第一篇：反壟斷法的私人實(shí)施在歐盟及其成員國的發(fā)展(蔣小紅 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 副研究員)

反壟斷法的私人實(shí)施在歐盟及其成員國的發(fā)展

蔣小紅

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所

副研究員

上傳時間:2008-1-15

內(nèi)容提要: 反壟斷法的有效實(shí)施不能完全依賴反壟斷公共執(zhí)法機(jī)構(gòu)，應(yīng)該構(gòu)建反壟斷法的私人實(shí)施和公共執(zhí)行之間的合作協(xié)同關(guān)系，賦予市場主體更多的參與反壟斷法實(shí)施的權(quán)利，創(chuàng)造各種條件發(fā)揮私人主體在反壟斷法實(shí)施中的積極作用。許多國家和地區(qū)，特別是歐盟和歐盟成員國開始關(guān)注或強(qiáng)化私人主體在實(shí)施反壟斷法中的作用，探討或采取了立法措施來促進(jìn)反壟斷法的私人實(shí)施。在構(gòu)建該機(jī)制的過程中有許多值得我國借鑒之處。從長遠(yuǎn)來看，我國應(yīng)該構(gòu)建反壟斷法的私人實(shí)施機(jī)制。

反壟斷法的私人實(shí)施是相對于反壟斷法的行政執(zhí)行機(jī)構(gòu)的公共執(zhí)法而言的。[1]環(huán)顧世界各國的反壟斷法實(shí)施體系，公共主體在其中發(fā)揮了主導(dǎo)作用。但最近的研究表明，許多國家和地區(qū)逐漸開始關(guān)注或強(qiáng)化私人主體在實(shí)施反壟斷法中的作用，探討或采取了立法措施來促進(jìn)反壟斷法的私人實(shí)施。[2]在全球范圍內(nèi)越來越重視反壟斷法中的私人實(shí)施問題已成為一股潮流。對此問題，盡管仍然存在不同的觀點(diǎn)，[3]但更多的理論界和實(shí)務(wù)界的人士都認(rèn)為，壟斷問題往往涉及廣泛的市場主體和公共利益，反壟斷法的有效實(shí)施不能完全依賴于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，應(yīng)該構(gòu)建反壟斷法的私人實(shí)施和公共執(zhí)行之間的合作協(xié)同關(guān)系，賦予市場主體更多的參與反壟斷法實(shí)施的權(quán)利，拓寬利益訴求的渠道，創(chuàng)造各種條件發(fā)揮私人主體在反壟斷法實(shí)施中的積極作用。通過建立攜手并進(jìn)的多元化的實(shí)施機(jī)制，覆蓋所有的反壟斷行為，從而達(dá)到有效維護(hù)競爭的政策目標(biāo)。各國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院已經(jīng)逐漸意識到有效的、高效率的反壟斷法實(shí)施機(jī)制要求權(quán)力下放以及私人化，缺乏私人實(shí)施和公共執(zhí)行的任何一方，反壟斷法的實(shí)施機(jī)制的效率將會受到影響。

反壟斷法的私人實(shí)施是公司和個人等私人主體行使享受自由和競爭性的市場這一權(quán)利的方式。通常的含義是指為了打擊違反競爭法的行為而提起民事訴訟，是掌握在反競爭行為的受害者手里的自主地實(shí)施競爭法的方式。因此，反壟斷法的私人實(shí)施也可稱為反壟斷法的私人訴訟。通過私人訴訟獲得民事救濟(jì)的方式主要包括排除侵害和損害賠償這兩種類型。世界各國和地區(qū)的反壟斷法中大多都規(guī)定了這兩種民事救濟(jì)手段。[4]考慮到排除侵害較為簡單，以及損害賠償制度在各國（地區(qū)）反壟斷法的私人實(shí)施中所發(fā)揮的作用，本文主要集中論述反壟斷法的損害賠償訴訟制度。如果不做特別說明，反壟斷法的私人實(shí)施與反壟斷法的損害賠償具有同樣的含義。另外需要加以說明的是，反壟斷法、競爭法、反托拉斯法等概念是各國不同的稱謂，在本文中具有同樣的含義，不作區(qū)分。[5]

在全球范圍內(nèi)私人實(shí)施反壟斷法的數(shù)量不斷增長。目前，已有30多個國家建立了私人實(shí)施反壟斷法制度。[6]并且，越來越多的國家開始采取各種立法努力為反壟斷法的私人實(shí)施掃除障礙。從這些趨勢中我們可以判斷出，反壟斷法的私人實(shí)施將在維護(hù)有效競爭和促進(jìn)消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)方面發(fā)揮更為重要的作用。

一、歐盟及其成員國反壟斷法的私人實(shí)施立法和司法實(shí)踐

1．英國

總體來看，反壟斷法的私人實(shí)施制度在歐洲大陸還遠(yuǎn)沒有發(fā)展起來。英國在過去的10 1 年里，其競爭法經(jīng)歷了較為激進(jìn)的變革，其中的私人實(shí)施制度率先走在了其他歐洲國家的前列。

在1998年英國徹底修正其競爭法之前，競爭法的實(shí)施在傳統(tǒng)上更多地是依靠公共執(zhí)法，相關(guān)的法律給私人留下很小的空間。私人執(zhí)行還不承擔(dān)重要的作用。1998年，英國公布了《1998年競爭法案》（《Competition Act 1998》）。為了和歐共體競爭法的結(jié)構(gòu)保持一致，該法案廢止了許多法律并把相關(guān)的法令合并在這個單一的法案中。在《1998年競爭法案》的草案里，明確寫入了損害賠償?shù)臋?quán)利，但遺憾的是最終沒有被通過。另外，還有一些問題，例如，公平貿(mào)易局（Office of Fair Trade）作為英國的競爭法執(zhí)法機(jī)構(gòu)，其決定和認(rèn)定是否對法院有拘束力，都沒有作出明確的回答。因此，在該法案生效僅一年后，立法者就要求進(jìn)一步改革英國的競爭法，特別是要求采取措施促進(jìn)私人實(shí)施競爭法，為此公布了題為“世界級的競爭制度”的咨詢文件。在這份文件中，私人訴訟被看作是實(shí)施反壟斷法的一個重要力量，認(rèn)為那些受到壟斷行為損害的個人提起損害賠償訴訟可以使得公共執(zhí)法機(jī)構(gòu)的資源放在集中處理那些嚴(yán)重危害競爭的案件，這樣私人資源的利用可以對公共資源起到補(bǔ)充的作用。2003年6月生效的《企業(yè)法案》（Enterprise Act 2002）修正了許多1998年競爭法案的規(guī)定，包含了許多重要的措施以鼓勵私人損害賠償訴訟。依據(jù)這一法案，英國建立了專門的競爭法院—競爭上訴法庭（Competition Appeal Tribunal）。競爭上訴法庭享有廣泛的管轄權(quán)。根據(jù)該法案，歐盟委員會或英國公平貿(mào)易局已經(jīng)認(rèn)定違反競爭法的損害賠償申訴案件可以到競爭上訴法庭去申訴。[7]如果還沒有被公共機(jī)關(guān)作出違法認(rèn)定，則要到高等法院去申訴。不僅原告可以對違反英國競爭法或者是歐盟競爭法的行為提起損害賠償訴訟，而且可以允許那些在本國提起損害賠償訴訟有困難的其他非英國申訴方在英國提起損害賠償訴訟。在英國高等法院審理的Provimi v.Aventis 案件中，法院認(rèn)為，英國或者是外國申訴方可以對因違反歐盟競爭法的行為而受到的損害可以在英國法院對受到的整個損失提起損害賠償訴訟，而不論損失是在哪國發(fā)生的，只要有一個英國分支機(jī)構(gòu)實(shí)施了反競爭行為。這種管轄權(quán)上的擴(kuò)大使得英國成為歐盟范圍內(nèi)私人訴訟的可供選擇的法院地國。此外，到競爭上訴法庭的申訴不是排他性的。因此，對私人當(dāng)事方的保護(hù)沒有降低，申訴方在窮盡所有申訴程序后還可以到民事法院申訴。企業(yè)法令的另外一個新的作法是引入了被稱作“團(tuán)體訴訟”（Group Litigation Order）的概念，即一個代表機(jī)構(gòu)代表或者是在征得兩個或兩個以上的對同一個違法行為提出申訴的消費(fèi)者同意后到競爭上訴法庭提出損害賠償申訴。為了激勵使用這種集團(tuán)訴訟的方式提出損害賠償，消費(fèi)者的定義被定義得很寬泛，其范圍包括了間接購買者，最終的消費(fèi)者也被包含在內(nèi)。這一點(diǎn)是很獨(dú)特的，與美國的規(guī)定有很大的不同。在美國，間接購買者，包括最終的消費(fèi)者，在聯(lián)邦這一層是沒有資格提起損害賠償訴訟的。

