第一篇：從一起不正當(dāng)競爭糾紛案看知名商品特有名稱的法律認定

從一起不正當(dāng)競爭糾紛案 看知名商品特有名稱的法律認定

[基本案情] 南通某綠色食品有限公司自2001年開始使用專利技術(shù)生產(chǎn)麻蝦醬，并在投放市場的產(chǎn)品上一直使用“海安麻蝦醬”名稱。由于該產(chǎn)品質(zhì)量優(yōu)良，以及周到的售后服務(wù)，再加上公司在產(chǎn)品投放市場后的大量廣告宣傳，使得該產(chǎn)品在南通及周邊地區(qū)的市場上享有一定的知名度，該產(chǎn)品在海安城鄉(xiāng)和南通地區(qū)受到消費者的歡迎和信賴。南通某食品有限公司成立于2000年3月17日，訪公司也一直生產(chǎn)麻蝦醬，并在生產(chǎn)的麻蝦醬產(chǎn)品上使用“李堡”注冊商標，該產(chǎn)品的瓶貼及外包裝上一直使用“麻蝦醬”或“李堡麻蝦醬”的名稱。2004年1月，南通某綠色食品有限公司在海安縣城的一些超市發(fā)現(xiàn)南通某食品有限公司在其麻蝦醬產(chǎn)品外包裝上擅自使用“海安麻蝦醬”的名稱進行銷售，造成了消費者的混淆和誤認。隨向法院起訴，要求南通某食品有限公司立即停止銷售標示“海安麻蝦醬”字樣的標貼及包裝的商品，銷毀現(xiàn)有標示“海安麻蝦醬”的標貼及包裝物，公開賠禮道歉，并賠償損失。

[訴辯觀點] 原告南通某綠色食品有限公司認為，“海安麻蝦醬”名稱是其首先在商品上使用，且經(jīng)過其大量的廣告宣傳，“海安麻蝦醬”產(chǎn)品已經(jīng)成為在南通及周邊地區(qū)的市場上享有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，是知名商品，“海安麻蝦醬”是知名商品的特有名稱，南通某食品有限公司未經(jīng)許可在其生產(chǎn)的產(chǎn)品上使用“海安麻蝦醬”名稱，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

被告南通某食品有限公司認為，“海安麻蝦醬”系地理名稱與商品通用名稱的組合，僅僅表明了商品麻蝦醬的產(chǎn)地，不具有個體上的區(qū)分作用，凡是海安地區(qū)合法生產(chǎn)麻蝦醬的企業(yè)，對其產(chǎn)品都可以使用“海安麻蝦醬”的稱謂對外銷售。而且，本公司的外包裝設(shè)計具有顯著個性，加上注冊商標、企業(yè)名稱等產(chǎn)品標識與原告產(chǎn)品包裝顯著不同，根本不會造成消費者的誤認。因此，本公司不存在不正當(dāng)競爭行為。

[法院審理] 法院經(jīng)審理認為，原告南通某綠色食品有限公司的“農(nóng)門”牌“海安麻蝦醬”面市時間雖然不長，但在近3年中，該公司通過多種媒介，對產(chǎn)品作了大量的廣告促銷，并在海安、南通及周邊地區(qū)設(shè)有較多的銷售網(wǎng)點，使產(chǎn)品具有了相應(yīng)的銷售規(guī)模，由于使用專利方法生產(chǎn)，產(chǎn)品質(zhì)量優(yōu)良而且穩(wěn)定，獲得政府質(zhì)監(jiān)部門的肯定，多家新聞報紙也都為此作出了相關(guān)報道，從而使“海安麻蝦醬”在廣大消費者中產(chǎn)生了廣泛影響，受到消費者的歡迎和信賴。根據(jù)上述事實，并參酌該產(chǎn)品所獲的“2002年中國國際調(diào)味品專業(yè)博覽會金獎”、“2003年南通名牌產(chǎn)品”、2004年“江蘇市場名優(yōu)產(chǎn)品”等榮譽稱號，應(yīng)當(dāng)認定南通某綠色食品有限公司生產(chǎn)、銷售的“農(nóng)門”牌“海安麻蝦醬”屬于包括海安縣在內(nèi)的南通地區(qū)乃至江蘇省范圍內(nèi)的調(diào)味品市場上具有一定知名度、為相關(guān)公眾所知悉的商品，即知名商品。

原告南通某綠色食品有限公司在將其生產(chǎn)的麻蝦醬推向市場時所使用的“海安麻蝦醬”這一名稱，系該類產(chǎn)品在市場上的首次使用，這本身就使其和以往同類商品產(chǎn)生了區(qū)別。而在南通某綠色食品有限公司近3年的使用過程中，又得益于廣泛的行銷以及宣傳，并依靠其所標識商品的優(yōu)良品質(zhì)，使該商品贏得了消費者的歡迎和信賴，已使“海安麻蝦醬”在消費者心目中與南通某綠色食品有限公司形成緊密聯(lián)系，成為識別來源的重要標志，具有了區(qū)別于“李堡”牌麻蝦醬等同類商品出處的顯著的區(qū)別性特征，這一顯著的區(qū)別性特征甚至超過了“農(nóng)門”注冊商標，足以表征商品的來源。因而可以認定，“海安麻蝦醬”構(gòu)成知名商品的特有名稱。

被告南通某食品有限公司作為同業(yè)競爭者，明知“海安麻蝦醬”系原告南通某綠色食品有限公司的知名商品的特有名稱，擅自在其生產(chǎn)的麻蝦醬的外包裝上突出使用與“海安麻蝦醬”相同的名稱標示，足以引起市場的混淆，其主觀上具有排擠與損害競爭對手、獲取不當(dāng)利益的故意，其行為構(gòu)成了我國《反不正當(dāng)競爭法》所禁止的仿冒知名商品的特有名稱的不正當(dāng)競爭行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

[律師評析] 本案的核心問題是：“海安麻蝦醬”是否為知名商品的特有名稱？

一、知名商品的含義與認定

《反不正當(dāng)競爭法》對何謂知名商品并未作解釋性規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條：“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“知名商品”。國家工商局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第三條第一款對此解釋道：“本規(guī)定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。”根據(jù)上述法律規(guī)定，知名商品這一概念包括以下三層含義：一是知名商品不是經(jīng)法定程序評定出來的榮譽稱號，而是人民法院和有關(guān)行政執(zhí)法部門在處理個案中認定的法律事實。二是知名商品反映了某一具體商品在特定市場上的一種知名度，這種知名度涉及特定市場的地域因素和人的因素。三是知識商品是指為相關(guān)公眾熟悉的商品。因此，知名商品的認定，難以制定出一個適合于各類商品是否知名的具體標準。

實踐中，判定某一具體商品是否為知名商品，根據(jù)一定的地域范圍如省、地市等特定市場范圍內(nèi)，與該具體商品有銷售、購買等交易關(guān)系的人以及同行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營者對該具體商品的知悉程度加以認定。在具體操作中，一般應(yīng)當(dāng)參酌該具體商品廣告量、銷售時間、銷售量、市場占有率、聲譽等因素進行綜合判斷。

