第一篇：騙貸罪的司法認定及實操思考

中投國泰融資擔保有限公司

騙貸罪的司法認定及實操思考

《中華人民共和國刑法》{刑法修正案(六)新增}

第一百七十五條 以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。{刑法修正案(六)新增加此條}

第一百九十三條 〔貸款詐騙罪〕有下列情形之一，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

(一)編造引進資金、項目等虛假理由的；(二)使用虛假的經(jīng)濟合同的；

(三)使用虛假的證明文件的；

(四)使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔?；蛘叱龅盅何飪r值重復(fù)擔保的；

(五)以其他方法詐騙貸款的。

實際擔保業(yè)務(wù)操作中，被擔保人及其所涉公司、反擔保所涉公司多出現(xiàn)虛假財務(wù)報表、虛假經(jīng)濟往來合同、虛假貸款用途名目等內(nèi)容；擔保貸款金額一般巨大，可直接造成銀行或其他金融機構(gòu)特別重大損失；貸款詐騙罪的客觀構(gòu)成要件成立；

行業(yè)內(nèi)部默認行規(guī)導(dǎo)致大多數(shù)被擔保人無論其主觀意識上是否存在欺瞞、欺騙的故意性，仍實際作出至少部分欺瞞、欺騙的客觀行為；

實際擔保業(yè)務(wù)操作中，80%左右被擔保人、擔保人均存在上述上述法律風險。此條款所涉罪名不宜廣泛應(yīng)用。在?？蛻粢杨A(yù)期出現(xiàn)代償風險的，可收集相關(guān)資料準備代償追償訴訟，此條款只做不得已之備用。

嚴禁在催款函件、律師函件中明示或暗示此條款，均應(yīng)以合同約定為準。

2013年10月25日

第二篇：司法實踐中如何正確認定妨害公務(wù)罪

來源：重慶智豪律師事務(wù)所

編輯：張智勇律師（重慶市律師協(xié)會刑事委員會副主任）

刑事知名律師張智勇釋義司法實踐中如何正確認定妨害公務(wù)罪

司法實踐中如何正確認定妨害公務(wù)罪

一.本罪與非罪的界限

1、劃清妨害公務(wù)罪與人民群眾抵制國家工作人員違法亂紀行為的界限。極少數(shù)國家機關(guān)工作人員，在執(zhí)行公務(wù)過程中，假公濟私，濫用職權(quán)，違法亂紀，損害群眾的利益，引起公憤，群眾對之進行抵制、斗爭是應(yīng)當支持、引導(dǎo)的。

2、劃清妨害公務(wù)罪與人民群眾因提出合理要求，或者對政策不理解或者態(tài)度生硬而與國家機關(guān)工作人員發(fā)生爭吵、圍攻頂撞、糾纏行為的界限。群眾圍攻、頂撞國家工作人員，通常是由于群眾對國家工作人員依法宣布的某項政策、決定、措施不理解，有意見，向國家工作人員提出質(zhì)問，要求說明、解釋、答復(fù)、由于情緒偏激、態(tài)度不冷靜、方法不得當而形成的村國家工作人員的圍攻、頂撞行為。在圍攻、頂撞過程中，常伴有威脅性語言和類似暴力的推擦、拉扯行為，在客觀上妨害了公務(wù)。

司法實踐中如何正確認定妨害公務(wù)罪

二.本罪與分裂國家罪、武裝叛亂、**罪、顛覆國家政權(quán)罪等危害國家安全罪的界限

二者具有某些共同點，如都危害了國家利益，都必然會對國家的正常管理活動造成干擾和破壞;在行為方式、行為指向上有一些交叉;主體都是一般主體;主觀方面都是出自故意。二者的區(qū)別點在于：

1、犯罪的直接客體不同。前者侵害的主要客體是國家的正常管理活動;后者則是國家安全。

2、犯罪的客觀方面不同。首先在行為指向上，前者的行為指向往往具有特定性，即是某個具體的正在依法執(zhí)行公務(wù)的國家機關(guān)工作人員或紅十字會工作人員;后者的行為指向則是整個國家政權(quán)，就具體的侵害對象而言，通常具有隨機性和不確定性。

在犯罪方法上，前者通常必須以暴力、威脅方法實施;后者則不限于此，以和平演變等方式危害國家政權(quán)、破壞國家統(tǒng)一的，也構(gòu)成犯罪（武裝叛亂、**

罪除外）。最后，從犯罪的危害結(jié)看，前者系刑法理論中的抽象危險犯或?qū)嵑Ψ福瑢τ诤笠磺樾?，必須以造成實際危害后果且達嚴重之程度為必要;后者則系行為犯，即一經(jīng)實施即達既遂，并不要求發(fā)生現(xiàn)實的危害結(jié)果，也不需要考察行為是否已引致危害國家安全的危險。

3、從犯罪主體來看，二者雖都可由任何具備刑事責任能力的自然人構(gòu)成，但在實踐中，后者的主體特別是其中的首要分子多是那些竊據(jù)國家重要職位，具有較大政治影響力的人;而前者的主體多見為普通公民。

4、犯罪的主觀方面不同。這是二者最本質(zhì)、最關(guān)鍵的區(qū)別。前者在主觀方面既可以表現(xiàn)為直接故意也可以表現(xiàn)間接故意，行為人通常有妨害公務(wù)執(zhí)行的目的，但不限于此;后者則只能出自直接故意，且行為人必須具有危害國家安全的目的。在實踐中，會遇有危害國家安全的犯罪分子以暴力、威脅方法妨害、抗拒國家機關(guān)工作人員或紅十字會工作人員依法執(zhí)行公務(wù)的情形，這是妨害公務(wù)罪與分裂國家罪、武裝叛亂、**罪、顛覆國家政權(quán)等罪的法規(guī)競合犯，對之應(yīng)按法規(guī)競合犯的基本法律適用規(guī)則――重法優(yōu)于輕法，以后者論處。司法實踐中如何正確認定妨害公務(wù)罪

三.妨害公務(wù)罪與聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪的界限 二者在犯罪構(gòu)成上的區(qū)別比較容易認識：

1、犯罪的主要客體不同。前者系妨害社會管理秩序罪，侵害的主要客體是國家的正常管理活動;后者則屬侵犯公民人身權(quán)利罪，侵害的主要客體是被拐賣、收買的婦女、兒童的人身自由權(quán)。

2、犯罪的客體要件不同。前者通常表現(xiàn)為以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)或紅十字會工作人員依法履行職責的行為，聚眾不聚眾均無不可;后者則只能是以聚眾方式阻礙國家機關(guān)工作人員解救被收買的婦女、兒童的行為，至于犯罪方法，則不以暴力、威脅為必要，以非強制手段進行的，也可構(gòu)成犯罪。對于少數(shù)人（3人以下）以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員解救被收買的婦女、兒童的，應(yīng)依照本法第242條第l款和第277條第1款的有關(guān)規(guī)定，以妨害公務(wù)罪論處。

3、犯罪的主體不同。前者的主體是一般主體，任何具備刑事責任能力的自然人均可構(gòu)成該罪;后者則是特殊主體，只有在聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒

童的活動中起組織、策劃、指揮作用的首要分子才能成為其主體。對于其他參與阻礙活動，若未使用暴力、威脅方法的，應(yīng)依法不認定為犯罪;如使用暴力、威脅方法的，則應(yīng)根據(jù)本法第242條第2款后半段的規(guī)定以妨害公務(wù)罪論處。此外，二者在犯罪主觀方面也有一些差別。

四.本罪與拒不執(zhí)行判決、裁定罪的區(qū)別

拒不執(zhí)行判決、裁定罪，是指對人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的行為。妨害公務(wù)罪與拒不執(zhí)行判決、裁定罪有一定的相似之處，表現(xiàn)在：

其一，兩者都有可能是妨害國家機關(guān)正常行使職權(quán)、發(fā)揮職能的行為;其二，二者都是故意犯罪，且都有可能存在對抗國家公務(wù)活動的故意;其三，當拒不執(zhí)行判決、裁定罪表現(xiàn)為行為人以暴力、威脅方法阻礙人民法院的強制執(zhí)行活動時，其客觀行為表現(xiàn)就與妨害公務(wù)罪完全相同。

二者相區(qū)分的關(guān)鍵在于其犯罪的客觀方面、犯罪主體不同：妨害公務(wù)罪通常必須是以暴力、威脅方法實施，且行為人侵害公務(wù)人員的行為必須發(fā)生在后者依法執(zhí)行公務(wù)期間，而拒不執(zhí)行判決、裁定罪則不要求必須使用暴力、威脅的方法，可以是能夠損害法院裁判約束力、權(quán)威性的任何方法，比如欺騙隱瞞、消極抵制、無理取鬧等等;而且，拒不執(zhí)行判決、裁定罪也不要求必須發(fā)生在人民法院依法執(zhí)行職務(wù)期間;妨害公務(wù)罪的主體是一般主體，而拒不執(zhí)行判決、裁定罪的主體則是特殊主體，即必須具有執(zhí)行判決、裁定義務(wù)的當事人或者依照法律對判決、裁定負有協(xié)助執(zhí)行義務(wù)的人。本條（妨害公務(wù)罪）與第313條（拒不執(zhí)行判決、裁定罪）而言，前者應(yīng)系普通法，后者應(yīng)系特別法。故對這類案件應(yīng)該依本法第313條的規(guī)定，以拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪量刑。

第三篇：妨害信用卡管理罪的理解與司法認定.

