已完工程價款應(yīng)為：408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×68246673.60元（鑒定的合同總價款）＝55028938.40元。采用這一種方法，與建設(shè)工程中發(fā)包人與承包人多以單位時間內(nèi)完成工程量考核進(jìn)度的交易習(xí)慣相符。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款為：55028938.40元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程價款）＋14600000元（剩余工程的工程價款）＝83128938.40元。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款明顯高于合同約定的總價68345700元，兩者相差14783238.40元，此時雖然符合隆豪公司中途解除合同必然導(dǎo)致增加交易成本的實際情況，但該計算結(jié)果明顯高于已完工工程相對應(yīng)的定額預(yù)算價40652058.17元，對隆豪公司明顯不公，因而也不應(yīng)采用。

再次，如采用第三種方法即依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計算已完工工程價款，則已完工工程價款應(yīng)是40652058.17元。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款為：40652058.17元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程價款）＝68752058.17元，比合同約定的總價68345700元僅高出36萬余元。此種處理方法既不明顯低于合同約定總價，也不過分高于合同約定總價，與當(dāng)事人預(yù)期的價款較為接近，因而比上述兩種計算結(jié)果更趨合理。另外，政府部門發(fā)布的定額屬于政府指導(dǎo)價，依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計算已完工程價款亦符合《合同法》第六十二條第二項”價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行”以及《民法通則》第八十八條第四項”價格約定不明確，按照國家規(guī)定的價格履行；沒有國家規(guī)定價格的，參照市場價格或者同類物品的價格或者同類勞務(wù)的報酬標(biāo)準(zhǔn)履行”等相關(guān)規(guī)定，審理此類案件，除應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件實際履行情況外，還特別應(yīng)當(dāng)注重雙方當(dāng)事人的過錯和司法判決的價值取向等因素，以此確定已完工程的價款。一審判決沒有分清哪一方違約，僅僅依據(jù)合同與預(yù)算相比下浮的76.6%確定本案工程價款，然而，該比例既非定額規(guī)定的比例，也不是當(dāng)事人約定的比例，一審判決以此種方法確定工程價款不當(dāng)，應(yīng)予糾正；方升公司提出的以政府部門發(fā)布的預(yù)算定額價結(jié)算本案已完工工程價款的上訴理由成立，應(yīng)予支持。

最后，經(jīng)一審法院委托的有關(guān)鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見，雙方無爭議的工程變更、簽證項目（廊橋）價格為83361.1元，增加的加氣砼墻面抹灰費用50000元，上述兩筆費用均已實際發(fā)生，因此應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人隆豪公司支付。雙方有爭議的工程變更、簽證項目均由監(jiān)理單位指派的監(jiān)理人中馮永貴簽字確認(rèn)，該部分鑒定價格為1451136.16元。根據(jù)方升公司提交的《藏文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意園項目監(jiān)理部擬進(jìn)場人員名單》，馮永貴系監(jiān)理單位指派的總監(jiān)代表，雙方有爭議的工程鑒證單均系馮永貴簽署。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九”當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量”的規(guī)定，馮永貴作為總監(jiān)代表，又是現(xiàn)場唯一監(jiān)理，其在工程簽證單上的簽字，是對本案建設(shè)工程現(xiàn)場施工情況的真實反映。因此，其簽署的工程簽證單能夠證明變更、簽證項目的實際發(fā)生，變更、簽證的工作量應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。一審判決以簽證單上無監(jiān)理單位簽章，隆豪公司不予認(rèn)可，總監(jiān)理工程師不知情為由，認(rèn)定上述簽證單是馮永貴超越權(quán)限的個人行為，不能作為結(jié)算工程款，于事實不符，于法律無據(jù)，予以糾正；方升公司提出的變更、簽證的工程量應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定的上訴理由成立，予以支持。

綜上，本案應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費核定工程價款為依據(jù)，計算已完工程價款為：40652058.17元＋83361.1元＋50000元＋1451136.16元=42236555.43元。

三、關(guān)于違約責(zé)任后果應(yīng)當(dāng)如何確定的問題。第一，就隆豪公司欠付的工程價款及應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任而言。本院認(rèn)為，首先，隆豪公司已付的工程款中，除方升公司對毛俊峰領(lǐng)取的100000元不予認(rèn)可外，雙方均認(rèn)可隆豪公司已支付工程款合計30957562元。毛俊峰為案涉工程項目方升公司的合伙人，以往的工程款支付借據(jù)中均有毛俊峰的簽字；毛峻峰代表方升公司經(jīng)辦了向隆豪公司申請工程款的事宜，其向隆豪公司出具的收條載明，該100000元系海南工地五標(biāo)工程款。由此，毛俊峰向隆豪公司出具收條的法律后果應(yīng)當(dāng)由方升公司承擔(dān)，毛峻峰領(lǐng)取的100000元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為隆豪公司支付的工程款。方升公司提出的一審判決錯誤認(rèn)定毛峻峰領(lǐng)取的100000元系隆豪公司支付的工程款的上訴理由不成立，不予支持。本院確認(rèn)隆豪公司已支付工程款共計30957562元＋100000元=31057562元。

其次，隆豪公司主張已完工程需要維修花費248000元，根據(jù)甘肅土木工程科學(xué)研究院出具的鑒定意見書，隆豪公司主張的工程質(zhì)量問題，主要是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按圖紙施工造成的。在案涉工程通過驗收的情況下，因合同解除方升公司已撤場，由方升公司進(jìn)行維修已無可能。因此，對該部分維修費用248000元應(yīng)由方升公司向隆豪公司支付。方升公司提出的不應(yīng)支付隆豪公司維修費用248000元的上訴理由不成立，不予支持。

再次，雙方對于稅金稅率為3.36%并由隆豪公司代扣代繳，隆豪公司向方升公司提供稅務(wù)發(fā)票無異議。方升公司按其實際完成的工程價款所承擔(dān)的稅金為：42236555.43元×3.36%=1520516元，該部分款項可從已完工程價款中扣除。隆豪公司實際欠付方升公司的工程款為：42236555.43元-31057562元-248000元-1520516元=9410477.43元。