2007年初，英國公平貿(mào)易局發(fā)起了非正式的討論，就如何促進(jìn)消費(fèi)者和企業(yè)提起反壟斷損害賠償訴訟廣泛征求意見。[8]

2．德國

德國于1957年頒布了《反對限制競爭法》。該法于1958年1月1日生效起，已經(jīng)歷了7次重大修正。雖然德國反對限制競爭法有近50年的歷史了，但長期以來，這一法律的前6次修正并沒有適當(dāng)?shù)丶訌?qiáng)私人實(shí)施反競爭法的作用?？梢哉f，像其他歐盟國家一樣，德國沒有私人實(shí)施反壟斷法的傳統(tǒng)，其反壟斷法的實(shí)施主要是依靠聯(lián)邦卡特爾局這樣的公共執(zhí)法機(jī) 2 構(gòu)。為了和歐共體競爭法的變革保持一致，德國在1998年第6次修訂《反對限制競爭法》后，近年來又對其作了重大的修正，新修訂的法律于2005年7月開始生效。與前幾次修訂不同的是，這次修訂旨在通過方便對違反歐共體競爭法和德國競爭法的行為提起損害賠償和禁令救濟(jì)的方式來加強(qiáng)消費(fèi)者和競爭者這些私人主體實(shí)施競爭法。

第7次修訂的核心條款是第33條。這一條明確規(guī)定，申訴方可以援引本條來對違反歐共體條約第81條和第82條或者是德國《反對限制競爭法》的行為申請禁令救濟(jì)或者損害賠償。無論是過錯還是過失都可以獲得損害賠償。而且，反競爭行為并不必指向申訴方，也就是說，任何受到反競爭行為的個人都可以提起損害賠償訴訟，包括間接的購買者和競爭者。新法還規(guī)定，歐盟委員會、聯(lián)邦卡特爾局，甚至歐盟成員國負(fù)責(zé)競爭事務(wù)機(jī)構(gòu)認(rèn)定的違反歐共體條約第81條和第82條的決定都對德國民事法院有拘束力。此外，新法明確排除了轉(zhuǎn)嫁抗辯。[9]所有的這些法律措施都激勵私人提起反壟斷損害賠償訴訟，從而有助于促進(jìn)私人參與反壟斷法的實(shí)施。[10]

3．歐共體

與美國的情況截然不同，私人實(shí)施歐共體競爭法不占主要地位。長期以來，以歐共體委員會為代表的行政機(jī)構(gòu)是歐共體競爭法實(shí)施的重心。當(dāng)歐共體委員會反壟斷專員克羅斯（Neelie Kroes）女士建議把私人實(shí)施歐共體競爭法問題納入到委員會的議事日程中時，立刻遭到了來自各方面的懷疑，指責(zé)她以犧牲歐洲的法律傳統(tǒng)和法律價值來進(jìn)口美國的思想。但從最近幾年的歐共體競爭立法的改革以及學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士的討論中，我們可以看出，歐共體開始探索在其競爭法的實(shí)施體系中引入私人實(shí)施制度。

不像我國這樣，有單獨(dú)的反壟斷立法，歐共體的競爭法立法體系包括基礎(chǔ)性條約中的規(guī)定、在實(shí)體法和程序法方面發(fā)布的大量的條例、指令和通告。除了成文法外，歐共體委員會關(guān)于競爭案件的裁決以及歐洲法院和歐洲初審法院關(guān)于競爭案件的法律判決也構(gòu)成歐共體競爭法的重要淵源。[11]其中最為核心的條款是歐共體條約中的第81條[12]和第82條[13]以及在2004年5月1日之前一直適用的關(guān)于實(shí)施第81條和第82條的第17號條例[14]。多年來，第17號條例一直是歐共體委員會執(zhí)行歐共體競爭政策最為重要的法律依據(jù)。

2004年5月1日，歐共體反壟斷法的實(shí)施進(jìn)入了一個新的階段。這一天，不僅是擴(kuò)大日[15]，也是競爭日。從1962年就開始具體實(shí)施歐共體競爭法的第17號條例被第1/2003號條例[16]所取代。新條例徹底改革了原有的競爭法實(shí)施機(jī)制，標(biāo)志著歐共體競爭法整體的現(xiàn)代化，因此被稱為歐共體競爭法的“現(xiàn)代化條例”。自20世紀(jì)50年代歐共體誕生以來在競爭政策領(lǐng)域從未發(fā)生過如此重大的變革。[17]曾經(jīng)負(fù)責(zé)歐盟競爭事務(wù)的歐盟委員會委員莫迪（Mario Monti）先生稱其為“歐盟競爭規(guī)則實(shí)施方式的一次革命”。[18]該條例為私人實(shí)施歐共體競爭法開辟了道路。

根據(jù)第 1/2003號條例，歐共體委員會和成員國競爭主管機(jī)構(gòu)構(gòu)成一個競爭機(jī)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)，負(fù)責(zé)歐共體競爭規(guī)則的公共執(zhí)行。這些機(jī)構(gòu)可以作出認(rèn)定企業(yè)違反歐共體競爭法的決定和征收罰款的決定。新條例最核心的變革之一是廢除了歐共體委員會對第81條第3款[19]豁免權(quán)的壟斷以及事前通知程序。根據(jù)第17號條例，第 81條第1款和第2款以及第82條在成員國具有直接適用性，成員國的競爭機(jī)構(gòu)和法院可以直接適用它們來審理競爭案件，但只有歐共體委員會才有權(quán)根據(jù)第81 條第3款對限制競爭的協(xié)議予以豁免。舊條例要求企業(yè)對其 3 認(rèn)為有可能違反第81條第1款的行為，向歐共體委員會申報，如果符合豁免條件，委員會則會做出一項(xiàng)決定，對該協(xié)議或行為給予豁免。根據(jù)舊條例，成員國法院執(zhí)行歐共體競爭規(guī)則受到限制。因?yàn)槠髽I(yè)只需要向委員會提交通知，對該企業(yè)提起的私人訴訟就得中止。第1/2003號條例廢除了委員會的這一特權(quán)，這樣，成員國的法官就可以直接裁定在具體的案件中，是否符合第81條第3款的規(guī)定而得到豁免，從而掃除了成員國法院廣泛地適用歐共體競爭規(guī)則的障礙，為實(shí)施歐共體競爭法發(fā)揮更大的作用開辟了道路。歐共體委員會全力下放的一個主要目的是減少委員會的工作負(fù)擔(dān)，使其從眾多的通知程序中解脫出來，把更多的資源和精力放在處理那些最嚴(yán)重的損害競爭的案件上，例如發(fā)現(xiàn)和處理核心卡特爾案件。但執(zhí)行競爭法權(quán)力的下放會導(dǎo)致公共監(jiān)督的減少，因此，要求私人當(dāng)事方更多地訴諸于成員國法院來提出損害賠償，從而補(bǔ)充競爭法公共執(zhí)行機(jī)構(gòu)的工作。這一改革的目標(biāo)就是為更有效地實(shí)施歐共體競爭法開辟道路。

