第一篇：法碩考研輔導案例關于加油站的組織形式

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法碩考研輔導案例:關于加油站的組織

形式

眾所周知，學習應該實際，因為只有聯(lián)系實際，才能夠取得更好的效果，為了幫助法律考研的同學們，我們準備了法律碩士考研輔導案例關于加油站的組織形式，希望大家學習。[案情]

A與B于1990年合伙經(jīng)營C水上加油站，A以自己花5萬元購買的一艘加油船出資，B以現(xiàn)金8000元出資，并由A作為加油站的負責人，由B負責具體的管理業(yè)務并每月將經(jīng)營狀況向A匯報一次，年終進行總結算，經(jīng)營利潤由兩人均分。1997年10月以后A因其他業(yè)務退出經(jīng)營，不再過問經(jīng)營情況，加油站由B繼續(xù)以A為負責人的名義進行經(jīng)營，B多次以幫助A還信用社貸款利息的方式支付款項給A。1998年工商行政管理局給C水上加油站頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，法定代表人為A。2001年8月，A與B協(xié)商解散合伙事宜，經(jīng)口頭清算，加油站無任何債權、債務，合伙財產(chǎn)僅剩加油船及相關配套設備。期間，B以A的名義將加油船及相關配套設備賣給D石油公司，得款39萬元。同年8月8日，B通知A加油船及相關配套設備以8萬元賣給了D石油公司，每人分4萬元，要求A寫好退股聲明。之后，B草擬一份《退股協(xié)議》，要求A簽字。該《退股協(xié)議》的內容為：“本人A與B合資經(jīng)營的C加油站因本人退出股份，自1997年10月起加油站所有物業(yè)產(chǎn)權歸B獨資擁有。(法人代表仍可掛靠A名義，但一切事務與本人無關)。特立此據(jù)，退股人：A”。A同意簽該協(xié)議，并同意B的要求將落款日期倒簽至：“1997年10月8日”。之后，A將4萬元交給B。2005年9月，A得知B賣船得款39萬元，遂向法院提起訴訟，認為被告B對其謊稱加油船及相關配套設備僅值8萬元，獨自侵吞合伙財產(chǎn)31萬元，要求返還其應得份額15.5萬元。被告B辯稱：根據(jù)《退股協(xié)議》，原告A已于1997年10月起退股，加油站的所有物業(yè)產(chǎn)權歸B獨資擁有，因此，1997年10月以后，被告B具有對屬于自己所有的加油站的財產(chǎn)的完全處分權，任何單位和個人不得干涉;8萬元僅為1997年10月原告A退股時加油船及相關配套設備的價值，其余31萬元是被告經(jīng)營過程中物業(yè)增殖的結果，依法屬于被告B所有，請求法院駁回原告的訴訟請求。[爭議]

第一種意見認為，原告A在被告B于2001年補寫的《退股協(xié)議》上簽名，是對協(xié)議內容的確認，盡管該協(xié)議沒有被告B的簽字，但已可視原被告雙方達成了合意，因此該協(xié)議是合法成立與有效的合同。該協(xié)議盡管采用“退股”的詞義，但其涉及的內容是原告A作為合伙人地位的消滅以及合伙財產(chǎn)的權屬的處置，具有民法上“退伙”的內涵和性質，因此應視為原被告雙方簽訂的退伙協(xié)議。根據(jù)該協(xié)議，原被告一致確認了從1997年10月起原告A退伙的事實，對此一雙方無爭議的事實，法院應根據(jù)民事訴訟證據(jù)法的規(guī)則，視為法律真實，予以確認，而不應再查明原告A實際的退伙時間。該協(xié)議同時將C加油站所有物業(yè)產(chǎn)權自1997年10月起歸屬B擁有，即便顯失公平，但原告A具有簽定合同負隨的注意義務，作為完全凱程考研，考研機構，10年高質量輔導，值得信賴！以學員的前途為已任，為學員提供高效、專業(yè)的服務，團隊合作,為學員服務，為學員引路。凱程考研輔導班，中國最強的考研輔導機構，http://004km.cn

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民事行為能力人，其在有能力加以注意和識別的前提下，還簽訂該協(xié)議，因此不能認為此協(xié)議因顯失公平而導致無效;即便認定存在顯失公平，導致該協(xié)議為可撤銷合同，但原告在《民法通則》規(guī)定的一年的行使撤銷權的期限內沒有向有關機關行使該權利，應認定為合法有效的合同。故被告B從1997年10月起具有對C加油站的完全所有權和處分權。2001年被告B出賣屬于其所有的加油船，是合法的，所得的39萬元為合法的財產(chǎn)。被告B將其中的4萬元交給原告A，也是其行使財產(chǎn)處分權的自由。因此，應判決駁回原告A的訴訟請求。第二種意見認為，原被告于2001年補寫的《退股協(xié)議》為無效的退伙合同。其一，形式有瑕疵。該協(xié)議從形式上看缺乏被告B的簽名，僅為原告A的單方退股聲明，不能據(jù)此推斷原告A有退伙的意思表示;其次，違背強行法的規(guī)定。該協(xié)議倒簽時間違背了客觀真實，存在欺詐行為，損害合伙人以外不特定交易第三方的利益。故原被告并沒有形成合法退伙。因此，原告A起訴要求被告B返還其應得份額15.5萬元于法有據(jù)，應予支持。[評析]

上述裁判意見均建立在對A、B共同投資經(jīng)營的水上加油站作為合伙組織的定性基礎上。筆者認為，水上加油站的法律性質是本案裁判的前提與基礎，應結合相關法律予以認定。

一、在實在狀態(tài)上看，C加油站的性質存在著組織形態(tài)的變換

(一)1990年，加油站成立之初，由A花5萬元購買的一艘加油船出資，B以現(xiàn)金8000元出資，并由A作為加油站的負責人，由B負責具體的管理業(yè)務并每月將經(jīng)營狀況向A匯報一次，年終進行總結算，經(jīng)營利潤由兩人均分，顯然的合伙經(jīng)營。同時，該加油站領取的是《營業(yè)執(zhí)照》，以C加油站為字號，以A為負責人，因此是個人合伙。

(二)1998年工商行政管理局給C水上加油站頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，法定代表人為A，加油站取得了《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，企業(yè)類型為“有限責任公司”，因此獲取了企業(yè)的組織形態(tài)，而不再是個人合伙。組織性質是有限責任公司。其中值得注意的是，在加油站性質作個人合伙向有限責任公司轉制之前，1997年8月1日《合伙企業(yè)法》已生效實施。但是C水上加油站并沒有向工商行政管理局領取標明“執(zhí)行合伙事務人”的《合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照》，因此并不是合伙企業(yè)。

(三)盡管A與B有解散企業(yè)的協(xié)議及行為，但一直沒有進行企業(yè)注銷登記，也沒有作個人獨資公司的登記并換領相應的營業(yè)執(zhí)照，因此，C加油站依然是有限責任公司，尚未轉換為個人獨資公司。