最后，2012年6月25日，隆豪公司事先未與方升公司協(xié)商的情況下單方解除了合同，且未依約支付工程款，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。方升公司提出的隆豪公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任的上訴理由于法有據(jù)，本院予以支持。按照雙方簽訂的合同專用條款35.1約定，”除按通用條款26.4條執(zhí)行外，每天承擔(dān)所欠工程款萬分之二的違約金?！睋?jù)此，隆豪公司應(yīng)當(dāng)自解除合同的2012年6月25日起，至提起訴訟的2012年7月25日止，以所欠工程款9410477.43元為基數(shù)，每日向方升公司支付萬分之二的違約金，計60227元。方升公司上訴主張，隆豪公司還應(yīng)當(dāng)按照鑒定的工程總造價的3%支付違約金。但因雙方合同對于如何承擔(dān)此項違約責(zé)任約定不明，且隆豪公司已經(jīng)承擔(dān)前述違約責(zé)任，故對于方升公司提出的隆豪公司額外承擔(dān)工程總造價3%的上訴請求，不予支持。

第二，就方升公司應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任而言。本院認(rèn)為，首先，如前述，方升公司已完工程質(zhì)量合格，方升公司履行合同不構(gòu)成違約。

其次，隆豪公司提起上訴，主張方升公司應(yīng)當(dāng)賠償損失4678199.4元，但由于方升公司在履行涉案合同中并不存在違約行為，且該損失數(shù)額是如何計算得出的，隆豪公司在上訴狀中并未明確說明。對于其提出的方升公司應(yīng)向隆豪公司賠償損失4678199.4元的上訴主張，不予支持。

再次，案涉工程主體于2012年6月13日已經(jīng)完工交驗，質(zhì)量合格，且不存在延誤工期。因此，對于隆豪公司提出的方升公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金2558829.8元的主張，與本案事實不符，不予支持。

最后，盡管隆豪公司單方違約解除合同，但就已完工程的施工資料和全部工程圖紙，方升公司有義務(wù)交付和退還，這屬于承包人的附隨義務(wù)，不應(yīng)因發(fā)包人拒付工程款而免除。隆豪公司提出的方升公司交付已施工部分全部施工資料和全部工程圖紙的上訴理由于法有據(jù)，予以支持。

綜上，方升公司履行本案合同中不存在違約行為，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；隆豪公司構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

綜上所述，一審判決認(rèn)定事實錯誤，適用法律不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、第一百七十五之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷青海省高級人民法院（2012）青民一初字第5號民事判決；

二、青海隆豪置業(yè)有限公司于本判決生效后10日內(nèi)向青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司支付工程款9410477.43元；

三、青海隆豪置業(yè)有限公司于本判決生效后10日內(nèi)向青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司支付違約金60227元；

四、青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司于本判決生效后10日內(nèi)向青海隆豪置業(yè)有限公司交付已施工部分全部施工資料和全部工程圖紙；

五、駁回青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司的其他訴訟請求；

六、駁回青海隆豪置業(yè)有限公司的其他反訴請求。本案一審本訴案件受理費153996元，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)89414元、青海隆豪置業(yè)有限公司64582元；反訴案件受理費49733元，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)5471元、青海隆豪置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)44262元；鑒定費295000元，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)147500元、青海隆豪置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)147500元。二審案件受理費266188元，由青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)26619元、青海隆豪置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)239569元。

本判決為終審判決。

審 判 長

韓延斌 審 判 員

吳曉芳 代理審判員

王林清

二〇一四年十二月五日

書 記 員

韋 大

第二篇：上訴人汝南縣房建公司與上訴人汝南縣人事勞動和社會保障局建設(shè)工程合同糾紛一案二審民事判決書

上訴人汝南縣房建公司與上訴人汝南縣人事勞動和社會保

障局建設(shè)工程合同糾紛一案二審民事判決書

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（2009）駐民三終字第762號

民事判決書

上訴人（原審原告）汝南縣房建公司。

法定代表人霍萬彬，該公司經(jīng)理。

委托代理人趙建成，河南尚成律師事務(wù)所律師。

委托代理人李維平，女，1954年8月12日出生，漢族，農(nóng)民，住汝南縣汝寧鎮(zhèn)東大街。

上訴人（原審被告）汝南縣人事勞動和社會保障局。

法定代表人鄧三中，該局局長。

委托代理人崔青山，該局副局長。

委托代理人吳云山，河南尚成律師事務(wù)所律師。

上訴人汝南縣房建公司與上訴人汝南縣人事勞動和社會保障局因建設(shè)工程合同糾紛一案，雙方均不服汝南縣人民法院（2007）汝民初字第156號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議，公開開庭審理了本案。上訴人汝南縣房建公司的委托代理人趙建成、李維平、上訴人汝南縣人事勞動和社會保障局的委托代理人崔青山、吳云山到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院判決認(rèn)定，2003年10月，汝南縣人事勞動和社會保障局（以下簡稱人勞社會保障局）作為招標(biāo)人就“再就業(yè)市場大棚工程”進(jìn)行招標(biāo)，汝南縣房建公司（以下簡稱房建公司）通過招、投標(biāo)活動而中標(biāo)。2003年10月29日，房建公司就“再就業(yè)市場大棚工