就本案而言，南通某綠色食品有限公司自“農(nóng)門”牌“海安麻蝦醬”上市以來，即通過多種媒介，對該產(chǎn)品作了大量的廣告宣傳，通過多種新聞媒體作了廣泛的宣傳報道，在海安、南通及周邊地區(qū)有較多的銷售網(wǎng)點，具有一定的銷售規(guī)模。其產(chǎn)品使用專利方法生產(chǎn)，質(zhì)量優(yōu)良而且穩(wěn)定，獲得政府質(zhì)監(jiān)部門的肯定，受到消費者的歡迎和信賴。該產(chǎn)品先后獲得了多項國家、省、市級獎項和榮譽稱號。由此可見，該產(chǎn)品已經(jīng)在包括海安縣在內(nèi)的南通地區(qū)乃至江蘇省范圍內(nèi)的調(diào)味品市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉，所以，應(yīng)當(dāng)認定“農(nóng)門”牌“海安麻蝦醬”為知名商品。

二、知名商品特有名稱的含義與認定

《反不正當(dāng)競爭法》對什么是知名商品特有名稱未作界定，國家工商局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第三條第三款規(guī)定“本規(guī)定所稱知名商品特有的名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱。但該名稱已經(jīng)作為商標注冊的除外?！?根據(jù)上述法律規(guī)定，知名商品特有名稱這一概念包括以下三層含義：一是知名商品特有名稱是相對于通用名稱而言的，是與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱。二是特有名稱為知名商品所具有，與知名商品經(jīng)營者在市場上有一定的聯(lián)系，是知名商品經(jīng)營者的在先權(quán)利。三是特有名稱不包括已經(jīng)成為注冊商標的名稱。判斷一個名稱是否為某一具體商品所特有，可以從以下幾個方面來考慮：第一，該名稱是否為某一個體商品的生產(chǎn)經(jīng)營者首先使用。如已經(jīng)有生產(chǎn)同類產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者在先使用，那么，對其他生產(chǎn)同類產(chǎn)品的任何一個生產(chǎn)經(jīng)營者來說，該名稱就不再具有將自己的產(chǎn)品區(qū)別于其他商品的特征，因而也就不具有特有性了。使用在先是確定商品名稱是否具有特有性的外在標準。第二，認定某一個體商品的名稱是否特有，不能僅僅從商品名稱的文字含義或文字組合是否有創(chuàng)意來認定，更不能將其文字組合割裂開來，探求各組成部分的含義是否具有創(chuàng)意，而應(yīng)當(dāng)將該名稱作為一個整體考察其是否成為明顯區(qū)別于其他同類商品的特定商品的標識，應(yīng)看市場含義，即是否成為特定商品的標志，有些商品名稱從文字上看毫無特殊之處，甚至還是一普通的詞匯或用語，沒有什么創(chuàng)意，但經(jīng)某一經(jīng)營者在商品上使用后，消費者就將該名稱與該商品聯(lián)系起來，具有了識別商品來源的作用，這就是有了市場含義。因此，能否標識特定商品是確定商品名稱是否具有特有性的內(nèi)在標準。第三，特有名稱與注冊商標在法律保護上有所區(qū)別。知名商品的特有名稱與商標在作用上有相似之處，即都是用來標識商品來源，但是商標需經(jīng)過特定的法律程序即注冊才能受到法律保護，而知名商品的特有名稱不需要任何部門的核準授予，而是憑借生產(chǎn)經(jīng)營者的智慧精心設(shè)計，用商品的優(yōu)良質(zhì)量和周到的售后服務(wù)在激烈的市場競爭中勝出，具有了顯著的區(qū)別性特征，因而，知名商品的特有名稱，是其生產(chǎn)經(jīng)營者通過苦心經(jīng)營而形成的一種市場成果。可以說，特有名稱是市場使用的結(jié)果，只要一種商品名稱在市場上具有了區(qū)分相關(guān)商品的作用，就應(yīng)認定其具有了特有名稱的意義，就受反不正當(dāng)競爭法的保護。

就本案而言，麻蝦醬是以麻蝦為原料制作的調(diào)味醬的通用名稱，海安是縣級行政區(qū)域的名稱?！昂０猜槲r醬”是地名＋通用名稱的組合，從通常漢語意義上看并不具有創(chuàng)意。南通某綠色食品有限公司在將其生產(chǎn)的麻蝦醬產(chǎn)品推向市場時，使用“海安麻蝦醬”這一名稱，的確缺乏顯著的區(qū)別性特征，也不可能在上市之初即自動受法律保護。但“海安麻蝦醬”作為一個整體，系南通某綠色食品有限公司首先在市場上使用，而且自使用以來，南通某綠色食品有限公司在廣告促銷、宣傳報道、產(chǎn)品的包裝裝潢、專賣點的門面裝潢、產(chǎn)品的展示推介等諸方面均凸顯“海安麻蝦醬”名稱，同時依靠其所標識的產(chǎn)品獨特的口味、優(yōu)良的質(zhì)量廣受消費者的青睞，消費者逐漸將“海安麻蝦醬”與其生產(chǎn)經(jīng)營者南通某綠色食品有限公司聯(lián)系到一起，成為特定生產(chǎn)經(jīng)營者的產(chǎn)品的標識。也就是說，“海安麻蝦醬”這一名稱基于市場使用的結(jié)果，已經(jīng)具有了區(qū)別于“麻蝦醬”、“李堡麻蝦醬”等同類商品出處的特有性的外在標準和內(nèi)在標準，即已形成了顯著的區(qū)別性特征。以至于許多消費者在調(diào)味醬的認購和信息傳遞過程中，識別“海安麻蝦醬”的能力強于識別“農(nóng)門”注冊商標。提起“海安麻蝦醬”，相關(guān)公眾自然會想起是南通某綠色食品有限公司的產(chǎn)品?？梢?，“海安麻蝦醬”的名稱足以表征產(chǎn)品的來源。因此，“海安麻蝦醬”可以認定為知名商品的特有名稱。

第二篇：從一起技術(shù)引進合同糾紛案看技術(shù)引進合同中的限制性條款

從一起技術(shù)引進合同糾紛案看技術(shù)引進合同中的限制性條款

要點提示：由于在技術(shù)引進合同的談判中，技術(shù)轉(zhuǎn)讓方通常處于較為強勢的地位，往往會在合同中規(guī)定一些限制性條款，如果受讓方不仔細審查，就難以發(fā)現(xiàn)這種限制性條款以及此類條款對受讓方利益的損害。本案例通過一起技術(shù)引進合同糾紛案，對這類限制性條款進行解析，希望能有助于擬從國外引進技術(shù)的中國企業(yè)在簽訂技術(shù)合同的過程中防范限制性條款帶來的風(fēng)險。

案情簡介：

1991年8月，我國某技術(shù)設(shè)備公司（受讓方）與德國某有限公司（轉(zhuǎn)讓方）簽訂了一份引進新型液壓泵生產(chǎn)設(shè)備和制造該新型液壓泵專有技術(shù)的合同。該合同主要有以下規(guī)定：

1、轉(zhuǎn)讓方在1992年5月前將受讓方所需的一整套新型液壓泵生產(chǎn)設(shè)備裝船運至中國大連港；

2、在受讓方收到約定設(shè)備后，轉(zhuǎn)讓方將派遣技術(shù)人員指導(dǎo)中方人員對該設(shè)備的操作，并負責(zé)培訓(xùn)中方人員掌握合同技術(shù)；

3、技術(shù)資料將隨進口的液壓泵設(shè)備一起交給受讓方；

4、只有與轉(zhuǎn)讓方的利益無沖突時，受讓方才可以向總部在中國以外的液壓泵用戶銷售液壓泵；是否與轉(zhuǎn)讓方的利益存在沖突，由轉(zhuǎn)讓方單方?jīng)Q定；