妨害信用卡管理罪的理解與司法認定

關(guān)鍵詞: 妨害信用卡管理罪/犯罪構(gòu)成/司法認定

內(nèi)容提要: 《刑法修正案(五)》增設(shè)了妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪兩個罪名;修改了信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要件，增加了“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”這一行為方式。這些規(guī)定與偽造金融票證罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪等一起，構(gòu)成了一個相對完整的懲治信用卡犯罪的刑事規(guī)范體系。本罪的犯罪客體是國家對信用卡的管理秩序。妨害信用卡管理罪的犯罪對象是信用卡。犯罪客觀方面：

1、明知是偽造的信用卡而持有、運輸?shù)?，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸，數(shù)量較大的;

2、非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的;

3、使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的;

4、出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的。本罪主體為自然人一般主體，單位不構(gòu)成本罪。本罪是故意犯罪。司法實踐中對偽造信用卡并出售、提供給他人或者運輸偽造的信用卡的行為，應(yīng)按照偽造金融票證罪從重處罰;偽造信用卡并持有，以及竊取、收買、非法提供信用卡信息后又偽造信用卡的行為，均應(yīng)按偽造金融票證罪論處。

一、懲治信用卡犯罪的刑事立法概述

信用卡作為一種重要的金融工具，在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中發(fā)揮著越來越重要的作用。近年來，我國信用卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展非常迅速，有媒體稱中國開始從“現(xiàn)金付款時代”向“信用卡時代”轉(zhuǎn)型 [1]。但從總體上看，我國信用卡產(chǎn)業(yè)還處于初級發(fā)展階段，日趨嚴重的各類信用卡犯罪已成為該產(chǎn)業(yè)發(fā)展的絆腳石。據(jù)統(tǒng)計，2005至2007年，全國公安機關(guān)立案查處的信用卡詐騙犯罪案件分別為1835 1

起、2009起、3008起，涉案金額分別為6697萬、9259萬、9922萬元。2008年前9個月立案3919起，涉案金額1.53億元。犯罪發(fā)案量連年攀升，涉案金額急劇增加，社會危害性越來越大。從地域看，信用卡犯罪主要集中在上海、北京、廣東、福建、四川等經(jīng)濟發(fā)達、人口密集的地區(qū)。從犯罪手段看，日益呈現(xiàn)智能化、高科技化、專業(yè)化等特點。主要犯罪手段如：利用黑客軟件，網(wǎng)絡(luò)病毒盜取客戶銀行卡號、密碼;“網(wǎng)絡(luò)釣魚”(即在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)立假金融機構(gòu)網(wǎng)站，騙取銀行卡號和密碼);使用高科技手段在ATM機上做手腳等等。在廣東警方破獲的“JK1號”、“JK2號”和番禺市特大偽造信用卡犯罪案件中，現(xiàn)場繳獲了盜碼機、電腦、讀卡器、曬版機、印刷機等全套制假設(shè)備，其中有些設(shè)備需要具備一定的專業(yè)知識才能操作，凸顯了該類犯罪的專業(yè)化特征。另外，跨國境團伙犯罪案件逐年增多亦不容忽視。

為依法懲治信用卡犯罪，維護金融市場秩序，1995年全國人大常委會《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》增設(shè)了偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪兩個罪名。1997年刑法在基本吸納該《決定》關(guān)于信用卡犯罪規(guī)定的基礎(chǔ)上，明確了信用卡詐騙罪中“惡意透支”的具體含義。2004年12月29日，全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》(以下簡稱《解釋》)對“信用卡”的涵義進行了立法解釋，解決了困擾司法實踐的一個概念性問題。

2005年2月28日，全國人大常委會《刑法修正案(五)》增設(shè)了妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪兩個罪名;修改了信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要件，增加了“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”這一行為方式。這些規(guī)定與偽造金融票證罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪等一起，構(gòu)成了一個相對完整的懲治信用卡犯罪的刑事規(guī)范體系。

二、妨害信用卡管理罪的犯罪構(gòu)成

(一)犯罪客體與犯罪對象

本罪的犯罪客體是國家對信用卡的管理秩序。信用卡作為一種信用支付工具，只能由商業(yè)銀行經(jīng)中國人民銀行批準發(fā)行，嚴禁偽造、冒用。1999年中國人民銀行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第61條規(guī)定，任何單位和個人有下列情形之一的，根據(jù)刑法及相關(guān)法規(guī)進行處理：騙領(lǐng)、冒用信用卡的;偽造、變造銀行卡的;惡意透支的;利用銀行卡及其機具欺詐銀行資金的。妨害信用卡管理的行為，直接破壞國家信用卡管理秩序，損害合法持卡人及發(fā)卡機構(gòu)的經(jīng)濟利益，具有嚴重的社會危害性，需要予以刑法打擊。

妨害信用卡管理罪的犯罪對象是信用卡。信用卡的含義有廣、狹之分?！掇k法》實施前，所謂的信用卡，系廣義的信用卡，泛指銀行、金融機構(gòu)向信用良好的單位和個人簽發(fā)的、可以在指定的商店和場所進行直接消費，并可在發(fā)卡行及聯(lián)營機構(gòu)的營業(yè)網(wǎng)點存取款、辦理轉(zhuǎn)賬結(jié)算的一種信用憑證和支付工具?！掇k法》中的信用卡僅指具有透支功能的銀行卡，是狹義的信用卡。

刑法中的信用卡是廣義還是狹義的信用卡?《辦法》實施后直至2004年12月29日全國人大常委會頒布《解釋》前，學界為此爭訟不休，在實踐中也引起了混亂，一些地方法院的判決存在明顯差異。有的認定為信用卡詐騙罪，有的認定為金融憑證詐騙罪，還有的認定為詐騙罪?！督忉尅返某雠_使該問題迎刃而解，根據(jù)該《解釋》，信用卡是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或者部分功能的電子支付卡。據(jù)此，刑法中的信用卡與目前金融機構(gòu)所謂的銀行卡，雖名稱相異，但涵義相同。

(二)犯罪客觀方面

1.明知是偽造的信用卡而持有、運輸?shù)模蛘呙髦莻卧斓目瞻仔庞每ǘ钟?、運輸，數(shù)量較大的。當前信用卡犯罪的一個突出特點是：為了逃避打擊，偽造信用卡犯罪組織之間形成了細致的分工。從空白信用卡的印制、運輸、買賣，到寫入信用卡磁條信息制作成假卡，再到運輸、出售，各個環(huán)節(jié)往往由不同犯罪組織的人員分別承擔，各組織間互不隸屬，單線聯(lián)系?！缎谭ㄐ拚?五)》實施前，除了在偽造和使用環(huán)節(jié)查獲的案件以外，對其他環(huán)節(jié)查獲的人員，如果按照共同犯罪追究，行為人之間的共同犯罪故意很難查證。實踐中，公安機關(guān)查獲的很多案件，行為人持有大量偽造的信用卡或者偽造的空白信用卡，但無法查明該信用卡系其本人偽造，或者已用于實施詐騙犯罪，因而難以追究其刑事責任。

日本、韓國、新加坡、加拿大、美國、英國、法國等國刑法中，持有、運輸、攜帶偽造的信用卡行為均被規(guī)定為犯罪。為了更有力地打擊日益猖獗的信用卡犯罪活動，《刑法修正案(五)》借鑒外國立法的有益經(jīng)驗，將“明知是偽造的信用卡而持有、運輸?shù)?，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸，數(shù)量較大的”規(guī)定為犯罪，從而為嚴厲打擊該類行為提供了法律依據(jù)。

