第一篇：淺談法定主義抑或自由裁量——論我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的界定

淺談法定主義抑或自由裁量——論我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的界定

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[ 10-05-27 16:33:00 ]

作者：周新軍

編輯：studa090420

論文關(guān)鍵詞：不正當競爭 法定主義 自由裁量 價值目標

論文摘要：在《反不正當競爭法》的適用中，對不正當競爭行為的界定有依照原則認定和依照具體條款認定兩種方式。在我國現(xiàn)階段，是采取嚴格法定主義抑或是給予執(zhí)法機關(guān)自由裁量權(quán)，允許執(zhí)法機關(guān)依照原則認定不正當競爭行為，這與對經(jīng)濟法、競爭法價值目標的理解、權(quán)衡和選擇密切相關(guān)。本文在對上述問題進行論述的基礎(chǔ)上，認為目前對不正當競爭行為的界定應采取嚴格法定主義，并就經(jīng)濟實體法和程序法方面如何限制執(zhí)法機關(guān)的自由裁量權(quán)提出了若干建議。

一、我國立法對不正當競爭行為的界定

《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其它經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！边@一定義性規(guī)范是從行為主體、行為的違法屬性以及危害后果的角度界定不正當競爭的，同時《反不正當競爭法》第二章第5條至第15條又具體列舉了11種類型的不正當競爭行為，那么實踐中如何去界定不正當競爭行為?如果認為其界定不限于該法所列舉的行為類型，還包括“違反本法規(guī)定”中的原則性規(guī)定的行為，即違反第2條第1款“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”規(guī)定的行為，那么這就要求執(zhí)法機關(guān)運用自由裁量權(quán)根據(jù)原則性條款加以認定。如果認為不正當競爭行為就是指11種該法明文列舉的違法行為，法律沒有列舉的行為不構(gòu)成不正當競爭行為，這是采取了嚴格的法定主義，應該說兩種觀點都有一定的理由。

第一種觀點認為我國對不正當競爭行為的界定采取的是概括與列舉結(jié)合的方式，其優(yōu)點是：“第一，列舉雖然具體易于認定，但任何個別列舉總不可能永無疏漏，概括的定義提示了所有不正當競爭行為的一般共性，為正確理解和適用法律提供了原則依據(jù)；第二，《反不正當競爭法》還規(guī)定了市場交易的基本原則，一般來說，遵循這些原則的行為屬于正當競爭，反之則屬于不正當競爭。該法既有共性與個性相結(jié)合的規(guī)定，又有正反相結(jié)合的規(guī)定，為認定處理該法沒有列舉的不正當競爭行為創(chuàng)造了條件，提供了法律依據(jù)。”

第二種觀點認為，我國對不正當競爭行為的界定采取的是嚴格的法定主義，理由是：第一，“違反本法規(guī)定”幾個字有著特殊的立法意圖，專指違反第二章的規(guī)定。倘若《反不正當競爭法》有意承認法條列舉的不正當競爭行為以外的行為，就會寫上諸如“其他不正當競爭行為”之類的兜底性條款，但《反不正當競爭法》并沒有這樣做，其意圖就是只承認第二章所列舉的不正當競爭行為。第二，不正當競爭行為的特點要求其類型具有法定性。不正當競爭行為的一大特點就是不確定性，是否屬于不正當競爭行為不易判斷，而且，確定一種行為是否為不正當競爭行為極其嚴格。因此，在不正當競爭行為的范圍確定上，只允許法律判斷，不允許執(zhí)法機關(guān)在法律之外進行判斷。第三，在主管機關(guān)上的考慮，我國沒有像外國那樣建立級別很高并且有很大獨立性的執(zhí)法部門作為主管機關(guān)?？紤]到我國執(zhí)法機關(guān)的實際水平，不能給予其這種權(quán)力，讓一個基層的執(zhí)法部門對需要根據(jù)經(jīng)濟形勢進行判斷的不正當競爭行為進行認定是無法想像的事。

筆者認為，當市場主體采取的競爭方式有悖于一般的商業(yè)道德習慣，但非法律所明文禁止的具體不正當競爭行為時，對這種行為的認定是采取嚴格的法定主義還是采取彈性原則賦予執(zhí)法機關(guān)自由裁量權(quán)解決還取決于對經(jīng)濟法及競爭法價值目標的理解和認識。