二、從法律性質上分析，加油站依法只能采取公司的組織形式(一)1999年7月以后，個體加油站為法律取締

20世紀80年代中期以來，隨著市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展，成品油市場也日漸形成，各種經(jīng)濟主體紛紛界入，積極參與成品油交易活動。但個人及個人合伙設立加油站引出了諸多問題，如桂政發(fā)〔1990〕74號1990年7月7日《廣西壯族自治區(qū)人民政府關于批轉石油公司關于進一步整頓石油成品油市場的請示的通知》就揭示：“近幾年來，隨著計劃外成品油進入市場，管理有所放松。不少地方和部門插手經(jīng)營成品油，尤其是私人加油站(攤點)發(fā)展更猛，流通環(huán)節(jié)過多，輪番漲價，層層加碼，造成成品油市場十分混亂，據(jù)****年七月份我司與區(qū)消防局聯(lián)合調查，僅玉林地區(qū)八個縣市就有私人加油站(攤點)五百四十六家。絕大多數(shù)加油站存在的問題比較嚴重。一是經(jīng)營設施過于簡陋，安全無保障，火災事故時有發(fā)生。****年羅城、玉林私人開辦的加油站各發(fā)生一次重大火災，當場燒死一人、燒傷五人，直接經(jīng)濟損失近二十萬元。羅城還燒斷長途電話線路，中斷通迅五小時;二是偷稅漏稅嚴重。據(jù)調查，私人加油站(攤點)偷漏稅面占80%以上，嚴重影響了國家財政收入;三是經(jīng)營思想不端正，銷售不合格油品，摻雜使假，短斤少兩，坑害用戶，損壞機具，影響運輸生產(chǎn);四是油品價格混亂，無法監(jiān)督管理;五是擾亂市場，不利于貫徹國家制定的“保證重點、合理分配、控制消費、節(jié)約用油”的供應原則，不利于宏觀調控和市場安排”，因此，私法加油站受到法律取凱程考研，考研機構，10年高質量輔導，值得信賴！以學員的前途為已任，為學員提供高效、專業(yè)的服務，團隊合作,為學員服務，為學員引路。凱程考研輔導班，中國最強的考研輔導機構，http://004km.cn

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締，個人以及個人合伙不具備進入成品油市場的主體資格。上述桂政發(fā)〔1990〕74號1990年7月7日《廣西壯族自治區(qū)人民政府關于批轉石油公司關于進一步整頓石油成品油市場的請示的通知》就明確規(guī)定：“對現(xiàn)有經(jīng)營成品油的單位和私人加油站(攤點)進行清理。

1、凡無營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的單位和私人加油站(攤點)一律取締，按工商行政管理有關法規(guī)予以處理。

2、對有營業(yè)執(zhí)照的私人加油站(攤點)也一律取消，吊銷營業(yè)執(zhí)照，限期停業(yè)。

3、對有營業(yè)執(zhí)照的單位區(qū)別對待;工交企業(yè)利用內部加油設施對外營業(yè)，注銷營業(yè)執(zhí)照，停止經(jīng)營;黨政軍企事業(yè)單位，近幾年陸續(xù)建起的加油站，設備單陋，無安全保障的，應注銷執(zhí)照，停止經(jīng)營;設備、安全條件較好的，可采取與當?shù)厥凸韭?lián)營的辦法予以保留。但必須遵循四條原則：(1)油源由當?shù)厥凸竟?，不得對外采?(2)只有經(jīng)營零售業(yè)務，不得批發(fā);(3)石油公司派人參加管理，適當收取管理費用;(4)執(zhí)行我區(qū)現(xiàn)行石油物價政策。對符合政策規(guī)定的經(jīng)營單位設在鄉(xiāng)鎮(zhèn)以下的經(jīng)營網(wǎng)點也要進行整頓。設備簡陋、安全條件極差、管理混亂的要限期整改;整改達不到要求的，停止其經(jīng)營資格。

4、請各級政府大力支持國營石油銷售系統(tǒng)發(fā)展建設加油站，擴大加油服務網(wǎng)點，特別在取消私人加油站(攤點)后，石油公司要建加油站代替，以方便用戶和過往車輛加油。”1990年7月10日《國家計委、中國石油化工總公司、國家工商行政管理局關于加強成品油市場管理和整頓的通知》第1條也明確規(guī)定：“根據(jù)國務院物資體制改革方案確定的負責對本系統(tǒng)直屬直供企業(yè)提供成品油的國家有關部委所屬的物資供銷機構，不得在市場上銷售成品油。個體加油站(攤、點)要堅決取締。但在交通不便的地區(qū)，可由供銷社組織個體工商戶經(jīng)營少量燈用煤油。

上述經(jīng)營單位及供銷社組織的個體工商戶，只有經(jīng)工商行政管理機關核準其經(jīng)營范圍的，才能經(jīng)營規(guī)定的成品油。凡不符合上述規(guī)定的，自本通知下發(fā)之日起，應立即停止成品油的經(jīng)營業(yè)務，并向工商行政管理機關申請辦理變更登記或注銷登記。停止經(jīng)營成品油的單位，其庫存油品質量合格的，按現(xiàn)行價格規(guī)定移交給合法經(jīng)營單位收購;劣質油品由工商行政管理機關沒收。對弄虛作假、逃避檢查、無照經(jīng)營的，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，立即由工商行政管理機關查扣并依法予以處罰?！?/p>

因此，除在交通不便的地區(qū)，可由供銷社組織個體工商戶經(jīng)營少量燈用煤油外，個人不具有經(jīng)營成品油的資格，更不能設立個體加油站。

個人合伙組織，根據(jù)1986年11月27日《國家工商行政管理局關于執(zhí)行〈民法通則〉對個人合伙登記管理的通知》第2條“按照上述標準，對每個“合作經(jīng)營組織”進行審查。符合個人合伙和個體工商戶條件的，發(fā)給個體工商戶營業(yè)執(zhí)照。確實符合集體所有制企業(yè)條件的，發(fā)給工商企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。對新申請的個人合伙，經(jīng)審核符合條件的，發(fā)給個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，按個體工商戶管理”的規(guī)定，在《合伙企業(yè)法》施行之前以及《合伙企業(yè)法》施行后沒有登記為“合伙企業(yè)”的，屬于等同個人地位的“個體工商戶”，也不具有進入成品油市場的主體資格。

(二)成品油經(jīng)營主體須采取公司組織形式為法律明文規(guī)定

成品油經(jīng)營企業(yè)的組織形式，盡管商務部2004年《成品油市場管理暫行辦法》以及2006年《《成品油市場管理辦法》沒有明確必須采取公司制度，但1995年11月30日頒布至今生效的《國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、國家工商行政管理局、中國人民解放軍總后勤部關于印發(fā)〈成品油市場管理暫行辦法〉的通知》第4條規(guī)定：“成品油經(jīng)營企業(yè)在符合《公司法》規(guī)定的同時，還必須具備下列基本條件：(一)成品油批發(fā)企業(yè)。1.有經(jīng)營成品油的管理能力和技術力量;2.有一定規(guī)模的注冊資本(注冊資金)和與現(xiàn)有經(jīng)營規(guī)模基本相適應的流動資金;3.有符合國家標準并與經(jīng)營規(guī)?；鞠噙m應的成品油儲運設施;4.有穩(wěn)定的成品油資源供應和銷售渠道。(二)加油站和零售網(wǎng)點。1.加油站設置必須符合國家標準GB50156--92《小型石油庫凱程考研，考研機構，10年高質量輔導，值得信賴！以學員的前途為已任，為學員提供高效、專業(yè)的服務，團隊合作,為學員服務，為學員引路。凱程考研輔導班，中國最強的考研輔導機構，http://004km.cn