5、受讓方應(yīng)付引進設(shè)備的費用總額為36.75萬元，技術(shù)資料及人員培訓(xùn)費19.35萬元，合同價格共計56.1萬元。

受讓方在簽訂合同前對合同條款沒有進行認真審查，到合同實際履行過程才發(fā)現(xiàn)，上述第四項合同內(nèi)容幾乎將受讓方出口該合同產(chǎn)品的權(quán)利剝奪殆盡。受讓方要出口合同產(chǎn)品，都必須得到轉(zhuǎn)讓方的同意，而轉(zhuǎn)讓方為了維護己方的國際市場，必然會以該項出口與轉(zhuǎn)讓方的利益有沖突為由，拒絕同意受讓方出口該合同產(chǎn)品，即使同意，也會借機索取高額補償費用。

于是受讓方試圖與轉(zhuǎn)讓方磋商，以求修改合同中這一不公平條款，遭到轉(zhuǎn)讓方拒絕。受讓方遂訴至法院，以顯失公平和轉(zhuǎn)讓方有欺詐意圖為由，請求法院認定該合同無效。

在法院審理過程中，經(jīng)過長時間的談判，雙方最后達成庭外和解：轉(zhuǎn)讓方同意取消該爭議條款，受讓方向轉(zhuǎn)讓方支付12萬元的補償金。

案例評析：

本案主要的爭議為：合同中有關(guān)產(chǎn)品出口的條款是否為不合理的限制性條款，這涉及到技術(shù)引進合同中限制性條款的界定及類型問題。

限制性商業(yè)行為（restrictive business practice）訂入合同則稱限制性條款（restrictive clause）。按1980年12月5日第35屆聯(lián)合國大會通過的《關(guān)于控制限制性商業(yè)行為的多邊協(xié)議的公平原則和規(guī)則》，限制性商業(yè)行為的定義如下：“凡是通過濫用或者謀取濫用市場力量的支配地位，限制進入市場或以其他方式不適當(dāng)?shù)叵拗聘偁帲瑢H貿(mào)易，特別是對發(fā)展中國家的國際貿(mào)易及其經(jīng)濟發(fā)展造成或可能造成不利影響，或者是通過企業(yè)之間的正式或非正式的、書面的或非書面的協(xié)議以及其他安排造成同一影響的一切行動或行為都叫做限制性商業(yè)行為?！彪m然這個定義是對一般商品貿(mào)易中的限制性行為而做出的，但其所揭示的實質(zhì)也適用于技術(shù)貿(mào)易中的限制性行為。由于技術(shù)轉(zhuǎn)讓方掌握著技術(shù)，受讓方急于獲得技術(shù)，雙方的談判地位就有了優(yōu)劣之分，因此，簡單地說，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的限制性條款通常是指技術(shù)轉(zhuǎn)讓方對技術(shù)受讓方施加的，對受讓方造成不合理限制的、通常也是法律所禁止的合同條款。

國際技術(shù)貿(mào)易中，最常出現(xiàn)的一些限制性條款主要有以下幾種：

1、搭售條款（tying provision或tie-in clause）：即技術(shù)轉(zhuǎn)讓方強迫受讓方向轉(zhuǎn)讓方或其指定方購買并不需要的技術(shù)、設(shè)備、產(chǎn)品或服務(wù)，并以此作為受讓方取得所需技術(shù)的條件。

2、回授條款（grant-back clause）：即要求受讓方在對所引進的技術(shù)做出改進后將改進部分及其所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或回授給轉(zhuǎn)讓方或轉(zhuǎn)讓方指定的任何其他企業(yè)專享，并規(guī)定轉(zhuǎn)讓方無需給予補償和無需承擔(dān)互惠義務(wù)。

3、對受讓方獲得類似或具有競爭性技術(shù)的限制：即要求受讓方不得從轉(zhuǎn)讓方的競爭者手中或從其他渠道獲得類似的或具有競爭性的技術(shù)，并且這類限制既非為確保轉(zhuǎn)讓方取得合法利益，也不是為保證所轉(zhuǎn)讓技術(shù)的秘密性所需。

4、對受讓方生產(chǎn)能力或產(chǎn)品范圍方面的限制：即強迫受讓方將生產(chǎn)能力限制在一定數(shù)量之內(nèi)或?qū)a(chǎn)品品種限制在一定范圍之內(nèi)。

5、出口限制：即對技術(shù)受讓方合同產(chǎn)品的出口加以限制。全面禁止受讓方出口產(chǎn)品的直接出口限制較為少見，常見的是間接出口限制，也就是對出口產(chǎn)品的數(shù)量、價格、對象及渠道的限制，如要求受讓方將產(chǎn)品的包銷權(quán)或獨家代理權(quán)授予轉(zhuǎn)讓方等。但是，國際上普遍認為，限制受讓方產(chǎn)品出口到轉(zhuǎn)讓方已簽訂獨占許可合同或獨家代理協(xié)議的國家和地區(qū)的條款是合理的。

6、對技術(shù)人員使用方面的限制：即要求受讓方在一些關(guān)鍵性生產(chǎn)部門必須長期使用轉(zhuǎn)讓方指定派出的人員。

7、對受讓方研究和發(fā)展引進技術(shù)的限制：即限制受讓方對所引進的技術(shù)進行發(fā)展改進工作，或按當(dāng)?shù)厍闆r吸收和更改所引進技術(shù)，或利用引進技術(shù)從事新產(chǎn)品、新工藝及新設(shè)備方面的研究開發(fā)工作。

8、對合同產(chǎn)品價格的限制：即限制受讓方對用所引進技術(shù)生產(chǎn)的合同產(chǎn)品自主定價。

9、對受讓方企業(yè)管理方面的限制：即轉(zhuǎn)讓方要求與受讓方合股經(jīng)營或由轉(zhuǎn)讓方委派人員參與受讓方的高層管理工作；

10、對受讓方商標使用方面的限制：即要求受讓方用引進技術(shù)生產(chǎn)的合同產(chǎn)品必須使用轉(zhuǎn)讓方指定的商標、服務(wù)標志或廠商名稱等，或要求受讓方在其產(chǎn)品上標明轉(zhuǎn)讓方的名稱等。

11、對合同期限方面的限制：即要求合同期限有效期相當(dāng)長，甚至不規(guī)定確切時間，以圖長期有效，尤其是在以滑動提成為支付方式的情況下，這種限制更為常見。

12、對合同期限屆滿后的限制：即規(guī)定在合同期滿時，盡管工業(yè)產(chǎn)權(quán)已到期或該項技術(shù)秘密已因受讓方以外的原因而泄露，受讓方仍必須停止使用已轉(zhuǎn)讓的技術(shù)，若需繼續(xù)使用，必須重新簽訂合同、支付使用費，或是限制受讓方在合同期滿后將其引進的技術(shù)再轉(zhuǎn)讓給第三方。

以上是國際技術(shù)貿(mào)易中經(jīng)常出現(xiàn)的一些限制性條款。關(guān)于我國關(guān)于調(diào)整技術(shù)引進中限制性條款的立法見本期簡報中的《國際技術(shù)引進專題》。

在盡量避免不合理的限制性條款的同時還應(yīng)注意，如果對限制性條款不加區(qū)別地一律不予接受，可能會導(dǎo)致合同價格的增加，甚至項目的流產(chǎn)，因此，在談判中，受讓方應(yīng)根據(jù)自己的實際情況，把握好限制的程度，在價格與己方利益保護之間尋求平衡。