二、經(jīng)濟法價值目標的沖突與選擇

經(jīng)濟法的價值目標就是經(jīng)濟法在調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系時所追求的具體理想目標，它“從哲學的高度概括了經(jīng)濟法的目的與宗旨，決定了經(jīng)濟法的調(diào)整對象、特征、原則，與它們密切相聯(lián)并統(tǒng)一在整個經(jīng)濟法律體系中?！倍偁幏ǖ膬r值目標在從屬于經(jīng)濟法總的價值目標的前提下，又有自己的具體價值目標，它決定了法的基本原則和實現(xiàn)方式。

一般認為，法的價值目標包括：公平、正義、自由、平等、安全、秩序、效益等。當我們把視野縮小到經(jīng)濟法領(lǐng)城時，效益——以最少的投入得到最大的產(chǎn)出——-本身即是經(jīng)濟學的基本命題，是一切經(jīng)濟生產(chǎn)活動的價值目標，自然也成為經(jīng)濟法的價值目標?！胺ê托б娴年P(guān)系，實際上就是法與其確認、分配、保護和促進實現(xiàn)的社會利益的關(guān)系。”可見效益是所有部門法所共同具有的價值取向，但不同部門法都有其特殊的、具體的效益價值，民商法對效益的關(guān)注側(cè)重于個體經(jīng)濟效益，而社會利益本位決定了經(jīng)濟法的效益觀所追求的并非一般微觀經(jīng)濟成果的最大化，它更加注重在個體經(jīng)濟效益基礎(chǔ)上發(fā)展起來的更高層次的效益即整體經(jīng)濟效益。它突出地強調(diào)并兼顧了“整體”和經(jīng)濟，民法效益非整體，而行政法效益則非經(jīng)濟，只有整體經(jīng)濟效益才是經(jīng)濟法區(qū)別于其他部門法的標志性價值。經(jīng)濟法通過統(tǒng)攬全局，對宏觀經(jīng)濟進行調(diào)控，對市場秩序進行管理，對經(jīng)濟機制有害因素進行排除等，體現(xiàn)出經(jīng)濟法以社會公共利益為其出發(fā)點，并兼顧個體經(jīng)濟利益的基本價值觀念。

競爭法的價值在從屬于經(jīng)濟法基本價值的前提下，又有自己的個性，是經(jīng)濟法基本價值和競爭秩序兩方面要素的交叉。比如，自由競爭，公平競爭，有序競爭等，已成為很多國家競爭法的基本價值目標。匈牙利《禁止不正當競爭法》序言規(guī)定，“為維護自由和公平的競爭??保護經(jīng)濟競爭中的公共利益，保護競爭者的利益??國會頒布以下法令?！蔽覈埐徽敻偁幏ā返?條規(guī)定：“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法。”并在第2條規(guī)定競爭的基本原則是“自愿、平等、公平”等。由此可以看出，我國競爭法的價值目標應是自由競爭、公平競爭、有序競爭。

自由競爭強調(diào)的是競爭主體各自的自主性，其獨立的人格得到充分尊重，其行為在意志自由的支配下進行。以亞當·斯密為代表的古典經(jīng)濟學派最早提出了自由競爭是作為一只“看不見的手”，引導著經(jīng)營者在追求個人利益的過程中最終走上有利于社會整體經(jīng)濟的發(fā)展軌道，其后果是導致整個社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。

公平競爭是指競爭主體的地位平等和競爭機會均等，地位平等是指競爭主體的競爭條件相同，即經(jīng)營者經(jīng)濟負擔合理和取得收益的條件相同。競爭機會均等是指在市場競爭面前，經(jīng)營者可以無障礙地進入市場，經(jīng)營者享有根據(jù)自身的財力、技術(shù)、管理能力等條件參與市場競爭的相同機會。

有序競爭是指競爭是在一個市場經(jīng)濟有序運行的機制中按照法律規(guī)定的方式進行的。在自由競爭下，眾多市場競爭主體的市場交易行為形成市場的自然秩序，這種秩序以周期性的經(jīng)濟危機作為矯正盲目性的代價，并伴隨著不正當競爭行為和壟斷行為而走向自由競爭的反面。競爭法要建立的競爭機制是在國家干預下依法競爭、有序競爭的競爭機制，使競爭在法律預設(shè)的軌道內(nèi)進行，并對一切不符合競爭法的行為加以規(guī)制。

