第一篇：關(guān)于_彭宇案_中事實推定適用原則的深層思考

第 23卷第 2期

湖北函授大學(xué)學(xué)報

Vol.23.NO.2 2010年 4月

Journal of HUBEI Correspondence UniversityApr.2010

關(guān)于“彭宇案”中事實推定適用原則的深層思考

何偉（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京100088）

[摘要] 2007特別是一審判決的事實推定過程。屬必要。

[關(guān)鍵詞 ]事實推定；適用原則；規(guī)制[中圖分類號

“彭宇案”最后二審中以調(diào)解的方式結(jié)案，但是彭宇案一審中的判決涉及認(rèn)定相撞事實的推定問題，卻一直受社會各界詬病，特別是“根據(jù)社會常理推定出人一般不見義勇為”的推定更是令社會各界愕然。一審判決中涉及的幾條判決理由一直飽受爭議。如何設(shè)定一定的程序措施，界定一定的原則，從而使事實推定盡量減少任意性，公正的運行呢？除了具體的規(guī)制路徑設(shè)置外，強(qiáng)調(diào)事實推定的適用原則則是一種“軟規(guī)制”學(xué)者所言，建立事實推定的適用規(guī)則是最大限度避免事實推定這一負(fù)面效應(yīng)的有效途徑。下面結(jié)合案例，重點就事實推定適用原則提出一些建議。法官在審理具體案件時，若適用事實推定必須遵循如下原則：

一、被迫性原則

訴訟進(jìn)行中，案件審理遇到瓶頸，即案件審理必須查明的事實缺乏必要證據(jù)。如果必要性證據(jù)查不清，對于某些事實不加以確認(rèn)，而法律對于此情形又沒有法律推定，訴訟就此停止，訴訟陷入僵局，整個審判將無法進(jìn)行下去。為了打破這種僵局，必須需要司法者的主觀能動性，運用事實推定查清事實。可見，事實推定適用時，首要原則就是被迫推定，法官如果要推進(jìn)訴訟不得已、不得不做的推定。

因此，] D913 [

]

年發(fā)生的彭宇案，雖然以二審的調(diào)解結(jié)案，但是它留給我們的思考遠(yuǎn)沒有結(jié)束，認(rèn)真分析司法實踐中事實推定出現(xiàn)的問題，提出具體的規(guī)制措施實 文獻(xiàn)標(biāo)識碼

。正如

這里主張的被迫性原則的前提是法官主動運用事實推定，而并不是強(qiáng)制要求法官在這種情形下必須要事實推定。事實 推定是法官自由裁量權(quán)的運用，法官有主動權(quán)。訴訟中如果案 件遇到瓶頸，必須查明的事實缺乏必要性證據(jù)無法查清，法官 完全可以不推定而直接運用舉證責(zé)任分配原則對案件事實予 以認(rèn)定，從而做出判決，這沒有什么理論障礙的。但是，法官的 責(zé)任就是最大可能的正確的認(rèn)定案件事實，而不能以程序正義 為盾牌，忽略了法官自身的主動探求事實真相，查清事實的應(yīng) 有責(zé)任。所以，事實推定是法官根據(jù)職業(yè)敏感，根據(jù)審判責(zé)任，甚至根據(jù)良心主動探清案件事實的結(jié)果。事實推定是法官查 清案情最后的“一根稻草”。法官在迫不得已的情況下根據(jù)審 判理性選擇的事實推定，最后也沒有查清事實，那么只有運用 舉證責(zé)任分配原則對案件進(jìn)行認(rèn)定。

二、嚴(yán)格適用原則

事實推定是法官根據(jù)經(jīng)驗法則，個人理性從已知事實推測 未知事實。而經(jīng)驗法則是指“人們在長期生產(chǎn)、生活以及科學(xué) 實踐中通過對客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律的一種理性認(rèn)識，在觀念上它屬于不證自明的公認(rèn)范疇。司法審判上的經(jīng)驗法 則是社會日常經(jīng)驗法則的一個必要而特殊的組成部分，其特殊 性表現(xiàn)在法官常常根據(jù)自身的學(xué)識、親身生活體驗或被公眾所

[文章編號

] 1671-5918(2010)02-0075-02 [本刊網(wǎng)址

] http：//www.hbxb.net

普遍認(rèn)知與接受的那些公理經(jīng)驗作為法律邏輯的一種推理定 式”可見，基于經(jīng)驗法則的事實推定注定滲透著司法者個人學(xué) 識，個人經(jīng)驗，個人感性理性甚至個人良心，因此事實推定無法 避免法官的個人的主觀性及任意性。所以孟德斯鳩對推定提 出質(zhì)疑：當(dāng)法官推定的時候，判決就武斷。因此適用事實推定，必須嚴(yán)格其適用要件，即適用時必須嚴(yán)格遵守其構(gòu)成要件：

（一）待證事實無法用現(xiàn)有證據(jù)直接和間接證明，這是事實 推定的前提必要條件。因為如果待證事實能用現(xiàn)有證據(jù)證明，適用事實推定就無必要，同時還浪費了司法資源。