在本案中，合同的第4項內(nèi)容雖然沒有對受讓方合同產(chǎn)品的出口做出數(shù)量、對象及渠道等方面的限制，但實質(zhì)上仍是一個限制性條款，是對受讓方用引進技術(shù)制造的產(chǎn)品出口加以不合理限制的條款。表面上看，轉(zhuǎn)讓方會同意與其利益沒有沖突的出口，但由于是否有利益沖突由轉(zhuǎn)讓方單方?jīng)Q定，而轉(zhuǎn)讓方毫無疑問會利用這一權(quán)利竭力維護自己在國際市場的份額，阻止受讓方出口產(chǎn)品，因此這個條款實際上剝奪了受讓方的出口自由。這是一個較隱蔽的限制性條款，貌似公允，實質(zhì)上卻極大地限制了受讓方的權(quán)利。如果在技術(shù)引進中不對合同條款進行仔細分析、權(quán)衡利弊，就易為這種條款所蒙蔽。

第三篇：從一起涉世博物業(yè)服務(wù)合同糾紛案看企業(yè)合同管理法律風(fēng)險-程青松律師

從一起涉世博物業(yè)服務(wù)合同糾紛案看企業(yè)合同管理

法律風(fēng)險

本文發(fā)表于《上海物業(yè)管理》雜志2012年第1期，作者：程青松律師

合同管理對于一個企業(yè)來說至關(guān)重要，涉及到合同談判、合同擬定、合同審核、合同簽訂、合同履行、合同歸檔等一系列合同過程的管理，合同管理是一個動態(tài)的過程，而不僅僅是一個合同文本。實際情況是，很多企業(yè)，特別是中小企業(yè)和那些處在創(chuàng)業(yè)初期的企業(yè)，只問能不能拿到訂單，不重視合同背后潛在的風(fēng)險，不對合同從其產(chǎn)生到其消滅這一過程進行管理，這種“只簽不管”的合同處理方式，往往帶來風(fēng)險。

案件回放

這是一起涉世博物業(yè)服務(wù)合同糾紛，原告是一家從事商務(wù)樓宇物業(yè)服務(wù)的企業(yè)，被告是上海世博會參展企業(yè)某場館。原告通過競標方式獲取該場館 在世博會期間的后勤管理服務(wù)訂單，雙方簽訂《管理服務(wù)協(xié)議》?！豆芾矸?wù)協(xié)議》約定世博期間原告為被告提供保安、保潔全套服務(wù)，服務(wù)人員由原告派駐，物料 由原告采購，場館每月按期支付管理服務(wù)費，協(xié)議還約定了管理服務(wù)費計算的依據(jù)是按照人工成本、物料成本加上人工和物料成本之和的百分之十的管理費以及稅金構(gòu)成。

其實原告方本身十分重視這個項目，希望通過努力能順利完成這個項目，一來是可以借勢宣傳，畢竟世博項目有比較高的品牌附加價值，二來是可以獲取可觀的管理服 務(wù)費報酬。但是在合同履行階段，由于原告方派駐的員工有的因故離職，造成人員短缺，加上當(dāng)時世博園區(qū)實行十分嚴格的管控措施，外部人員調(diào)入非常不便，原告 只能通過安排其他派駐員工加班來克服服務(wù)人員短缺帶來的不便。最初雙方也相安無事，場館方還是按期足額向原告支付管理服務(wù)費，遺憾的是，在項目收尾階段原 告派駐的員工與原告發(fā)生保險糾紛，派駐員工因原告沒有及時為其繳納保險金舉報到勞動監(jiān)察大隊，勞動監(jiān)察大隊為這事約談場館方了解情況，后原告補交了派駐員 工保險金，并按場館方要求提交了補交保險清單，場館方據(jù)此認為原告沒有按照《管理服務(wù)協(xié)議》約定人數(shù)派駐服務(wù)人員，認為原告拖欠派駐員工保險影響其聲譽和 世博形象，并因此拒付最后一個月的管理服務(wù)費。并且，場館方支付給原告的各項費用均由第三家公司支付。

與場館方協(xié)商不成，原告不得不提起訴訟，請求法院判決場館方支付還沒有支付的管理服務(wù)費和逾期利息。律師介入后發(fā)現(xiàn)，被告場館方工商登記資料顯示為“外國（地區(qū)）企業(yè)在中國從事生產(chǎn)經(jīng)營活動”，也就是說，場館本身不是一個能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法律主體，其從事經(jīng)濟活動產(chǎn)生的法律責(zé)任由其自身財產(chǎn)和其設(shè)立主 體承擔(dān)，而場館的賬戶信息和設(shè)立場館的真實主體竟然從公開的資料中無法查知，這就是說，即便法院支持了原告的訴訟請求，如果被告場館方不配合履行，原告也 將會面臨執(zhí)行風(fēng)險。

收到起訴狀后，被告場館方針對原告訴訟請求提起反訴，請求法院判令原告返還服務(wù)人員差額的管理服務(wù)費二十幾萬元。

庭審中，本案爭議的焦點問題是，原告與被告簽訂的《管理服務(wù)協(xié)議》計算管理服務(wù)費是以服務(wù)人員數(shù)量為基礎(chǔ)的，那么服務(wù)人員的數(shù)量是不是《管理服務(wù)協(xié)議》的強 制性指標，被告能否僅因原告提供的服務(wù)人員的人數(shù)不符合合同標明的人數(shù)拒付管理服務(wù)費，合同上標明的服務(wù)人員人數(shù)在法律上是一個什么性質(zhì)。這一問題的解決 實際上是對原告與被告簽訂的《管理服務(wù)協(xié)議》進行解釋，包括合同整體的解釋（合同約定原告要為被告提供什么服務(wù)）以及合同條款的解釋（合同為什么要標明服 務(wù)人員的人數(shù)，標明服務(wù)人員的人數(shù)是什么意思），如果原告方不能合理解釋《管理服務(wù)協(xié)議》標明服務(wù)人員數(shù)量的法律意義，原告方的訴訟請求不僅可能得不到支 持，被告的反訴請求也將具有合理性（當(dāng)然，舉證證明原告提供的服務(wù)人員具體數(shù)量是另一回事）。

原告方主張的核心理由有三：

1、原告方提供的是一個整體服務(wù)方案，不是派遣員工；

2、管理服務(wù)費的支付依據(jù)應(yīng)當(dāng)是原告方是否提供了保質(zhì)（服務(wù)質(zhì)量）保量（服務(wù)總量）的管理服務(wù)；

3、以為被告提供服務(wù)的員工數(shù)量為基數(shù)報價最多只是原告計算服務(wù)總量和控制成本（利潤）的一種方法。最終，法院采納了原告方的代理意見，認定“關(guān)于管理服務(wù) 費，關(guān)鍵在于原告是否保質(zhì)保量地向被告提供了保質(zhì)保量的物業(yè)管理服務(wù)”，法院駁回了被告方的全部反訴請求。但是，法院同時認為從涉案場館的物業(yè)管理服務(wù)內(nèi) 容看，派駐員工數(shù)量是影響物業(yè)服務(wù)水平和質(zhì)量的一項因素，員工數(shù)量減少雖然可以通過加班方式予以協(xié)調(diào)，但人的精力畢竟有限，加大工作負荷在一定程度上必然 會影響員工服務(wù)質(zhì)量，并以員工與原告之間發(fā)生的勞資爭議為佐證。據(jù)此，法院以管理服務(wù)費總金額為基數(shù)打九五折確定被告場館應(yīng)向原告支付管理服務(wù)費，這樣，扣除被告已經(jīng)向原告支付的費用，被告還需向原告支付一筆管理服務(wù)費。