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及汽車加油站設計規(guī)范》的要求;2.加油站的建設符合當?shù)氐厥屑壱陨险囊?guī)劃要求，各項手續(xù)完備，經(jīng)營設施符合國家有關質量、計量、環(huán)保、技術規(guī)范等政策法規(guī)要求;3.有穩(wěn)定的成品油供應渠道;4.從業(yè)人員以及規(guī)章制度符合經(jīng)營成品油的技術要求;5.加油站和零售網(wǎng)點逐步實行代銷制”，據(jù)此必須采取公司的組織形式。外商投資設立成品油企業(yè)也必須根據(jù)《公司法》以公司形式設立。

(三)合伙企業(yè)作為成品油經(jīng)營主體遭遇到經(jīng)營許可的法律障礙

如上所述，商務部2004年《成品油市場管理暫行辦法》以及2006年《《成品油市場管理辦法》沒有明確成品油經(jīng)營企業(yè)的組織形式必須采取公司制度，似乎為非公司組織進入成品油市場設置了默示空間，同時1995年11月30日頒布至今生效的《國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、國家工商行政管理局、中國人民解放軍總后勤部關于印發(fā)〈成品油市場管理暫行辦法〉的通知》第4條的規(guī)定法律位階僅是行政規(guī)章，并非嚴格意義上全國人大及其常委會制定的法律，同時此規(guī)定僅僅是明確規(guī)定，似乎還不構成強行法，根據(jù)《合同法》解釋(一)，企業(yè)法人超越經(jīng)營范圍訂立合同未必無效，非公司組織參與成品油交易并沒有違反法律的禁止性規(guī)定。但是，商務部2004年《成品油市場管理暫行辦法》以及2006年《《成品油市場管理辦法》規(guī)定對成品油實行的經(jīng)營許可制度卻是強行法制度，從而成為合伙企業(yè)進入成品油市場無法越愈的法律壁壘。2006年《成品油市場管理辦法》第11條規(guī)定：“申請成品油經(jīng)營資格的企業(yè)，應當提交下列文件：(一)申請文件;(二)油庫、加油站(點)及其配套設施的產(chǎn)權證明文件;國土資源、規(guī)劃建設、安全監(jiān)管、公安消防、環(huán)境保護、氣象、質檢等部門核發(fā)的油庫、加油站(點)及其他設施的批準證書及驗收合格文件;(三)工商部門核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》或《企業(yè)名稱預先核準通知書》;(四)安全監(jiān)管部門核發(fā)的《危險化學品經(jīng)營許可證》;(五)外商投資企業(yè)還應提交《中華人民共和國外商投資企業(yè)批準證書》;(六)審核機關要求的其他文件”，要求提交《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》就將可能的許可對象限定在國有企業(yè)、集體所有制企、三資企業(yè)以及公司范圍之內，領取《合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照》的合伙企業(yè)即被排除在外。同時，最高人民法院的《合同法》解釋(一)第10條規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”，也因上述成品油經(jīng)營許可制度至少屬于國家限制經(jīng)營性質，而導致合伙企業(yè)訂立的成品油交易合同無效。綜合而言，合伙企業(yè)沒有開展成品油經(jīng)營與交易的主體資格，更不能申請設立成品油經(jīng)營企業(yè)。

三、本案乃為刑民行交叉案件

綜合上述研究，對本案，筆者認為應作以下認定與處理：(一)A與B在1990年至1998年間，以登記為個體工商戶的個人合伙形式經(jīng)營水上成品油買賣業(yè)務，應定性為觸犯刑事法律，構成非法經(jīng)營罪。該罪的法定最高刑是五年，追訴期限為行為終了起十年內，即2008年。法院2005年受理一審案件應追究相應的刑事法律責任。故審理該案的民事審判庭應將有關案件報公安機關偵查，啟動刑事公訴程序。但有關機關迄今沒有對此偵查并追究刑事法律責任，故2008年年終之后，追訴期限即屆滿十年，對A、B的非法經(jīng)營刑事責任應免予追訴;(二)由于1998年之后，C加油站一直還是有限責任公司的性質，2001年A、B解散公司應適用公司解散程序，不能按照個人合伙以及合伙企業(yè)的解散或退股程序處理。A、B作為C加油站的股東，雖有清算及處理公司財產(chǎn)的協(xié)議及行為，但沒有報送公司登記機關進行注銷登記，C加油站至今還登記為A、B投資經(jīng)營的、以A為法定代表人的有限責任公司，因此尚未構成解散。A、B于2001年對公司財產(chǎn)的各自分割、占有，即A分得的4萬元，B分得的35萬元，均屬公司財產(chǎn)應返還C加油站公司。故法院應判決駁回A的訴訟請求，并行使釋明權，告知A、B可重新啟動公司解散程序，在對2001年以來公司積累的財產(chǎn)重新清算的基礎上，協(xié)議解散公司并分割財產(chǎn);凱程考研，考研機構，10年高質量輔導，值得信賴！以學員的前途為已任，為學員提供高效、專業(yè)的服務，團隊合作,為學員服務，為學員引路。凱程考研輔導班，中國最強的考研輔導機構，http://004km.cn

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(三)A在2001年所謂“退股”行為，因C加油站在1998年以來一直是以A為法定代表人的有限責任公司，故構成抽逃出資行為，應根據(jù)《公司法》第201條的規(guī)定，由公司登記機關責令改正，并按抽逃資金四萬元的5%至15%的幅度處以罰款。

以上就是關于加油站的法律碩士考研輔導案例關于加油站的組織形式，相信通過這種學習方法，同學們的印象會更加深刻，考場上會更加的靈活!

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有沒有實體學校校區(qū)：有些機構比較小，就是一個在寫字樓里上課，自習，這種環(huán)境是不太好的，一個優(yōu)秀的機構必須是在教學環(huán)境，大學校園這樣環(huán)境。凱程有自己的學習校區(qū)，有吃住學一體化教學環(huán)境，獨立衛(wèi)浴、空調、暖氣齊全，這也是一個考研機構實力的體現(xiàn)。此外，最好還要看一下他們的營業(yè)執(zhí)照。

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第二篇：2017法碩(非法學)考研輔導案例-關于加油站的組織形式

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2017法碩（非法學）考研輔導案例:關于加油站的組織形式