以上每一種價值目標之間都是彼此關(guān)聯(lián)的，一方面一種價值目標需要其它價值目標的配合與促進，另一方面它與其它價值目標之間又總是存在相互抵觸和相互沖突的復雜關(guān)系。這種復雜關(guān)系決不是一種理論的抽象，它最終將體現(xiàn)于具體的權(quán)利義務關(guān)系之中，對法律實效發(fā)生作用，影響法律的執(zhí)行。

秩序和自由是一對與生俱來的矛盾，過度的自由必會導致秩序的混亂，無限制的自由競爭也會導致壟斷的產(chǎn)生，而壟斷又會造成競爭的不公平，因為經(jīng)濟巨人與經(jīng)濟侏儒在力量對比上懸殊造成的是實質(zhì)的不公平，同時又反過來限制了大多數(shù)的競爭自由，形成對自由競爭的扼殺。同時，過分側(cè)重于秩序也會造成政府的過度干預，從而也會抑制有效的自由競爭。

法律價值目標沖突不僅是觀念層次的沖突，它隨著價值目標的制度化而體現(xiàn)于法律實踐之中，從而使立法和執(zhí)法活動常常表現(xiàn)為對價值目標的選擇過程。

在《反不正當競爭法》的立法過程中，國務院提交全國人大常委會審議的《反不正當競爭法草案》對不正當競爭的表述是：“本法所稱不正當競爭，是指經(jīng)營者在經(jīng)營活動中，違背誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德，損害或可能損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為?！边@樣規(guī)定大體與國外立法相一致，彈性較大，執(zhí)法機關(guān)在沒有具體列舉規(guī)定的情況下，也能據(jù)此直接認定不正當競爭行為。但人大常委會根據(jù)我國的實際情況，修改了這一規(guī)定，修改的核心是去掉了原則規(guī)定，增加了“違反本法規(guī)定”幾個字。根據(jù)“違反本法規(guī)定”的限制性規(guī)定，執(zhí)法機關(guān)不能根據(jù)《反不正當競爭法》有關(guān)自愿、平等、公平、誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德去直接認定不正當競爭行為。

在這一立法過程中，體現(xiàn)了立法者對法律價值目標的選擇過程，即根據(jù)一定的客觀實際，在具體比較和分析不同價值目標的屬性、功能及其對社會生活可能產(chǎn)出的效應基礎(chǔ)上，對沖突著的價值目標進行權(quán)衡，選擇并予以合理配置，以求用最小代價取得最大滿足的過程。以哲學思維來看，經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序是一對與生俱來的矛盾，經(jīng)濟法的任務就在于使二者和諧統(tǒng)一。經(jīng)濟法本身并不創(chuàng)設(shè)一定的經(jīng)濟秩序，而只是在自由市場經(jīng)濟受到?jīng)_擊和破壞時，才進行第二性的調(diào)整，以恢復正常的市場自由秩序。經(jīng)濟自由是經(jīng)濟秩序的出發(fā)點和歸宿，而經(jīng)濟秩序是為經(jīng)濟自由而設(shè)，二者不能截然分開。理性地把握好經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的平衡度，對于走向市場經(jīng)濟的中國而言，具有重要的現(xiàn)實意義和理論價值。我們可以看出，立法者以最終抑制了對將來形形色色新的不正當競爭行為都能由執(zhí)法機關(guān)干預的有序競爭價值目標為代價，使競爭法的主導性價值目標——自由競爭得以實現(xiàn)。

三、對實行法定主義或自由裁量的幾點思考

從以上分析中可以看到，法律價值目標沖突是指在各種法律價值目標之間發(fā)生的相互對抗、相互排斥、相互抑制的性質(zhì)。它通常表現(xiàn)為：(1)立法者或執(zhí)法者在追求單一的主導性法律價值目標時，必然以不同程度地抑制甚至犧牲其他法律價值目標為代價。(2)立法者或執(zhí)法者在追求多元的法律價值目標時，各種法律價值目標不可能同步順利地得到實現(xiàn)，反而在一定程度上出現(xiàn)某種價值目標的實現(xiàn)對其他目標的抑制和削弱。這種沖突使立法和執(zhí)法活動常常表現(xiàn)為對價值目標的選擇過程。