程”編制出建筑工程預(yù)算書（編號047號）。預(yù)算書載明：工程成本為1376048.12元，利潤為65004.44元，稅金為49183.12元，工程造價合計為1490235.68元。依據(jù)中標(biāo)的內(nèi)容和條件，人勞社會保障局、房建公司于2003年11月18日簽訂了“再就業(yè)市場大棚工程”施工合同，約定合同價款為1452775.80元。合同簽訂后，因地基需要打樁，人勞社會保障局將擬建“再就業(yè)市場大棚工程”的鉆孔基礎(chǔ)部分委托給房建公司施工，雙方又于2004年1月6日簽訂了樁基礎(chǔ)施工合同，合同約定的樁基礎(chǔ)工程造價為297357.57元，施工工期為30天，無約定開、竣工日期。為履行樁基礎(chǔ)施工合同，房建公司租賃了河南省大河基礎(chǔ)建設(shè)工程有限公司直屬項目部噴粉裝機一臺（套）。2004年2月4日，大河公司的人員和設(shè)備進(jìn)入施工現(xiàn)?Ｖ?004年8月1日施工人員及設(shè)備撤離施工現(xiàn)??005年1月17日，房建公司人勞社會保障局對房建公司已完工程量進(jìn)行了清點，設(shè)計總樁數(shù)為691根，房建公司完成525根。清點后雙方簽字確認(rèn)。原審法院認(rèn)為，房建公司與人勞社會保障局簽訂“再就業(yè)市場大棚工程”施工合同，合法有效，不違反法律規(guī)定。是雙方真實意思表示，應(yīng)為有效合同，受法律保護(hù)。雖然人勞社會保障局原局長因受賄被追究刑事責(zé)任，但人勞社會保障局與房建公司所簽訂的“再就業(yè)市場大棚工程”中標(biāo)之間無因果關(guān)系。故雙方在履行合同中，人勞社會保障局將工程另轉(zhuǎn)包他人，給房建公司造成63327.3萬元利潤損失，人勞保障局應(yīng)當(dāng)賠償。并對房建公司其他損失的主張不予支持。原審法院判決：

一、被告汝南縣人事勞動和社會保障局于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告汝南縣房建公司“再就業(yè)市場大棚工程”施工合同履行后可獲得利益63327.23元；

二、駁回汝南縣房建公司的其他訴訟請求。案件受理費6800元，汝南縣房建公司負(fù)擔(dān)5400元，汝南縣人事勞動和社會保障局負(fù)擔(dān)400元。宣判后，汝南縣房建公司、汝南縣人事勞動社會保障局不服，汝南縣房建公司以汝南縣人勞社會保障局的原因，漏判停水、停工、停電、運料等損失應(yīng)增判為由，汝南縣人勞社會保障局以雙方所簽訂的合同是行賄行為所致，該合同應(yīng)為無效，損失部分不應(yīng)該賠

償?shù)葹橛?，上訴來院。

二審查明的事實與原審法院判決認(rèn)定的事實相一致。

本院認(rèn)為，汝南縣房建公司與汝南縣人事勞動社會保障局雙方簽訂的“再就業(yè)市場大棚工程”施工合同，不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，是雙方真實意思表示，為有效合同，應(yīng)受法律保護(hù)。雖然汝南縣人事勞動和社會保障局原局長因受賄受刑事責(zé)任的追究，但該工程的程序是“招標(biāo)”中標(biāo)，汝南縣房建公司是在招標(biāo)競爭中中標(biāo)，與汝南縣人事勞動和社會保障局原局長的個人行為無因果關(guān)系。所簽合同在履行中，汝南縣人事勞動和社會保障局將該工程另轉(zhuǎn)包他人。造成簽訂合同打樁基工程和“再就業(yè)市場大棚施工合同”無法履行，使汝南縣房建公司租賃機械設(shè)備及施工人員撤離現(xiàn)場，給汝南縣房建公司造成的損失。汝南縣人事勞動和社會保障局應(yīng)予賠償。損失部分應(yīng)依據(jù)047號建筑工程預(yù)算書計算的利潤為準(zhǔn)，即63327.33元。關(guān)于房建公司上訴稱漏判停工停電、材料差價、運料費、看場費等損失188000元的問題。因該公司提供的預(yù)算沒有合法的依據(jù)證明損失部分的真實性。為此，不予認(rèn)定。原審判決正確，應(yīng)予維持。上訴人上訴理由不足，不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費6800元，汝南縣房建公司負(fù)擔(dān)3400元，汝南縣人事勞動和社會保障局負(fù)擔(dān)3400元。

本判決為終審判決。

審 判 長劉俊波

審 判 員于俊義

審 判 員王社軍

二○○九年十一月十日

書 記 員馬琳

第三篇：上海水利電力對外工程有限公司與上海金廈建筑安裝工程有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛再審案

上海水利電力對外工程有限公司與上海金廈建筑安裝工程有限公司等建設(shè)工程

施工合同糾紛再審案

上海市高級人民法院

民事判決書

(2009)滬高民一(民)再終字第2號

申請再審人（一審被告、二審上訴人）上海水利電力對外工程有限公司。

被申請人（一審原告、二審上訴人）上海金廈建筑安裝工程有限公司。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）上海匯申實業(yè)投資有限公司。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）上海廣廈(集團(tuán))有限公司。

申請再審人上海水利電力對外工程有限公司（以下簡稱水利公司）因與被申請人上海金廈建筑安裝工程有限公司（以下簡稱金廈公司）、上海匯申實業(yè)投資有限公司（以下簡稱匯申公司）、上海廣廈(集團(tuán))有限公司（以下簡稱廣廈公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服本院（2007）滬高民一(民)終字第142號民事判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2008年12月12日作出（2008）民申字第197號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，于2009年4月21日公開開庭審理了本案。申請再審人水利公司的委托代理人，被申請人金廈公司的委托代理人、被申請人匯申公司的法定代表人、被申請人廣廈公司的委托代理人到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

2006年11月21日，一審原告金廈公司向上海市第二中級人民法院起訴稱，金廈公司與匯申公司于2005年9月29日訂立《工程協(xié)議書》，約定匯申公司將新新商廈項目安裝、裝飾工程發(fā)包給金廈公司；金廈公司須于同年10月1日前向匯申公司支付人民幣（以下幣種相同）4,000,000元質(zhì)量保證金，匯申公司承諾于2006年1月15日前歸還。如逾期，按同期銀行貸款利率3倍利息向金廈公司支付違約金。協(xié)議訂立后，金廈公司按約支付了質(zhì)量保證金。2006年3月22日，金廈公司與匯申公司、廣廈公司訂立《上海新新商廈外墻裝飾、門窗和安裝工程施工合同書》，約定金廈公司為新新商廈外墻裝飾、門窗和安裝工程的指定分包商，合同價款暫估為10,000,000元并按實結(jié)算，結(jié)算款項由匯申公司與金廈公司直接結(jié)算。次日，匯申公司與金廈公司簽訂《付款協(xié)議書》。相關(guān)合同訂立后，金廈公司依約履行合同，但匯申公司未支付任何款項。2006年9月19日，匯申公司將系爭工程轉(zhuǎn)讓給水利公司，但匯申公司與水利公司未將相關(guān)轉(zhuǎn)讓事宜告知金廈公司，致金廈公司未能獲得到期工程款。由于匯申公司與水利公司惡意串通，故意隱瞞轉(zhuǎn)讓事實，侵犯了金廈公司的工程款優(yōu)先受償權(quán)，兩被告應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)向金廈公司支付工程款的責(zé)任。廣廈公司是系爭工程的總承包單位，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。據(jù)此，要求判令三被告支付工程款23,850,754.91元、返還質(zhì)量保證金3，800，000元、償付應(yīng)付保證金之違約金717,356.71元(暫計至判決生效之日止)、支付綜合保險費49,199.75元。后金廈公司變更訴訟請求為判令三被告支付工程款24,792,604元(含綜合保險費)、增加判令三被告支付工程款逾期付款利息的請求。