眾所周知，學習應該實際，因為只有聯(lián)系實際，才能夠取得更好的效果，為了幫助法律考研的同學們，我們準備了法律碩士考研輔導案例關于加油站的組織形式，希望大家學習。[案情]A與B于1990年合伙經(jīng)營C水上加油站，A以自己花5萬元購買的一艘加油船出資，B以現(xiàn)金8000元出資，并由A作為加油站的負責人，由B負責具體的管理業(yè)務并每月將經(jīng)營狀況向A匯報一次，年終進行總結算，經(jīng)營利潤由兩人均分。1997年10月以后A因其他業(yè)務退出經(jīng)營，不再過問經(jīng)營情況，加油站由B繼續(xù)以A為負責人的名義進行經(jīng)營，B多次以幫助A還信用社貸款利息的方式支付款項給A。1998年工商行政管理局給C水上加油站頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，法定代表人為A。2001年8月，A與B協(xié)商解散合伙事宜，經(jīng)口頭清算，加油站無任何債權、債務，合伙財產(chǎn)僅剩加油船及相關配套設備。期間，B以A的名義將加油船及相關配套設備賣給D石油公司，得款39萬元。同年8月8日，B通知A加油船及相關配套設備以8萬元賣給了D石油公司，每人分4萬元，要求A寫好退股聲明。之后，B草擬一份《退股協(xié)議》，要求A簽字。該《退股協(xié)議》的內容為：本人A與B合資經(jīng)營的C加油站因本人退出股份，自1997年10月起加油站所有物業(yè)產(chǎn)權歸B獨資擁有。(法人代表仍可掛靠A名義，但一切事務與本人無關)。特立此據(jù)，退股人：A。A同意簽該協(xié)議，并同意B的要求將落款日期倒簽至：1997年10月8日。之后，A將4萬元交給B。2005年9月，A得知B賣船得款39萬元，遂向法院提起訴訟，認為被告B對其謊稱加油船及相關配套設備僅值8萬元，獨自侵吞合伙財產(chǎn)31萬元，要求返還其應得份額15.5萬元。被告B辯稱：根據(jù)《退股協(xié)議》，原告A已于1997年10月起退股，加油站的所有物業(yè)產(chǎn)權歸B獨資擁有，因此，1997年10月以后，被告B具有對屬于自己所有的加油站的財產(chǎn)的完全處分權，任何單位和個人不得干涉;8萬元僅為1997年10月原告A退股時加油船及相關配套設備的價值，其余31萬元是被告經(jīng)營過程中物業(yè)增殖的結果，依法屬于被告B所有，請求法院駁回原告的訴訟請求。[爭議] 凱程法碩，國內領先的法碩法學輔導機構，法碩考研，首選凱程！

的單方退股聲明，不能據(jù)此推斷原告A有退伙的意思表示;其次，違背強行法的規(guī)定。該協(xié)議倒簽時間違背了客觀真實，存在欺詐行為，損害合伙人以外不特定交易 凱程法碩，國內領先的法碩法學輔導機構，法碩考研，首選凱程！

整改;整改達不到要求的，停止其經(jīng)營資格。

4、請各級政府大力支持國營石油銷售系統(tǒng)發(fā)展建設加油站，擴大加油服務網(wǎng)點，特別在取消私人加油站(攤點)后，石油公司要建加油站代替，以方便用戶和過往車輛加油。1990年7月10日《國家計委、中國石油化工總公司、國家工商行政管理局關于加強成品油市場管理和整頓的通知》 凱程法碩，國內領先的法碩法學輔導機構，法碩考研，首選凱程！

文件：(一)申請文件;(二)油庫、加油站(點)及其配套設施的產(chǎn)權證明文件;國土資源、規(guī)劃建設、安全監(jiān)管、公安消防、環(huán)境保護、氣象、質檢等部門核發(fā)的油庫、加油站(點)及其他設施的批準證書及驗收合格文件;(三)工商部門核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》或《企業(yè)名稱預先核準通知書》;(四)安全監(jiān)管部門核發(fā)的《危險化學品經(jīng)營許可證》;(五)外商投資企業(yè)還應提交《中華人民共和國外商投資企業(yè)批準證書》;(六)審核機關要求的其他文件，要求提交《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》就將可能的許可對象限定在國有企業(yè)、集體所有制企、三資企業(yè)以及公司范圍之內，領取《合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照》的合伙企業(yè)即被排除在外。同時，最高人民法院的《合同法》解釋(一)第10條規(guī)定：當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外，也因上述成品油經(jīng)營許可制度至少屬于國家限制經(jīng)營性質，而導致合伙企業(yè)訂立的成品油交易合同無效。綜合而言，合伙企業(yè)沒有開展成品油經(jīng)營與交易的主體資格，更不能申請設立成品油經(jīng)營企業(yè)。

三、本案乃為刑民行交叉案件綜合上述研究，對本案，筆者認為應作以下認定與處理：(一)A與B在1990年至1998年間，以登記為個體工商戶的個人合伙形式經(jīng)營水上成品油買賣業(yè)務，應定性為觸犯刑事法律，構成非法經(jīng)營罪。該罪的法定最高刑是五年，追訴期限為行為終了起十年內，即2008年。法院2005年受理一審案件應追究相應的刑事法律責任。故審理該案的民事審判庭應將有關案件報公安機關偵查，啟動刑事公訴程序。但有關機關迄今沒有對此偵查并追究刑事法律責任，故2008年年終之后，追訴期限即屆滿十年，對A、B的非法經(jīng)營刑事責任應免予追訴;(二)由于1998年之后，C加油站一直還是有限責任公司的性質，2001年A、B解散公司應適用公司解散程序，不能按照個人合伙以及合伙企業(yè)的解散或退股程序處理。A、B作為C加油站的股東，雖有清算及處理公司財產(chǎn)的協(xié)議及行為，但沒有報送公司登記機關進行注銷登記，C加油站至今還登記為A、B投資經(jīng)營的、以A為法定代表人的有限責任公司，因此尚未構成解散。A、B于2001年對公司財產(chǎn)的各自分割、占有，即A分得的4萬元，B分得的35萬元，均屬公司財產(chǎn)應返還C加油站公司。故法院應判決駁回A的訴訟請求，并行使釋明權，告知A、B可重新啟動公司解散程序，在對2001年以來公司積累的財產(chǎn)重新清算的基礎上，協(xié)議解散公司并分割財產(chǎn);(三)A在2001年所謂退股行為，因C加油站在1998年以來一直是以A為法定代表人的有限責任公司，故構成抽逃出資行為，應根據(jù)《公司法》第201條的規(guī)定，由公司登記機關責令改正，并按抽逃資金四萬元的5%至15%的幅度處以罰款。以上就是關于加油站的法律碩士考研輔導案例關于加油站的組織形式，相信通過這種學習方法，同學們的印象會更加深刻，考場上會更加的靈活!