（二）事實推定必須有兩個事實：基礎(chǔ)事實和推定事實，二 者必須同時具備并且基礎(chǔ)事實真實可靠，具有蓋然性效力。

基礎(chǔ)事實必須有充足的證據(jù)證明是真實的，否則推定的基 礎(chǔ)就是不存在的。這里真實可靠是法律上的真實，而非絕對真 實客觀真實。但是基礎(chǔ)事實的真實性只是第一步，同時還要求 作為基礎(chǔ)事實的證據(jù)具有蓋然效力的證據(jù)。因為,推定是一種 選擇 ,只有蓋然效力才存在兩種或兩種以上的可能性,才有可供

選擇的基礎(chǔ)。而彭宇案中推定的基礎(chǔ)事實的真實性是值得懷 疑的。實際上有證據(jù)能證明彭宇去醫(yī)院是應(yīng)家屬之要求：證人 可以證明，同時有電話記錄佐證。但是法官忽略這些而直接適 用推定，很顯然推定的基礎(chǔ)事實是不可靠的。

（三）基礎(chǔ)事實與推定事實之間具有高度的蓋然聯(lián)系。這是事實推定的邏輯條件，也是最關(guān)鍵的條件。

（四）證據(jù)蓋然效力的兩種可能性之間還必須存在“一般和個別”、“常規(guī)和例外”的關(guān)系，而推定就是在這種關(guān)系中進(jìn)行選擇。事實推定的司法者根據(jù)經(jīng)驗法則通常都會選擇一般常規(guī)而拋棄個別和例外。這就是遵循擇優(yōu)選擇規(guī)則。這種選擇的基礎(chǔ)是經(jīng)驗法則。彭宇案中判決書中是這樣推定的：根據(jù)日常生活經(jīng)驗分析，人被外力撞倒后，一般首先會確定外力來源、辨認(rèn)相撞之人，如果相撞之人逃逸，作為被撞倒之人的第一反應(yīng)是呼救并請人幫忙阻止。這種推定是有待商榷的。一位老人被撞到后，根據(jù)一般的經(jīng)驗法則首先是尋求人幫助救治進(jìn)而找外力來源而不是首先確認(rèn)外力來源。這一審中的事實推定選擇了例外而沒有選擇一般，不符合擇優(yōu)原則。

（五）許可當(dāng)事人提出提出證據(jù)予以反駁。這是事實推定的生效要件。任何推定都是可以反駁的。如果說法律推定基于公共政策，價值取向的考量設(shè)置為不可推翻。那么任何的事實推定都是可以提出證據(jù)予以推翻的。對方當(dāng)事人既可以對基礎(chǔ)事實進(jìn)行反駁，這是間接反駁;也可以對推定事實進(jìn)行反駁，這是直接反駁。

作者簡介：何偉（08級民事訴訟法專業(yè)碩士研究生。

—），男，山東棗莊人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院

1984

湖北函授大學(xué)學(xué)報（2010）第23卷第2期

三、公開性和反駁性原則

公開性原則和反駁性原則是有內(nèi)在聯(lián)系的。公開的主要

目的就是讓當(dāng)事人知道事實推定的過程，為當(dāng)事人進(jìn)行反駁提 供程序保障。而反駁性的前提要求就是事實推定公開，包括審 判過程中事實推定心證過程的公開和裁判確定的事實推定。

事實推定除了依靠法官的職業(yè)操守和良心理性，還需要公 開推定內(nèi)心過程，從而把事實推定放在陽光之下。因為推定事 實一旦作出，卻會讓對方當(dāng)事人

(或第三人)陷入不利的訴訟境

地，因為這時提出證據(jù)的責(zé)任已轉(zhuǎn)移到該當(dāng)事人的身上，該當(dāng) 事人若不反駁和辯論，他就要承擔(dān)不利的法律后果。因此法官 在事實推定時必須把內(nèi)心的思維推理過程以明確的語言向當(dāng) 事人闡述 ,使推定過程具有公開性。事實推定適用公開性原則

要求：一是在審判過程中，如果法官要進(jìn)行事實推定，必須履行 告知雙方當(dāng)事人的義務(wù)，否則無效。因為公開的的主要目的就 是為事實推定非利益當(dāng)事人提供一種程序上反駁的機(jī)會。如 果連怎么推定的當(dāng)事人都不知道，反駁就無從談起。二是判決 中應(yīng)當(dāng)公開事實推定的司法判斷過程。公開判決書中的事實 推定理由，既可以使事實推定接受社會各界的監(jiān)督，也能夠促 使司法者謹(jǐn)慎的理性的適用事實推定。同時，也為對方當(dāng)事人 通過上訴對事實推定進(jìn)行反駁提供了基礎(chǔ)。至于反駁的標(biāo)準(zhǔn) 如何，學(xué)者主張不一。鑒于事實推定非利益當(dāng)事人在承擔(dān)證明 責(zé)任的能力上的劣勢，我們可以完全采用舉證責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn) 即只要反駁的證據(jù)使推定事實真?zhèn)尾幻骷纯伞?/p>