一審被告匯申公司辯稱，對金廈公司的訴訟主張沒有異議，愿意按合同約定履行。

一審被告廣廈公司辯稱，金廈公司曾經(jīng)作出承諾，言明因系爭工程造成的經(jīng)濟(jì)糾紛與廣廈公司無關(guān)，匯申公司對此也予認(rèn)可。金廈公司的訴訟主張不能成立，請求予以駁回。

一審被告水利公司辯稱，水利公司是在支付合理對價的基礎(chǔ)上取得系爭工程建筑物，與匯申公司無惡意串通的行為，屬于善意第三人。從金廈公司出具的《承諾書》看，金廈公司應(yīng)當(dāng)知道匯申公司與水利公司的轉(zhuǎn)讓行為。即使金廈公司不知情，過錯也在于匯申公司。鑒于金廈公司已承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)，而水利公司不存在過錯行為，金廈公司對水利公司的訴訟主張不能成立，請求予以駁回。

上海市第二中級人民法院一審查明，金廈公司與匯申公司于2005年9月29日訂立《工程協(xié)議書》，約定匯申公司確定金廈公司為新新商廈裝飾工程唯一的總承包單位，工程造價暫定為？30,000,000？元。金廈公司在2005年10月1日之前將4,000,000元質(zhì)量保證金給付匯申公司，匯申公司確定在同年11月30日前安排金廈公司進(jìn)場施工。工程質(zhì)量保證金在預(yù)售許可證取得后40日內(nèi)歸還金廈公司，最遲在2006年1月15日之前全額歸還。如匯申公司不能按期歸還，則按

同期銀行貸款利息的3倍賠償金廈公司的損失(從保證金匯到匯申公司帳戶之日起計算到還清為止)。當(dāng)日，金廈公司將4,000,000元質(zhì)量保證金給付匯申公司。

2006年3月22日，匯申公司、廣廈公司及金廈公司訂立《上海市新新商廈外墻裝飾、門窗和安裝工程施工合同書》，約定匯申公司指定金廈公司為新新商廈外墻裝飾、門窗及安裝工程的分包商。工期為120天，工程價款暫估為10,000,000元，按實結(jié)算；開辦費按總造價的1%計??；材料費根據(jù)市場價、造價信息雜志(二本)及匯申公司確認(rèn)價確定。廣廈公司配合費為結(jié)算總價的7%(含稅)，由金廈公司承擔(dān)；管理費為結(jié)算總價的3%，由匯申公司承擔(dān)。外墻裝飾、門窗按“2000定額”、安裝工程按“93定額”結(jié)算；結(jié)算工程款項由金廈公司直接向匯申公司結(jié)算。廣廈公司開具發(fā)票，扣除7%配合費后，金廈公司直接向匯申公司領(lǐng)取支票，廣廈公司背書，并向匯申公司提供完稅憑證。工程保修金為工程結(jié)算總價的2－5%，保修期為兩年，自竣工驗收合格移交之日起計。

次日，匯申公司與金廈公司訂立《付款協(xié)議書》，載明鑒于匯申公司、廣廈公司和金廈公司已達(dá)成三方合同，就有關(guān)付款達(dá)成協(xié)議，即匯申公司對工程內(nèi)容以建設(shè)方的書面形式正式通知金廈公司，金廈公司據(jù)此施工。金廈公司施工至以滿足新新商廈毛坯房銷售為前提。匯申公司在新新商廈辦理完銷售手續(xù)之日起一個半月支付工程款的70%，余款在裝修工程進(jìn)場施工前支付至工程款的95%。保修金的支付按原合同規(guī)定。為表示匯申公司誠意，匯申公司承諾在裝飾工程進(jìn)場施工前先預(yù)付工程造價的30%，以后按每月工程進(jìn)度形象付款70%，竣工驗收付至90%，審價后一個月付至95%。關(guān)于保證金，匯申公司在收到新新商廈第一筆銷售款時應(yīng)本息全額歸還金廈公司，并承擔(dān)約定費用。金廈公司施工前必須提供工程預(yù)算，經(jīng)匯申公司審定，簽字蓋章后方可施工。涉及到圖紙外所發(fā)生的工程量以匯申公司指派施工現(xiàn)場的張建中簽字為準(zhǔn)，一并作為該項目的結(jié)算依據(jù)。

2006年3月28日，匯申公司致函金廈公司，要求金廈公司進(jìn)場施工，施工項目為：外墻裝飾工程、門窗工程。給排水工程、電氣工程、弱電工程、消防工程、暖通工程、輕鋼龍骨隔斷工程、裝飾工程以及與前述工程相配套的其他工程。

2006年10月17日，金廈公司致函匯申公司和廣廈公司，稱所有施工項目業(yè)已結(jié)束，現(xiàn)已進(jìn)入全面調(diào)試階段，要求在10月底前組織竣工驗收。鑒于項目在9月12日已整體出售，要求歸還保證金3,800,000元并承擔(dān)相應(yīng)費用。目前實際發(fā)生工程款？22,000,000？元(預(yù)算)，應(yīng)付款項為15,400,000元，要求在竣工驗收前解決工程款等相關(guān)問題。匯申公司收函后于10月19日復(fù)函，稱新新商廈尚在轉(zhuǎn)讓過程中，與水利公司有部分交割條件尚未結(jié)束，正在積極協(xié)調(diào)之中，會盡快給予圓滿答復(fù)。10月30日，金廈公司再次致函匯申公司，提出歸還保證金及支付工程款的主張。因催討未果，金廈公司遂于2006年11月21日提起本案訴訟。