需要說明的是，在歐共體法中，有這樣一條普遍的原則，即歐共體法賦予的個人的權(quán)利，如果沒有歐共體規(guī)則來保護(hù)這一權(quán)利，則由成員國法律規(guī)定救濟(jì)方式和程序等對這一權(quán)利加以保護(hù)。私人實(shí)施歐共體競爭法是通過在成員國法院的救濟(jì)來保護(hù)歐共體法中的權(quán)利的問題。因此，違反歐共體競爭法的損害賠償訴訟由成員國法院來調(diào)整。在第1/2003號條例的序言中明確承認(rèn)了成員國法院在維護(hù)歐共體權(quán)利中的重要性：“成員國法院在運(yùn)用歐共體競爭法中起著重要的作用。在處理私人間糾紛時，成員國法院保護(hù)了歐共體法律中規(guī)定的權(quán)利，例如，對違法行為的受害者給予損害賠償。這里成員國法院對成員國競爭當(dāng)局起了補(bǔ)充的作用。因此，允許它們整個地適用條約的第81條和第82條?！盵20]不僅如此，歐洲法院在判例法中確立了成員國對歐共體權(quán)利提供救濟(jì)必須遵守的兩個原則，即平等原則和有效性原則，前者要求對歐共體權(quán)利的救濟(jì)不能低于對成員國法律中規(guī)定的權(quán)利的救濟(jì)；后者要求對不能使行使歐共體權(quán)利在實(shí)踐中不可能或過分的困難。

實(shí)際上，早在第1/2003號條例頒布之前，在2001年歐洲法院的判例 [21]中就裁決，成員國法院在適當(dāng)?shù)那闆r下，允許私人提起損害賠償訴訟，“這樣一種權(quán)利的存在，提高了歐共體競爭規(guī)則效能的發(fā)揮，抑制了締結(jié)那些隱蔽的、限制和扭曲競爭的協(xié)議。從這一點(diǎn)來看，到成員國法院提起損害賠償訴訟非常有利于保持共同體內(nèi)有效的競爭?！睔W洲法院在這一案件中對私人實(shí)施的態(tài)度表明，損害賠償訴訟是有效執(zhí)行競爭規(guī)則的不可缺少的組成部分。

從以上可以看出，歐洲法院的判例以及第1/2003號條例為私人實(shí)施歐共體競爭法提供了法律基礎(chǔ)，使其具有了合法性，并且增加了私人實(shí)施反壟斷法的可能性。自20世紀(jì)90年代以來，向成員國法院分權(quán)一直是歐盟競爭政策的核心內(nèi)容。歐盟競爭法通過賦予個人以權(quán)利，使得該法能夠通過個人在成員國法院提起訴訟的方式得以執(zhí)行。與傳統(tǒng)的歐盟委員會集中執(zhí)行方式相比，個人訴訟的方式更能使歐盟競爭法通過成員國國內(nèi)立法發(fā)揮作用。

二、私人實(shí)施反壟斷法機(jī)制的現(xiàn)實(shí)障礙與解決方案—?dú)W盟對私人實(shí)施反壟斷法的討論

建立在私人實(shí)施反壟斷法的合理性基礎(chǔ)之上，許多國家和地區(qū)開始探討建立私人實(shí)施反壟斷法的配套機(jī)制，為私人實(shí)施反壟斷法創(chuàng)造適宜的制度環(huán)境。其中，歐盟，作為私人反壟斷法遠(yuǎn)沒有發(fā)展起來的地區(qū)，討論最為激烈，廣泛地征求各方意見，出臺了一系列的文件，探討阻礙私人實(shí)施反壟斷法發(fā)展的各種因素以及解決方案，為相關(guān)的立法做充分的準(zhǔn)備。鑒于目前我國和歐盟在反壟斷法的實(shí)施方面有許多共同之處，例如奉行行政罰款中心主義，私 4 人實(shí)施數(shù)量很少甚至沒有；阻礙私人實(shí)施的現(xiàn)實(shí)障礙也有很多共同點(diǎn)，因此，這里通過分析歐盟私人實(shí)施反壟斷法的障礙和解決方案，期望獲得對我國未來構(gòu)建私人反壟斷法的機(jī)制有益的經(jīng)驗(yàn)。

（一）歐盟制約私人反壟斷法實(shí)施的主要障礙

歐洲法院的司法判例賦予了私人損害賠償?shù)臋?quán)利，為私人實(shí)施反壟斷法奠定了合法性基礎(chǔ)，[22]2004年5月1日開始實(shí)施的第1/2003號條例為私人實(shí)施反壟斷法開辟了道路，使法律上的權(quán)利成為一種可能。但是，新條例頒布之后，并沒有產(chǎn)生像委員會期望的那樣多的損害賠償訴訟。如何具體地實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利在實(shí)踐中還沒有形成配套的制度，在實(shí)踐中還存在種種的障礙，這些障礙使得這一權(quán)利常常還僅僅是理論上的權(quán)利。為改變這種狀況，以便為私人實(shí)施反壟斷法創(chuàng)造條件，歐共體委員會采取的第一步是確切地了解整個歐盟私人實(shí)施反壟斷法的狀況。委員會委托阿舍斯特（Ashurst）律師事務(wù)所從事這一工作。結(jié)果該事務(wù)所所做的報告[23]表明，從1962年實(shí)施第17號條例以來的40年里，只有大約60例損害賠償案件。[24]無論是在歐共體層面還是成員國層面，反壟斷法的私人實(shí)施完全沒有發(fā)展起來。各國存在的障礙各有不同，但有一些是共同的。是哪些障礙阻止了私人到法院提起損害賠償訴訟呢？對這一問題，可以從另一側(cè)面得到解答：為什么在美國私人實(shí)施反壟斷法蓬勃發(fā)展，而在起源于此的歐洲大陸卻沒有發(fā)展起來呢？作為一種救濟(jì)制度，通常情況下，只有當(dāng)事人意識到法律所提供的救濟(jì)途徑迅速、有效和公正的時候，才能激發(fā)其尋求法律救濟(jì)的熱情，而不使法律規(guī)定的救濟(jì)形同虛設(shè)。[25]通過對比發(fā)現(xiàn)，存在于美國的一系列的激勵機(jī)制在歐洲的缺失導(dǎo)致了這一結(jié)果。

(1)集團(tuán)訴訟。對于訴訟請求很小的私人受害者來說，如果提起的損害賠償相比要承擔(dān)的訴訟費(fèi)用要少，他或她就沒有積極性提起訴訟。在這種情況下，私人就會傾向于加入集團(tuán)訴訟。反壟斷的集團(tuán)訴訟不僅為那些大量的訴訟請求很小的私人受害者提供了訴訟的方式，還能夠提供強(qiáng)大的威懾力，給所有的消費(fèi)者帶來好處。

（2）勝訴酬金制。盡管集體訴訟通常比個人訴訟在成本上是有效的，但或許集體訴訟還不足以激勵私人提起訴訟，因?yàn)檫€需要金錢、時間和精力去提起損害賠償訴訟。美國解決這一問題的辦法是實(shí)行勝訴酬金制（contingent fee）,即律師只在勝訴的情況下才收取報酬。通常收取較高的費(fèi)用，可以高達(dá)當(dāng)事人獲得的損害賠償金額的三分之一。在勝訴酬金制度下，律師事務(wù)所先承擔(dān)律師費(fèi)等費(fèi)用，訴訟成功時再從損害賠償金中扣除。美國通過這一制度，大致解決了訴訟費(fèi)用問題，也刺激了私人律師積極參與訴訟。當(dāng)然，這一制度也帶來了一些消極影響，例如，在美國，代表原告的律師為了降低訴訟風(fēng)險，經(jīng)常尋求庭外和解來解決案件。相反，在歐盟的大多數(shù)國家勝訴酬金是不被允許的。在西班牙，勝訴酬金被認(rèn)為是律師和客戶之間的私人的事情，但仍然受到限制。例如，律師收取的費(fèi)用不能純粹是和結(jié)果有關(guān)的。