司法實踐中，認定本罪需要注意：一是本項行為中的犯罪對象既包括偽造的信用卡，又包括偽造的空白信用卡。偽造的空白信用卡與真實的空白信用卡一樣，都可以用作信用卡磁條信息的載體。只要把信用卡磁條信息輸入，就可以正常使用。因此，持有、運輸偽造的空白信用卡行為具有社會危害性，數(shù)量較大的，應(yīng)追究刑事責任。二是上述兩種犯罪對象的犯罪構(gòu)成標準不同。持有、運輸偽造的信用卡，構(gòu)成犯罪并不要求達到“數(shù)量較大”的標準;而持有、運輸偽造的空白信用卡則必須達到“數(shù)量較大”的標準，否則不構(gòu)成犯罪。立法者如此規(guī)定，主要是考慮到前者持有、運輸?shù)氖且呀?jīng)偽造好的信用卡，具備了隨時使用的條件，其對于犯罪客體的危害更加迫近;而持有、運輸偽造的空白信用卡雖然最終目的也可能是用于偽造信用卡，但畢竟只是處于半成品階段，社會危害性比前者小。至于“數(shù)量較大”的具體標準，有待于司法解釋的明確。三是行為人對持有、運輸?shù)膫卧斓男庞每ɑ蛘邆卧斓目瞻仔庞每ū仨氁灾饔^明知為前提，不“明知”的不能認定為犯罪。當然，對于“明知”的判斷不能只憑犯罪嫌疑人的供述和辯解，應(yīng)當結(jié)合案件證據(jù)材料全面分析，綜合判斷。

2.非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的。按照國際信用卡組織和中國人民銀行的規(guī)定，信用卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡行批準的持卡人本人使用，不得提供、出租或轉(zhuǎn)借給他人使用。雖然不排除個別情況下，有的持卡人違反規(guī)定將信用卡交給他人使用的情況，但一般來講，行為人持有他人信用卡的數(shù)量不會太多，行為人與持卡人的關(guān)系也比較密切，有的還得到持卡人授權(quán)。在這種情況下，持有他人信用卡行為雖屬違法，但不具有刑事違法性。然而，如果發(fā)現(xiàn)行為人持有大量他人的信用卡，又不能說清其合法來源，要求公安機關(guān)一一查明行為人所持信用卡的來歷，行為人與持卡人是否有串通情節(jié)等，十分困難。實踐證明，這種情形多系嫌疑人從事信用卡詐騙活動的組成部分，國際信用卡犯罪集團也正是利用跨國取證難這一點來逃避打擊。

如前述，近年來信用卡犯罪的國際化趨勢越來越明顯，境內(nèi)外犯罪分子相互勾結(jié)，國際犯罪集團在他國(目前主要是韓國和馬來西亞等)與資信狀況不良者串通，幫助其領(lǐng)取信用卡后予以收買，然后將大量信用卡帶入我境內(nèi)消費或取現(xiàn)。當持卡人收到月度賬單時，以未出境為由，向發(fā)卡行否認境外交易，將損失轉(zhuǎn)嫁到外國發(fā)卡行和我國收單行?！缎谭ㄐ拚?五)》將非法持有數(shù)量較大的他人信用卡的行為規(guī)定為犯罪，無疑有助于打擊此類行為。

司法實踐中認定本罪時，需注意：一是本項行為中的犯罪對象“他人信用卡”一般是指他人合法申領(lǐng)的信用卡，但在特定情況下，也不排除他人偽造的信用卡。比如，行為人基于認識錯誤而持有了他人偽造的信用卡，且達到數(shù)量較大的標準，因行為人的持有行為不符合前一項行為中所要求的特定主觀要素，但基于行為人對他人信用卡屬“明知”，可認定為非法持有他人信用卡 [2]。二是對“非法性”的判斷一般應(yīng)通過對持有他人信用卡的數(shù)量、消費或者取現(xiàn)的額度、行為人與持卡人的關(guān)系等加以綜合判斷。三是“數(shù)量較大”，指非法持有他人信用卡的數(shù)量，而不是指信用卡內(nèi)的授信額度。

3.使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的。身份證明是信用卡申請人主體資格的最關(guān)鍵信息，是信用卡申領(lǐng)者個人資信證明的基礎(chǔ)，也是信用卡糾紛發(fā)生時確立責任主體的依據(jù)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，申領(lǐng)信用卡，應(yīng)當提供公安部門規(guī)定的本人有效身份證件。依據(jù)《居民身份證法》，居民身份證上所載明的信息除姓名外，還有性別、民族、出生日期、常駐戶口所在地住址、公民身份證號碼、本人照片、證件的有效期和簽發(fā)機關(guān)等。所有這些信息真實，才稱得上真實的身份證明。《辦法》第61條規(guī)定：任何單位和個人騙領(lǐng)信用卡的，根據(jù)刑法進行處理。但是，1997年刑法并未將騙領(lǐng)信用卡行為規(guī)定為犯罪?！缎谭ㄐ拚?五)》將騙領(lǐng)信用卡行為規(guī)定為犯罪，堵塞了漏洞，有效解決了這一問題。

實踐中，騙領(lǐng)信用卡行為的表現(xiàn)形式多種多樣：有的利用盜竊的或者偽造的身份證，或者通過招工、招生等名義收集他人身份資料或者騙取他人身份證復(fù)印件到銀行申領(lǐng)信用卡;有的利用虛假的營業(yè)執(zhí)照、公章或者法定代表人名章欺騙銀行，騙領(lǐng)單位信用卡;有的利用長期不用或者基本無經(jīng)營活動的法人執(zhí)照，騙領(lǐng)單位信用卡，①等等。

司法實踐中認定本罪，需要注意以下幾方面：

一是準確區(qū)分使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡與申領(lǐng)人提供不實信息之間的區(qū)別，這是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵，主要在于是否以虛假的身份證明申領(lǐng)信用卡。根據(jù)《刑法修正案(五)》，騙領(lǐng)僅限于以虛假的身份證明騙領(lǐng)，如果是以真實的身份證明，但采取虛構(gòu)資信材料、提供虛假擔保等欺騙手段騙領(lǐng)了信用卡，并用來惡意透支，可能構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，而不構(gòu)成本罪。

2008年7月1日，公安部經(jīng)濟犯罪偵查局在征求了中國人民銀行的意見后，針對山東省公安廳經(jīng)濟犯罪偵查總隊《關(guān)于以虛假的工作單位證明及收入證明騙領(lǐng)信用卡是否可以認定為妨害信用 6

卡管理罪的請示》做出的《批復(fù)》(公經(jīng)金融[2008]107號)明確規(guī)定，以虛假的工作單位證明及收入證明騙領(lǐng)信用卡，不能認定為妨害信用卡管理罪。

二是準確界定區(qū)分本罪與“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”型信用卡詐騙罪的界限。根據(jù)牽連犯一般理論，兩者構(gòu)成牽連關(guān)系，如果有證據(jù)證明行為人在實施了“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”后，又使用了該騙領(lǐng)的信用卡，那么，應(yīng)認定為“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”型信用卡詐騙罪，前罪被后罪吸收。②

三是準確認定行為人盜用他人身份證辦理信用卡后惡意透支行為的性質(zhì)。這在表面上似乎是“冒用他人信用卡”，不屬于“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”，但實質(zhì)上，行為人并非是經(jīng)合法授權(quán)為他人代辦信用卡，而是盜用他人名義騙領(lǐng)信用卡供自己使用。既然是為自己辦信用卡供自己用，就應(yīng)當向發(fā)卡行提供真實身份證明，提供他人的身份證明來為自己辦信用卡，屬于“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”。如果將這種行為解釋為“冒用他人信用卡”，就意味著對其辦理信用卡行為的認可，并且，應(yīng)當由信用卡的名義人承擔詐騙行為所造成的財產(chǎn)損失，這顯然是不合理的。

4.出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的。該項行為的對象有兩個：偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡。信用卡是嚴禁出售、購買或者提供給他人使用的，更毋談偽造的信用卡或者以虛假身份騙領(lǐng)的信用卡，因其本身就是可用于犯罪的工具，應(yīng)當收繳。任何人出售用以謀利，或者購買以為己用，或者提供給他人都是非法的，只會使偽造的信用卡或者騙領(lǐng)的信用卡在社會上更廣泛地流傳，對社會造成更大危害。

需指出的是，在辦理妨害信用卡管理罪案件時，對行為人具有《刑法修正案(五)》第一條所列第(一)、第(四)項行為的，辦案人員應(yīng)當盡量查明行為人所持有的偽造信用卡或者偽造的空白信用

卡的來源。如果有證據(jù)證明行為人就是信用卡偽造集團的成員又實施上述行為的，應(yīng)當以偽造金融票證罪追究刑事責任。只有在確實沒有證據(jù)證明其是偽造的情況下，才以本罪追究刑事責任。