一審法院另查明，為轉(zhuǎn)讓系爭項目，匯申公司曾委托上海房地產(chǎn)估價師事務(wù)所有限公司對系爭項目作在建工程價格評估。上海房地產(chǎn)估價師事務(wù)所有限公司于2006年5月22日出具估價報告，以2006年5月20日為估價時點，評估系爭項目的公開市場價格為186,000,000元。該評估報告描述的建筑物狀況為：至估價期日，已完成地下室及地上土建部分，結(jié)構(gòu)已封頂，設(shè)備未安裝，未進(jìn)行建筑裝潢。2006年9月12日，匯申公司與水利公司訂立新新商廈在建工程轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定匯申公司將新新商廈在建工程轉(zhuǎn)讓給水利公司。在建工程的狀況為已完成土建工程和工程內(nèi)部分隔，但外墻安裝工程、室內(nèi)市政管線、管道的安裝、鋪設(shè)尚未完成(包括上下水管線、煤氣管線、通風(fēng)管道、通訊寬帶線、建筑消防等)，內(nèi)部裝修尚未進(jìn)行，空調(diào)、電梯尚未安裝。根據(jù)先前的評估，雙方確認(rèn)依據(jù)在建工程現(xiàn)狀的轉(zhuǎn)讓價款為180,000,000元。除前述款項外，水利公司將承擔(dān)不超過3,000,000元土建款和？3,000,000？元外墻裝飾費用，該兩項費用將存入監(jiān)管帳戶，在工程竣工驗收完畢后，從監(jiān)管帳戶直接支付給施工單位。水利公司應(yīng)支付的轉(zhuǎn)讓款已包含在建工程現(xiàn)狀轉(zhuǎn)讓之前所發(fā)生的所有投資費用、辦理建筑工程施工許可證應(yīng)繳納的所有政府規(guī)費、匯申公司因該項目取得的所有投資利益、尚未完工工程的土建、外墻后續(xù)建設(shè)費用以及應(yīng)向其他有關(guān)各方支付的相關(guān)款項等。其他有關(guān)各方應(yīng)付的款項為中國農(nóng)業(yè)銀行上海市浦東分行的40,000,000元債權(quán)，上海東上海國際文化影視公司的50,000,000元債權(quán)，在建工程所涉及的已結(jié)算工程款以及未結(jié)算工程款，在建工程已被查封的已決債權(quán)及未決債權(quán)。匯申公司同意以轉(zhuǎn)讓款支付給相應(yīng)債權(quán)人，以排除對在建工程的權(quán)利限制。協(xié)議履行的先決條件是

1、取得在建工程施工承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的承諾；

2、取得在建工程抵押權(quán)人同意注銷抵押登記的文件；

3、相關(guān)法院撤銷對在建工程的查封措施；

4、辦理相關(guān)股權(quán)質(zhì)押手續(xù)。如在建工程未轉(zhuǎn)至水利公司名下，匯申公司應(yīng)將水利公司為履行本協(xié)議所支付的全部款項予以退回。

相關(guān)協(xié)議訂立后，雙方辦理了在建工程的轉(zhuǎn)讓手續(xù)，系爭工程于2006年9月19日過戶至水利公司名下。為系爭項目的轉(zhuǎn)讓，水利公司已支付轉(zhuǎn)讓款17,600，000元，余10，000，000元轉(zhuǎn)讓款存放于上海和華利盛律師事務(wù)所監(jiān)管帳戶內(nèi)。因廣廈公司訴匯申公司、水利公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，該筆款項已由廣廈公司申請而被采取財產(chǎn)保全措施。在該案審理過程中，三方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，同意從10，000，000元監(jiān)管款項中劃出5，000，000元至廣廈公司帳戶，用于支付民工工資。

一審法院再查明，匯申公司于2006年3月23日向廣廈公司出具承諾書，稱擬引進(jìn)金廈公司墊資施工新新商廈外墻裝飾、門窗及安裝工程。有關(guān)支付工程款事宜或造成的經(jīng)濟(jì)糾紛與廣廈公司無關(guān)，但工程結(jié)算及項目驗收由總包方配合完成。同日，金廈公司也向廣廈公司出具承諾書，稱新新商廈外墻裝飾、門窗及安裝工程因業(yè)主資金困難，指定金廈公司墊資施工。金廈公司自愿墊資施工，如遇業(yè)主資金困難及造成經(jīng)濟(jì)糾紛與總包方廣廈公司無關(guān)，但工程結(jié)算及項目驗收由總包方配合完成。2006年9月14日，金廈公司向匯申公司出具承諾書，承諾在確認(rèn)新新商廈外墻門窗、電梯安裝工程款并收到1，000，000元監(jiān)管資金后，放棄新新商廈外墻門窗、電梯安裝工程款的優(yōu)先受償權(quán)，上述工程余款由上海壯虹房地產(chǎn)開發(fā)有限公司擔(dān)保歸還。

一審審理中，法院委托上海文匯工程咨詢有限公司對系爭工程中金廈公司的施工部分進(jìn)行造價鑒定。審價單位于2007年5月14日出具審價報告，核定系爭工程的造價為？19,739,504？元。經(jīng)質(zhì)證，審價單位對工程造價予以調(diào)整，確認(rèn)系爭工程造價為？19,658,953.93？元。一審法院確認(rèn)系爭工程的造價為？20,089,069.93？元。