（3）三倍損害賠償。根據(jù)《克萊頓法》規(guī)定，任何因反托拉斯法所禁止的事項(xiàng)而遭受財(cái)產(chǎn)或營業(yè)損害的人，不論損害大小，可以獲得其損害額的三倍賠償及訴訟費(fèi)和合理的律師費(fèi)。美國這種強(qiáng)制性的并具有懲罰性賠償性質(zhì)的三倍損害賠償制度大大增強(qiáng)了原告起訴違法者的動力。于此不同的是，在歐盟國家，從各國法院的判例表明，法院判決賠償?shù)慕痤~是有限的，損害賠償僅僅具有補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)。事實(shí)上，在除了美國之外的大多數(shù)的普通法國家，都 5 確立了賠償只是補(bǔ)償性的這樣的規(guī)則。例如，在愛爾蘭，根據(jù)法律規(guī)定，損害賠償?shù)男再|(zhì)一般是補(bǔ)償性的，即賠償原告實(shí)際受到的損失。雖然根據(jù)愛爾蘭競爭法的規(guī)定，允許懲罰性的賠償，但還沒有判決過懲罰性的賠償。在其他種類的案件中，也很少判決懲罰性賠償。在加拿大也存在和愛爾蘭類似的情況。

（4）訴訟費(fèi)用。在美國，私人損害賠償訴訟比例高的另外一個原因是原告在敗訴情況下也不必承擔(dān)被告的訴訟費(fèi)用。但是在歐盟的大多數(shù)國家，敗訴方至少要承擔(dān)申訴方部分的訴訟費(fèi)用，例如，英國和德國的民事訴訟法就作了如此規(guī)定。這一因素也抑制了受害者提起損害賠償訴訟。為了鼓勵私人提起損害賠償訴訟，特別是鼓勵那些受到數(shù)額較小的損失的受害者提起訴訟，德國最近新修改的競爭法對訴訟費(fèi)用規(guī)則作了修改。主要的規(guī)則，即敗訴方支付訴訟費(fèi)用，依然保持不變，但在未來，如果申訴方敗訴，并且在經(jīng)濟(jì)上不能承擔(dān)全部的費(fèi)用，法院可以判決減少訴訟費(fèi)和律師費(fèi)。這一規(guī)則有一點(diǎn)類似勝訴酬金制，因?yàn)槁蓭煹馁M(fèi)用很可能將取決于訴訟結(jié)果。

（5）舉證責(zé)任。要使反壟斷法損害賠償求償權(quán)從立法上的可能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，占有違法證據(jù)是有效實(shí)施損害賠償訴訟的關(guān)鍵。在競爭案件中，證據(jù)通常在違法者或第三方手中，受害者很難證明實(shí)際的損害和損害的數(shù)額。在這方面，兩大法系的證據(jù)規(guī)則有較大的差異?？偟膩碚f，在普通法國家申訴方處于較為有利的地位。在普通法國家，爭議的雙方被要求在審判前出示不論是有利于還是不利于他們自身的所有的證據(jù)。例如，在美國，尋求賠償?shù)漠?dāng)事人有非常大的可能性獲得所需要的證據(jù)。如果不提供或者是破壞相關(guān)的文件會以藐視法庭罪被處以最高5年的監(jiān)禁。美國聯(lián)邦民事訴訟法規(guī)定，應(yīng)一方當(dāng)事人要求，一方當(dāng)事人必須對另一方當(dāng)事人出示相關(guān)的文件?！跋嚓P(guān)”被認(rèn)為是“從中能夠合理地推斷出可披露可信的證據(jù)”的文件?！拔募币彩欠浅挿旱母拍?，包括各種形式的文字材料。[26]在大多數(shù)歐洲大陸國家，申訴方只具有有限的權(quán)力來迫使出示證據(jù)或者是從對方或第三方誘出證據(jù)。因此，必須依賴自愿的合作或者是尋求法院的干預(yù)。即便如此，原告也必須提供充分的證據(jù)來支持其申訴。這一普遍的標(biāo)準(zhǔn)不僅適用于反競爭損害賠償申訴，也適用于一般的民事案件。例如，在法國，法國民事訴訟法（French Civil Procedure Code）第9條規(guī)定：“每個當(dāng)事人必須根據(jù)法律規(guī)定證明為他的申訴獲得成功所必要的事實(shí)”。因此，舉證責(zé)任完全落在申訴者身上，對被告沒有一般的披露義務(wù)。但是，法院在某些情況下可以命令迫使提供文件。[27]在英國和愛爾蘭這樣的普通法國家情況卻顯著不同。這兩個國家的法律規(guī)定了向原告提供文件的機(jī)制，包括提供大量的內(nèi)部文件。在歐洲大陸缺乏這樣的證據(jù)披露制度被認(rèn)為是法律文化的問題。此外，在歐洲，歐洲法院對私人損害賠償不具有管轄權(quán)，只有成員國法院才有管轄權(quán)，也就是說，在歐盟層面上還沒有舉證方面的程序規(guī)則，成員國法院根據(jù)各自的程序法來處理這一問題。另外，對于競爭主管機(jī)構(gòu)已經(jīng)處理的案件，在歐盟大多數(shù)的成員國，競爭主管機(jī)構(gòu)公開的檔案范圍也很有限。

缺乏美國那樣的證據(jù)開示制度被認(rèn)為是歐盟私人損害賠償訴訟較少的一個主要的原因。在大陸法國家，排除一些證據(jù)出示方面的限制，尤其是引入證據(jù)開示制度似乎是鼓勵私人反壟斷法實(shí)施的一個選擇。但也有學(xué)者認(rèn)為，這樣的分析似乎是簡單化了。因?yàn)樵谟嬖陬愃频淖C據(jù)規(guī)則，并且成立了專門的競爭法院，但并沒有帶來私人訴訟的數(shù)量的增長。最主要的原因是英國沒有考慮到證據(jù)開示制度所帶來的副作用。實(shí)際上，美國一直在受到這一問題 6 的困擾。美國的證據(jù)制度被認(rèn)為是導(dǎo)致美國私人訴訟制度最昂貴和最浪費(fèi)的主要原因之一。出示所有的證據(jù)是很花費(fèi)時間和金錢的，特別是在目前這樣的數(shù)字化時代。2003年，全球商業(yè)電子郵件的數(shù)量第一次超過了10億前兆比特。[28]如果不做任何限制，將會導(dǎo)致巨大的開支和對當(dāng)事方的不適當(dāng)?shù)母蓴_。2005年5月，摩根史丹利公司被指控在商業(yè)交易中有欺詐行為，因?yàn)闆]有及時提供所有與交易有關(guān)的電子郵件被陪審團(tuán)認(rèn)定參與了交易欺詐行為，被判處賠償8.5億美元的損害賠償。[29]美國的證據(jù)開示制度給美國的經(jīng)濟(jì)帶來的影響是巨大的。它占用了本應(yīng)該花費(fèi)在創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會和投資上的資金。而且，這一制度給被告造成的成本上的壓力迫使他們尋求和解的方式來解決糾紛，而不管案件的具體情況。因?yàn)閷Ρ桓鎭碇v，支付一大筆錢來避免巨額的支出、商業(yè)風(fēng)險和生意的停頓在經(jīng)濟(jì)上是合算的。因此，在效果上，這一制度成了一方威嚇另一方的工具了。美國的法院和立法者早已發(fā)現(xiàn)了這些問題，并努力采取了一系列措施來降低成本和避免濫用這一制度。[30]但實(shí)踐證明只獲得了有限的成效。許多專家仍然認(rèn)為，這一制度仍然給美國的生產(chǎn)力和在全球市場上的競爭力帶來了損害。因此，考慮到證據(jù)開示制度所帶來的副作用，為了鼓勵私人反壟斷法訴訟，在歐洲大陸國家是否要引入美國那樣的證據(jù)開示制度也引起了很多的爭論。