這樣，原告的大部分訴訟請求雖然得到了支持，但是畢竟還是喪失了一部分管理服務(wù)費，不僅合同簽訂之初預(yù)期的利益沒有完全實現(xiàn)，同時還失去了與交易對方長期合作的機會，也錯過了借這個世博項目進行品牌宣傳的機會。

案件分析

在這個案件中，原、被告發(fā)生糾紛的導(dǎo)火索是原告沒有及時為派駐員工繳納保險，引起員工不滿、舉報，被告認為原告影響了其世博聲譽和形象，同時發(fā)現(xiàn)原告派駐人 數(shù)不足合同約定，所以向原告發(fā)難。事實上，原告并非消極任憑派駐員工人數(shù)減少，而是克服困難安排員工加班解決。從案件本身來看，雖然原告在合同談判階段爭 取到了出具標準合同文本的機會，但是從合同文本和原告本身的行為安排來看，原告還是有諸多地方存在漏洞，這些漏洞給原告方帶來了不同程度的法律風(fēng)險，當(dāng)然 有些風(fēng)險沒有發(fā)生，有些風(fēng)險最終還是發(fā)生了，比如：

1、原告的《管理服務(wù)協(xié)議》合同文本中沒有明確派駐服務(wù)人員人數(shù)的性質(zhì)，人數(shù)變更（特別是減少）的處理方案。雖然法院最終采納了原告方的代理意見，認定被告向 原告收取管理服務(wù)費是基于原告向被告提供的服務(wù)總量和服務(wù)質(zhì)量而不是原告為被告提供服務(wù)的員工數(shù)量，但是《管理服務(wù)協(xié)議》中標明的原告派駐員工的數(shù)量是一 個什么法律性質(zhì)無疑是原告方最大的法律風(fēng)險。

2、合同簽訂時沒有核查對方的主體資格，比如對方是不是合同利益直接指向的主體，對方是不是一個能獨立承擔(dān)責(zé)任的法律主體及運營情況。本案中原告沒有核查交易 對方的主體資格，結(jié)果對方是一個沒有獨立財產(chǎn)的主體，在查不到是誰設(shè)立被告的情況下，在后續(xù)的執(zhí)行階段原告是存在風(fēng)險的，風(fēng)險是否發(fā)生有賴于被告場館方履 行生效判決的態(tài)度和法院的執(zhí)行力度。

3、合同中沒有安排擔(dān)保、保護性措施，比如押金、定金、保證人等，至少這些因素應(yīng)當(dāng)要在合同談判階段努力爭取的，作為交換條件有時甚至可以考慮適當(dāng)放棄其他一些利益，或者多為對方提供一些增值服務(wù)。設(shè)定一些擔(dān)保措施，一方面可以保障自己的經(jīng)濟利益得以實現(xiàn)，在對方違約時減小本方追償成本，另一方面可以促進交易對方履約的積極性。

4、沒有建立嚴格的考勤制度，沒有規(guī)范的考勤記錄，比如派駐員工中管理崗位的員工沒有規(guī)范的考勤記錄，世博試運行階段原告入場時沒有規(guī)范的考勤記錄。這些因素 導(dǎo)致原告方難以充分說明自己提供的服務(wù)總量，使得法院在判決時失去了一個完全支持原告訴訟請求的理由，但是事實上，這些工作原告本來是可以做到的，只是原 告疏忽了這些工作，可謂一心埋頭做事，忘了回頭留神。

5、合同文本沒有服務(wù)質(zhì)量認定標準，并且在合同履行過程中沒有管理服務(wù)檢查評估記錄，導(dǎo)致法院沒有標準和依據(jù)認定原告的服務(wù)質(zhì)量符合合同約定，只能通過推理來 認定，通過行使自由裁量權(quán)給出判決，一旦法官行使自由裁量權(quán)，不可預(yù)期的因素就會增多，相應(yīng)勝訴的風(fēng)險就會增大。其實，即便是在對方不配合檢查的情況下，有自查記錄一定比沒有效果來得好。

6、派駐服務(wù)人員人數(shù)減少時沒有知會對方或與對方協(xié)商的記錄。及時通知對方或與對方溝通解決方案，在合同履行階段，對方出于項目需要，一般會給予諒解或提出合 理的解決條件，而不會一味拒付費用，激化矛盾，累及項目順利實施，這樣或能將分歧、糾紛消滅在萌芽狀態(tài)，即便事后對方借機發(fā)難，本方也可以主張根據(jù)雙方當(dāng) 時提出的方案解決或者提出本方積極尋求解決問題誠意的證據(jù)，相信總體上還是利大于不利。一味隱瞞，一旦最后東窗事發(fā)，多將陷入困難重重的境地。

7、沒有與派駐員工處理好勞動關(guān)系。與派駐服務(wù)人員的員工關(guān)系處理是一項重要的工作，在項目執(zhí)行階段與派駐員工發(fā)生勞資糾紛，或者出現(xiàn)“將在外，君命有所不受”的情況，必然會影響服務(wù)質(zhì)量和項目進度。

另外，物料進出庫記錄雖然在本案中對方?jīng)]有提及，但仍然是一個潛在的風(fēng)險點，物料進出庫管理也很重要。

以上幾點實在是原告在本案中所面臨的一些法律風(fēng)險。

交 易類型和交易模式有很多種，一斑難窺全豹，三言兩語難以盡述，但重要的是，通過上面這個案例，我們可以認識到合同在簽訂、履行階段存在法律風(fēng)險，而且這些 合同法律風(fēng)險是可以防避和管理的。認知、重視、管理和解決這些風(fēng)險能在一定程度上幫助企業(yè)在市場交易的紅海中走得更順利、更長遠。

本文總結(jié)

在美國，合同管理從研究到實務(wù)已經(jīng)發(fā)展成為一項系統(tǒng)性工程，并且有以合同管理為研究對象的專業(yè)協(xié)會和刊物，比如美國在1959年就成立了全國合同管理協(xié)會 NCMA（National

Contract Management Association）專門對合同管理的相關(guān)問題進行研究，Contract Management和National Contract Management Journal則是專門對合同管理進行研究的刊物。在我國，合同管理在理論研究還不是很深入，企業(yè)實踐還不是很重視。合同是一個動態(tài)的過程，而不僅僅是一 個靜態(tài)的文本，從合同立項、談判、簽訂、履行到終止，或者合同簽訂之后履行、變更、解除、爭議解決，直到合同終止之后入卷歸檔，合同過程是一個完整的生命 周期。計劃、采購、倉儲、銷售、質(zhì)量、財務(wù)、人事與法務(wù)等企業(yè)相關(guān)職能部門只有各司其職，通力協(xié)作，才能管理好合同，才能有效防避合同背后潛在的法律風(fēng) 險，否則，丟一漏十，哪個環(huán)節(jié)出了問題，合同法律風(fēng)險就可能從潛在的風(fēng)險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的風(fēng)險。簽訂了一份條款完備、權(quán)利義務(wù)明確、甚至看上去對本方有利的合同，并不代表最終就一定能獲取合同利益，合同的履行同等重要，俗話說“簽約容易履約難”，對 于物業(yè)服務(wù)企業(yè)尤其如此，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的合同標的給付在于每個崗位每日提供的物業(yè)服務(wù)，除了提供保質(zhì)保量的服務(wù)，還要通過合同履行管理，將無形的服務(wù)化為 有形，要能通過有形載體還原提供的服務(wù)。