四、程序性原則

事實推定是一種司法認(rèn)知手段，是屬于自由心證的范疇。法官進(jìn)行事實推定時，自由心證的過程是邏輯推理的過程，內(nèi) 心思維活動當(dāng)然談不上程序問題。但是當(dāng)把事實推定放在案 件的審理過程中，必須設(shè)置具體的可得見的可操作的程序來規(guī) 范事實推定。根據(jù)事實推定的性質(zhì)及構(gòu)成，法官必須按照以下 程序進(jìn)行事實推定：

（一）啟動推定。關(guān)于事實推定的啟動主體，大陸法系普遍 認(rèn)為事實推定是司法認(rèn)知方法，主體是司法者即主審法官，當(dāng) 事人無權(quán)啟動事實推定程序。那么當(dāng)事人對于事實推定沒有 任何的意志表達(dá)渠道嗎？現(xiàn)在司法改革的目標(biāo)是當(dāng)事人主義。我們是否可以考慮除了法官主動依照職權(quán)事實推定，讓當(dāng)事人 提出事實推定的申請或建議由法官負(fù)責(zé)審查而決定是否進(jìn)行 事實推定。這樣事實推定的啟動程序決定權(quán)還是法官，事實推 定的主體沒有改變。

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論事實推定的規(guī)制路徑

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（二）法官依職權(quán)或者依當(dāng)事人申請進(jìn)行事實推定，必須履 行告知義務(wù)。法官應(yīng)當(dāng)把事實推定的心證過程告知當(dāng)事人特 別是事實推定非利益方，同時應(yīng)當(dāng)告知反駁的期限及具體的程 序。

（三）由遭受不利事實推定的一方提供證據(jù)進(jìn)行反駁。

（四）在反駁期限內(nèi)接受反駁的證據(jù)并進(jìn)行司法裁量，從而 確認(rèn)反證的效力能否推翻事實推定。如果能推翻或者至少使 推定事實真?zhèn)尾幻鳎聦嵧贫ū煌品?。反之，反證不足以推翻 事實推定的蓋然確定性，事實推定成立。

設(shè)置事實推定程序的初衷除了監(jiān)督法官的司法認(rèn)知外，更 重要的是保護(hù)當(dāng)事人的訴訟利益，也可以增加的當(dāng)事人對于訴 訟權(quán)威的信任度，因為程序能增加當(dāng)事人對案件實體處理結(jié)果 的可接受程度。

五、遵守公序良俗原則

公序良俗是公共秩序和良好風(fēng)俗的總稱，與社會公共利益 的內(nèi)涵相當(dāng)。我國民法通則中規(guī)定民事活動應(yīng)當(dāng)遵守社會公 德，不得損害社會公共利益。作為一般的民事主體都應(yīng)當(dāng)遵守 公德，尊重公共利益，司法者司法行為時應(yīng)當(dāng)以更高的標(biāo)準(zhǔn)要 求自身尊重公共利益。訴訟程序司法者進(jìn)行事實推定當(dāng)然也 不例外，也必須尊重善良風(fēng)俗，不得違背社會公共利益，否則無 效。彭宇案中做了這樣的推定：如果被告是做好事，根據(jù)社會 情理，在原告的家人到達(dá)后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓 原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等 選擇，其行為顯然與情理相悖。很明顯，此事實推定結(jié)果是被 告做好事救人與情理相悖。我們沒有權(quán)利對于法官個人的道 德水平進(jìn)行批判。但是這個事實推定明顯違背一般的道德底 線，違反了社會的善良風(fēng)俗。當(dāng)然無效。

事實推定，作為一種特殊的證明輔助方法，能夠減輕訴訟

證明的責(zé)任，提高訴訟效率，推進(jìn)訴訟有序進(jìn)行，從而促進(jìn)訴訟 公正。但是事實推定是一把雙刃劍，其滲透的司法者個人主觀 性及恣意性，又容易導(dǎo)致司法者的專斷武斷。缺乏監(jiān)督的事實 推定更容易滋生司法腐敗。正如學(xué)者所言，推定是“一個溫柔 的陷阱，必須加以嚴(yán)格的限制，設(shè)置樊籬。因此，必須設(shè)置適用 原則作為一種“軟規(guī)制”，使其成為法官事實推定所依據(jù)的個人 理性的一部分，從而來規(guī)制事實推定。在適用原則以及其他具 體規(guī)制措施的共同規(guī)制下，希望事實推定能在程序中，“樊籬” 下，發(fā)揮其自身優(yōu)勢，解決訴訟證據(jù)困境，推動訴訟進(jìn)行，進(jìn)而 促進(jìn)訴訟公正。

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第二篇：過錯推定原則在《侵權(quán)責(zé)任法》中的適用

過錯推定原則在《侵權(quán)責(zé)任法》中的適用

一．過錯推定原則的意義和地位

1.過錯推定原則的概念

過錯推定原則，指在法律有特別規(guī)定的場合，從損害事實的本身推定加害人有過錯，并據(jù)此確定造成他人損害的行為人賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。

