第一篇：中國跨國企業(yè)首次遭遇歐盟反壟斷調(diào)查：歐盟對企業(yè)合并的法律監(jiān)管

內(nèi)容 摘要：論文通過 中國 跨國 企業(yè) 首次遭遇歐盟反壟斷調(diào)查案件，引發(fā)歐盟對企業(yè)合并的 法律 監(jiān)管 問題 的探討。圍繞歐盟最新的企業(yè)合并條例，對歐盟委員會對企業(yè)合并的管轄權(quán)、實質(zhì)審查標準、合并申報等程序問題、法律責任等作了 分析。期望為中國的企業(yè)實施“走出去”戰(zhàn)略提供服務。關(guān)鍵詞：歐盟 反壟斷 企業(yè)合并 今年3月13日，歐盟委員會對外宣布，正式對中國國際海運集裝箱股份有限公司（以下簡稱中集集團）收購荷蘭博格 工業(yè) 公司（以下簡稱博格公司）展開反壟斷調(diào)查。這是歐盟第一次對中國公司海外收購進行反壟斷調(diào)查。資料顯示，中集集團和博格公司是全球最大的兩家液態(tài)集裝箱生產(chǎn)商。其中中集集團市場份額超過50%，公司2004年的銷售收入為人民幣266億元（33億美元）。博格公司2004年的銷售收入為2.358億歐元。其下屬的27家企業(yè)和分支機構(gòu)遍布荷蘭、比利時、丹麥、芬蘭、德國、波蘭和南非。今年2月，中集集團表示，將與博格的兩控股股東合資成立一家新公司。新公司將全資收購博格公司。中集集團將獲得新公司75%的股權(quán)。中集集團將通過在香港設立的一家子公司來完成上述交易。此次的并購案件，很 自然 地讓人聯(lián)想起聯(lián)想并購ibm 的個人電腦、上汽收購英國的羅福汽車、中海油競購優(yōu)尼科、華為收購馬克尼等并購案件。這些事件說明中國的企業(yè)已經(jīng)有了強烈的國際化意圖，開始實施“走出去”戰(zhàn)略。十六大報告指出，中國企業(yè)實施“走出去”戰(zhàn)略是對外開放階段的重大舉措。我國《國民 經(jīng)濟 和 社會 發(fā)展 第十一個五年計劃綱要》也指出，“鼓勵有條件的企業(yè)對外直接投資和跨國經(jīng)營。?通過跨國并購、參股、上市、重組、聯(lián)合方式，培育和發(fā)展我國的跨國公司”[1]?？鐕①徥强鐕緦ν庵苯油顿Y的主要方式。中國企業(yè)在實施“走出去”戰(zhàn)略的過程中，對跨國并購要有充分的準備，不但要了解當?shù)氐母偁帉κ?，還要在海外并購之前充分 研究 當?shù)氐挠嘘P(guān)法律，這樣才能增加勝算的把握。