上述案例中原告公司本以為合同文本是自己這一方出具的，合同履行自己也很賣力，出現(xiàn)困難自己想方設(shè)法解決，拿到全額管理服務(wù)費應(yīng)該不是問題，須不知自己不僅在合同簽訂時疏于審查和防范，在合同履行過程中也是問題多多。

合同履行其中重要的一點是要進行“痕跡管理”，要留下能證明本方履行合同的事實的證據(jù)材料，或者在對方不配合履行時留下本方積極履行合同的意愿的證據(jù)材料，其要義在于將違約責(zé)任歸于對方，或者將合同不能履行的責(zé)任歸于對方。

有企業(yè)抱怨，拿到一個訂單很不容易，在強勢的甲方面前，自己沒有爭取合同條款的余地，為了能拿下訂單，“硬著頭皮也要上啊”。這種情況怎么辦？借用一個時髦的詞語，你“HOLD不住”合同的簽訂，但是，要“HOLD得住”合同的履行。

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第四篇：從一起工程造價糾紛案件看審判實踐中造價司法鑒定所應(yīng)遵循的從約原則的法律適用問題及對策

從一起工程造價糾紛案件看審判實踐中造價司法鑒定所應(yīng)遵循的從約原則的法律適用問題及對策

摘要：在工程造價糾紛中，往往需要進行造價司法鑒定。在當(dāng)前我國法律尚未對民事訴訟中工程造價司法鑒定應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則作出明確規(guī)定的情況下，相關(guān)業(yè)界人士在實踐中總結(jié)出從約、取舍、合法、獨立、公正和回避等基本原則。其中，從約原則是保障工程造價司法鑒定過程和結(jié)論合法、公平、有效的重要原則之一。當(dāng)相關(guān)案件進行司法鑒定時，審判人員應(yīng)避免審判權(quán)的不當(dāng)轉(zhuǎn)移，司法鑒定人員應(yīng)避免超越職權(quán)、“以鑒代判”，而是應(yīng)當(dāng)在司法鑒定整個過程中始終貫徹從約原則。

關(guān)鍵詞：從約原則工程造價司法鑒定合同糾紛法律適用

隨著我國房地產(chǎn)業(yè)及城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的迅猛發(fā)展，建筑行業(yè)也隨之發(fā)展壯大。但建設(shè)工程施工合同糾紛也隨之不斷增加，尤其是涉及工程造價的糾紛占據(jù)了更大的比重。由于此類糾紛中爭議標的都比較大，原、被告對工程造價的確認意見分歧也比較大，工程造價司法鑒定程序由此應(yīng)運而生，其重要性也日益凸顯出來。在紛繁復(fù)雜的工程造價司法鑒定中，存在一個非常重要的現(xiàn)實問題，即什么是工程造價司法鑒定所必須遵循的基本原則？這個實際問題決定了工程造價的科學(xué)性、公正性和合法性，也決定了訴訟案件的審判質(zhì)量和客觀公正。由于目前我國法律對民事訴訟中的工程造價司法鑒定應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則并無明確的規(guī)定，而司法實踐又迫切需要有鑒定人員所共同遵守的工作準則，因此，法律界人士和造價咨詢業(yè)人士在實踐中總結(jié)了從約、取舍、合法、獨立、公正和回避等六條基本原則，這些原則也實際指導(dǎo)和規(guī)范著鑒定人的造價鑒定行為，為鑒定結(jié)論的客觀、公正、科學(xué)提供保證。其中，從約原則雖是工程造價司法鑒定中重要的基本原則，但往往在司法實踐中得不到審判人員和司法鑒定人員的重視，導(dǎo)致相關(guān)案件的審判質(zhì)量無法得以保證。本文中，筆者將通過剖析所代理的一起工程造價糾紛案件，著重對審判實踐中造價司法鑒定所應(yīng)遵循的從約原則的法律適用情形和對策進行探討。

基本案情

2001年9月21日，某房產(chǎn)公司（甲方）與某建筑公司（乙方）就建設(shè)某住宅小區(qū)工程第三標段六幢F型公寓樓簽署了《建設(shè)工程施工合同》一份。合同約定為固定價格合同，合同價款為：1176.01萬元，材料價格不調(diào)整，設(shè)計變更和發(fā)包人要求的變更按招標文件規(guī)定優(yōu)惠4％按實調(diào)整。如因乙方原因造成工期延誤，每延誤一天按工程價款的萬分之四支付違約金，且由此造成的逾期交房引起的給購房人的賠償由乙方全額承擔(dān)。同時，建筑質(zhì)量約定為優(yōu)良，否則，乙方應(yīng)按建筑面積8元/平方米支付賠償金。另外，合同特別約定了工程簽證和索賠由甲方首席代表在事件發(fā)生后7日內(nèi)辦理，逾期作廢。因甲方原因造成的停工、誤工要以現(xiàn)場實際發(fā)生、監(jiān)理及甲方現(xiàn)場代表簽證為據(jù)。合同履行過程中，工程嚴重逾期竣工。根據(jù)《工程竣工驗收證明書》中開工和竣工核準日計算，乙方所施工的六幢F型樓少則逾期763天，多則逾期959天。2005年7月，乙方報審的結(jié)算價為2865.8萬元，雙方約定由審價部門在80天內(nèi)出具審價報告。江蘇某工程造價咨詢有限公司依甲方的委托，于2005年9月審核并出具了工程結(jié)算審核書，審核價為1875.96萬元（未反映有關(guān)質(zhì)量、工期等的獎罰條款）。乙方拒絕承認該工程結(jié)算審核書的結(jié)論。

由于甲、乙雙方對結(jié)算價款的認定差距巨大，乙方將甲方訴至地方中級人民法院，要求依據(jù)乙方所報結(jié)算價格給予未支付工程款。甲方則提起反訴，認為乙方質(zhì)量和工期違約，根據(jù)審價報告結(jié)論并扣除違約金和已支付工程款，乙方還應(yīng)返還甲方多支付的500多萬元款項。

案件審理過程中，甲方認為乙方?jīng)]有證據(jù)證明審價部門的審價報告存在問題，因此，乙方拒不接受該審價報告結(jié)論是無理的，審價報告結(jié)論理應(yīng)得到采信。甲方同時說明，即便需要對工程造價進行重新鑒定，也應(yīng)堅持按照合同價加變更調(diào)整價款的方式，即只需對變更部分進行審價，而不應(yīng)對工程造價進行全面鑒定。但乙方堅持按其所報的所有工程結(jié)算數(shù)量金額和資料進行全面審價。法庭未接受甲方意見，而是委托司法鑒定機構(gòu)對工程造價進行全面鑒定，并要求甲方將所有乙方提交的結(jié)算資料轉(zhuǎn)交鑒定機構(gòu)。然而，由于該工程涉及六幢樓的建設(shè)，且工期逾期長達三年之久，施工設(shè)計變更、簽證和現(xiàn)場資料多達數(shù)箱，內(nèi)容十分復(fù)雜，法庭未對該涉案所有結(jié)算資料進行任何質(zhì)證就要求全部提交鑒定機構(gòu)，而鑒定機構(gòu)認為是甲方提供的資料也就未要求甲方對所有資料發(fā)表意見就做出鑒定結(jié)論，工程總價款為2165.38萬元（因無法確認延誤工期是哪一方的責(zé)任，該結(jié)論不反映工期的條款）。甲方針對該鑒定結(jié)論指出，部分設(shè)計雖有變更但無相應(yīng)的造價索賠簽證，或雖有簽證但不屬于符合合同約定的有效簽證，因而提出該部分造價不應(yīng)予以認可的意見。鑒定機構(gòu)認為鑒定過程是以客觀存在為依據(jù)，公平為原則，并按照審價規(guī)則進行的，鑒定結(jié)論并無不妥。目前，本案仍在審理過程中。工程造價司法鑒定的概念、特征和依據(jù)