所謂推定，是指法律或法官從已知的事實推論未知事實而得出的結(jié)果，實際上就是根據(jù)已知的事實對未知事實進(jìn)行推斷和認(rèn)定。過錯推定，也叫過失推定，在侵權(quán)訴訟中，受害人能夠舉證證明損害事實、違法行為和因果關(guān)系三個要件就可，不需要舉證證明加害人有過錯。如果加害人不能證明對于損害的發(fā)生自己沒有過錯，那么就從損害事實本身推定被告在致人損害的行為中有過錯，并為此承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.過錯推定原則的意義

適用過錯推定原則的意義，在于使受害人處于有利的訴訟地位，切實地保護(hù)受害人的合法權(quán)益，加重加害人的責(zé)任，有效地制裁民事違法行為，促進(jìn)社會的安定團(tuán)結(jié)。

適用過錯推定原則，從損害事實中推定行為人有過錯，就使受害人免除了舉證責(zé)任而處于有利地位，行為人則因擔(dān)負(fù)舉證責(zé)任而加重了責(zé)任，因而更有利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益。正因為過錯推定原則具有這些優(yōu)越性，因此它才隨著侵權(quán)行為法理論的發(fā)展而發(fā)展，經(jīng)久不衰，日臻完善，成為侵權(quán)法的歸責(zé)原則。

3.過錯推定原則的地位

我國《侵權(quán)責(zé)任法》將過錯推定原則確定為一個獨立的歸責(zé)原則。從嚴(yán)格意義上講，過錯推定原則仍然是過錯責(zé)任原則。因此，它的構(gòu)成要件還是過錯責(zé)任的四個構(gòu)成要件。只是在適用過錯責(zé)任原則的時候，在某些特殊的情況下，受害人難以舉出證據(jù)來證明加害人的過錯。適用過錯推定原則，受害人只要證明加害人不法行為所造成的損害事實，而加害人又不能證明自己沒有過錯，就可以從這些事實中推定加害人有過錯。因此，過錯推定原則的特殊性就在于舉證責(zé)任的不

同。一般的過錯責(zé)任的舉證責(zé)任在受害人；過錯推定原則實行舉證責(zé)任倒置，即把舉證責(zé)任強(qiáng)加給加害人，加害人須證明自己無過錯，如果加害人證明不了自己無過錯，則推定其有過錯，因而承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。盡管過錯推定原則在這些方面與一般的過錯責(zé)任原則有所區(qū)別，但其本質(zhì)沒有改變?，F(xiàn)在將它作為一個獨立的歸責(zé)原則，但它還是過錯責(zé)任原則性質(zhì)，只是在某些方面與一般的過錯責(zé)任原則有所不同而已。

二、過錯推定原則在《侵權(quán)責(zé)任法》中的適用

我國以往相關(guān)侵權(quán)法關(guān)于過錯推定原則的規(guī)定只有一條即《民法通則》第126條。新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》將其擴(kuò)大，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.無民事行為能力在教育機(jī)構(gòu)受侵害時，教育機(jī)構(gòu)的過錯推定責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十八條規(guī)定：“無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任。”本條源于《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，并將該解釋中的“未成年人”改為“無民事行為能力人”，無民事行為能力人在教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活受損害的，對其負(fù)有教育、管理、督導(dǎo)、保護(hù)等義務(wù)的教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)過錯推定責(zé)任。其目的是救濟(jì)受害人的需要。這樣能夠更好地震懾和督促教育機(jī)構(gòu)積極采取事故防范措施，從而更好地預(yù)防和減少損害的發(fā)生。

2.醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯推定責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十八條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；偽造、篡改或者銷毀病歷背資料。”

侵權(quán)責(zé)任法專設(shè)一章“醫(yī)療損害責(zé)任”。全國人大常委會法工委副主任王勝明說，起草這一章總的指導(dǎo)思想有3個：保護(hù)患者的合法權(quán)益；同時保護(hù)醫(yī)院和醫(yī)護(hù)人員的合法權(quán)益；還要有利于醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展。在這種指導(dǎo)思想下，在醫(yī)療損害責(zé)任一章中，實行的是過錯責(zé)任，但是在特殊情況下，有條件地適用過錯推定責(zé)任。

醫(yī)療侵權(quán)具有較強(qiáng)的技術(shù)性和專業(yè)性。在醫(yī)療損害賠償案件中，受害人往往對醫(yī)學(xué)知識缺乏基本了解，難以舉證證明致害人在醫(yī)療服務(wù)中有過錯，如果適用一般過錯責(zé)任原則，勢必使受害人處于十分不利地位。同時，《關(guān)于<醫(yī)療事故處理辦法>若干問題的說明》中規(guī)定：“對于在診療過程中的醫(yī)療記錄，病員或其親屬無權(quán)查閱?！毙l(wèi)生部又為受害人舉證設(shè)置了障礙。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》將該條規(guī)定為適用過錯推定責(zé)任原則，只要受害人能證明損害事實的存在，損害事實與醫(yī)療單位的行為有因果關(guān)系，如果醫(yī)療不能證明無過錯，就推定醫(yī)療單位有過錯。