（二）為反壟斷法的私人實(shí)施掃除障礙—評歐共體委員會的綠皮書

2005年12月19日，歐共體委員會公布了因違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償綠皮書（以下簡稱綠皮書）。[31]綠皮書不僅闡述了損害賠償訴訟面臨的障礙，而且針對這些障礙提供了可供選擇的解決方案，以此作為公眾討論的基礎(chǔ)。

1.訴訟主體資格

除了上文提到的集團(tuán)訴訟、證據(jù)、損害賠償額、訴訟費(fèi)用以及公共執(zhí)行和私人實(shí)施的關(guān)系等有關(guān)問題外，綠皮書還涉及到另一個重要的問題,即私人實(shí)施中的原告資格和轉(zhuǎn)嫁抗辯問題。這兩個問題實(shí)際上是一個問題的兩個方面。其中的爭議點(diǎn)是間接的購買者是否有資格對反競爭行為引起的損害提起損害賠償訴訟以及是否允許轉(zhuǎn)嫁抗辯。這兩個問題在美國也引起了很大的爭論。美國最高法院在伊利諾斯磚（Illinois Brick）[32]案件和漢諾威鞋（Hanover Shoe）[33]兩個案件中確立了第一購買者規(guī)則和拒絕轉(zhuǎn)嫁抗辯的規(guī)則。第一購買者規(guī)則只允許那些直接于反壟斷法違法者進(jìn)行交易的人根據(jù)《克萊頓法》第 4條提起損害賠償訴訟。在漢諾威案件中，被告辯稱原告沒有遭受任何法律上可以成人的損害，因?yàn)槎嘀Ц兜馁M(fèi)用被“轉(zhuǎn)嫁”到了原告的客戶。法院拒絕了被告的 “轉(zhuǎn)嫁”辯護(hù)理由。法院確立這一規(guī)則主要考慮三個因素：1.如果允許非直接購買者提起訴訟會導(dǎo)致被告的多重責(zé)任，并且如果直接購買者和間接購買者都對同一個訴由提起申訴還會導(dǎo)致相互不一致的審判結(jié)果；2.允許間接購買者提起訴訟將會給法院帶來很大的管理困難，因?yàn)檎J(rèn)定在不同的銷售鏈的損失是非常復(fù)雜的工作；3.允許間接購買者起訴將導(dǎo)致削弱了最終的賠償，降低了直接購買者起訴的動力，從而降低了私人訴訟的威懾力。以上三方面會最終導(dǎo)致低效率地實(shí)施反壟斷法。第一購買者規(guī)則把私人實(shí)施的有效性都放在了直接購買者身上，剝奪了間接購買者，特別是消費(fèi)者的索賠權(quán)，因此招致了很多嚴(yán)厲的批評。美國的許多州用不同的方式修改州反壟斷法，允許間接購買者提起損害賠償訴訟。[34]美國最高法院也支持這兩種狀態(tài)并存的局面。

對于起訴資格和轉(zhuǎn)嫁抗辯的問題，綠皮書提出了四種可供選擇的方案。1.只允許直接購買者提起損害賠償訴訟并禁止轉(zhuǎn)嫁抗辯；2.直接購買者和間接購買者都可以提起損害賠償 7 訴訟，并允許轉(zhuǎn)嫁抗辯；3.直接購買者和間接購買者都可以提起損害賠償訴訟，但不允許轉(zhuǎn)嫁抗辯；4.訴訟程序分成兩部分，首先對被告高價出售提出訴訟，不考慮轉(zhuǎn)嫁的問題，在認(rèn)定責(zé)任和整個的高價之后，在所有的當(dāng)事方之間分配損害賠償，在分配時考慮到高價是否被轉(zhuǎn)嫁。

從設(shè)立反壟斷法私人實(shí)施的目標(biāo)，如威懾違法者，激勵和救濟(jì)受害者，來分析，以上這些方案都有缺陷。選擇哪一種方案更為可行主要是看追求的公共政策目標(biāo)是側(cè)重于哪一方面。如果追求的是威懾力和有效司法，那么把訴權(quán)限制在直接購買者是可行的。如果公共政策的重點(diǎn)是放在消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)，那么就應(yīng)該允許間接購買者提起訴訟。那么如何做到既保證有效司法又做到保護(hù)那些只得到很少賠償額的消費(fèi)者的利益？實(shí)際上這還是如何平衡效率和公平之間的關(guān)系問題，在制度設(shè)計(jì)時，兼顧效率和公平始終是一個重要的指導(dǎo)原則。

第一種方案和美國的作法相似。這種作法只允許直接購買者提起損害賠償訴訟。相比間接購買者，直接購買者比較容易獲得違法證據(jù)，便于提起損害賠償訴訟。但是這一方案犧牲了下游的受到損害的消費(fèi)者獲得賠償?shù)臋?quán)利。顯然，這一點(diǎn)是和作為設(shè)立反壟斷法私人實(shí)施機(jī)制的權(quán)利基礎(chǔ)以及合法性基礎(chǔ)的歐洲法院的判例相沖突的。在勇氣（Courage）案件中，歐洲法院認(rèn)為“任何人都有權(quán)利獲得損害賠償”（著重號為作者加）。[35]損害求償權(quán)也都是歐盟各成員國法律中的基本規(guī)則。例如，愛爾蘭競爭法規(guī)定：“任何人對因違反歐共體條約第81條和第82條的協(xié)議、決定和協(xié)同行為而受到的侵害都有起訴的權(quán)利”。[36]我們從歐共體委員會負(fù)責(zé)競爭事務(wù)的克羅斯女士的演講中也可以看出，歐盟在競爭政策中注重對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。在演講中，她認(rèn)為“反壟斷法私人實(shí)施機(jī)制的建立使得最終的消費(fèi)者不能或被阻礙提起損害賠償訴訟是不能被接受的”。因此，即使不給于間接的購買者的訴權(quán)，也應(yīng)該用其他的方式，例如，探索用損害賠償?shù)募w訴訟方式來保護(hù)消費(fèi)者的利益。

第二種方案賦予直接購買者和間接購買者訴權(quán)，并允許轉(zhuǎn)嫁抗辯。這一方案帶來的一個問題是損害的轉(zhuǎn)嫁將會使損害的劃分和計(jì)算復(fù)雜化，給法院的工作造成很大的負(fù)擔(dān)甚至法院對此無能為力。但有專家認(rèn)為，在美國許多州允許的間接購買者的訴訟表明人們擔(dān)心的復(fù)雜性問題被夸大了。隨著經(jīng)濟(jì)學(xué)和統(tǒng)計(jì)分析學(xué)的發(fā)展，以及對這些概念的逐漸接受和熟悉，在許多年前不容易做到的損害認(rèn)定和計(jì)算現(xiàn)在完全可以做到了。在一個案件中，美國法院這么認(rèn)為：“伊利諾伊磚案件后的這些年的經(jīng)驗(yàn)表明，法院已經(jīng)能夠處理反壟斷間接購買者賠償案件的復(fù)雜性。被告提出損害證據(jù)困難的擔(dān)憂，但卻沒有發(fā)現(xiàn)實(shí)際的例子?？缰菰V訟最近的發(fā)展表明，原告可以提供令人滿意的損害證據(jù)??，我們認(rèn)為法院能夠解決復(fù)雜的損害問題?！盵37]另外，這一方案還會出現(xiàn)這樣的問題，即直接購買者和間接購買著都會面臨很大的敗訴的風(fēng)險，從而造成即使賦予訴訟主體資格損害賠償?shù)脑V求也會落空的結(jié)果。因?yàn)椋谇耙环N情況下，間接購買者可以使用轉(zhuǎn)嫁抗辯；在后一種情況下，間接購買者很難證明損害是否以及在多大程度上沿著供應(yīng)鏈被轉(zhuǎn)嫁了。因此，在這個問題上要結(jié)合證明責(zé)任的設(shè)計(jì)一起來考慮。