一、工程造價司法鑒定的概念

工程造價司法鑒定是指工程造價司法鑒定機構(gòu)和鑒定人，依據(jù)其專門知識，對建筑工程訴訟案件中所涉及的造價糾紛進行分析、研究、鑒別并做出結(jié)論的活動。

工程造價司法鑒定作為一種獨立證據(jù)，是工程造價糾紛案調(diào)解和判決的重要依據(jù)，在建筑工程訴訟活動中起著至關(guān)重要的作用。

二、當(dāng)前工程造價司法鑒定的特征

1.工程造價司法鑒定的鑒定對象是與造價有關(guān)的工程事實，訴訟當(dāng)事人一般包括承發(fā)包雙方，有的還涉及分包方。

2.由于建筑工程生產(chǎn)周期長，生產(chǎn)過程復(fù)雜，定價過程特殊，所以工程造價司法鑒定涉及材料往往數(shù)量大，內(nèi)容多。

3.建筑工程造價目前正處在新舊體制交替過程中，工程造價計價依據(jù)和計價辦法正在發(fā)生深刻變化，工程造價司法鑒定的依據(jù)正處于指導(dǎo)與市場價并存、行業(yè)標準多元化的境地。

由于當(dāng)前建筑市場中承包商之間競爭十分激烈，墊資承包、陰陽合同、拖欠工程款、現(xiàn)場亂簽證、工程質(zhì)量低劣等等各種現(xiàn)象都會在訴訟活動中顯現(xiàn)出來，無形中增加了司法鑒定難度。

三、工程造價司法鑒定的依據(jù)

工程造價司法鑒定依據(jù)是得出客觀、真實、可信鑒定結(jié)論的保證。鑒定依據(jù)是否真實、齊備直接影響到工程造價鑒定質(zhì)量。工程造價鑒定依據(jù)主要包括：

（1）委托方出具的工程造價鑒定委托書。

（2）當(dāng)事人的起訴書和答辯狀、法庭庭審調(diào)查筆錄。

（3）工程設(shè)計圖紙、設(shè)計變更、工程驗收記錄、隱蔽工程簽證記錄。

（4）當(dāng)事人雙方簽訂的施工承包合同、合同補充協(xié)議、變更洽商記錄、材料設(shè)備采購發(fā)票及加工訂貨合同。

（5）工程預(yù)算書、工程結(jié)算、工程簽證。

（6）招標文件及其答疑，標底及投標書，中標通知書。

（7）現(xiàn)場勘察記錄、鑒定調(diào)查會議記錄，有關(guān)照片，錄像資料。

（8）國家標準規(guī)范，計價依據(jù)（包括適用的定額、取費標準）。

（9）人工單價、材料信息價格、機械臺班單價及有關(guān)工程造價管理規(guī)定等。

（10）鑒定的有關(guān)文件和其它資料。

工程造價司法鑒定從約原則的法律適用

工程造價司法鑒定的從約原則簡言之即約定優(yōu)先。在民事訴訟活動中，合同是雙方當(dāng)事人真實意思的體現(xiàn)，我國《合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同受法律保護?！备鶕?jù)《合同法》的自愿和誠實信用原則，只要當(dāng)事人的約定不違反國家法律和國務(wù)院行政法規(guī)的強制性規(guī)定，也即只要與法無悖，不管雙方簽訂的合同或具體條款是否合理，任何人均無

權(quán)自行選擇和否定當(dāng)事人之間有效的合同或補充協(xié)議的約定內(nèi)容。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條規(guī)定，“工程造價鑒定結(jié)論確定的工程款計算方法和計價標準與建設(shè)施工合同約定的工程款計價方法和計價標準不一致的，應(yīng)以合同約定的為準?！钡谑龡l規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同約定的工程款結(jié)算標準與建筑行業(yè)主管部門頒布的工程定額標準和造價計價辦法不一致時，應(yīng)以合同約定的為準?！边@也是對約定優(yōu)先原則的立法肯定，也更加明確了在工程結(jié)算出現(xiàn)紛爭時，約定優(yōu)先是法定原則。

一、工程造價司法鑒定前審判人員不當(dāng)轉(zhuǎn)移審判權(quán)的問題和對策。

在上述案件中，雙方合同約定是固定價合同，并對合同價款的調(diào)整范圍和方法進行了具體約定，這些約定顯然并無違法之處。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持?！痹撘?guī)定從另一個方面充分肯定了當(dāng)事人約定優(yōu)先的原則。該解釋第二十三條同時規(guī)定：“當(dāng)事人對部分事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外?！?所以，在甲方不同意全部鑒定的情況下，法院應(yīng)只對設(shè)計變更或發(fā)包人提出的變更所引起的合同價款調(diào)整部分進行委托鑒定，而不應(yīng)對工程造價進行全面鑒定。但在實際案件審理中，審判人員卻忽視這個問題，以技術(shù)性、專業(yè)性、復(fù)雜性為托詞，直接委托進行全面鑒定。事實上這樣的情況在審判實踐中也屢見不鮮。此外，根據(jù)最高人民法院《民事訴訟證據(jù)的若干問題規(guī)定》第五條“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任?！比砸郧笆霭讣槔?，顯然乙方應(yīng)對工程變更引起合同約定價款的變更負有舉證責(zé)任。同時，本案合同通用條款第31.1 款、第31.2 款規(guī)定“承包人在工程變更確定后14天內(nèi)，提出變更工程價款的報告，經(jīng)工程師確認后調(diào)整合同價款”、“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更”，且合同專用條款中有“所有工程簽證和索賠由甲方首席代表在事件發(fā)生后7日內(nèi)辦理，逾期作廢”的特別約定，這些條款都對工程變更程序及認定作出了合法的和非常明確的規(guī)定，理應(yīng)在審理過程中得到認可和保護。但在案件審理中，涉及合同價格調(diào)整的應(yīng)由乙方舉證的內(nèi)容，大部分卻只有甲方下發(fā)的設(shè)計變更通知單或監(jiān)理單位認可的工程變更單，而沒有舉出雙方協(xié)商變更合同約定價款的相關(guān)證據(jù)，不符合相關(guān)條款的要求。因此，按照舉證責(zé)任分配的規(guī)定，這些變更內(nèi)容不應(yīng)予以確認和采信，而應(yīng)認定該部分合同約定的價格沒有發(fā)生變化。但實際情況是審判人員以該等證據(jù)龐雜、專業(yè)性強、量大等為由不進行詳細質(zhì)證，卻統(tǒng)統(tǒng)交由鑒定機構(gòu)進行鑒別，造成事實上審判權(quán)的不當(dāng)轉(zhuǎn)移，影響了案件的審判質(zhì)量和公平、公正。

為解決上述問題，我們認為審判人員在審理價款糾紛案件時，首先應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人簽訂的合同入手，逐條逐款地審查，并結(jié)合當(dāng)事人的主張及陳述，正確理解合同雙方當(dāng)事人的真實意思，嚴格保護合同中約定的內(nèi)容。工程造價司法鑒定的從約原則要求審判人員應(yīng)在對工程造價進行司法鑒定前，認真對所有涉及工程造價的結(jié)算依據(jù)資料進行充分的質(zhì)證和認定，對涉案各方所主張的工程資料，如無