凱程法碩優(yōu)勢：

凱程法碩輔導經(jīng)驗豐富，每年都有大量學員考取北大、清華、人大、中國政法、貿(mào)大、中財、北師大、中央民族大學、社科院、北京青年政治學院等院校，在凱程官方網(wǎng)站有他們的經(jīng)驗談視頻，同學們可以查看，相信他們的經(jīng)驗對每位同學都有很大的幫助。對法碩參考書、就業(yè)、擇校、分數(shù)線、備考指導等不清楚的同學，可以查看凱程的官方網(wǎng)站，可以聯(lián)系咨詢老師，為同學們詳細解答。

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很多機構說自己考了多少人，亮出來多少經(jīng)驗談，但是幾乎沒有機構把自己學員的經(jīng)驗談視頻亮出來，凱程有實力把凱程學員部分學員視頻經(jīng)驗談亮出來，體現(xiàn)凱程的絕對優(yōu)勢。詳細請查看凱程官方網(wǎng)站法碩欄目。

第三篇：法碩考研：刑法復習輔導

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法碩考研：刑法復習輔導

1.取保候審的決定。

根據(jù)法律規(guī)定，公、檢、法機關都有權采用取保候審。在程序上又分為：一是公、檢、法機關根據(jù)案件具體情況，直接主動地采用取保候審;二是根據(jù)偵查階段犯罪嫌疑人所聘任的律師的申請或者根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的申請，決定取保候審。可見，取保候審的決定權在公、檢、法機關。決定取保候審后，由辦案人員填寫取保候審決定書和取保候審通知書，經(jīng)部門負責人審核，由領導簽發(fā)。再由承辦人員向犯罪嫌疑人、被告人及保證人宣讀取保候審決定書，告知其各自應當遵守的規(guī)定及承擔的義務，違反規(guī)定和義務所應承擔的法律后果等，并要求其出具保證書并簽名或者蓋章。

2.取保候審的執(zhí)行。

取保候審由公安機關執(zhí)行，根據(jù)公安部《規(guī)定》

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《刑事訴訟法》

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監(jiān)視居住也有其解除、撤銷和變更的情形，其原因與取保候審相同，監(jiān)視居住通常變更為逮捕。對監(jiān)視居住解除、撤銷和變更時，也要制作有關文書，向有關個人和單位宣布和送達。關于凱程：

凱程考研成立于2005年，國內首家全日制集訓機構考研，一直致力于高端全日制輔導，由李海洋教授、張鑫教授、盧營教授、王洋教授、楊武金教授、張釋然教授、索玉柱教授、方浩教授等一批高級考研教研隊伍組成，為學員全程高質量授課、答疑、測試、督導、報考指導、方法指導、聯(lián)系導師、復試等全方位的考研服務。凱程考研的宗旨：讓學習成為一種習慣

凱程考研的價值觀口號：凱旋歸來，前程萬里 信念：讓每個學員都有好最好的歸宿

使命：完善全新的教育模式，做中國最專業(yè)的考研輔導機構 激情：永不言棄，樂觀向上

敬業(yè)：以專業(yè)的態(tài)度做非凡的事業(yè)平衡：找到工作、生活、家庭的平衡點

服務：以學員的前途為已任，為學員提供高效、專業(yè)的服務，團隊合作,為學員服務，為學員引路。

第四篇：法碩考研輔導之買賣合同案件實例

法碩考研輔導之買賣合同案件實例

法碩案例分析：農(nóng)村房屋買賣合同的效力如何認定，以下是參考分析，旨在為備考2018年法碩的考生提供答題思路。

案情

被告肖某系城口縣龍?zhí)镟l(xiāng)衛(wèi)星村村民，因當年被納入城口縣高山移民戶安置，被告肖某于2002年3月3日與原告曹某之女桂某簽訂一份《農(nóng)房買賣協(xié)議》，被告肖某以10700元的價格購買原告曹某位于城口縣葛城街道東方紅一村的房屋一棟，原告之女桂某收取購房款10700元并交付房屋。該協(xié)議由被告肖某與曹某之女簽字，原告曹某雖未在該協(xié)議上簽字，但事實認可該協(xié)議的內容系曹某之女代表曹某與被告肖某簽訂。2010年，因涉訴房屋被納入拆遷范圍被征用。城口縣人民政府與肖某簽訂《農(nóng)房拆遷補償安置協(xié)議書》及《農(nóng)房拆遷自建安置補助協(xié)議書》，約定由縣政府補償肖某安置費225464.92元，另有4000元的提前拆遷獎勵，共計約23萬元，另有120平米對等安置房。隨后，曹某向法院起訴，認為與肖某簽訂的房屋買賣協(xié)議違反法律法規(guī)強制性規(guī)定，要求確認該房屋買賣協(xié)議無效。

爭議

該案農(nóng)村房屋能否買賣，對此問題存在兩種意見：

第一種意見認為農(nóng)村房屋買賣事關農(nóng)村宅基地使用權的轉讓，而我國法律禁止轉讓農(nóng)村宅基地使用權，因此，農(nóng)村房屋不能買賣，應認定該合同為無效合同。

第二種意見認為，我國相關法律、法規(guī)雖然禁止將農(nóng)村宅基地使用權向本集體經(jīng)濟組織成員以外的人轉讓，但法律、法規(guī)對農(nóng)村居民轉讓房屋所有權并無禁止性規(guī)定，而國家相關政策也無禁止向本集體經(jīng)濟組織外的農(nóng)村居民出售房屋的規(guī)定。因此，應依法認定為有效合同。

評析

筆者同意第二種意見，理由如下：

第一、本案的爭議焦點是作為集體經(jīng)濟組織成員的原告與非為本集體經(jīng)濟組織成員之間簽訂的農(nóng)村房屋買賣協(xié)議是否有效，即該協(xié)議是否具有《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項所規(guī)定的違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情形？在審判實踐中，處理農(nóng)村房屋買賣合同的效力問題，有效或無效兩種觀點均有司法判例的支持。宅基地屬于農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟組織或村民委員會經(jīng)營管理，宅基地使用權是本集體經(jīng)濟組織成員享有的權利，其主體只能是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內的成員。由于房屋是建筑在土地上的，為土地的附著物，具有不可分離性，而宅基地使用權是集體經(jīng)濟組織成員享有的權利，與特定的身份關系相聯(lián)系，農(nóng)村村民轉讓宅基地使用權有一定限制。但是法律法規(guī)只是規(guī)定了禁止農(nóng)村宅基地使用權轉讓，并未否定農(nóng)村房屋買賣合同的效力。

第二、對于農(nóng)村居民是否能向城鎮(zhèn)居民出售房屋，我國雖無法律、法規(guī)的相關禁止性規(guī)定，但國務院辦公廳在1999年《關于加強土地轉讓管理、嚴禁炒賣土地通知》中明確規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民在農(nóng)民集體土地建住宅，有關部門不得違法為建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證”；2004年11月，國土資源部《關于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》又進一步規(guī)定“嚴禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證”。這些雖然都是國家規(guī)定的有關政策，但根據(jù)我國民法通則第六條“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策”的規(guī)定，可見規(guī)定嚴禁城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村房屋。但在本案中，原告并不是城鎮(zhèn)居民，而是宅基地所在集體經(jīng)濟組織之外的農(nóng)村居民。并未在行政法規(guī)規(guī)定的禁止性規(guī)定之列，況且我國相關法律、法規(guī)雖然禁止將農(nóng)村宅基地使用權向本集體經(jīng)濟組織成員以外的人轉讓，但法律、法規(guī)及國家相關政策并無禁止向本集體經(jīng)濟組織外的農(nóng)村居民出售房屋的規(guī)定。因此，就不應、在法律未禁止房屋轉讓的情況下，憑主觀認識去用禁止農(nóng)村宅基地使用權轉讓的規(guī)定來否定農(nóng)村房屋買賣合同的效力和妨害農(nóng)村村民對自己房屋所有權的行使。只要其符合合同法關于有效合同其他要件，應依法認定為有效合同。同時，被告肖某符合當?shù)氐胤秸仓酶呱揭泼竦恼摺?/p>