(三)犯罪主體

本罪主體為自然人一般主體，即任何達到法定刑事責任年齡并具有刑事責任能力的自然人都可以成為本罪的主體。單位不構(gòu)成本罪。

(四)犯罪主觀方面

本罪是故意犯罪，而且，對于持有、運輸偽造的信用卡的行為，以及持有、運輸偽造的空白信用卡的行為，還要求行為人必須“明知是偽造的信用卡”和“明知是偽造的空白信用卡”，才能認定為本罪。

三、妨害信用卡管理罪的司法認定

(一)偽造信用卡后又持有、運輸或者出售、為他人提供的行為的處理

一般而言，持有、運輸、出售、為他人提供偽造的信用卡的行為是偽造信用卡行為的后續(xù)行為，是使用偽造的信用卡行為的先前行為;持有、運輸偽造的空白信用卡可能是偽造信用卡行為的先前行為。司法實踐中，如果有證據(jù)證明行為人偽造信用卡后又持有、運輸或者出售、為他人提供的，應(yīng)如何處理?我們認為，應(yīng)該區(qū)別不同情形分別論處。

一是偽造信用卡并出售、提供給他人或者運輸偽造的信用卡的。刑法第171條第3款可以為解決本問題提供法律依據(jù)上的借鑒。該款規(guī)定：偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，依照本法第170條規(guī)定的偽造貨幣罪定罪從重處罰。根據(jù)“使法律相協(xié)調(diào)是最好的解釋方法”的法律解釋理念

和體系解釋方法 [3]，在對某一法律條文進行解釋時，應(yīng)聯(lián)系相關(guān)聯(lián)及近似法律條文的含義，準確探究立法本意及法條間的邏輯關(guān)系，否則，孤立的解釋，可能造成刑法條文間的不協(xié)調(diào)甚至矛盾，有損刑法的整體性和協(xié)調(diào)性。既然刑法明確規(guī)定偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，應(yīng)依照偽造貨幣定罪并從重處罰，那么，偽造信用卡并出售、為他人提供或者運輸偽造的信用卡的，亦應(yīng)依照偽造金融票證罪定罪，并從重處罰。

二是偽造信用卡并持有偽造的信用卡的。這種情形下，持有行為實質(zhì)上是行為人實施偽造行為后的必然的狀態(tài)性行為，刑法對偽造行為的評價已經(jīng)必然地涵括了對該狀態(tài)性行為的評價;顯然，在刑法已經(jīng)對偽造行為進行充分評價后，對于其狀態(tài)性行為的評價就不再有任何意義，因此，偽造信用卡并持有的，應(yīng)按偽造金融票證罪定罪處罰。

當然，這里討論的是同一宗信用卡，即，行為人出售、運輸、持有、提供給他人的偽造的信用卡，就是其先前偽造的。否則，構(gòu)成偽造金融票證罪和妨害信用卡管理罪，實行數(shù)罪并罰。

(二)竊取、收買、非法提供信用卡信息后又偽造信用卡的處理

一般而言，獲取他人的信用卡信息是偽造信用卡的先決條件，即，竊取、收買、非法提供信用卡信息的行為是偽造信用卡行為的預(yù)備行為，是偽造信用卡行為的必要的方法行為;偽造信用卡行為是竊取、收買、非法提供信用卡信息的實行行為，兩行為間具有目的行為和手段行為的牽連關(guān)系，“普通犯罪所必要的方法行為，或因犯罪結(jié)果所當然引起之其他行為，均系牽連犯之方法行為或結(jié)果行為”，[4]構(gòu)成牽連犯，應(yīng)以偽造金融票證罪定罪處罰，而不實行數(shù)罪并罰。

(三)妨害信用卡管理罪和信用卡詐騙罪的關(guān)系

妨害信用卡管理罪中的持有、運輸偽造的信用卡或者偽造的空白信用卡、非法持有他人信用卡、購買偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡等諸行為，與信用卡詐騙罪有密切關(guān)聯(lián)。行為人基于實施信用卡詐騙的主觀故意而實施上述行為的，屬于手段行為與目的行為之牽連，如果行為人實施了信用卡詐騙行為，且達到信用卡詐騙罪立案追訴標準的，應(yīng)以信用卡詐騙罪論處;如果行為人尚未實施信用卡詐騙行為，或者雖然實施了，但尚未達到信用卡詐騙罪立案追訴標準的，應(yīng)以妨害信用卡管理罪論處。

(四)妨害信用卡管理罪與使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡型信用卡詐騙罪的關(guān)系

根據(jù)刑法修正案(五)，行為人使用以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡的，按照信用卡詐騙罪論處，是謂使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡型信用卡詐騙罪。實踐中，就來源講，行為人所使用的以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡，既可能是本人使用虛假的身份證明從金融機構(gòu)騙領(lǐng)的，也可能是通過購買、受讓、撿拾甚至盜竊、詐騙等非法手段從他人處取得的。對于不同的來源，應(yīng)具體分析，區(qū)別對待。其一，如果是行為人本人使用虛假身份證明騙領(lǐng)后又使用的，那么，因使用虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡行為與使用騙領(lǐng)的信用卡行為間構(gòu)成手段和目的的牽連關(guān)系，因此，應(yīng)以處罰較重的信用卡詐騙罪論處。當然，如果行為人使用虛假的身份證明騙領(lǐng)大量信用卡后，一部分出售或提供給他人，一部分自己使用，則由于出售、提供給他人的行為與自己使用行為之間不存在牽連關(guān)系，不構(gòu)成牽連犯，因此，分別構(gòu)成妨害信用卡管理罪與信用卡詐騙罪，實行數(shù)罪并罰。其二，如果行為人采用盜竊手段，竊取他人使用虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡并使用的，屬于“盜竊他人信用卡并使用”，按照刑法第196條第2款的規(guī)定，以盜竊罪論處。其三，如果行為人采取詐騙手段，騙取他人使用虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡并使用的，因使用虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡無法成為詐騙罪的犯罪對象，因此，無法對該詐騙行為予以刑法評價，其使用行為可按照信用卡詐騙罪論處。其四，如果行為人采取購買手段，獲取他人使用虛假的身份證明從金融機構(gòu)騙領(lǐng)的信用卡并使用的，則因

該購買行為與使用行為間具有手段和目的的牽連關(guān)系，故不能以妨害信用卡管理罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰，只能以信用卡詐騙罪論處。

(五)發(fā)卡行工作人員利用職務(wù)之便實施騙領(lǐng)信用卡行為的處理

一般認為，刑法意義上的“偽造”包含有形偽造與無形偽造兩種情形。有形偽造，指無權(quán)制作者仿真制假的行為;無形偽造，指有權(quán)制作者超越其制作權(quán)限，違背事實制作的形式真實但內(nèi)容虛假的公文、票證或印章的行為，比如銀行工作人員制作虛假的銀行存單交付他人 [5]。發(fā)卡行工作人員利用職務(wù)之便實施的騙領(lǐng)信用卡行為，屬于無形偽造，符合偽造金融票證罪的犯罪構(gòu)成，同時也符合妨害信用卡管理罪的犯罪構(gòu)成，構(gòu)成想象競合犯，一般應(yīng)擇一重罪論處。

當然，如果發(fā)卡行工作人員利用職務(wù)之便騙領(lǐng)信用卡后又使用的，應(yīng)按照貪污罪或者職務(wù)侵占罪論處。如果發(fā)卡行工作人員與他人相勾結(jié)，利用發(fā)卡行工作人員的職務(wù)之便，共同實施騙領(lǐng)信用卡行為的，根據(jù)共同犯罪一般原理，應(yīng)以主要實施者的行為性質(zhì)確定罪名。

注釋:

①案例：周某峰因與他人合開公司經(jīng)營不善，負債10萬余元。為償還債務(wù)，周某峰想到了可以透支的信用卡，他進行了一系列準備工作：從造假者手中取得了“張曉瑾”等3人的假身份證、房產(chǎn)證及水費專用發(fā)票的復(fù)印件;租用一樓房作為虛構(gòu)單位——寧波同方數(shù)碼科技有限公司的辦公場所;購買和安裝了7部電話作為“張曉瑾”等3人的單位電話、住宅電話和聯(lián)系電話，并將7個電話全部呼叫轉(zhuǎn)移到其個人(化名許茂紅)的手機中。2006年3月，周某峰持虛假證明到銀行申請辦理牡丹貸記金卡3張，信用額度共計6萬元。銀行初步審查了“張曉瑾”等3人的申請材料，并經(jīng)電話核實后通知申請人前來領(lǐng)卡。整個過程周某峰都一一應(yīng)付過關(guān)。同年4月18日，周化名“周 11