上海市第二中級人民法院一審認(rèn)為，金廈公司與匯申公司就系爭工程訂立的相關(guān)合同與協(xié)議系當(dāng)事人真實意思表示，各方當(dāng)事人均應(yīng)恪守合同約定。鑒于匯申公司已將系爭工程轉(zhuǎn)讓予水利公司，實際已無法繼續(xù)履行系爭合同，其作為發(fā)包人應(yīng)當(dāng)就金廈公司已經(jīng)完成的工程量進(jìn)行結(jié)算。關(guān)于金廈公司主張的工程款利息，其所引用的合同條款即匯申公司辦理銷售手續(xù)之時，但在系爭工程易主的情況下，該約定的條件實際已無法成就。結(jié)合合同的其他條款，可以推定匯申公司支付工程款的時間應(yīng)為轉(zhuǎn)讓系爭工程之時，故計算工程款利息的起算時間為2006年9月19日。關(guān)于金廈公司主張的質(zhì)量保證金及相應(yīng)的逾期付款違約金，因金廈公司與匯申公司有明確的約定，該約定與相關(guān)法規(guī)不沖突，故對金廈公司要求匯申公司返還保證金及支付違約金的請求予以支持。關(guān)于金廈公司對廣廈公司的訴訟主張，由于金廈公司與匯申公司均向廣廈公司出具承諾書，稱有關(guān)支付工程款事宜或造成的經(jīng)濟(jì)糾紛與廣廈公司無關(guān)?，F(xiàn)金廈公司向廣廈公司主張權(quán)利，顯然與其承諾相悖，對其主張不能支持。關(guān)于金廈公司對水利公司的訴訟主張，由于金廈公司在訴訟過程中稱其并不知曉匯申公司與水利公司的轉(zhuǎn)讓行為，水利公司也無再與金廈公司建立合同關(guān)系的意思表示。因此，以合同的概括轉(zhuǎn)讓推定雙方實際確立合同關(guān)系尚有法律障礙。僅就合同關(guān)系而言，水利公司對金廈公司因建設(shè)工程施工合同所引發(fā)的訴訟并無承擔(dān)責(zé)任的理由。但是，水利公司在受讓系爭工程時，對金廈公司施工的部分并未進(jìn)行評估。換言之，水利公司所支付的受讓款并未包含金廈公司的施工部分。作為施工單位，對其施工部分的折價或拍賣款有優(yōu)先受償權(quán)。雖然金廈公司應(yīng)匯申公司的要求，曾出具過放棄外墻門窗、電梯安裝工程款優(yōu)先受償權(quán)的承諾書，但該承諾書所設(shè)置的前提條件并未成就，即匯申公司并未確認(rèn)外墻門窗、電梯安裝工程款，金廈公司也未收到1，000，000元監(jiān)管資金。因此，金廈公司對系爭工程的優(yōu)先受償權(quán)并未喪失。從物的擔(dān)保角度出發(fā)，水利公司在未支付相應(yīng)對價而獲取金廈公司施工利益的情況下，其應(yīng)當(dāng)對匯申公司不能支付工程款部分承擔(dān)補充賠償責(zé)任。關(guān)于金廈公司主張的綜合保險費49,199.75元，因匯申公司確認(rèn)該費用在核定范圍內(nèi)并同意結(jié)算，應(yīng)當(dāng)由匯申公司予以承擔(dān)。據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條的規(guī)定，于2007年9月24日作出（2006）滬二中民二（民）初字第104號民事判決：

（一）上海匯申實業(yè)投資有限公司應(yīng)于判決生效之

日起十日內(nèi)向上海金廈建筑安裝工程有限公司支付工程款20,089,069.93元；

（二）上海匯申實業(yè)投資有限公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向上海金廈建筑安裝工程有限公司就前述欠款支付逾期付款違約金(自2006年9月19日起按同期銀行貸款利率計，至判決生效日止)；

（三）上海匯申實業(yè)投資有限公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向上海金廈建筑安裝工程有限公司返還質(zhì)量保證金3,800,000元；

（四）上海匯申實業(yè)投資有限公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向上海金廈建筑安裝工程有限公司就積欠的質(zhì)量保證金賠償損失(按同期銀行貸款利率3倍計，自2005年10月1日起，計至判決生效日止)；

（五）上海匯申實業(yè)投資有限公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向上海金廈建筑安裝工程有限公司支付綜合保險費49,199.75元；

（六）上海水利電力對外工程有限公司對上海匯申實業(yè)投資有限公司在判決第一條主文中的付款責(zé)任承擔(dān)補充賠償責(zé)任；

（七）上海金廈建筑安裝工程有限公司的其余訴訟請求不予支持。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十條之規(guī)定，加倍支付延期履行期間的利息。案件受理費152,096.56元，由上海金廈建筑安裝工程有限公司負(fù)擔(dān)12,096.56元，上海匯申實業(yè)投資有限公司、上海水利電力對外工程有限公司負(fù)擔(dān)140,000元。審價費230,000元，由上海金廈建筑安裝工程有限公司負(fù)擔(dān)30,000元，上海匯申實業(yè)投資有限公司、上海水利電力對外工程有限公司負(fù)擔(dān)200,000元。

金廈公司不服一審判決，向本院提出上訴稱，一審認(rèn)定事實正確，但在適用法律上，既然已判令水利公司對匯申公司的付款責(zé)任承擔(dān)補充賠償責(zé)任，則水利公司應(yīng)當(dāng)對匯申公司在一審判決主文第二、三、四、五條的付款責(zé)任一并承擔(dān)補充賠償責(zé)任。故請求二審撤銷一審判決第七條，改判水利公司對一審判決中的第二、三、四、五條主文中的付款責(zé)任承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

水利公司辯稱并上訴稱，金廈公司的上訴請求不能成立，水利公司對匯申公司的付款義務(wù)均不應(yīng)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。水利公司已支付了全部的工程轉(zhuǎn)讓款，該轉(zhuǎn)讓價款中包含了金廈公司的施工部分，金廈公司也已出具了放棄優(yōu)先受償權(quán)的承諾，故金廈公司無權(quán)要求水利公司承擔(dān)責(zé)任。請求二審法院撤銷原判第六項，依法改判水利公司不承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

金廈公司針對水利公司的上訴意見辯稱，水利公司與他人惡意串通，損害了金廈公司的優(yōu)先受償權(quán)，原審判決由水利公司與匯申公司共同承擔(dān)責(zé)任是正確的。

匯申公司述稱，匯申公司與水利公司之間不存在惡意串通，合同寫明是現(xiàn)狀轉(zhuǎn)讓，則轉(zhuǎn)讓后期發(fā)生的費用不應(yīng)當(dāng)由匯申公司支付。同意金廈公司的上訴請求。