第三、應堅持在法律規(guī)定的前提下盡力尊重當事人之間的意思自治、維護誠實信用。近年來，房屋出賣方在違規(guī)出賣房屋獲得利益后，因土地升值、拆遷補償?shù)仍蛑鲝埡贤瑹o效，違反了誠實信用原則。因此如確認此類合同無效，將嚴重損害社會的公序良俗和誠實信用的社會根基，違反誠實信用的賣房者獲益，而遵守誠實信用的買房者卻蒙受損失。因此，在實踐中要全面考慮到合同無效對雙方當事人利益影響，尤其出賣人因土地升值或拆遷、補償所獲利益，以及買受人因房屋現(xiàn)值和原買賣價格差異受到的損失，來確認房屋買賣合同效力。對于出賣人因土地升值或拆遷補償利益，而惡意主張合同無效的情形，應確認房屋買賣合同有效。審理應當要以“有利于妥善解決糾紛、有利于規(guī)范交易行為”為指導，起到制約農(nóng)民審慎處分自己房屋的積極效果，以實現(xiàn)裁判的法律效果和社會效果有機統(tǒng)一。

第五篇：2018法碩考研輔導之貿(mào)大歷年真題

2018法碩考研輔導之貿(mào)大歷年真題

內容來源：凱程考研集訓營

一、單項選擇題：第1-40小題，每小題1分，共40分。下列每題給出的四個選項中，只有一個選項符合試題要求。

1、下列選項中，體現(xiàn)罪刑相適應的是（）A.刑法關于空間效力范圍的規(guī)定

B.刑法關于懷孕的婦女不適用死刑的規(guī)定

C.刑法關于享有外交豁免特權的外國人的刑事責任的規(guī)定 D.刑法關于放火罪與失火罪構成要件及法定刑的不同規(guī)定 【參考答案】D 【考查知識點】刑法的基本原則，罪責刑刑相適應原則

2.根據(jù)解釋的效力，可以把刑法解釋分為（）A.立法解釋，司法解釋和學理解釋 B.當然解釋，文理解釋和論理解釋 C.當然解釋，擴大解釋和縮小解釋 D.文理解釋，論理解釋和學理解釋 【參考答案】A 【考查知識點】法律解釋的分類

3.依照我國刑法第13條“但書”的規(guī)定，“不認為犯罪”的條件是（）A.情節(jié)輕微的 B.危害不大的

C.情節(jié)輕微危害不大的 D.情節(jié)顯著輕微危害不大 【參考答案】D 【考查知識點】刑法13條

4.甲醉酒駕駛，撞死一行人后逃逸，在被追趕時精神病復發(fā)。對甲（）A.不追究刑事責任 B.應當追究刑事責任

C.應當追究刑事責任，但可以從輕或減輕處罰D.應當追究刑事責任，但可以減輕或免除處罰 【參考答案】B 【考查知識點】 醉酒的人犯罪刑事責任 5.下列關于犯罪對象的說法，正確的是（）A.犯罪對象是犯罪客體的載體

B.犯罪對象的功能是區(qū)分此罪與彼罪

C.犯罪對象是一切犯罪都必須具備的構成要件

D.犯罪對象是刑法所保護的，為犯罪行為所侵犯的社會關系 【參考答案】A 【考查知識點】犯罪對象與犯罪客體的關系 6.國家機關工作人員甲因不滿父親再婚，與之斷絕往來。其父晚年孤身一人，身患重病時，甲拒絕照顧，情節(jié)惡劣構成遺棄罪。在本案中，甲違反了（）A.法律行為引起的義務 B.職務要求的義務 C.先前行為的義務

D．法律明文規(guī)定的義務 【參考答案】D 【考查知識點】遺棄罪 7.人民法院認為，甲公司于2011年12月偷逃稅款構成犯罪，但該公司已于2012年7月宣告破產(chǎn)。對于甲公司的逃稅犯罪行為 A.不再予以追究

B.仍應追究其刑事責任

C.按照單位犯罪僅追究直接責任人員刑責 D.按照自然人犯罪追究直接責任人員刑責 【參考答案】B 【考查知識點】逃稅罪

8.甲和乙意圖置常某于死地，甲將匕首向常某刺去，常某急忙躲閃，匕首刺中了乙，乙流血死亡。甲的行為 A.故意殺人罪（既遂）B.過失致人死亡罪

C.故意殺人罪（未遂）

D.故意殺人罪（未遂）與過失致人死亡罪 【參考答案】A 【考查知識點】事實認識錯誤中的行為偏差

9.甲受乙教唆，雇傭童工從事為重勞動，情節(jié)嚴重。甲、乙的犯罪屬于()A.必要的共同犯罪 B.簡單的共同犯罪 C.特殊的共同犯罪 D.任意的共同犯罪 【參考答案】D 【考查知識點】共同犯罪的形式

10.甲盜割高壓電線，既構成破壞電力設備罪，又構成盜竊罪。這種犯罪形態(tài)屬于（）

A.想象競合犯 B.繼續(xù)犯 C.連續(xù)犯 D.吸收犯

【參考答案】A 【考查知識點】 想象競合犯 甲（17周歲，無業(yè)）收受犯罪人竊地的筆記本電腦后，為其窩藏贓物，構成犯罪，依法應處3年以上7年以下的有期徒刑，并處罰金。對甲運用罰金的正確做法是（）

A.應對甲免除罰金

B.應判令甲的監(jiān)護人繳納罰金 C.應對甲處以不少于500元得罰金 D.應對甲收受的電腦拍賣充抵罰金 【參考答案】C 【考查知識點】 未成年人的刑事責任 12 下列罪狀匯總，屬于敘明罪狀的是（）A.過失犯前款罪的

B.收買被拐賣的婦女兒童的

C.以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿14周歲的未成年人乞討的

D.違反國家規(guī)定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統(tǒng)的

【參考答案】C 【考查知識點】考點罪狀的種類

13、下列行為中，應以間諜罪（既遂）定罪處罰的是（）A.甲非法獲取國際秘密后，出售給國外間諜組織

B.乙在境外參加國外間諜組織，回國后沒有來得及收集情報工作即被抓獲 C.丙為境外的公司刺探國內公司的相關商業(yè)秘密，尚未送出該秘密即被抓獲 D、丁將通過職務行為獲得的國家秘密上傳到互聯(lián)網(wǎng)上，該秘密被外國間諜組織所獲取

【參考答案】B 【考查知識點】間諜罪的定義

14.下列行為中，應以非國家工作人員受賄罪定罪處罰的是（）

A.稅務局局長甲，要求轄區(qū)內的公司為該局建設辦公樓提供財物支持。B.國有資產(chǎn)管理公司負責人乙，在處置國有資產(chǎn)的過程中，收受他人財物 C.已離職的工商局局長丙，收受劉某的財物，要求被自己提拔起來的工商局副局長停止對劉某銷售偽劣產(chǎn)品案件的查處 D.已退休的衛(wèi)生局局長丁，與朋友共同出資設立有限責任公司，并擔任副總經(jīng)理，利用這一職務在采購物資時收受回扣歸自己所有 【參考答案】D 【考查知識點】非國家工作人員的受賄罪