海風”，謊稱其為寧波同方數(shù)碼科技有限公司的財會人員，代同事“張曉瑾”等3人來銀行領(lǐng)取信用卡。銀行工作人員要求周出示代領(lǐng)人本人身份證并填寫身份證號碼，周拿不出身份證，且填寫的身份證號碼有明顯出入，銀行工作人員遂報警，周被當場抓獲。2006年8月29日，浙江省寧波市海曙區(qū)法院以妨害信用卡管理罪判處被告人周某峰有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金2萬元。據(jù)悉，該案系浙江省判決的第一例妨害信用卡管理的犯罪案件。

②案例：被告人雷某亮、李某宏經(jīng)預(yù)謀，由雷某亮利用其在某投資咨詢有限公司工作的機會，將該公司應(yīng)聘人員的23份身份資料盜走，并偽造一份該公司為員工申請辦理信用卡的“保證書”和申請人的簽名，向中行卡部騙取了22張長城信用卡。隨后，雷某亮、李某宏持騙取的22張信用卡到南京進行刷卡消費、套取現(xiàn)金，購買筆記本電腦、手機和衣服等物品，共造成中行廣西分行損失總金額為99696.6元。2006年8月28日，雷某亮因信用卡詐騙罪被法院判處有期徒刑五年六個月，并處罰金5萬元;李某宏因信用卡詐騙罪被判處有期徒刑二年緩刑二年，并處罰金5萬元。同時二人被判處責令退賠中行廣西分行68159.33元。該案中，被告人雷某亮、李某宏首先實施了“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”的行為，后又實施了使用這些騙領(lǐng)的信用卡的行為，同時構(gòu)成了妨害信用卡管理罪和信用卡詐騙罪，因二者間存在手段和目的的牽連關(guān)系，因此，擇一重罪即信用卡詐騙罪論處。

【參考文獻】

[1]葉國標.中國：從“現(xiàn)金付款時代”邁向“信用卡時代”[EB/OL].新華網(wǎng)，上海2006-8-6.[2]黃太云.刑法修正案(五)的理解與適用[M]//公檢法辦案指南.北京：中國人民公安大學出版社，2006(6).12

[3]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].1版.北京：中國人民大學出版社，2004：28.[4]陳瑾昆.刑法總則講義[M].北京：中國方正出版社，2004：241.[5]張明楷.刑法學(下)[M].北京：法律出版社，1997：634.文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）

第四篇：對認定稅務(wù)工作人員玩忽職守罪的幾點思考

內(nèi)容提要：當前稅務(wù)系統(tǒng)的稅務(wù)人員犯罪以職務(wù)犯罪為多，在職務(wù)犯罪中瀆職犯罪又比較嚴重，瀆職犯罪中涉嫌玩忽職守罪的案件時有發(fā)生，在整個稅務(wù)人員瀆職犯罪占有相當?shù)谋壤?。本文從法理的角度對玩忽職守罪的?gòu)成、罪與非罪的界限及其主觀、客觀要件的認定進行了剖析，以期對規(guī)范相關(guān)法律有所裨益。

關(guān)鍵詞：職務(wù)犯罪涉稅瀆職犯罪玩忽職守罪

在認定涉稅瀆職犯罪的過程中由于種種原因，各地司法機關(guān)對涉稅瀆職犯罪的理解和認識不統(tǒng)一，認定犯罪的標準比較模糊，主觀隨意性較大，沒有真正貫徹執(zhí)行最高人民檢察院、國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于加強檢察機關(guān)稅務(wù)機關(guān)在開展集中查辦破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序瀆職犯罪專項工作中協(xié)作配合的聯(lián)席會議紀要》的通知（高檢會[2005]5號）的精神實質(zhì)。據(jù)統(tǒng)計，在涉稅瀆職犯罪中玩忽職守罪占有相當?shù)谋壤?，還有不少的案件開始是以其他犯罪立案偵查的，如以徇私舞弊不征、少征稅款罪及受賄罪立案偵查后又以玩忽職守罪起訴。究其原因，有的案件是開始定性不準，而更多的案件則是在證據(jù)不足、難以認定時就定為玩忽職守罪。有些同志認為，玩忽職守罪在主觀方面是過失，不需要有故意就可以定；在客觀要件上只要有不負責任的行為就是玩忽職守罪。這樣就把玩忽職守罪當成了一個“口袋罪”，當其他罪名證據(jù)不足，難以認定時就向玩忽職守罪靠。因此我們認為，有必要就玩忽職守罪的認定從法律的角度做一些研究和探討。

一、玩忽職守罪的犯罪構(gòu)成玩忽職守罪是指國家機關(guān)工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。本罪由《刑法》第三百九十七條所規(guī)定。構(gòu)成玩忽職守罪必須具備以下條件：1.本罪的犯罪主體是國家機關(guān)工作人員，即國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)、軍隊、政黨中從事公務(wù)的人員。2.本罪在主觀方面只能是過失，即行為人作為國家機關(guān)的工作人員理應(yīng)恪盡職守，盡心盡力，履行公職中時刻保持必要的注意，但行為人卻持一種疏忽大意或過于自信的心態(tài)，對自己玩忽職守的行為可能導(dǎo)致的公共財產(chǎn)、國家和人民利益的重大損失應(yīng)當預(yù)見而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免。3.本罪在客觀方面表現(xiàn)為不作為，即不履行、不正確履行或者放棄履行職責，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。只有致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，才能構(gòu)成犯罪4.犯罪客體是國家機關(guān)的正常工作秩序和正常管理活動。

二、認定玩忽職守罪要區(qū)分罪與非罪的界限

第一，玩忽職守罪與一般玩忽職守行為的界限。

玩忽職守罪與一般玩忽職守行為是兩個不同性質(zhì)的問題。兩者之間既有相同點，也有不同點；其相同點都屬于違法行為，都表現(xiàn)為行為人的不履行或不正確履行自己應(yīng)負的職責和義務(wù)，沒有恪盡職守。不同點是只有因玩忽職守而使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為，才能構(gòu)成玩忽職守罪。國家機關(guān)工作人員的一般玩忽職守行為主要是由黨的紀律和行政規(guī)范來調(diào)整的，只有少數(shù)造成嚴重后果的才由刑法來處罰，從而構(gòu)成玩忽職守罪。我們可以看出兩者的區(qū)別關(guān)鍵在于是否造成財產(chǎn)、國家和人民利益的重大損失。

第二，玩忽職守罪與工作失誤的界限。

工作失誤是行為人由于政策不明確、業(yè)務(wù)能力和水平低或者當事人已盡了有關(guān)的職責但沒有達到應(yīng)有的效果等原因，以致于決策失誤，造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益損失的行為。兩者都是基本屬于行為人的過失行為，但兩者存在區(qū)別：

首先，客觀方面的表現(xiàn)不同，工作失誤表現(xiàn)為行為人不認真履行自己的工作和義務(wù)，而玩忽職守犯罪表現(xiàn)為行為人不履行或不正確履行自己的工作職責和義務(wù)。玩忽職守罪在客觀方面應(yīng)該表現(xiàn)為不作為，即不履行、不正確履行或者放棄履行職責。怎樣理解不履行、不正確履行或者放棄履行職責主要是看主體在程序上是否履行其職責，而實體上是否真正履行了職責則屬于工作態(tài)度的問題。比如，在認定一般納稅人的過程中要求稅務(wù)干部審核納稅人的身份證件，這里的審核我們理解應(yīng)該是形式審查，而不是實質(zhì)性審查。即只要稅務(wù)干部實施了審查就可以，至于是否查出其身份證件的真?zhèn)?，這不是稅務(wù)人員的職責。有兩個案例在認定當事人犯罪上值得商榷，一個是山東菏澤市“谷亮玩忽職守案”和吉林白山市“李麗穎玩忽職守案”，這兩起案件都是稅務(wù)人員自己發(fā)現(xiàn)了犯罪分子的違法犯罪行為并采取了相應(yīng)的措施。但為時已晚，當違法犯罪分子受到法律制裁之日稅務(wù)人員也同樣受到了玩忽職守罪的追究，所以有人說是他們自己把自己送上了審判席。

其次，導(dǎo)致發(fā)生嚴重結(jié)果的原因不同，工作失誤，是行為人意志以外的原因，是由于制度不完善，一些具體政策界限不清，管理上存在弊端，以及由于國家工作人員文化水平不高，業(yè)務(wù)素質(zhì)較差，缺乏工作經(jīng)驗，因而計劃不周，措施不當，方法不對，以致在積極工作中發(fā)生錯誤，造成國家和人民利益遭受重大損失。而玩忽職守罪，則是違反法律法規(guī)和規(guī)章，嚴重官僚主義，對工作極端不負責任等行為造成國家和人民利益遭受重大損失。