第三種方案與第二種方案的區(qū)別在于不允許轉(zhuǎn)嫁抗辯。這一方案可以產(chǎn)生最大的威懾力，但產(chǎn)生了很大的重復(fù)賠償?shù)娘L(fēng)險。因?yàn)檫`法者既要對直接購買者也要對間接購買者承擔(dān)賠償責(zé)任，但不考慮收取的高價如何在供應(yīng)鏈中被分配了。同時，這一方案和目前歐洲各國補(bǔ)償性賠償?shù)囊?guī)則相沖突。[38] 8

第四種方案將訴訟程序設(shè)計(jì)為兩個階段。首先是被告因?yàn)槭杖〔缓侠淼母邇r被起訴，任何受害方都有權(quán)申訴。在認(rèn)定責(zé)任和總的高價之后，考慮到轉(zhuǎn)嫁的因素，在受到損害的當(dāng)事方之間分配損害賠償。這樣，一方面允許直接購買者和間接購買者提起訴訟，另一方面單獨(dú)地考慮轉(zhuǎn)嫁因素，解決了重復(fù)賠償?shù)膯栴}。在這一方案中，轉(zhuǎn)嫁不是一個辯護(hù)，不允許被告使用轉(zhuǎn)嫁抗辯來逃脫責(zé)任，而是法院用來分配多支付的價格的事實(shí)根據(jù)，用來對所有的受害者提供公平的賠償。從理論上看，這種方案比較起來較為合理，但是在技術(shù)操作上有困難，并且也會產(chǎn)生一些弊端，例如，在分配責(zé)任階段會產(chǎn)生重復(fù)訴訟的現(xiàn)象；兩分法導(dǎo)致了訴訟的延長并增加了不確定性；會在銷售鏈的不同階段的申訴方之間產(chǎn)生糾紛。

從以上的分析可以看出，像美國那樣把私人實(shí)施反壟斷法的主體資格限制在直接購買者似乎過于嚴(yán)格了，但賦予間接購買者損害賠償?shù)脑V權(quán)還存在很多的困難。賦予間接購買者訴權(quán)不僅要使受到壟斷行為損害的消費(fèi)者能夠有機(jī)會獲得賠償，同時也不能不合理地給當(dāng)事方和司法機(jī)構(gòu)帶來負(fù)擔(dān)，必須在提供給任何人追償權(quán)和有效司法之間找到適當(dāng)?shù)钠胶狻⒖济绹慕?jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，只賦予直接購買者訴權(quán)，但同時允許一些例外情況，例如，為了保護(hù)消費(fèi)者的利益，并且不給司法機(jī)關(guān)帶來過分的負(fù)擔(dān)，或許是一種權(quán)衡之策。

2.保護(hù)消費(fèi)者利益

綠皮書構(gòu)建私人反壟斷法實(shí)施機(jī)制的目標(biāo)之一是促進(jìn)受到損害的消費(fèi)者獲得損害賠償。因此，把保護(hù)消費(fèi)者利益這一主題單獨(dú)作為一項(xiàng)在綠皮書中加以討論。

盡管在歐洲已經(jīng)建立了小額申訴程序，但大多數(shù)的因違反歐共體競爭法而提起的損害賠償訴訟因?yàn)樵V訟費(fèi)用、舉證責(zé)任等原因很可能永遠(yuǎn)不會起訴到法院。在這方面，還沒有專門的規(guī)定來保護(hù)消費(fèi)者的利益。對此，綠皮書設(shè)計(jì)了兩種方案。第一種方案是允許消費(fèi)者團(tuán)體提起訴訟，并且不剝奪消費(fèi)者個人提起訴訟的權(quán)利；第二種方案是設(shè)立允許除最后的消費(fèi)者之外的購買者集團(tuán)提起集體訴訟的專門規(guī)定。第二種方案主要是考慮到在實(shí)踐中，許多中小企業(yè)通常比最終的消費(fèi)者直接提出更多的損害賠償申訴。它們在努力獲得損害賠償?shù)木葷?jì)中也面臨同樣的障礙。特別是中小企業(yè)，無論是直接購買者還是間接購買者，申訴額不是很大，單個提起申訴要花費(fèi)很多時間和金錢。在這一點(diǎn)上，支持消費(fèi)者提起集體訴訟的政策同樣要考慮到中小企業(yè)。因此，沒有理由把集體訴訟只限定在消費(fèi)者提起的訴訟。允許這一類的購買者，無論是處于銷售鏈的哪一環(huán)，提起訴訟，符合歐共體委員會擴(kuò)大受損害的當(dāng)事方提起損害賠償?shù)哪芰@一宗旨。

集體訴訟制度在美國最先發(fā)展起來，是消費(fèi)者小額申訴共同起訴的一個工具。對于集體訴訟制度是否可在美國之外特別是在大陸法系國家移植的爭論，從來就沒有停止過。[39]爭議的焦點(diǎn)之一是集體訴訟的濫用問題。美國雖然采取了各種措施加強(qiáng)法院對集體訴訟程序的控制，但這種改革既不徹底，也不充分，依然存在大量的濫用的情況。[40]有學(xué)者認(rèn)為，集體訴訟的濫用或許是一個永遠(yuǎn)無法獲得令人滿意的解決的難題。[41]在有些國家，例如，英國，則拒絕了集體訴訟的概念，轉(zhuǎn)而傾向較為保守的“團(tuán)體訴訟”（group litigation）程序。英國1998年的競爭法案的第47Ｂ條、2002年的企業(yè)法案第19條就規(guī)定，被國務(wù)大臣認(rèn)可的消費(fèi)者團(tuán)體可以代表兩個或更多的消費(fèi)者在競爭機(jī)構(gòu)認(rèn)定違反了歐共體或英國競爭法后到競爭上訴法庭提起損害賠償訴訟。為了促進(jìn)這種團(tuán)體訴訟的發(fā)展，消費(fèi)者的概念被定義得很寬泛，間接購買者，以及最終的消費(fèi)者都被包括在其中。荷蘭、葡萄牙、西班牙和瑞典分 9 別在1994年、1995年、2001年和2002年通過了有利于提起團(tuán)體訴訟的法律。[42]在荷蘭，任何基金會或者是社團(tuán)組織，只要是為了捍衛(wèi)某種公共利益，就可以為保護(hù)第三方的利益提出申訴。但這種申訴的目的是獲得宣告性的判決來阻止反競爭行為，而不是對反競爭行為提出金錢損害賠償。消費(fèi)者可以根據(jù)這些判決提出損害賠償。2003年1月1日生效的瑞典《集體訴訟法》規(guī)定了不同種類的集體訴訟。其中就包括了代表消費(fèi)者或雇工利益的非盈利的社團(tuán)提起的社團(tuán)集體訴訟（association class action）。法國在2005年1月4日正式提出了“修改立法允許消費(fèi)者團(tuán)體和消費(fèi)者協(xié)會對不法行為提起集體訴訟的建議”。[43]整體看來，在歐盟國家，類似于美國那樣的集體訴訟制度還很不普遍，歐盟傾向于由消費(fèi)者團(tuán)體提出反壟斷法損害賠償?shù)膱F(tuán)體訴訟。