法律價值目標選擇的一般原則是兩害相比擇其輕，兩利相較選其重。能否找到具有客觀性和合理性的選擇標準就成為關(guān)鍵問題。對價值目標的權(quán)衡和選擇不能僅僅依賴于價值目標本身的性質(zhì)，既然法律價值目標是對一定社會目標的確認，那么這一選擇的基礎(chǔ)也必須到客觀實際的各個要素中去尋找；如社會生產(chǎn)力發(fā)展狀況，社會政治、經(jīng)濟、法律、社會結(jié)構(gòu)、文化傳統(tǒng)等都對法律價值目標選擇產(chǎn)生重要影響。是選擇自由競爭作為主導價值目標從而對不正當競爭行為的規(guī)制采取嚴格法定主義，還是追求有序競爭格局從而采取自由裁量，都與對上述因素的權(quán)衡與考量密切相關(guān)。

(一)我國的市場經(jīng)濟治理結(jié)構(gòu)。我國之所以把自由競爭作為主導性價值目標，是因為市場經(jīng)濟不能和自由競爭制度分割開來，只有自由競爭才能有活力和效率，才能使經(jīng)濟法的價值目標得以實現(xiàn)，“—種競爭的經(jīng)濟制度是所有經(jīng)濟制度中最經(jīng)濟的，同時，又是最民主的制度。”噠是西方市場經(jīng)濟國家?guī)装倌杲?jīng)濟成功運行的最基本經(jīng)驗之一，這一經(jīng)驗深刻地反映在美國競爭法原則由結(jié)構(gòu)主義向行為主義轉(zhuǎn)變的過程中。美國壟斷法立法伊始，受經(jīng)濟學中產(chǎn)業(yè)組織理論之哈佛學派的影響，主張只要經(jīng)濟主體行為破壞了競爭的市場結(jié)構(gòu)，就要受到政府干預。哈佛學派認為，競爭的市場秩序比競爭的市場行為更加重要，甚至對規(guī)模經(jīng)濟所顯示的提高經(jīng)濟效率的作用也不予考慮。這種法律遏制市場主體通過合理、恰當?shù)慕?jīng)營策略等手段占據(jù)市場份額并發(fā)展壯大的權(quán)利，阻礙經(jīng)濟的自由發(fā)展，結(jié)果是導致了美國鋼鐵、汽車產(chǎn)業(yè)的國際競爭力低下。與哈佛學派針鋒相對的芝加哥學派則秉承了奈特以來的芝加哥

經(jīng)濟自由主義思想，信奉自由市場經(jīng)濟中競爭機制的作用，主張政府盡量減少對市場競爭的干預。主張壟斷法的目的在于促進經(jīng)濟效率，對市場主體的行為是否要受反壟斷政策的規(guī)制，關(guān)鍵不在于它是否損害了競爭者或排斥了競爭對手，而在于它是否促進社會的效率?，F(xiàn)在，這種行為主義規(guī)制原則日漸成為各國反壟斷政策立法和司法實踐的主流。

我國已明確將建立社會主義市場經(jīng)濟體制作為我國經(jīng)濟體制改革的目標，而國際經(jīng)驗向我們昭示，一個國家選擇了市場經(jīng)濟，同時也就選擇了自由競爭，沒有競爭機制也就沒有市場經(jīng)濟，從而也沒有經(jīng)濟效率。

然而我國非市場化的政府干預體制已經(jīng)成為市場經(jīng)濟發(fā)展的嚴重阻礙。由于我國尚處于市場經(jīng)濟的初始階段，政治文化傳統(tǒng)深受封建主義的影響，很少有限權(quán)、控權(quán)的觀念，也未能建立起政府干預的法定機制，于是，通過經(jīng)濟或行政立法、紅頭文件等形式，政府干預市場的權(quán)力不斷膨脹，與之相對應，政府決策代替了市場選擇，限制了競爭，扼殺了市場活力。正如英國經(jīng)濟學家亨利·西格維克所說：“并非在任何時候自由放任的不足都是能夠由政府的干涉進行彌補的，因為在任何特別的情況中，后者不可避免的弊端可能比私人缺點顯得更加糟糕?！绷b