三、關(guān)于玩忽職守罪主觀方面的認定

玩忽職守罪在主觀方面只能是過失，即行為人對自己玩忽職守的行為可能導(dǎo)致的公共財產(chǎn)、國家和人民利益的重大損失應(yīng)當預(yù)見而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，持一種疏忽大意或過于自信的心態(tài).但在很多案件中司法機關(guān)指控所采用的措辭往往給人造成一種“故意”的錯覺，如“被告人明知他人的偷稅、虛開行為”，“卻不檢查”，“也不匯報”。這種表述實際上是指控當事人在主觀心態(tài)上表現(xiàn)為故意，而既然認定當事人的主觀心態(tài)是故意就不能構(gòu)成玩忽職守罪。

四、關(guān)于玩忽職守罪客觀方面的認定

玩忽職守罪在客觀方面表現(xiàn)為不作為，即不履行、不正確履行或者放棄履行職責，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。只有致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，才能構(gòu)成犯罪。對于稅務(wù)干部來說，玩忽職守罪的客觀方面如何認識，有下面幾點：

第一，所謂稅務(wù)人員的“職責”究竟以什么為依據(jù)？

這里所指的“職責”是刑法意義上的“職責”。而刑法又是處罰最嚴厲的法律，其處罰將影響一個人的一生。因此，我們在認定“職責”時，必須慎之又慎。稅務(wù)機關(guān)的稅收征管工作非常復(fù)雜紛繁，所以全國各級稅務(wù)機關(guān)都必須在程序上作出內(nèi)部程序性的規(guī)定，以保證稅收征管工作的順利進行。國家稅務(wù)總局各司有很多規(guī)定，各省、市、縣局有很多規(guī)定，各省、市局的各個處室又有很多規(guī)定，是不是這些規(guī)定里的所有的“職責”都可以作為追究稅務(wù)干部構(gòu)成玩忽職守罪的依據(jù)呢？很顯然，是不能作為依據(jù)的。那么，怎樣的“職責”才能作為追究稅務(wù)干部構(gòu)成玩忽職守罪的依據(jù)呢？

《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）規(guī)定：只有法律才能設(shè)定犯罪，并對有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項的立法做了極其嚴格的限制。因此，從法理上來看，刑法意義上的“職責”應(yīng)當以《立法法》所列舉的法律、法規(guī)、規(guī)章為準，而不是任意的以某些規(guī)范性文件甚至普通不規(guī)范文件為準。而在目前司法實踐認定玩忽職守罪的過程中有很多都是依據(jù)稅務(wù)部門的內(nèi)部規(guī)定來追究稅務(wù)人員的玩忽職守行為的。

第二，如何認定已造成的損失與稅務(wù)人員行為是否有法定的因果關(guān)系。

所謂刑法上的因果關(guān)系，是指行為人的危害行為和所造成的危害結(jié)果之間具有必然的因果聯(lián)系，而不是偶然的“一果多因”的聯(lián)系。

虛開增值稅專用發(fā)票、騙取出口退稅等違法犯罪對于犯罪分子來說有著巨大的吸引力，違法犯罪分子刻意欺騙稅務(wù)機關(guān)、虛開發(fā)票、騙取稅款或偷稅而造成的損失，雖然與稅務(wù)機關(guān)征收管理活動在邏輯上有聯(lián)系，但不是必然聯(lián)系，不構(gòu)成刑法上的必然因果關(guān)系。國家遭受損失的法律責任應(yīng)由違法分子承擔而不應(yīng)由稅務(wù)人員承擔。偷騙稅和打擊偷騙稅的斗爭始

終存在，偷騙稅的問題有些可防范，有些是不可防范的，稅務(wù)干部即使嚴格按照規(guī)定履行職責，也不能完全杜絕和防范偷騙稅的發(fā)生，也不能保證增值稅專用發(fā)票百分之百不被虛開。如果發(fā)生了不可防范和不可預(yù)測的偷騙稅行為及虛開行為，再將這些行為造成的損失都要由稅務(wù)機關(guān)和稅務(wù)干部承擔，使正常履行職責的稅務(wù)機關(guān)和稅務(wù)人員受到株連，被追究法律責任，這是不應(yīng)該的。因此分析和研究造成的損失與稅務(wù)人員行為是否有法定的因果關(guān)系就成了認定玩忽職守罪的一個重要方面。

五、稅務(wù)人員的瀆職行為一般不認定為玩忽職守罪

2005年12月29日通過的《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字[2006]2號）中明確規(guī)定“玩忽職守罪是指國家機關(guān)工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：1.造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者重傷2人、輕傷4人以上，或者重傷1人、輕傷7人以上，或者輕傷10人以上的；2.導(dǎo)致20人以上嚴重中毒的；

3.造成個人財產(chǎn)直接經(jīng)濟損失15萬元以上，或者直接經(jīng)濟損失不滿15萬元，但間接經(jīng)濟損失75萬元以上的；4.造成公共財產(chǎn)或者法人、其他組織財產(chǎn)直接經(jīng)濟損失30萬元以上，或者直接經(jīng)濟損失不滿30萬元，但間接經(jīng)濟損失150萬元以上的；5.雖未達到3、4兩項數(shù)額標準，但3、4兩項合計直接經(jīng)濟損失30萬元以上，或者合計直接經(jīng)濟損失不滿30萬元，但合計間接經(jīng)濟損失150萬元以上的；6.造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)1年以上，或者破產(chǎn)的；7.海關(guān)、外匯管理部門的工作人員嚴重不負責任，造成100萬美元以上外匯被騙購或者逃匯1000萬美元以上的；8.嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；9.其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

國家機關(guān)工作人員玩忽職守，符合《刑法》第九章所規(guī)定的特殊瀆職罪構(gòu)成要件的，按照該特殊規(guī)定追究刑事責任；主體不符合《刑法》第九章所規(guī)定的特殊瀆職罪的主體要件，但玩忽職守涉嫌前款第1項至第9項規(guī)定情形之一的，按照《刑法》第三百九十七條的規(guī)定以玩忽職守罪追究刑事責任?！?/p>

從《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字[2006]2號）中我們可以注意到這樣的表述“符合《刑法》第九章所規(guī)定的特殊瀆職罪構(gòu)成要件的，按照該特殊規(guī)定追究刑事責任”。比如，衛(wèi)生行政部門的工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行傳染病防治監(jiān)管職責，導(dǎo)致傳染病傳播或者流行。其不構(gòu)成玩忽職守罪，而構(gòu)成衛(wèi)生傳染病防治失職罪。而《刑法》第四百零四條、四百零五條對特殊稅務(wù)瀆職犯罪進行了明確的界定，即：“徇私舞弊不征、少征稅款案（第四百零四條）；徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅案（第四百零五條第一款）。因此稅務(wù)人員的瀆職犯罪應(yīng)主要以特殊稅務(wù)瀆職犯罪來追究。

近幾年來，全國稅務(wù)系統(tǒng)先后發(fā)生的多起瀆職案件，多屬于稅務(wù)人員在認定增值稅一般納稅人或在增值稅一般納稅人管理上存在的漏洞所致，應(yīng)屬于社會不法分子騙取增值稅一般納稅人資格虛開增值稅專用發(fā)票（包括普通發(fā)票）或偷稅的案件。由于不在瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準列舉的特殊稅務(wù)瀆職犯罪范圍之內(nèi)，均被檢察機關(guān)以適用《刑法》第三百九十七條“造成公共財產(chǎn)或者法人、其他組織財產(chǎn)直接經(jīng)濟損失30萬元以上，或者直接經(jīng)濟損失不滿30萬元，但間接經(jīng)濟損失150萬元以上的”之規(guī)定，以玩忽職守罪起訴。從目前發(fā)生的案件看，多數(shù)案件由于認定徇私舞弊行為的證據(jù)不足故檢察機關(guān)適用《刑法》第三百九十七條以玩忽職守罪起訴。但如果對照《刑法》和《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字[2006]2號），我們發(fā)現(xiàn)稅務(wù)人員構(gòu)成玩忽職守罪不符合《刑法》的立法意圖。

當然，也不是絕對地說，稅務(wù)人員不構(gòu)成玩忽職守罪。我們認為只有那些由于稅務(wù)人員明顯的過失而直接導(dǎo)致稅款的巨大損失，而且這個巨大損失和稅務(wù)人員的過失之間還要有必

然的因果關(guān)系，才能構(gòu)成玩忽職守罪。而不是因為違法犯罪分子采取隱瞞、欺騙、虛假的犯罪手段，偷稅和虛開增值稅發(fā)票等行為就反過來認定稅務(wù)人員構(gòu)成玩忽職守罪。參考文獻