3.非法占有高度危險物中所有人、管理人的責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第七十五條規(guī)定：“非法占有高度危險物造成他人損害的，由非法占有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務(wù)的，與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任?！庇捎诟叨任ｋU物本身的特殊屬性要求其所有人和管理人應(yīng)有高度注意義務(wù)，因此不能證明其盡到了此義務(wù)的所有人和管理人應(yīng)與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任。且證明盡到該義務(wù)的舉證責(zé)任在所有人、管理人一方。例如，某研究所在裝運存有放射性物質(zhì)的鉛箱時，一只箱子從車上掉下來，路人張某撿回家放在院子里，其鄰居家的小孩取出箱中的放射性物質(zhì)玩，結(jié)果因過量吸收放射性物質(zhì)而得病。張某與某研究所對小孩的治療費和其他必要費用應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。適用過錯推定原則的目的就是督促高度危險物的所有人、管理人盡到高度注意義務(wù)。

4.高空墜落物侵權(quán)的過錯推定責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第八十五條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償?！贝藯l源于《民法通則》第126條的規(guī)定，對建筑物構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害的侵權(quán)行為，采取的是過錯推定原則，即所有人、管理人或使用人不能證明自己沒有過錯的，推定其有過錯，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2000年，重慶市民郝躍步行到重慶學(xué)田灣正街65號、67號樓下時，被一只煙灰缸砸傷腦袋。他到渝中區(qū)法院遞交訴狀，狀告這兩幢樓所有共22家住戶。最終，渝中區(qū)法院判決：兩幢樓所有住戶不分樓層高低，每戶賠償郝躍8100元，總計17萬余元。

5.堆放物侵權(quán)的過錯推定責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第八十八條規(guī)定：“堆放物倒塌造成他人損害，堆放人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！贝藯l源于《最高法人身損害賠償司法解釋》第16條的規(guī)定，堆放物而引起侵權(quán)的，采用過錯推定原則，不能證明自己無過錯的堆放人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。依此來督促堆放人的高度注意義務(wù)。

6.地下設(shè)施侵權(quán)的過錯推定責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第九十一條規(guī)定：“在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

窨井等地下設(shè)施造成他人損害，管理人不能證明盡到管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”

此條第一款源于《民法通則》第125條的規(guī)定，適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則，如果設(shè)置了明顯標(biāo)志和采取了安全措施，足以使任何人按照通常的注意通行就可以避免損失的發(fā)生，否則，發(fā)生損害的，就視為施工人有過錯。本條第2款單獨新增了窨井等地下設(shè)施造成他人損害的規(guī)定，適用過錯推定責(zé)任歸責(zé)原則。管理人要免責(zé)須舉證證明盡到管理職責(zé)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

三．過錯推定原則在司法中的適用規(guī)則

在適用過錯推定原則的時候，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

1.侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件

在適用過錯推定原則確定侵權(quán)責(zé)任的時候，其侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成與適用過錯責(zé)任原則沒有原則的變化，仍須具備損害事實、違法行為、因果關(guān)系和主觀過錯這四個要件。

2.認(rèn)定過錯實行推定

在確定主觀過錯的要件上，實行過錯推定，即法官在審理案件中，不要求原告去尋求行為人在主觀上存在主觀過錯的證明，不必舉證，而是從損害事實的客

觀要件以及它與違法行為之間的因果關(guān)系中，推定行為人主觀上有過錯；如果行為人認(rèn)為自己在主觀上沒有過錯，則須自己舉證，實行舉證責(zé)任倒置，證明自己沒有過錯；證明成立者，推翻過錯推定，否認(rèn)行為人的侵權(quán)責(zé)任；證明不足或者不能證明者，則推定過錯成立，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任。在處理這種案件時，應(yīng)當(dāng)特別注意，不能強(qiáng)加原告以過錯的證明責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照過錯推定原則的要求進(jìn)行。從另一角度上說，審些案件中的損害事實已經(jīng)表明了行為人違反了法律對其特殊的注意要求或者是對一般人的注意要求，因而無須再加以證明。

3.應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)被告的訴訟權(quán)利

實行過錯推定原則的要旨，是使受害人即原告在訴訟中處于優(yōu)越的地位，以便更好地保障受害人索賠請求權(quán)的實現(xiàn)。在這樣的訴訟過程中，加害人即被告實際上處于較為不利的地位的。審判人員在處理中，應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)被告的訴訟權(quán)利，不使其民事權(quán)利受到不應(yīng)有的損害，要認(rèn)真聽取、分析被告的答辯理由，切實地考察答辯所依據(jù)的事實，使被告的訴訟權(quán)利和民事權(quán)利得到切實的保障。