有效證據(jù)支持，則該部分的鑒定申請應(yīng)不予支持，也即在委托鑒定時就應(yīng)當(dāng)向鑒定機構(gòu)明確鑒定的范圍和依據(jù)的證據(jù)材料，而不是遇造價糾紛就全部委托鑒定并將所有計價資料交由鑒定機構(gòu)鑒別，任其越俎代庖，這將給鑒定結(jié)論和案件審理造成致命的硬傷。由于合同約定的工程造價不能因一方的鑒定結(jié)果而被否定，審判人員在涉及類似案件時，要注意避免聽信一方當(dāng)事人的主張，而忽略理解雙方當(dāng)事人約定的“真意”；應(yīng)避免盲目接受當(dāng)事人變更約定的鑒定申請，防止造成當(dāng)事人不必要的訴訟負擔(dān)及對審判結(jié)果的錯誤期盼。維護遵從約定原則，防止對合同的不正當(dāng)履行，是人民法院公正、公平地解決糾紛、保障當(dāng)事人的合法權(quán)益的出發(fā)點，也是維護建筑行業(yè)交易安全、市場穩(wěn)定的現(xiàn)實需求。

二、工程造價司法鑒定工作中造價鑒定人員“以鑒代審”的問題和對策。

在工程造價司法鑒定過程中，不但存在審判人員不當(dāng)轉(zhuǎn)移審判權(quán)的問題，同時也存在司法鑒定人員超越職權(quán)，“以鑒代審”、“以鑒代判”的問題。仍以上述案件為例，由于鑒定機構(gòu)以客觀存在和所謂的公平原則對未經(jīng)過質(zhì)證的結(jié)算依據(jù)的資料，特別是工程變更單和工程簽證單進行事實認定，并以此作為造價鑒定的依據(jù)，鑒定過程明顯有悖于從約原則，所作出的鑒定結(jié)論的公平性和法律效力無法得到保證，所以不可能被甲方所認可。

在我國相關(guān)法規(guī)沒有進一步規(guī)定工程造價鑒定應(yīng)遵守的原則的情況下要避免上述問題的發(fā)生，造價司法鑒定工作就同樣要嚴格遵從約定原則。當(dāng)然，遵從約定的前提是約定必須合法，只有這樣才能保持鑒定工作的中立性、獨立性，才能有效地對證據(jù)進行取舍，從而保證鑒定結(jié)論的公正、有效。遵從約定既是鑒定工作的首要原則，又應(yīng)當(dāng)貫穿于鑒定工作的始終。根據(jù)《合同法》的自愿與誠實信用原則，在造價司法鑒定過程中，鑒定人員顯然也無權(quán)自行選擇或否定當(dāng)事人之間有效的合同或補充約定的內(nèi)容。所以，鑒定機構(gòu)在進行工程造價司法鑒定之前，應(yīng)當(dāng)明確要求司法機關(guān)委托鑒定的送鑒材料已經(jīng)過涉案當(dāng)事人質(zhì)證認可，送鑒材料的復(fù)印件應(yīng)由委托人注明與原件核實無異；其它委托鑒定的送鑒材料，也應(yīng)明確委托人需對材料的真實性承擔(dān)法律責(zé)任等。如果送鑒材料不具備鑒定條件或與鑒定要求不符合，鑒定機構(gòu)可以不予受理或向委托人說明要求補正等。另外，本案中雙方對合同價款調(diào)整的約定也存在爭議。乙方認為合同價款調(diào)整約定為設(shè)計變更和發(fā)包人要求的變更按規(guī)定優(yōu)惠4％按實調(diào)整，由于合同中沒有對所謂的規(guī)定進行進一步的明確，所以應(yīng)當(dāng)按實調(diào)整；甲方則認為該條約定當(dāng)然是指變更價款按計算規(guī)則計算后再優(yōu)惠4%。鑒定機構(gòu)在鑒定時是按實際發(fā)生調(diào)整的，對此甲方也不予認可?！逗贤ā返?25條1款規(guī)定“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”本案中，作為發(fā)包人的甲方通過招標的程序獲得中標單位的目的就是為了通過擇優(yōu)汰劣的篩選，以最低或者較低的價格獲得最優(yōu)的工程。所以關(guān)于合同價款調(diào)整的約定顯而易見是具體明確的，不存在爭議。鑒定機構(gòu)在鑒定過程中由于擅自“以鑒代審”，不經(jīng)過法院審理過程的認定，忽視了從約原則，致使其出具的鑒定結(jié)論明顯存在瑕疵。

工程造價司法鑒定就其本質(zhì)而言是因委托而產(chǎn)生的專業(yè)行為，而非行政、司法行為，即不是國家行為，其公正準確程度并不取決于鑒定人員行政權(quán)力的大小，而是鑒定人員的專業(yè)技術(shù)水平和職業(yè)道德水平。建筑工程中的合同、約定、簽證等是工程造價計算的重要依據(jù)，同時也是民事訴訟審理的核心內(nèi)容，因此要求鑒定機構(gòu)應(yīng)與法庭審判程序相配合對涉案證據(jù)進行確認。鑒定人應(yīng)對鑒定證據(jù)效力的確認權(quán)有明確的認識與界定，切忌“以鑒代判”，以致超越職權(quán)。一般來說，鑒定證據(jù)是否符合工程造價技術(shù)規(guī)范及其效力問題應(yīng)由鑒定人確認；而對涉及案件定性問題的事件、行為（如合同、協(xié)議）效力問題應(yīng)由法院認定。須由法院認定的證據(jù)，應(yīng)及時交由法院，待認定其效力后再行鑒定；或在可能條件下，設(shè)定不同認定結(jié)果情況下的不同的鑒定結(jié)論，供委托方庭審質(zhì)證后確認。

上述案例以及普遍存在的工程價款糾紛案件基本都是由工程量增加引起合同價款的調(diào)增而涉及造價司法鑒定的情況，但事實上也有不少案件是因工程量減少而引起的涉及司法鑒定的情況，而且即便是總價調(diào)增的案件也包括局部價款調(diào)減的情況。99版《建設(shè)工程施工合同》通用條款第31條確定變更價款條款中未規(guī)定發(fā)包人在工程量減少時應(yīng)辦理的有效手續(xù)，只規(guī)定了承包人在發(fā)生工程變更時應(yīng)提出報告等，否則視為不涉及合同價款的變更。但是承包人往往不會對工程量減少引起的價款降低主動提出報告，那么該部分造價應(yīng)該如何認定？雖然通用條款第36條有關(guān)索賠的條款中規(guī)定發(fā)包人和承包人對索賠適用相同的程序，但該條款未并沒有規(guī)定未按時提出索賠報告的后果就應(yīng)當(dāng)視為不涉及合同價款的變更。那么是否能根據(jù)有效的設(shè)計變更單和有效的發(fā)包人提出的變更通知單來確定工程量的減少，從而確定合同價款的減少呢？在合同有關(guān)發(fā)包人履行方式內(nèi)容約定不明確的情況下，筆者認為應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第六十二條的規(guī)定，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行，并依照造價司法鑒定行業(yè)客觀、公平、公正的準則來確認設(shè)計變更單和發(fā)包人提出的變更單中載明的工程量減少的有效性，以保證工程造價司法鑒定結(jié)論的準確性。

總之，凡是涉及工程價款糾紛而要求進行司法鑒定都應(yīng)遵循從約原則，從而體現(xiàn)合同雙方的真實意思，維護各方的合法權(quán)益，最大限度地保證相關(guān)案件審理的公平性、有效性。

參考文獻

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