廣廈公司述稱，不同意金廈公司的上訴請求，也不同意水利公司的上訴請求，一審判決正確，應(yīng)予維持。

本院二審經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實屬實。

本院二審認(rèn)為，水利公司與匯申公司于2006年9月12日簽訂的在建工程轉(zhuǎn)讓協(xié)議中明確轉(zhuǎn)讓價中已包含在建工程現(xiàn)狀轉(zhuǎn)讓之前所發(fā)生的所有費用和利益，也包含尚未完工的包括金廈公司施工部分的后續(xù)建設(shè)費用以及其他應(yīng)付款項。由于后續(xù)建設(shè)費用尚處在未確定的情況，而轉(zhuǎn)讓價格客觀上也允許存在雙方自由協(xié)商的幅度，因此，在轉(zhuǎn)讓總價1.86億不明顯低于市場價的情況下，金廈公司僅以該價格與評估報告的結(jié)論不一致為由主張水利公司與匯申公司之間存在惡意串通的轉(zhuǎn)讓行為，依據(jù)不足。關(guān)于后續(xù)建設(shè)費用，水利公司亦與匯申公司約定了將其中部分轉(zhuǎn)讓款作為未結(jié)算工程款的擔(dān)保，并明確協(xié)議履行須取得施工承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的承諾。由此可見，雙方在簽訂協(xié)議時，水利公司已考慮了金廈公司未完工工程的情況及施工方享有的優(yōu)先受償權(quán)，并無侵犯金廈公司權(quán)利的故意。法律不禁止負(fù)有優(yōu)先權(quán)而進(jìn)行的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，該工程現(xiàn)也已實際過戶至水利公司名下，該轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。一審法院鑒于在建工程轉(zhuǎn)讓后金廈公司并未與受讓方水利公司重新建立合同關(guān)系而認(rèn)定匯申公司仍是建設(shè)工程合同相對方，并無不妥。金廈公司雖于2006年9月14日向匯申公司出具承諾書，同意在確認(rèn)外墻門窗、電梯安裝工程款并收到1，000，000元監(jiān)管資金后，放棄該部分工程款的優(yōu)先受償權(quán)，余款由上海壯虹房地產(chǎn)開發(fā)有限公司擔(dān)保歸還。但基于以下事實，一是作為擔(dān)保還款人的上海壯虹房地產(chǎn)開發(fā)有限公司并未確認(rèn)該承諾，二是匯申公司在收到該承諾之后也并未確認(rèn)外墻門窗電梯安裝工程款并支付金廈公司1，000，000元，三是金廈公司于2006年11月以匯申公司與水利公司隱瞞轉(zhuǎn)讓事實，侵犯其工程優(yōu)先受償權(quán)為由提起本案訴訟，該訴請的理由本身包含了其對建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)權(quán)利的主張，且在法定的六個月之內(nèi)。因此，一審法院認(rèn)定金廈公司關(guān)于放棄系爭工程優(yōu)先受償權(quán)的前提條件并未成就，金廈公司仍享有該工程的優(yōu)先受償權(quán)是正確的。建設(shè)工程的法定優(yōu)先受償權(quán)是指承包人就建筑物直接支配其交換價值而受償其債權(quán)的權(quán)利，是存在于物之上的權(quán)利。在金廈公司享有該優(yōu)先受償權(quán)的情況下，水利公司與匯申公司進(jìn)行了新新商廈的轉(zhuǎn)讓過戶，該行為應(yīng)視作是存在權(quán)利瑕疵的項目的轉(zhuǎn)移，此時優(yōu)先權(quán)人仍可以向受讓人行使該權(quán)利，在受讓人代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)使該優(yōu)先權(quán)消滅后，受讓人有權(quán)再向債務(wù)人追償。即在匯申公司作為合同相對方承擔(dān)因工程合同而產(chǎn)生的所有債務(wù)的同時，金廈公司在系爭工程上仍可主張優(yōu)先受償權(quán)。且根據(jù)法律規(guī)定，優(yōu)先受償權(quán)的受償

范圍僅限于建筑工程價款，而不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。因此，金廈公司上訴稱要求水利公司對匯申公司工程款以外的其余所有債務(wù)應(yīng)一并承擔(dān)責(zé)任的上訴理由難以成立。水利公司的上訴請求亦缺乏事實和法律依據(jù)。一審法院認(rèn)定水利公司應(yīng)就工程款部分承擔(dān)補充賠償責(zé)任不妥，應(yīng)作出相應(yīng)的改判。本院二審依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規(guī)定，于2008年2月1日作出（2007）滬高民一(民)終字第142號民事判決：

（一）維持上海市第二中級人民法院（2006）滬二中民二（民）初字第104號民事判決第一、二、三、四、五、七項；

（二）撤銷上海市第二中級人民法院（2006）滬二中民二（民）初字第104號民事判決第六項；

（三）在上海匯申實業(yè)投資有限公司未按上海市第二中級人民法院（2006）滬二中民二（民）初字第104號民事判決第一項支付該款的情況下，上海金廈建筑安裝工程有限公司可以就該部分款項對系爭新新商廈工程享有優(yōu)先受償權(quán)。一審案件受理費152，096.56元，由上海金廈建筑安裝工程有限公司負(fù)擔(dān)12，096.56元，由上海匯申實業(yè)投資有限公司負(fù)擔(dān)100，000元、上海水利電力對外工程有限公司負(fù)擔(dān)40，000元。審價費230，000元，由上海金廈建筑安裝工程有限公司負(fù)擔(dān)30，000元，由上海匯申實業(yè)投資有限公司負(fù)擔(dān)130,000元、上海水利電力對外工程有限公司負(fù)擔(dān)？70,000？元。二審案件受理費152,096.56元，由上海金廈建筑安裝工程有限公司負(fù)擔(dān)38,024.14元，由上海水利電力對外工程有限公司負(fù)擔(dān)114,072.42元。