第三篇：無罪推定原則在我國偵查程序中的適用及完善

無罪推定原則在我國偵查程序中的適用及完善

【摘要】無罪推定原則是現(xiàn)代刑事司法程序中保障人權(quán)的基礎(chǔ)性原則，被推定無罪是犯罪嫌疑人、被告人的一項權(quán)利。我國初步確立了該原則，但是在刑事訴訟立法上對該原則尚有一定的保留，在司法實踐中也未全面地貫徹實施。本文從刑事偵查程序角度論述無罪推定原則在中國的貫徹實施程度以及適用的不充分性，最后提出若干完善建議。

關(guān)鍵詞：無罪推定原則偵查程序適用

一、無罪推定原則在我國偵查程序中的適用

無罪推定原則作為當(dāng)今國際刑事訴訟中通行的一項重要的司法原則，是與有罪推定相對而言的，指任何人在未經(jīng)充分證據(jù)證實并經(jīng)國家審判機(jī)關(guān)判決之前，應(yīng)當(dāng)被推定為無罪的人。它強(qiáng)調(diào)對被追訴人所指控的犯罪行為，必須有確實、充分的證據(jù)予以證明。如果控訴機(jī)關(guān)不能提供合法有效的證據(jù)證明被追訴人有罪，就應(yīng)當(dāng)推定其無罪。

全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著的《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉釋義》將第12條的立法意圖解釋為：“我們反對有罪推定，但也不是西方國家的那種無罪推定，而是實事求是地進(jìn)行偵查，客觀地收集有罪或無罪、罪輕或罪重的各種證據(jù)，在人民法院做出有罪判決之前，我們不稱被告人是罪犯，但也不說他沒有罪或者假定他無罪，如果假定他無罪，那么偵查機(jī)關(guān)對他進(jìn)行偵查、采取強(qiáng)制措施就沒有根據(jù)了。因此，我們的原則是實事求是地進(jìn)行偵查。” ?1?該立法解釋充分說明了無罪推定原則在我國尚未真正確立。無罪推定原則在我國主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1、刑事訴訟法明確規(guī)定舉證責(zé)任由控方承擔(dān)

“所謂舉證責(zé)任，乃當(dāng)事人請求依其主張為裁判，須就其主張待證之事實，由舉證證明之負(fù)擔(dān)。詳言之，乃當(dāng)事人凡欲依其主張為裁判，須就其主張之特定，必要而又關(guān)聯(lián)之待證事實，舉證證明之。如不能舉證證明，則負(fù)擔(dān)不能依其主張為裁判之危險。”???上述觀點包含三層含義：一是當(dāng)事人對主張的事實提供證據(jù)；二是當(dāng)事人提供證據(jù)證明其主張真實；三是當(dāng)事人對其不能提供證據(jù)時承擔(dān)敗訴的不利后果。

我國刑事訴訟法規(guī)定了公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的證明責(zé)任。刑事訴訟法第89條：“公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對應(yīng)當(dāng)立案的刑事案件偵查、收集、調(diào)取證據(jù)材料。”第140條：“人民檢察院經(jīng)過審查認(rèn)為需要補充偵查的，可以退回公安機(jī)關(guān)補充偵查，補充偵查后仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以做出不起訴的決定?！边@些規(guī)定說明刑事訴訟法確實賦予控訴方承擔(dān)證明犯罪嫌疑人有罪的責(zé)任，這一點是符合無罪推定原則的。

2、貫徹有利于犯罪嫌疑人的原則

我國現(xiàn)行的刑事訴訟法在很大程度上體現(xiàn)了有利于犯罪嫌疑人的原則。從以下兩方面可以看出：

首先，刑訴法將犯罪嫌疑人和被告人兩者區(qū)分開來。犯罪嫌疑人在偵查階段被視為無罪的人，并在偵查和審查起訴階段享有諸多的訴訟權(quán)利。我國現(xiàn)行的刑訴法比修改前的刑訴法賦予犯罪嫌疑人更多的訴訟權(quán)利：在偵查階段犯罪嫌疑人有權(quán)聘請律師并獲得律師的幫助，在審查起訴階段有權(quán)聘請辯護(hù)律師，律師有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制案件的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料、有權(quán)同在押犯罪嫌疑人會見、通信等。

其次，刑訴法還有些規(guī)定體現(xiàn)了有利于犯罪嫌疑人的原則。如刑訴法第46條規(guī)定：“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”；第162條第3款規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)做出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決”。

從理論上說，現(xiàn)行的刑訴法已經(jīng)比較好的體現(xiàn)了有利于犯罪嫌疑人的原則，但是由于司法人員觀念、素質(zhì)等主觀方面的原因，該原則在實踐中沒有得到很好的實施。

二、無罪推定原則在我國偵查程序中適用的不充分性

我國目前的無罪推定原則是不完全的、不徹底的無罪推定原則，而且對無罪推定的重視主要集中在審判程序中，偵查程序中該原則的貫徹相對滯后。由此，偵查程序中無罪推定原則的滯后進(jìn)一步加劇了偵查程序中違法現(xiàn)象的發(fā)生。無罪推定原則在我國偵查程序中適用的不充分性主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1、犯罪嫌疑人沒有沉默權(quán)

“無罪推定必然要求沉默權(quán)”，??? 沉默權(quán)的本質(zhì)就是不自證其罪的權(quán)利，任何公民都沒有證明自己無罪的義務(wù)。根據(jù)西方社會的天賦人權(quán)理論，人生來就是無罪的，因而是無需證明的。“國家要把他推向罪犯的地位，就必須提出有罪的證據(jù)，否則，任何人的無罪地位不變，就不能轉(zhuǎn)化為罪犯?！???