綠皮書還對證據(jù)的獲取、損害賠償?shù)臉?gòu)成要件、訴訟費(fèi)用以及公共執(zhí)行與私人實(shí)施之間的協(xié)調(diào)等問題進(jìn)行了討論。鑒于本文其他部分已經(jīng)涉及到這些內(nèi)容，這里不再贅述。從以上的分析可以看出，無論是在歐盟成員國的層面，還是在歐盟的層面，都面臨著私人實(shí)施反壟斷法的重大障礙。從歐盟各國的立法努力以及歐盟發(fā)起的對私人實(shí)施反壟斷法的廣泛的討論都表明歐盟以及歐盟各國已經(jīng)意識到了這一問題的重要性。實(shí)際上，歐盟通過對私人反壟斷法的實(shí)施的討論在公民中促進(jìn)了競爭文化的形成，這是符合歐盟設(shè)立私人反壟斷法實(shí)施機(jī)制是為了促進(jìn)競爭文化而不是訴訟文化這一根本目標(biāo)的。從這個意義上來看，歐盟已經(jīng)取得了成功的第一步。

三、我國反壟斷法私人實(shí)施機(jī)制的建立

2006 年6月，《中華人民共和國反壟斷法》（草案）終于進(jìn)入了全國人大審議階段。草案關(guān)于民事賠償責(zé)任的規(guī)定只有一條，即第49條規(guī)定：“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。相比各國和地區(qū)逐漸建立起反壟斷法的私人實(shí)施機(jī)制的國際背景，這樣的規(guī)定未免顯得過于簡單和粗陋，其結(jié)果是不能對受到反競爭行為損害的主體提起損害賠償訴訟構(gòu)成充分的激勵，不具備可實(shí)施性。

“反壟斷法政策的健全不但依賴于法律規(guī)則，還依賴于執(zhí)法機(jī)制。只有好的規(guī)則是不夠的，還必須有執(zhí)法的機(jī)制保證法律以合理的成本獲得合理程度的遵守?！盵44]我國傳統(tǒng)上長期偏好于行政管理式的執(zhí)法，以國家處罰和制裁作為重要治理術(shù)，試圖通過公共制裁實(shí)現(xiàn)法律的目標(biāo)，較少考慮是否必要、可行、能否真正執(zhí)行，或者未考慮私人與國家共同執(zhí)法的可能性。[45]在反壟斷法的實(shí)施上僅僅依賴于公共執(zhí)法，顯然是與國際發(fā)展趨勢不相協(xié)調(diào)的。

或許在目前，我國還不具備引入反壟斷法私人實(shí)施機(jī)制的條件。制定《反壟斷法》的基本目標(biāo)一方面是將反壟斷法的基本原則和基本制度確立起來，另一方面，又要留有余地，以便通過積累一定時間的經(jīng)驗(yàn)后及時加以修改和完善。但隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，提升私人執(zhí)法的力量將成為法制變革的一個方向。從長遠(yuǎn)來看，為加強(qiáng)反壟斷法實(shí)施機(jī)制的有效性，保護(hù)我國企業(yè)和廣大消費(fèi)者的利益，[46]我國應(yīng)構(gòu)建反壟斷法的私人實(shí)施機(jī)制，為私人主體參與反壟斷法的實(shí)施創(chuàng)造各項(xiàng)有利條件。在競爭政策中納入私人訴訟或許是一個緩慢的過程，但絕不是不可想象的。許多年前，誰也不會想到在美國之外的國家會像美國那樣把卡特爾行為作為犯罪行為。[47]借鑒美國和歐盟建立反壟斷法的私人實(shí)施機(jī)制的經(jīng)驗(yàn)，有以下幾點(diǎn)啟示：

1.在競爭政策的制度構(gòu)建中，一國的政治和文化傳統(tǒng)、法律結(jié)構(gòu)起了很重要的作用。10 美國私人訴訟的蓬勃甚至過度的發(fā)展是與美國社會的好訟性分不開的。[48]法院在美國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中起了很重要的作用。但在其他國家，尤其是歐洲國家，在經(jīng)濟(jì)生活中，各種政府干預(yù)的方式是廣泛存在的。因此，任何全球的方法都不能忽視各國法律制度的多樣化所帶來的問題。我國在引入反壟斷法私人實(shí)施機(jī)制時，既要參考各國的經(jīng)驗(yàn)，同時又要注意與我國的國情相結(jié)合，對西方國家的現(xiàn)有制度不能簡單地生搬硬套，必須有分析、有排除、有借鑒，使其能適應(yīng)我國的法治土壤，設(shè)計(jì)出既符合反壟斷法發(fā)展潮流，又符合中國的的法律制度環(huán)境、貼近中國的歷史文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)社會經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的反壟斷法私人實(shí)施機(jī)制。

2.構(gòu)建私人反壟斷法的實(shí)施機(jī)制要采取平衡的方法。反壟斷法的多元實(shí)施體制不應(yīng)當(dāng)是分散的，各自為政的，而是相互關(guān)聯(lián)的、有機(jī)結(jié)合的。一方面，我們要在公共執(zhí)法和私人訴訟之間尋求平衡，另一方面，要鼓勵私人訴訟，又要避免出現(xiàn)美國那樣的濫用私人訴訟的情況。我們應(yīng)努力在排除阻礙反壟斷法私人訴訟的障礙和防止過度的私人訴訟之間尋求平衡。

3.公正與效率是市場經(jīng)濟(jì)下法律體系的兩大政策目標(biāo)，同時也是反壟斷法實(shí)施體制所應(yīng)追求的兩大政策目標(biāo)。在法的實(shí)施層面上，公正要求公平對待，不偏不倚，效率則要求用盡量少的金錢和時間獲得最佳的法律效果。在公正和效率之間，市場會發(fā)生激烈的碰撞，有時是一種兩難的選擇。歐共體對于私人實(shí)施反壟斷法的方案設(shè)計(jì)選擇也說明了在堅(jiān)持程序正義準(zhǔn)則的前提下，對于效率給于較多的考慮。

4.構(gòu)建私人反壟斷法的私人實(shí)施機(jī)制應(yīng)注意與其他制度的協(xié)調(diào)。在確立一種新型的制度時，必須從其目的、功能和范圍等方面準(zhǔn)確定位，妥善地處理新制度與現(xiàn)行的制度的銜接和配套問題，要協(xié)調(diào)一致，綜合考慮。既要避免同一功能的制度重復(fù)建設(shè)或相互沖突的制度一起建設(shè)，造成“法治資源”的浪費(fèi)或作用的相互抵消；又要避免某一制度孤軍奮進(jìn)和孤立無援，導(dǎo)致無法形成制度之間的“合力”。[49]

注釋:

[1]對于“private enforcement of law”，有的學(xué)者將該詞譯為 “私人法律實(shí)施”，參見（美）理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版；李國海：《反壟斷實(shí)施機(jī)制研究》，中國方正出版社2006年版；也有的學(xué)者將其翻譯為“法律的私人執(zhí)行”，參見徐昕：《法律的私人執(zhí)行》，載《法學(xué)研究》2004年第1期；蘇力將該詞譯為“私人執(zhí)法”，參見（美）波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版。一些法經(jīng)濟(jì)學(xué)者將法律執(zhí)行分為公共執(zhí)法和私人執(zhí)法，試圖通過“私人執(zhí)法”這一概念質(zhì)疑執(zhí)法由公共機(jī)關(guān)壟斷的一般概念。我們平時所指的“執(zhí)法”一般是指狹義的執(zhí)法概念，是指國家行政機(jī)關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序，貫徹、執(zhí)行法律的活動，稱為“行政執(zhí)法”。參見張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第359頁。本文將“ Private enforcement of anti-trust law”一詞，譯為反壟斷法的私人實(shí)施，以區(qū)別于反壟斷法的公共執(zhí)行，并將執(zhí)法概念置于法律的實(shí)施概念之下。