15.下列行為中，應以綁架罪定罪處罰的是（）A.以出賣為目的偷盜他人幼兒 B.以索取賭債為目的偷盜他人嬰兒 C.以索取工程款為目的偷盜他人幼兒 D.以索取虛構的欠款為目的偷盜他人嬰兒 【參考答案】D 【考查知識點】綁架罪的定義

16.甲路過某飯館時見萬某酩酊大醉，便冒充萬某的朋友上前將其扶走，到一偏僻的地方后，將萬某隨身攜帶的價值5000元的財物全部取走。甲的行為構成（）A.盜竊罪 B.詐騙罪 C.侵占罪 D.搶劫罪

【參考答案】A 【考查知識點】搶劫罪與盜竊罪的區(qū)別 17.藥劑師甲明知不含毒品成份的藥品已過期失效，仍冒充毒品賣給乙，乙將毒品賣給吸毒人員。本案中 A.甲和乙均構成詐騙罪 B.甲和乙構成販賣毒品罪

C.甲構成詐騙罪，乙構成販賣毒品罪 D.甲構成銷售假藥罪，乙構成詐騙罪 【參考答案】C 【考查知識點】毒品犯罪

18.甲趁楊某不備，用將其打昏后，搜遍楊某全身，未得分文。經(jīng)鑒定，楊某為輕傷。對甲的行為應認定為（）A.搶劫罪（未遂）B.搶劫罪（既遂）C.故意傷害罪

D.搶劫罪未遂和故意傷害罪 【參考答案】A 【考查知識點】搶劫罪未遂的情形

19.下列行為中，應以窩藏罪定罪處罰的是（）

A.甲利用擔任司法警察的便利，將正在服刑的李某放走 B.乙明知趙某的現(xiàn)金為販毒所得，仍將其兌換外幣匯往境外

C.丙明知劉某的3輛摩托車是盜竊所得，仍將其藏匿在自家車庫中 D.丁明知蔡某剛才監(jiān)獄脫逃出來，仍為他提供1萬元的現(xiàn)金助他逃跑 【參考答案】D 【考查知識點】窩藏罪的表現(xiàn)形式 20．下列選項中屬于瀆職罪的是（）A.貪污罪

B.強令違章冒險作業(yè)罪 C.醫(yī)療事故罪

D.執(zhí)行判決裁定濫用職權罪 【參考答案】D 【考查知識點】瀆職罪的類型

21.下列選項中，屬于民事法律事實的是（）A.王某報考公務員 B.孫某在宅基地上建造房屋 C.崔某李立某吃飯 D.林某氏孿生姐妹舉行結婚儀式 【參考答案】B 【考查知識點】考點民事法律事實

22.16歲的中學生史某在一次抽獎活動中獲得10萬元大獎。史某用該筆款項不僅繳納了自己的學費，還幫助父親償還了5萬元欠款，史某（）A是完全民事行為能力人 B是限制民事行為能力人 C視為限制民事行為能力人 D視為完全民事行為能力人 【參考答案】B 【考查知識點】自然人的民事行為能力 根據(jù)民法通則規(guī)定訴訟時效中止后，從中止時效的原因消除之日起，訴訟時期間（）

A屆滿 B不再計算 c 重新計算 D 繼續(xù)計算 【參考答案】D 【考查知識點】訴訟時效的中止

24.法人必須依據(jù)特別立法或 國家元首的許可才得以設立的原則稱為（）A.準則主義 B.特許主義 C.行政許可主義 D.自由設立主義 【參考答案】B 【考查知識點】法人成立的原則

25.根據(jù)侵權責任法規(guī)定，污染環(huán)境造成損害的，污染者承擔侵權責任的規(guī)則原則是（）

A.公平責任原則 B.過錯責任原則 C.無過錯責任原則 D.過錯推定原則 【參考答案】C 【考查知識點】環(huán)境污染的歸責原則

37.2013年3月28日畢某病世，3月31日其子女將其安葬，4月2日畢某的子女一起清理畢某的遺產(chǎn)并確認繼承份額，4月5日，遺產(chǎn)分割完畢，遺產(chǎn)繼承的開始時間是（）

A.3月28日 B.3月31日 C.4月2日 D.4月5日 【參考答案】A 【考查知識點】繼承開始的時間

38.甲、乙、丙分別購買丁某住宅樓（共三層）的一層、二層、三層，并分別辦理了房產(chǎn)證，現(xiàn)丙欲出售其住宅，對丙出售的住宅（）A.僅甲享有優(yōu)先購買權 B.僅乙享有優(yōu)先購買權 C.甲乙均享有優(yōu)先購買權 D.甲乙均不享有優(yōu)先購買權 【參考答案】C 【考查知識點】按份共有人的優(yōu)先購買權 39.下列選項中屬于法定物權的是： A.留置權 B.地役權 C.權利質權 D.宅基地使用權 【參考答案】A 【考查知識點】考點物權分類及性質 40.甲將自己的攝像機交給乙保管，丙從乙處盜走該攝像機賣給了不知情的丁。下列主體中，對攝像機的占有屬于他主占有的是： A.甲 B.乙 C.丙 D.丁 【參考答案】B 【考查知識點】考點占有的分類

三、簡答題：第51-54小題，每小題6分，共24分。51.故意與過于自信過失區(qū)別

【參考答案】

1.對危害結果發(fā)生的認識程度不同。故意是明知自己的行為會發(fā)生危害結果，而過于自信的過失是已經(jīng)預見到自己的行為可能發(fā)生危害結果，故意的認識程度高。

2.對危害結果所持的態(tài)度不同。故意的行為人，對危害結果持追求或放任態(tài)度，而過于自信的過失對危害結果持否認態(tài)度，行為人為避免危害結果的發(fā)生積極采取措施。

52.騙取信貸構成要件 【參考答案】（1）侵犯的客體是國家對銀行貸款或者金融機構貸款的管理制度及財產(chǎn)所有權。（2）客觀方面表現(xiàn)為用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取銀行或者其他金融機構的貸款，數(shù)額較大的行為。

（3）犯罪主體為一般主體，僅限自然人，單位不能成為本罪主體。（4）主觀方面表現(xiàn)為故意，必須具有非法占有銀行或其他金融機構貸款的目的。

53.不安抗辯權的構成要件 【參考答案】

不安抗辯權是指先履行一方在有證據(jù)證明后履行一方有喪失或者可能喪失履行債務能力的情況下，可暫時中止履行的權利。不安抗辯權的成立要件包括：

(1)當事人基于同一雙務合同互負債務。

(2)主張不安抗辯權的一方應當先履行債務且其債務已屆清償期。

(3)先履行一方有確切證據(jù)證明對方履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實危險。

54.鄰接權與著作權的區(qū)別 【參考答案】: 著作權是指著作權人對文學、藝術和科學作品依法享有的各項專有權利。

鄰接權是指作品傳播者對在傳播作品過程中產(chǎn)生的成果依法享有的專有權利。

鄰接權與著作權的主要區(qū)別是：

鄰接權的主體多為法人或其他組織，著作權的主體多為自然人；

鄰接權的客體是傳播作品過程中產(chǎn)生的成果，而著作權的客體是作品本身；

鄰接權中除包括表演者權外一般不涉及人身權，而著作權包括人身權和財產(chǎn)權雙重內容。

四、辨析題：第55-56小題，每小題8分，共16分。要求對命題進行判斷并著重闡明理由。

55.請對“同種數(shù)罪不并罰”這種說法加以辨析?！緟⒖即鸢浮?/p>

這種說法不完全正確。我國對一并審理的同種數(shù)罪不實行數(shù)罪并罰，但是如果出現(xiàn)新罪或漏罪的情況下還是要數(shù)罪并罰的。

56、現(xiàn)在流行一種說法“我的地盤我做主”請從民事權利的行使和限制角度加以辨析。

【參考答案】

這種說法不完全正確：

正確的一面體現(xiàn)在：民事權利行使應遵循以下原則：自由行使原則。權利行使是權利人的自由，自應依當事人的意思決定，他人不得干涉。錯誤的一面體現(xiàn)在：民事的行使也應該遵循以下原則：