然而，我國《刑事訴訟法》第93條卻規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。”我國刑事訴訟法不但沒有賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，相反卻規(guī)定犯罪嫌疑人對偵查人員的提問要如實回答。沉默權(quán)是保障犯罪嫌疑人權(quán)利最重要的一道屏障，也是無罪推定原則最重要的組成部分，但是我國法律卻沒有賦予公民沉默權(quán)，這充分說明了無罪推定原則在我國適用的不充分性。

2、非法證據(jù)排除規(guī)則對偵查程序的影響有限

沒有沉默權(quán)必然使得口供成為決定犯罪嫌疑人是否犯罪的主要證據(jù)。雖然我國刑事訴訟法第46條規(guī)定：“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！钡窃谒痉▽崉?wù)中，偵查機(jī)關(guān)對口供的依賴仍然很嚴(yán)重，這都緣于法律沒有賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)。正是由于犯罪嫌疑人不僅沒有沉默權(quán)，而且要如實回答偵查機(jī)關(guān)的訊問，才導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)對口供的依賴。因為從犯罪嫌疑人口中得到犯罪證據(jù)是法律賦予偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力。基于此偵查機(jī)關(guān)不惜冒著非法取證的危險也一定要從犯罪嫌疑人口中得到他們想要的證據(jù)。

3、“疑罪從有”現(xiàn)象仍然存在“疑罪從無”是無罪推定原則的應(yīng)有之意，我國刑事訴訟法第162條第3款也確立了該原則。但是在司法實務(wù)中，“疑罪從有”現(xiàn)象仍然存在。筆者認(rèn)為，盡管法律規(guī)定了事實不清、證據(jù)不足的案件應(yīng)做出無罪的判決，但是我國司法人員長期形成的唯恐放縱了罪犯的強(qiáng)烈的追訴傾向，是造成“疑罪從有”現(xiàn)象的原因之一。此外，偵查機(jī)關(guān)通過偵查向檢察院提起起訴的申請，檢察院經(jīng)過審查做出了起訴的決定，使得控訴機(jī)關(guān)甚至審判機(jī)關(guān)都有“先入為主”的思維習(xí)慣：控訴機(jī)關(guān)掌握了一定的犯罪證據(jù)才控告犯罪嫌疑人，因此犯罪嫌疑人有罪的可能性很大，即“先定后審”觀念的存在。

4、獲得律師法律幫助權(quán)有限

律師法律幫助有限主要表現(xiàn)在律師介入無論在時間上還是在幫助犯罪嫌疑人的范圍上都受到嚴(yán)格的限制。犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，為其提供法律幫助。司法實踐中，偵查機(jī)關(guān)往往以各種借口限制律師有限的會見權(quán)，個別地方甚至出現(xiàn)在看守所用監(jiān)

???聽裝置監(jiān)視律師與犯罪嫌疑人的會見。這使得犯罪嫌疑人本來就有限的獲得律師法律

幫助權(quán)也不能充分行使。

三、無罪推定原則在我國偵查程序中的若干完善措施

1、確立無罪推定原則為刑事訴訟的基本原則

我國現(xiàn)行的刑事訴訟法規(guī)定犯罪嫌疑人有如實供述的義務(wù)，這與無罪推定主張的不得自證其罪剛好相反，因此確立無罪推定原則為刑事訴訟的基本原則，就必須廢除犯罪嫌疑人的供述義務(wù)。與犯罪嫌疑人的供述義務(wù)相對應(yīng)的是犯罪嫌疑人不被強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利和沉默權(quán)。根據(jù)刑事訴訟中證明責(zé)任的分配原則，收集證據(jù)證明犯罪嫌疑人有罪的責(zé)任是偵查機(jī)關(guān)，犯罪嫌疑人沒有證明自己有罪的義務(wù)，即不被強(qiáng)迫自證其罪。但是，基于我國刑事司法的現(xiàn)實條件，很難在我國確立徹底的沉默權(quán)制度。筆者認(rèn)為，結(jié)合實際情況，可以確立有限制的沉默權(quán)制度。

2、全面推行非法證據(jù)排除制度

貫徹?zé)o罪推定的一個重要環(huán)節(jié)是證據(jù)的采信問題。在偵查訊問中有的犯罪嫌疑人有罪而拒不認(rèn)罪，偵查人員采取刑訊逼供的手段獲得了有罪的供述，或者有的犯罪嫌疑人本來無罪卻因刑訊逼供而屈打成招，承認(rèn)自己有罪，這些情況下的證據(jù)都是非法證據(jù)。