一、歐盟委員會對企業(yè)合并案件的管轄權(quán)歐盟自20世紀50年代共同體開始建立就創(chuàng)立了保護競爭的法律制度，經(jīng)過40多年的發(fā)展和充實，已經(jīng)形成了比較龐大而完備的法律體系。在創(chuàng)建歐共體的基礎(chǔ)性條約中并沒有單獨適用于企業(yè)合并行為的條文。直到1989年12月21日才通過了一個專門規(guī)范企業(yè)合并的第4064/89號條例。之后，理事會對該條例不斷進行了補充和完善。目前，調(diào)整企業(yè)合并的法律是2004年發(fā)布的第139/2004號條例[2]和第802/2004號條例[3]。因為第802/2004號條例是有關(guān)在歐洲經(jīng)濟區(qū)（包括歐盟25國和冰島、挪威、列支敦士登）內(nèi)適用第139/2004號條例的法規(guī)，因此，調(diào)整企業(yè)合并的法律主要是第139/2004號條例。歐盟委員會是專門負責實施反壟斷法的執(zhí)法機構(gòu)。委員會下設23個總局，競爭總局（dgiv，第四總局）具體負責競爭事務。競爭總局共有近四百名工作人員，其中近半數(shù)是專家，主要是律師和經(jīng)濟學家。根據(jù)合并控制條例，該條例僅適用于在歐共體[4]范圍內(nèi)具有 影響 的企業(yè)合并。這里的企業(yè)合并不僅僅包括我們通常所指的公司法意義上的合并，還包括一個企業(yè)通過購買股份或資產(chǎn)而取得一個或一個以上其他企業(yè)全部或部分控制權(quán)的合并。歐共體委員會只處理具有共同體意義的合并，那些不具有共同體影響的合并由各成員國競爭事務當局來處理。一個具有共同體影響的合并應當符合下列條件：參與合并的企業(yè)在世界范圍內(nèi)的年銷售額共同達到50億歐元；并且參與合并的企業(yè)中至少有兩個企業(yè)在共同體的年銷售額達到2.5億歐元；并且參與合并的各企業(yè)在共同體市場年銷售額的2/3以上不是來自一個和同一個成員國。如果達不到以上的標準，符合下列條件的也視為具有共同體意義的合并：

1、參與合并的企業(yè)在全球的年銷售總額超過25億歐元；

2、參與合并的企業(yè)至少在歐共體3個成員國的共同市場年銷售額超過1億歐元；

3、參與合并的企業(yè)中至少有2個企業(yè)各自在歐共體上述3個成員國的市場年銷售額超過2500萬歐元；

4、參與合并的企業(yè)中至少有2個企業(yè)各自在歐共體市場的年銷售額超過了1億歐元；

5、參與合并的各個企業(yè)在歐共體市場年銷售額的2/3以上不是來自一個和同一個成員國。根據(jù)合并條例的規(guī)定，如果企業(yè)合并的營業(yè)總額未達到以上規(guī)定的最低限額，如果存在以下兩種情況，也可以將合并移送給委員會來處理：一是雖不具有歐共體影響，但影響了成員國之間的貿(mào)易，并將實質(zhì)性地影響歐共體內(nèi)競爭的合并；二是在通知成員國的主管機關(guān)之前，對于不具有共同體影響，但至少可以按照3個成員國競爭法進行審查的合并，相關(guān)企業(yè)可以移送給委員會處理，此時的合并也被視為具有共同體影響，委員會享有專有管轄權(quán)。這種“一站式審查”（one-stop shop）是為了避免一個涉及多國的合并受多個成員國審查而造成法律的不確定性的情況。那么，根據(jù)以上的規(guī)定，對于涉及到第三國的企業(yè)合并是否歐盟委員會也擁有管轄權(quán)呢？合并控制條例并沒有明確提到涉及第三國企業(yè)的合并問題。但通過分析委員會過去的實踐[5]，可以看出，在禁止或限制涉及第三國企業(yè)合并的問題上，歐共體委員會實際上繼承了美國反壟斷法上的“效果原則”，從而具有了域外管轄權(quán)。美國是世界上最早推行競爭法域外適用的國家。它利用“效果原則”確立了反壟斷法的域外管轄。所謂“效果原則”，是指只要限制競爭的行為在一國市場產(chǎn)生了不利的影響，那么不管這種行為是在什么地方發(fā)生的，就可以適用該國的反壟斷法。這項原則是目前一些發(fā)達國家作為反壟斷法域外適用的主要依據(jù)。歐盟一方面對美國的做法采取抵制和批評的態(tài)度，但另一方面卻又仿效美國的做法，在一定程度上將自己的競爭法適用于在歐共體市場以外發(fā)生的、影響歐共體成員間貿(mào)易的反競爭行為。委員會認為，根據(jù)“效果原則”，只要某種限制競爭的行為在歐盟領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生了可能影響成員國間貿(mào)易的后果，即使行為人在歐盟領(lǐng)域外且其行為在歐盟領(lǐng)域外作出，同樣也可以適用其競爭法。