（1）禁止權利濫用和正當行使原則。同時也要符合公序良俗原則。

（2）合法有效的民事行為必須滿足主體合格，內容合法，形式合法，意思表示真實。其中任何一方面不合格都會導致民事法律后果有瑕疵。因此即使是在自己的地盤上行使民事權利也必須要滿足四個要件才能發(fā)生預期的法律后果。

（3）訴訟時效與除斥期間（參考）。民事權利的行使要在特定的期間內才能發(fā)生一定的法律后果。

綜上所述，我的地盤我做主這種說法是不完全正確的。

五、法條分析題：第57-58小題，每小題10分，共20分。要求符合立法原意和刑法／民法理論。

57.《中華人民共和國刑法》第395條第1款規(guī)定：國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來 源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產(chǎn)的差額部分予以追繳。請分析：

（1）本條款中的“不能說明”包括哪些情形？（2）本條款中的“非法所得”如何計算 【參考答案】

（1）“不能說明”，包括以下情況：（1）行為人拒不說明財產(chǎn)來源；（2）行為人無法說明財產(chǎn)的具體來源；（3）行為人所說的財產(chǎn)來源經(jīng)司法機關查證并不屬實；（4）行為人所說的財產(chǎn)來源因線索不具體等原因，司法機關無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的。（2）"非法所得”的數(shù)額計算 “非法所得”，一般是指行為人的全部財產(chǎn)與能夠認定的所有支出的總和減去能夠證實的有真實來源的所得。在具體計算時，應注意以下問題：（1）應把國家工作人員個人財產(chǎn)和與其共同生活的家庭成員的財產(chǎn)、支十等一并計算，而且一并減去他們所有的合法收入以及確屬與其共同生活的家庭成員個人的非法收入；（2）行為人所有的財產(chǎn)包括房產(chǎn)、家具、生活用品、學習用品及股票、債券、存款等動產(chǎn)和不動產(chǎn)；行為人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、學習費用、罰款及向他人行賄的財物等；行為人的合法收入包括工資、獎金、稿酬、繼承等法律和政策允許的各種收入；（3）為了便于計算犯罪數(shù)額，對于行為人的財產(chǎn)和合法收入，一般可以從行為人有比較確定的收入和財產(chǎn)時開始計算。

58.《中華人民共和國物權法》第20條規(guī)定：“業(yè)主對房屋的住宅以及經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有和共同管理的權利” 請分析：

（1）本條規(guī)定的是什么權利？該權利有哪些特征（2）符合哪些條件被認定為專有部分？ 【參考答案】

（1）本條規(guī)定的是建筑物區(qū)分所有權。建筑物區(qū)分所有權的特征表現(xiàn)在四個方面：

1.復合性。建筑物區(qū)分所有權由專有部分所有權、共有權及成員權等三要素構成，且區(qū)分所有人的身份也具有多重性。2.整體性。這是指區(qū)分所有權人的專有權、共有權及成員權三者共為一體不可分離。

3.專有權的主導性，在構成建筑物區(qū)分所有權的三要素中，專有權具有主導性，具體體現(xiàn)在：(1)區(qū)分所有人取得專有部分所有權即取得共有部分共有權及成員權。(2)專有部分所有權的大小決定共有權及成員權的大小。(3)區(qū)分所有權成立登記時，只登記專有部分所有權，而共有權及成員權并不單獨登記。4.客體的多元性。建筑物區(qū)分所有權的客體包括專有部分與共有部分，而不是僅局限于其中的一部分。

（2）專有部分，指在構造上能明確區(qū)分，具有排他性且可獨立使用的建筑物部分。

構成專有部分須具備三個條件：

1.構造上的獨立性，即“物理上的獨立性”，從而能夠明確區(qū)分； 2.利用上的獨立性，即“功能上的獨立性”，可以排他使用； 3.能夠登記成為特定業(yè)主所有權的客體。

六、案例分析題：第59-60小題，每小題15分，共30分。

59.甲、乙以為路為名，到鐵路道口的值班室，甲與值班室丙閑聊以分散其注意力，乙伺機偷取丙手機，被其發(fā)現(xiàn)。兩人見行機敗露，所以把丙綁在值班室的床架上丙搜走其500元現(xiàn)金。期間，丙向他們大叫道：“快放開我，火車就要來了？”甲、乙不聽，逃跑，由于欄桿未能及時放下，一列火車到該道口，撞翻一輛面包車，造成3人重傷，面包車撞毀。綜上請分析？

（1）對甲、乙應如何定罪？為什么（2）丙是否應刑事責任？為什么 【參考答案】

（1）甲、乙構成共同犯罪，甲、乙均構成搶劫罪和以危險方法危害公共安全罪。甲乙二人分工偷取丙手機，被丙發(fā)現(xiàn)后將丙綁在床架上搜走5000元構成搶劫罪。因丙為鐵路值班人員，其職責是維護通行人員安全，丙被綁在床架時告知了甲乙，甲乙不顧后果，對事故發(fā)生持放任態(tài)度，危害不特定人的安全，故又構成以危險方法危害公共安全罪。

（2）丙不負刑事責任。丙雖有維護通行人員安全的義務，但其被限制人身自由，對危害結果的發(fā)生沒有過錯故意或過失，故不構成犯罪

【考查知識點】

60.家具店與家具廠簽訂協(xié)商好協(xié)議，購買紅木家具，家具店簽訂協(xié)議蓋章后發(fā)送給家具廠，但協(xié)議中未約定質量條款，家具廠為蓋章。家具廠將家具運送至家具店，家具店賣給賓館，紅木家具出現(xiàn)裂紋，賓館要求退貨，家具店向家具廠要求退貨。但家具廠以合同未蓋章，合同不成立；合同中未約定質量標準為由不予退貨。

（1）請問家具廠的退貨理由1是否成立，為什么？

（2）請問家具廠的退貨理由2是否成立，為什么？ 【參考答案】

(1)家具廠的退貨理由1不成立。雖然家具廠沒有蓋章，但是家具廠已經(jīng)發(fā)送貨物，其履行行為構成承諾，合同成立。

（2）家具廠的退貨理由2不成立。根據(jù)合同的履行原則，對于質量條款沒有約定的應該按照國家標準，行業(yè)標準履行；沒有國家標準，行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。案例中合同中沒有約定質量標準，所以應該按照國家或行業(yè)標準來履行合同，因此家具廠的理由不成立。