張明楷《刑法學》，法律出版社2007年版。

作者單位：國家稅務(wù)總局揚州稅務(wù)進修學院

第五篇：對認定稅務(wù)工作人員玩忽職守罪的幾點思考

對認定稅務(wù)工作人員玩忽職守罪的幾點思考

(2011-09-07 17:51:37)轉(zhuǎn)載 標簽： 分類： 轉(zhuǎn)貼的精華

雜談

我從事的就是這個高危崗位，怕人呀！

下面是一篇有關(guān)稅務(wù)人員職務(wù)犯罪方面的論述，作者是揚州稅院的專家，論述的角度當然是站在維護稅務(wù)人員親身利益的角度出發(fā)的。但是，現(xiàn)實社會是什么樣呢，從最近幾年我們當?shù)匕l(fā)生的幾起虛開增值稅專用發(fā)票刑事案件結(jié)果看，案件審判結(jié)果和作者的出發(fā)點是大相徑庭。每發(fā)生一起虛開專用發(fā)票案件，之后接踵而來的便是國稅干部職工被檢察機關(guān)追究玩忽職守，特別是近期，弄得人心惶惶，人人自危，大家沒有辦法把精力放在工作上。目前，檢察機關(guān)對稅務(wù)人員的責任追究辦法就是逐條對照總局制定的稅收管理員制度及省局、市局、縣局制定的各項日常稅收管理規(guī)定，即使你工作做得再細，業(yè)務(wù)再精，也難免有疏忽之處，這就成了玩忽職守的罪證。如果真的對待工作嚴重不負責任，給國家造成一定損失，那是咎由自取，罪有應(yīng)得，但是，如果僅僅由于工作中的疏忽，便被套上了“玩忽職守”的罪名，天理何在？又有誰關(guān)注基層的執(zhí)法風險，誰替基層這種潛在的執(zhí)法風險說上一句公道的話呢？

下面這篇文章分析的很好，但是人家根本不按照你的這種理論去認定罪與非罪，他們有他們自己的考核指標，有自己的任務(wù)，我們能乃其何

對認定稅務(wù)工作人員玩忽職守罪的幾點思考

來源：稅務(wù)研究 | 作者：郭勇平|

內(nèi)容提要：當前稅務(wù)系統(tǒng)的稅務(wù)人員犯罪以職務(wù)犯罪為多，在職務(wù)犯罪中瀆職犯罪又比較嚴重，瀆職犯罪中涉嫌玩忽職守罪的案件時有發(fā)生，在整個稅務(wù)人員瀆職犯罪占有相當?shù)谋壤１疚膹姆ɡ淼慕嵌葘ν婧雎毷刈锏臉?gòu)成、罪與非罪的界限及其主觀、客觀要件的認定進行了剖析，以期對規(guī)范相關(guān)法律有所裨益。

關(guān)鍵詞：職務(wù)犯罪 涉稅瀆職犯罪 玩忽職守罪

在認定涉稅瀆職犯罪的過程中由于種種原因，各地司法機關(guān)對涉稅瀆職犯罪的理解和認識不統(tǒng)一，認定犯罪的標準比較模糊，主觀隨意性較大，沒有真正貫徹執(zhí)行最高人民檢察院、國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于加強檢察機關(guān)稅務(wù)機關(guān)在開展集中查辦破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序瀆職犯罪專項工作中協(xié)作配合的聯(lián)席會議紀要》的通知（高檢會[2005]5號）的精神實質(zhì)。據(jù)統(tǒng)計，在涉稅瀆職犯罪中玩忽職守罪占有相當?shù)谋壤?，還有不少的案件開始是以其他犯罪立案偵查的，如以徇私舞弊不征、少征稅款罪及受賄罪立案偵查后又以玩忽職守罪起訴。究其原因，有的案件是開始定性不準，而更多的案件則是在證據(jù)不足、難以認定時就定為玩忽職守罪。有些同志認為，玩忽職守罪在主觀方面是過失，不需要有故意就可以定；在客觀要件上只要有不負責任的行為就是玩忽職守罪。這樣就把玩忽職守罪當成了一個“口袋罪”，當其他罪名證據(jù)不足，難以認定時就向玩忽職守罪靠。因此我們認為，有必要就玩忽職守罪的認定從法律的角度做一些研究和探討。

一、玩忽職守罪的犯罪構(gòu)成

玩忽職守罪是指國家機關(guān)工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。本罪由《刑法》第三百九十七條所規(guī)定。構(gòu)成玩忽職守罪必須具備以下條件：1.本罪的犯罪主體是國家機關(guān)工作人員，即國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)、軍隊、政黨中從事公務(wù)的人員。2.本罪在主觀方面只能是過失，即行為人作為國家機關(guān)的工作人員理應(yīng)恪盡職守，盡心盡力，履行公職中時刻保持必要的注意，但行為人卻持一種疏忽大意或過于自信的心態(tài)，對自己玩忽職守的行為可能導(dǎo)致的公共財產(chǎn)、國家和人民利益的重大損失應(yīng)當預(yù)見而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免。3.本罪在客觀方面表現(xiàn)為不作為，即不履行、不正確履行或者放棄履行職責，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。只有致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，才能構(gòu)成犯罪4.犯罪客體是國家機關(guān)的正常工作秩序和正常管理活動。

二、認定玩忽職守罪要區(qū)分罪與非罪的界限

第一，玩忽職守罪與一般玩忽職守行為的界限。

玩忽職守罪與一般玩忽職守行為是兩個不同性質(zhì)的問題。兩者之間既有相同點，也有不同點；其相同點都屬于違法行為，都表現(xiàn)為行為人的不履行或不正確履行自己應(yīng)負的職責和義務(wù)，沒有恪盡職守。不同點是只有因玩忽職守而使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為，才能構(gòu)成玩忽職守罪。國家機關(guān)工作人員的一般玩忽職守行為主要是由黨的紀律和行政規(guī)范來調(diào)整的，只有少數(shù)造成嚴重后果的才由刑法來處罰，從而構(gòu)成玩忽職守罪。我們可以看出兩者的區(qū)別關(guān)鍵在于是否造成財產(chǎn)、國家和人民利益的重大損失。

第二，玩忽職守罪與工作失誤的界限。

工作失誤是行為人由于政策不明確、業(yè)務(wù)能力和水平低或者當事人已盡了有關(guān)的職責但沒有達到應(yīng)有的效果等原因，以致于決策失誤，造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益損失的行為。兩者都是基本屬于行為人的過失行為，但兩者存在區(qū)別：

首先，客觀方面的表現(xiàn)不同，工作失誤表現(xiàn)為行為人不認真履行自己的工作和義務(wù)，而玩忽職守犯罪表現(xiàn)為行為人不履行或不正確履行自己的工作職責和義務(wù)。玩忽職守罪在客觀方面應(yīng)該表現(xiàn)為不作為，即不履行、不正確履行或者放棄履行職責。怎樣理解不履行、不正確履行或者放棄履行職責主要是看主體在程序上是否履行其職責，而實體上是否真正履行了職責則屬于工作態(tài)度的問題。比如，在認定一般納稅人的過程中要求稅務(wù)干部審核納稅人的身份證件，這里的審核我們理解應(yīng)該是形式審查，而不是實質(zhì)性審查。即只要稅務(wù)干部實施了審查就可以，至于是否查出其身份證件的真?zhèn)危@不是稅務(wù)人員的職責。有兩個案例在認定當事人犯罪上值得商榷，一個是山東菏澤市“谷亮玩忽職守案”和吉林白山市“李麗穎玩忽職守案”，這兩起案件都是稅務(wù)人員自己發(fā)現(xiàn)了犯罪分子的違法犯罪行為并采取了相應(yīng)的措施。但為時已晚，當違法犯罪分子受到法律制裁之日稅務(wù)人員也同樣受到了玩忽職守罪的追究，所以有人說是他們自己把自己送上了審判席。

其次，導(dǎo)致發(fā)生嚴重結(jié)果的原因不同，工作失誤，是行為人意志以外的原因，是由于制度不完善，一些具體政策界限不清，管理上存在弊端，以及由于國家工作人員文化水平不高，業(yè)務(wù)素質(zhì)較差，缺乏工作經(jīng)驗，因而計劃不周，措施不當，方法不對，以致在積極工作中發(fā)生錯誤，造成國家和人民利益遭受重大損失。而玩忽職守罪，則是違反法律法規(guī)和規(guī)章，嚴重官僚主義，對工作極端不負責任等行為造成國家和人民利益遭受重大損失。