二、歐盟委員會對企業(yè)合并案件的審查標準—嚴重阻礙有效競爭有效競爭的目標模式是歐共體競爭政策的 理論 基礎(chǔ)。這種模式的建立是為了建立有利于整體經(jīng)濟發(fā)展的市場結(jié)構(gòu)。因此，在評價市場上的競爭是否是有效主要考察是否存在一個競爭性的市場結(jié)構(gòu)。在處理企業(yè)合并問題時關(guān)注的核心問題是一個合并是否會減少競爭。針對此次的中集集團并購博格公司案件，歐盟委員會在一份聲明中稱，目前，該行業(yè)內(nèi)僅有一家規(guī)模較小的企業(yè)，而且沒有任何跡象顯示兩者合并后將有新的企業(yè)及時介入市場，構(gòu)成新的競爭格局。1．產(chǎn)生或加強市場支配地位。歐盟委員會在審查是否構(gòu)成嚴重阻礙有效競爭時將通過市場分析綜合考察多種因素。企業(yè)合并條例是以維護競爭性的市場格局為導向的，并且通常情況下，對有效競爭的損害是來源于市場支配地位的產(chǎn)生或加強，因此，委員會首先要考察合并是否會“產(chǎn)生或加強市場支配地位”。實際上，在第139/2004號條例之前的企業(yè)合并條例中，“產(chǎn)生或加強市場支配地位”一直是判斷一個企業(yè)合并是否與共同體市場相協(xié)調(diào)的實質(zhì)審查標準，2004年的合并條例的修改才改這一標準為“嚴重地損害有效競爭”。這一新的標準實際上是和美國、英國等國家所使用的“實質(zhì)性削弱競爭”標準具有同樣的含義。使用這一新的標準主要是考慮到“產(chǎn)生或加強市場支配地位”只是“嚴重地損害有效競爭”的其中一個原因，并沒有涵蓋企業(yè)合并產(chǎn)生的其它情況。這一新的標準把重點放在保護競爭上，而不僅僅在于維護市場結(jié)構(gòu)。企業(yè)合并條例雖然并沒有對“產(chǎn)生或加強市場支配地位”這個概念作明確的界定，但通常委員會在確定相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場后會根據(jù)其他相關(guān)的因素對市場結(jié)構(gòu)和市場影響力等作進一步的綜合分析。其他因素包括市場份額、潛在的競爭者、更新?lián)Q代產(chǎn)品、市場進入障礙等。其中，市場份額是評估合并是否會產(chǎn)生或加強市場支配地位的一個主要的因素。根據(jù)企業(yè)合并條例的規(guī)定，如果合并企業(yè)在共同體市場或其中相當一部分地域內(nèi)的市場份額未超過25%，將被認為是不具有妨害有效競爭的后果，合并視為與共同體市場相協(xié)調(diào)。當然，這并不意味著市場份額一旦超過了25%，就要被視為與共同體市場不相協(xié)調(diào)，還要綜合考慮其他因素。如果合并后企業(yè)的市場份額是25-40%，除非特殊情況，一般也被認為不可能產(chǎn)生市場支配地位。在委員會的實踐中，絕大多的市場支配地位產(chǎn)生于合并后企業(yè)的市場份額達到40-75%之間。如果超過70-75%，雖然不是絕對的推斷，但這些企業(yè)一般都會被視為占市場支配地位的企業(yè)。[6]2．寡頭壟斷。根據(jù)合并條例，產(chǎn)生或增強市場支配地位只是損害有效競爭的一個重要的表現(xiàn)形式，但并不是評判嚴重阻礙有效競爭的唯一的因素。[7]在實踐中，市場支配地位不僅可以由一個企業(yè)建立，而且可以由兩個或兩個以上的企業(yè)共同建立，后一種情況就是寡頭壟斷。在第139/2004號條例之前的歐共體合并法律中并沒有明確地禁止寡頭壟斷。但在實踐中，委員會是主張禁止寡頭壟斷的。[8]委員會認為，因為歐共體控制企業(yè)合并是為了維護共同體大市場的有效競爭，如果幾個企業(yè)共同占據(jù)市場支配地位與一個企業(yè)占據(jù)市場支配地位的后果是一樣的，即會嚴重地損害市場競爭，這個寡頭壟斷就應該被禁止。第139/2004號條例明確指出，鑒于寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)中合并可能具有的效果，維持該市場中的競爭顯得更為必要。許多寡頭壟斷市場顯示了適度的競爭，然而在某種環(huán)境下，合并方相互之間競爭所具有的限制作用的消除，以及對剩下的競爭者壓力的減少，即使不存在寡頭成員間進行協(xié)調(diào)的可能性，也可能導致對競爭的重大損害。因此，在評價一個合并是否會“嚴重阻礙有效競爭”時，除了要考慮合并是否會產(chǎn)生或加強市場支配地位時，還要考慮到寡頭壟斷的因素?？疾鞖W共體合并控制的實踐，與“市場支配地位”的因素相比，歐共體委員會對寡頭壟斷的審查顯然占次要的地位。