水利公司申請再審稱，金廈公司在原審中未曾主張過優(yōu)先受償權(quán)的請求，原審判決金廈公司享有優(yōu)先受償權(quán)超出了該公司在原審時的訴訟請求。且金廈公司在《承諾書》中已放棄優(yōu)先受償權(quán)，該承諾已生效，故金廈公司對新新商廈依法不享有優(yōu)先受償權(quán)；另工程款優(yōu)先受償權(quán)中，不應(yīng)該包括管理費及利潤，原審判決工程款中所含有的管理費及利潤應(yīng)予扣除。要求撤銷二審判決第三項，改判金廈公司對新新商廈不享有優(yōu)先受償權(quán)，并駁回金廈公司要求水利公司承擔(dān)連帶責(zé)任和補充賠償責(zé)任的請求。

被申請人金廈公司辯稱，金廈公司在原一、二審期間，一直主張工程款優(yōu)先受償權(quán)?！冻兄Z書》是金廈公司針對匯申公司的承諾，且所附條件并未成就，金廈公司并未放棄優(yōu)先受償權(quán)。原審判決正確，要求維持原判，駁回水利公司的再審請求。

被申請人匯申公司辯稱，認(rèn)可原一、二審判決。

被申請人廣廈公司辯稱，同意原一、二審判決，不同意水利公司的再審請求。

本院再審查明，原一、二審查明的事實屬實。

再審中，水利公司提供關(guān)于解決民工工資協(xié)議書、資金借款合同、銀行本票、金廈公司出具的借條，證明金廈公司已收到水利公司1,000,000元，《承諾書》所附條件已經(jīng)成就；提供廣廈公司與匯申公司的《承諾書》，證明廣廈公司放棄優(yōu)先受償權(quán)；提供廣廈公司與匯申公司、水利公司之間建設(shè)工程施工合同糾紛一案已生效的一審民事判決書，證明廣廈公司被另案已判決放棄優(yōu)先受償權(quán)。

經(jīng)質(zhì)證，金廈公司認(rèn)為，水利公司提供的第一組證據(jù)均在訴訟期間形成的，且當(dāng)時為了解決民工工資，經(jīng)有關(guān)部門協(xié)調(diào)，由金廈公司向水利公司借款1，000，000元，用于支付民工工資，該？1,000,000？元的性質(zhì)不是承諾書中所指的監(jiān)管款；其他證據(jù)與本案沒有關(guān)聯(lián)性。故上述證據(jù)不能證明水利公司的主張。

匯申公司、廣廈公司質(zhì)證認(rèn)為，水利公司提供的上述證據(jù)不是新的證據(jù)，具體理由與金廈公司相同。

本院再審認(rèn)為，水利公司提供的第一組證據(jù)中所涉及的款項是借款，且各方明確是用于解決民工工資，不是本案《承諾書》中所指的監(jiān)管款。水利公司提供的其他證據(jù)，與本案也無直接的關(guān)聯(lián)性。故對水利公司提供的上述證據(jù)不能作為新的證據(jù)采用。

本案爭議的焦點：

1、本案是否超出一審原告金廈公司訴訟請求的范圍；

2、金廈公司出具的《承諾書》所附的條件是否已成就，金廈公司是否享有工程款優(yōu)先受償權(quán)；

3、工程款優(yōu)先受償權(quán)中是否包括管理費及利潤。

本院再審認(rèn)為，建設(shè)工程發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。金廈公司于2006年11月，即在法定的六個月之內(nèi)，以匯申公司與水利公司隱瞞轉(zhuǎn)讓事實，侵犯其工程優(yōu)先受償權(quán)為由提起本案訴訟。原一、二審審理過程中，金廈公司也曾多次主張對建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定金廈公司的訴訟請求包含了優(yōu)先受償權(quán)的主張。水利公司認(rèn)為金廈公司在原審中未曾主張過優(yōu)先受償權(quán)的請求，缺乏事實依據(jù)。〖JP〗

金廈公司于2006年9月14日向匯申公司出具《承諾書》，同意在確認(rèn)外墻

門窗、電梯安裝工程款并收到1，000，000元監(jiān)管資金后，放棄該部分工程款的優(yōu)先受償權(quán)，余款由上海壯虹房地產(chǎn)開發(fā)有限公司擔(dān)保歸還。該承諾系附條件的承諾。由于作為擔(dān)保還款人的上海壯虹房地產(chǎn)開發(fā)有限公司并未在《承諾書》上簽字確認(rèn)，事后也未予以追認(rèn)，且匯申公司在收到該《承諾書》后也未按《承諾書》所附的條件確認(rèn)外墻門窗電梯安裝工程款并支付金廈公司1，000，000元監(jiān)管款。故金廈公司關(guān)于放棄系爭工程優(yōu)先受償權(quán)的前提條件并未成就。雖然水利公司在受讓新新商廈時，已注意到了施工方的優(yōu)先受償權(quán)，亦向轉(zhuǎn)讓方提出了排除對在建工程權(quán)利限制的要求，但其對匯申公司提供的由金廈公司出具的放棄優(yōu)先受償權(quán)《承諾書》中所附條件未盡到審慎的審查義務(wù)，在條件未成就時，即將大部分轉(zhuǎn)讓款支付給了匯申公司，存在一定的疏忽，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。水利公司與匯申公司雖然在轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定，將其中部分轉(zhuǎn)讓款作為未結(jié)算工程款的擔(dān)保等，但該約定系水利公司與匯申公司之間的內(nèi)部約定，對第三方金廈公司沒有法律效力。金廈公司在《承諾書》設(shè)定的條件未成就的情況下，依法享有對系爭新新商廈工程的優(yōu)先受償權(quán)。

優(yōu)先受償?shù)慕ㄔO(shè)工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。原審認(rèn)定本案優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍僅限于建筑工程價款，而不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失并無不妥，符合法律的有關(guān)規(guī)定。水利公司認(rèn)為，工程款優(yōu)先受償權(quán)中，不應(yīng)包括管理費及利潤，管理費及利潤也應(yīng)在工程總價中予以扣除，缺乏相關(guān)依據(jù)，本院不予支持。

綜上，原判認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條第一款、第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

維持上海市高級人民法院（2007）滬高民一(民)終字第142號民事判決。

本判決為終審判決。

審 判 長

沈盈姿 代理審判員

黃 洵 代理審判員

陰家華 二ＯＯ九年七月十日 書 記 員

劉 霞