三、關(guān)于玩忽職守罪主觀方面的認定

玩忽職守罪在主觀方面只能是過失，即行為人對自己玩忽職守的行為可能導(dǎo)致的公共財產(chǎn)、國家和人民利益的重大損失應(yīng)當預(yù)見而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，持一種疏忽大意或過于自信的心態(tài).但在很多案件中司法機關(guān)指控所采用的措辭往往給人造成一種“故意”的錯覺，如“被告人明知他人的偷稅、虛開行為”，“卻不檢查”，“也不匯報”。這種表述實際上是指控當事人在主觀心態(tài)上表現(xiàn)為故意，而既然認定當事人的主觀心態(tài)是故意就不能構(gòu)成玩忽職守罪。

四、關(guān)于玩忽職守罪客觀方面的認定

玩忽職守罪在客觀方面表現(xiàn)為不作為，即不履行、不正確履行或者放棄履行職責，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。只有致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，才能構(gòu)成犯罪。對于稅務(wù)干部來說，玩忽職守罪的客觀方面如何認識，有下面幾點：

第一，所謂稅務(wù)人員的“職責”究竟以什么為依據(jù)？

這里所指的“職責”是刑法意義上的“職責”。而刑法又是處罰最嚴厲的法律，其處罰將影響一個人的一生。因此，我們在認定“職責”時，必須慎之又慎。稅務(wù)機關(guān)的稅收征管工作非常復(fù)雜紛繁，所以全國各級稅務(wù)機關(guān)都必須在程序上作出內(nèi)部程序性的規(guī)定，以保證稅收征管工作的順利進行。國家稅務(wù)總局各司有很多規(guī)定，各省、市、縣局有很多規(guī)定，各省、市局的各個處室又有很多規(guī)定，是不是這些規(guī)定里的所有的“職責”都可以作為追究稅務(wù)干部構(gòu)成玩忽職守罪的依據(jù)呢？很顯然，是不能作為依據(jù)的。那么，怎樣的“職責”才能作為追究稅務(wù)干部構(gòu)成玩忽職守罪的依據(jù)呢？

《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）規(guī)定：只有法律才能設(shè)定犯罪，并對有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項的立法做了極其嚴格的限制。因此，從法理上來看，刑法意義上的“職責”應(yīng)當以《立法法》所列舉的法律、法規(guī)、規(guī)章為準，而不是任意的以某些規(guī)范性文件甚至普通不規(guī)范文件為準。而在目前司法實踐認定玩忽職守罪的過程中有很多都是依據(jù)稅務(wù)部門的內(nèi)部規(guī)定來追究稅務(wù)人員的玩忽職守行為的。

第二，如何認定已造成的損失與稅務(wù)人員行為是否有法定的因果關(guān)系。

所謂刑法上的因果關(guān)系，是指行為人的危害行為和所造成的危害結(jié)果之間具有必然的因果聯(lián)系，而不是偶然的“一果多因”的聯(lián)系。

虛開增值稅專用發(fā)票、騙取出口退稅等違法犯罪對于犯罪分子來說有著巨大的吸引力，違法犯罪分子刻意欺騙稅務(wù)機關(guān)、虛開發(fā)票、騙取稅款或偷稅而造成的損失，雖然與稅務(wù)機關(guān)征收管理活動在邏輯上有聯(lián)系，但不是必然聯(lián)系，不構(gòu)成刑法上的必然因果關(guān)系。國家遭受損失的法律責任應(yīng)由違法分子承擔而不應(yīng)由稅務(wù)人員承擔。偷騙稅和打擊偷騙稅的斗爭始終存在，偷騙稅的問題有些可防范，有些是不可防范的，稅務(wù)干部即使嚴格按照規(guī)定履行職責，也不能完全杜絕和防范偷騙稅的發(fā)生，也不能保證增值稅專用發(fā)票百分之百不被虛開。如果發(fā)生了不可防范和不可預(yù)測的偷騙稅行為及虛開行為，再將這些行為造成的損失都要由稅務(wù)機關(guān)和稅務(wù)干部承擔，使正常履行職責的稅務(wù)機關(guān)和稅務(wù)人員受到株連，被追究法律責任，這是不應(yīng)該的。因此分析和研究造成的損失與稅務(wù)人員行為是否有法定的因果關(guān)系就成了認定玩忽職守罪的一個重要方面。

五、稅務(wù)人員的瀆職行為一般不認定為玩忽職守罪

2005年12月29日通過的《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字[2006]2號）中明確規(guī)定“玩忽職守罪是指國家機關(guān)工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：1.造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者重傷2人、輕傷4人以上，或者重傷1人、輕傷7人以上，或者輕傷10人以上的；2.導(dǎo)致20人以上嚴重中毒的；3.造成個人財產(chǎn)直接經(jīng)濟損失15萬元以上，或者直接經(jīng)濟損失不滿15萬元，但間接經(jīng)濟損失75萬元以上的；4.造成公共財產(chǎn)或者法人、其他組織財產(chǎn)直接經(jīng)濟損失30萬元以上，或者直接經(jīng)濟損失不滿30萬元，但間接經(jīng)濟損失150萬元以上的；5.雖未達到3、4兩項數(shù)額標準，但3、4兩項合計直接經(jīng)濟損失30萬元以上，或者合計直接經(jīng)濟損失不滿30萬元，但合計間接經(jīng)濟損失150萬元以上的；6.造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)1年以上，或者破產(chǎn)的；7.海關(guān)、外匯管理部門的工作人員嚴重不負責任，造成100萬美元以上外匯被騙購或者逃匯1000萬美元以上的；8.嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；9.其他致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

國家機關(guān)工作人員玩忽職守，符合《刑法》第九章所規(guī)定的特殊瀆職罪構(gòu)成要件的，按照該特殊規(guī)定追究刑事責任；主體不符合《刑法》第九章所規(guī)定的特殊瀆職罪的主體要件，但玩忽職守涉嫌前款第1項至第9項規(guī)定情形之一的，按照《刑法》第三百九十七條的規(guī)定以玩忽職守罪追究刑事責任。“

從《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字[2006]2號）中我們可以注意到這樣的表述“符合《刑法》第九章所規(guī)定的特殊瀆職罪構(gòu)成要件的，按照該特殊規(guī)定追究刑事責任”。比如，衛(wèi)生行政部門的工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行傳染病防治監(jiān)管職責，導(dǎo)致傳染病傳播或者流行。其不構(gòu)成玩忽職守罪，而構(gòu)成衛(wèi)生傳染病防治失職罪。而《刑法》第四百零四條、四百零五條對特殊稅務(wù)瀆職犯罪進行了明確的界定，即：“徇私舞弊不征、少征稅款案（第四百零四條）；徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅案（第四百零五條第一款）。因此稅務(wù)人員的瀆職犯罪應(yīng)主要以特殊稅務(wù)瀆職犯罪來追究。

近幾年來，全國稅務(wù)系統(tǒng)先后發(fā)生的多起瀆職案件，多屬于稅務(wù)人員在認定增值稅一般納稅人或在增值稅一般納稅人管理上存在的漏洞所致，應(yīng)屬于社會不法分子騙取增值稅一般納稅人資格虛開增值稅專用發(fā)票（包括普通發(fā)票）或偷稅的案件。由于不在瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準列舉的特殊稅務(wù)瀆職犯罪范圍之內(nèi)，均被檢察機關(guān)以適用《刑法》第三百九十七條“造成公共財產(chǎn)或者法人、其他組織財產(chǎn)直接經(jīng)濟損失30萬元以上，或者直接經(jīng)濟損失不滿30萬元，但間接經(jīng)濟損失150萬元以上的”之規(guī)定，以玩忽職守罪起訴。從目前發(fā)生的案件看，多數(shù)案件由于認定徇私舞弊行為的證據(jù)不足故檢察機關(guān)適用《刑法》第三百九十七條以玩忽職守罪起訴。但如果對照《刑法》和《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字[2006]2號），我們發(fā)現(xiàn)稅務(wù)人員構(gòu)成玩忽職守罪不符合《刑法》的立法意圖。

當然，也不是絕對地說，稅務(wù)人員不構(gòu)成玩忽職守罪。我們認為只有那些由于稅務(wù)人員明顯的過失而直接導(dǎo)致稅款的巨大損失，而且這個巨大損失和稅務(wù)人員的過失之間還要有必然的因果關(guān)系，才能構(gòu)成玩忽職守罪。而不是因為違法犯罪分子采取隱瞞、欺騙、虛假的犯罪手段，偷稅和虛開增值稅發(fā)票等行為就反過來認定稅務(wù)人員構(gòu)成玩忽職守罪。

參考文獻

張明楷《刑法學》，法律出版社2007年版。

作者單位：國家稅務(wù)總局揚州稅務(wù)進修學院[/size