如果使用了這些非法證據(jù)作為定罪的依據(jù)時，即使確定了無罪推定原則也不能保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益?！胺欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則是證據(jù)規(guī)則中的重要內(nèi)容，也是強(qiáng)迫自證其罪的法律后果。”要徹底消除刑訊逼供現(xiàn)象，關(guān)鍵在于明確規(guī)定通過刑訊逼供等非法手段取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，不得在法庭上作為證據(jù)使用。

確立非法證據(jù)排除規(guī)則，首先應(yīng)當(dāng)解決的是排除非法取得的言詞證據(jù)，凡是認(rèn)定為刑訊逼供取得的證據(jù)一律排除，通過排除非法證據(jù)，防止和消除刑訊逼供現(xiàn)象。對于以非法手段獲得的實物證據(jù)，如果有非法的言詞證據(jù)在先，應(yīng)當(dāng)絕對排除；如果是通過非法搜查住宅等未對公民的人身造成直接損害的手段獲得的，原則上予以排除，但法官可以根據(jù)具體案情裁量決定是否排除。

另外，應(yīng)當(dāng)對以非法手段收集證據(jù)的偵查人員予以懲戒。對于在辦案過程中采取刑訊逼供手段的辦案人員，無論致人重傷還是輕傷，都應(yīng)對自己的行為承擔(dān)嚴(yán)重的個人責(zé)任，這將對非法證據(jù)排除制度的實施起到推動作用。

3、全面貫徹疑罪從無原則

“疑罪從無”是實行無罪推定的必然要求，必須在立法和司法實務(wù)中貫徹該規(guī)則。筆者認(rèn)為，刑訴法在對無罪推定原則作出明確規(guī)定的同時，應(yīng)當(dāng)在其總則中明確規(guī)定：在對犯罪嫌疑人有罪或無罪、罪輕或罪重存在疑問時，應(yīng)當(dāng)做出有利于犯罪嫌疑人的解釋。疑罪從無是法律文明進(jìn)步的體現(xiàn)，充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，必須要有充分的證據(jù)才能定罪量刑。疑罪從無的司法原則不僅是解決刑事疑案的技術(shù)性手段和原則，它的全面確立將折反映出我國在法治建設(shè)進(jìn)程中對法律價值的重新協(xié)調(diào)和平衡，在關(guān)注保護(hù)社會的同時，充分保障每個公民的人權(quán)。

4、進(jìn)一步完善強(qiáng)制措施的司法審查機(jī)制

在我國偵查階段經(jīng)常會出現(xiàn)非法取證、超期羈押、非法搜查、扣押等違法使用強(qiáng)制措施的現(xiàn)象。因此我們應(yīng)轉(zhuǎn)變對強(qiáng)制措施的認(rèn)識，嚴(yán)格強(qiáng)制措施的適用條件，明確不同的強(qiáng)制措施適用的標(biāo)準(zhǔn)并嚴(yán)格限制審前羈押期限，進(jìn)一步完善強(qiáng)制措施的司法審查機(jī)制。在我國可行的措施是：審查批捕的權(quán)利仍由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，但應(yīng)賦予犯罪嫌疑人申請復(fù)議的權(quán)利；偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行搜查、扣押、竊聽等措施時應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)審查和批準(zhǔn)；拘留可以仍由偵查機(jī)關(guān)作出，但犯罪嫌疑人有權(quán)向檢察機(jī)關(guān)申訴。通過這些措施來進(jìn)一步保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。

5、擴(kuò)大律師法律幫助權(quán)，建立健全法律援助制度

盡管新《律師法》已經(jīng)頒布實施，但是目前犯罪嫌疑人獲得律師法律幫助權(quán)仍然非常有限，在律師介入時間和介入程度上都有很多限制。推行無罪推定原則必須擴(kuò)大律師法律幫助權(quán)，保證律師可以不受限制的會見證據(jù)的當(dāng)事人，并且這種會見不受時間和次數(shù)的限制。對于律師會見的申請，偵查機(jī)關(guān)如果故意設(shè)置障礙拖延會見時間或不予安排的，應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)人員的責(zé)任。另外，對于沒有能力聘請律師的犯罪嫌疑人應(yīng)為其指定律師提供法律援助，國家應(yīng)為此建立相應(yīng)的保障制度。

盡管目前無罪推定原則在我國刑事偵查程序中還存在很多問題，但是我們有理由相信隨著我國依法治國方針的大力推行和司法改革的不斷深化，無罪推定原則必將在我國全面確立。

?1? 胡康生、李福成主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉釋義》，全國人大常委會法制工作委員會

刑法室編著，法律出版社，1996年版，頁15。

??? 李學(xué)燈著：《證據(jù)法比較研究》，臺灣五南圖書出版公司，1981年版，頁356。

??? 易延友：《沉默權(quán)與無罪推定之關(guān)系》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2000年第2期。??? 樊崇義主編：《證據(jù)學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，頁247。

??? 樊崇義、劉濤《無罪推定原則滲透下偵查程序之架構(gòu)》，載《社會科學(xué)研究》，2003年第2期。