三、歐盟委員會對企業(yè)合并監(jiān)管的程序1．申報程序申報程序是企業(yè)合并行為發(fā)生法律效力的一個必經(jīng)步驟，也是企業(yè)合并程序的第一步。根據(jù)合并條例第4條第1款的規(guī)定，企業(yè)應在簽訂合并合同、公布公開招標以及取得控制力之后盡快地對具有共同體影響的合并進行申報。在計劃中的協(xié)議或投標將要產(chǎn)生具有共同體影響的合并時，如果相關(guān)企業(yè)要使委員會相信他們簽訂合并協(xié)議的意圖是正當?shù)?，或有關(guān)企業(yè)已經(jīng)制定了具體的合并計劃，如簽訂了諒解備忘錄或相關(guān)企業(yè)簽名的意愿信等，或在公開招標的情況下，他們已經(jīng)公開宣布了他們的招標意愿，企業(yè)也應當盡快進行申報，當然要符合具有共同體影響的合并的條件。如果沒有事先的申報，無論是故意還是過失，都將受到罰款。在企業(yè)通報之前以及委員會宣布合并與共同體市場相協(xié)調(diào)之前，合并必須暫停。2．第一階段審查第一階段審查的目的是審查合并行為是否存在與共同體市場不相協(xié)調(diào)的嫌疑。如果能排除嫌疑，審查就到此結(jié)束，否則將正式立案調(diào)查。委員會在收到全面申報材料后，須在25個工作日內(nèi)作出批準或需要進一步審查的決定。如果委員會收到成員國提出的申請，請求將實質(zhì)性影響成員國國內(nèi)獨立市場的合并移交給成員國主管機關(guān)處理的情況，或者相關(guān)企業(yè)為了使合并行為與共同體市場相協(xié)調(diào)，按照委員會提出的附加條件和義務作出了承諾，委員會可以將25個工作日延長到35個工作日。在第一階段的審查中，委員會可以作出以下三種決定：（1）申報的合并不屬于企業(yè)合并控制條例管轄的范圍，也就是說委員會不具有管轄權(quán)；（2）申報的合并屬于委員會管轄范圍，但是不需要對合并進行進一步審查就可以認定合并與共同體市場相協(xié)調(diào)；（3）申報的合并屬于委員會管轄范圍，但委員會對合并是否與共同體市場相協(xié)調(diào)有著嚴重懷疑，需要對合并進行第二階段的審查。3．第二階段審查對于那些是否與同共體市場相協(xié)調(diào)存在懷疑的合并，委員會必須進行第二階段的審查。這個階段的審查期限是90個工作日。如果合并企業(yè)按照委員會在最終決定中提出的附加條件和義務作出了承諾，只要該承諾是立案調(diào)查之日起的55個工作日內(nèi)作出的，可以將該期限延長到105個工作日。如果申報合并的企業(yè)在委員會啟動第二階段調(diào)查程序開始后的15個工作日內(nèi)提出延長期限的請求，上述期限也可以延長到105個工作日。在此期間，委員會除了調(diào)查外，對合并進行深入和詳細的分析，特別是分析合并對歐共體市場的影響。經(jīng)過這一階段的審查，委員會可以做出以下決定：（1）宣告企業(yè)合并與共同體市場相協(xié)調(diào)。如果委員會確認合并不會嚴重損害有效競爭，將宣告該合并與共同體市場相協(xié)調(diào)，從而允許申報的企業(yè)合并。通常，如果合并企業(yè)的市場份額低于25%，委員會都會宣布與共同體市場相協(xié)調(diào)。委員會也可以根據(jù)合并條例的第8條第2款，在批準合并時附加一些條件和義務，例如，要求申報的企業(yè)對合并計劃作一些變更、限制申報企業(yè)在被控企業(yè)的股份、規(guī)定申報企業(yè)在未來的經(jīng)營中不得從事一些特定的經(jīng)營行為等。近些年來，委員會越來越頻繁地依據(jù)第8條第2款有條件地批準合并。（2）禁止企業(yè)合并。