[2] 我國也有些學(xué)者開始關(guān)注這一問題，例如，著名的反壟斷法專家時建中教授呼吁，反壟斷不能完全依靠反壟斷機(jī)構(gòu)，應(yīng)該賦予市場主體參與反壟斷執(zhí)法的權(quán)利，通過司法訴訟來解決，反壟斷法立法目的的實(shí)現(xiàn)必須依靠私人力量。參見時建中教授訪談：調(diào)動公民的力量反壟斷，《新京報》2006年7月9日。

[3] 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，反壟斷法的公共執(zhí)法優(yōu)于私人實(shí)施，甚至不需要私人實(shí)施的補(bǔ)充作用，因?yàn)楣矆?zhí)法的制裁、數(shù)量等多方面都能得到有效保障。參見Wouter P.Wils, Should Private Antitrust Enforcement be Encouraged in Europe?, 26 World Competition 473(2003);另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，私人實(shí)施反壟斷法非常有價值，是對公共執(zhí)法的補(bǔ)充，并且是受到反競爭行為損害的受害者在法院得到救濟(jì)的一種主要方式。參見 Clifford A.Jones, Private Antitrust Enforcement in Europe: A Policy Analysis and Reality Check, 27 World Competition 13(2004)。

[4] 參見李國海：《反壟斷法實(shí)施機(jī)制研究》，中國方正出版社2006年版，第九章，反壟斷法上的損害賠償，第203頁。

[5] 關(guān)于各個國家使用這些概念的情況，參見許光耀：《歐共體競爭法通論》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第一章第三節(jié)。

[6] 參見 William E.Kovacis, Institutional Foundations for Economic Law Reform in Transition Economies: The Case of Competition Policy and Antitrust Enforcement, 77 Chicago-Kent Law Review 265(2001).[7] 提起損害賠償?shù)那疤釛l件是已經(jīng)得到歐盟委員會或者是英國公平貿(mào)易局作出的違反競爭法的認(rèn)定，這一類案件被稱為后續(xù)案件（follow-on case）。

[8] UK Makes Move Towards Private Damages, available at http://competitionlaw360.com.(last visited on April 26, 2007.)

[9] 買方從參與反競爭行為的供方購買了商品后可以把他多支付的價錢“轉(zhuǎn)嫁”到消費(fèi)者身上來減少它的經(jīng)濟(jì)損失。因此，反競爭行為引起的損失沿著供應(yīng)鏈被分配，或者由最終的消費(fèi)者來全部承擔(dān)。損害賠償訴訟的被告以此作為辯護(hù)理由。在德國第7次修訂其競爭法之前，對于是否允許轉(zhuǎn)嫁抗辯，各個法院存在者不一致的作法。

[10] See Wolfgang Wurmnest, A New Era for Private Antitrust Litigation in Germany? A Critical Appraisal of the Modernized Law against Restraints of Competition, German Law Journal No.8(1 August 2005).[11] 關(guān)于歐共體競爭法的發(fā)展，參見王曉曄：《歐共體競爭法》，中國法制出版社2001年版，第一章第三節(jié)。

[12]第81條第（1）款規(guī)定，凡可能影響成員國間貿(mào)易，并以阻礙、限制或扭曲共同市場內(nèi)競爭為目的或有此效果的企業(yè)間協(xié)議、企業(yè)協(xié)會的決議、一致行動，均被視為于共同市場不相容而被禁止，尤其是下列行為：（a）直接或間接地固定購買、銷售價格，或其他銷售條件；（b）限制或控制生產(chǎn)、銷售、技術(shù)進(jìn)步和投資；（c）劃分市場或供應(yīng)來源；（d）對同等交易的其他貿(mào)易伙伴適用不同的條件，從而使其處于不利的競爭地位；（e）使合同的締結(jié)取決于貿(mào)易伙伴對額外義務(wù)的接受，而無論是依其性質(zhì)或按照商業(yè)慣例，該項(xiàng)額外義務(wù)均與合同的標(biāo)的無關(guān)。第（2）款規(guī)定，為本條所禁止的協(xié)議或決定當(dāng)然無效。第（3）款規(guī)定，下列協(xié)議、決議或一致行動，如果有利于改善產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售，或有利于促進(jìn)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)進(jìn)步，同時使消費(fèi)者能公平分享由此產(chǎn)生的利益，并且（a）不對企業(yè)施加對這些目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)并非必不可少的限制；（b）不致使企業(yè)有可能在相關(guān)產(chǎn)品的重要部分消除競爭，則第（1）項(xiàng)的規(guī)定不適用于：（a）企業(yè)間的任何一項(xiàng)協(xié)議，或任何種類的協(xié)議；（b）企業(yè)協(xié)會的任何一項(xiàng)決議或任何種類的一項(xiàng)決議；（c）任何一項(xiàng)一致行動，或任何種類的一致行動。

[13] 第86條規(guī)定，一個或多個企業(yè)濫用在共同市場上或在其重大部分中的支配地位，如果有可能影響成員國間的貿(mào)易，則被視為與共同市場不相容而被禁止。

[14]Council Regulation(EC)No.17 on implementing Article 85 and 86 of the Treaty of 21 February 1962,(1957-1962)Official Journal Special Edition 87.[15] 這一天，10個中東歐國家加入了歐盟，是歐盟歷史上最大規(guī)模的擴(kuò)大。

[16] Council Regulation(EC)No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the EC Treaty, Official Journal L1 of 4 January 2003.另一個改革歐共體競爭法實(shí)施方式的文件是規(guī)范企業(yè)合并的第139/2004號條例，Council Regulation No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentration between undertakings。

[17] 關(guān)于歐共體競爭法的現(xiàn)代化改革，參見許光耀、王晨：《歐共體競爭法實(shí)施機(jī)制的現(xiàn)代化》，載《中國競爭法立法探要：歐盟對我們的啟示》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社 2006年版;徐士英、郟丙貴：《歐盟競爭法的新發(fā)展及對我國的啟示》，《法學(xué)》2004年第8期。

[18] Competition Policy Newsletter, Special Edition, p.1.[19] 參見腳注11。

[20] 第1/2003號條例序言第7段。

[21] Courage v Crehan, Case C-453/99(2001)ECR I-6297.[22] 參見腳注21.[23] Study on the Conditions for Damages in case of Infringement of EC Competition Rules: Comparatives ean-en.pdf.[24]其中12例是根據(jù)歐共體法，32例是根據(jù)成員國法，6例是根據(jù)歐共體法和成員國法。60例案件中28例判決給于賠償。

[25] 余凌云：《行政契約法論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第246頁。

[26] Rule 26(b)(1)re: General Provision Governing Discovery: Duty of Disclosure.US Federal Rules of Civil Procedure.[27] 根據(jù)法國民事訴訟法第11條的規(guī)定，法院在符合以下條件的情況下可以命令提供有關(guān)文件：1.要求披露的當(dāng)事方向法院提出正式的請求；2.指出被要求的證據(jù)，而且證據(jù)與證明過錯有關(guān)；3對于民事訴訟，該要求是必要的。德國民事訴訟法也有類似的規(guī)定，該法第142條規(guī)定，如果一方當(dāng)事人已經(jīng)提及該文件，法院可以命令披露當(dāng)事方或第三方所擁有的文件。

[28] 數(shù)字來源：Worldwide Email Usage 2004-2008 Forecast, International Data Corporation, September 1, 2004.Http://004km.cn