第二篇：中國跨國企業(yè)首次遭遇歐盟反壟斷調(diào)查：歐盟對企業(yè)合并的法律監(jiān)管.

中國跨國企業(yè)首次遭遇歐盟反壟斷調(diào)查：歐盟對企業(yè)合并的法律監(jiān)管

內(nèi)容摘要：論文通過中國跨國企業(yè)首次遭遇歐盟反壟斷調(diào)查案件，引發(fā)歐盟對企業(yè)合并的法律監(jiān)管問題的探討。圍繞歐盟最新的企業(yè)合并條例，對歐盟委員會對企業(yè)合并的管轄權(quán)、實質(zhì)審查標準、合并申報等程序問題、法律責任等作了分析。期望為中國的企業(yè)實施“走出去”戰(zhàn)略提供服務。

關(guān)鍵詞：歐盟 反壟斷 企業(yè)合并

今年3月13日，歐盟委員會對外宣布，正式對中國國際海運集裝箱股份有限公司（以下簡稱中集集團）收購荷蘭博格工業(yè)公司（以下簡稱博格公司）展開反壟斷調(diào)查。這是歐盟第一次對中國公司海外收購進行反壟斷調(diào)查。

資料顯示，中集集團和博格公司是全球最大的兩家液態(tài)集裝箱生產(chǎn)商。其中中集集團市場份額超過50%，公司2004年的銷售收入為人民幣266億元（33億美元）。博格公司2004年的銷售收入為2.358億歐元。其下屬的27家企業(yè)和分支機構(gòu)遍布荷蘭、比利時、丹麥、芬蘭、德國、波蘭和南非。今年2月，中集集團表示，將與博格的兩控股股東合資成立一家新公司。新公司將全資收購博格公司。中集集團將獲得新公司75%的股權(quán)。中集集團將通過在香港設立的一家子公司來完成上述交易。

此次的并購案件，很自然地讓人聯(lián)想起聯(lián)想并購IBM 的個人電腦、上汽收購英國的羅福汽車、中海油競購優(yōu)尼科、華為收購馬克尼等并購案件。這些事件說明中國的企業(yè)已經(jīng)有了強烈的國際化意圖，開始實施“走出去”戰(zhàn)略。十六大報告指出，中國企業(yè)實施“走出去”戰(zhàn)略是對外開放階段的重大舉措。我國《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年計劃綱要》也指出，“鼓勵有條件的企業(yè)對外直接投資和跨國經(jīng)營?！ㄟ^跨國并購、參股、上市、重組、聯(lián)合方式，培育和發(fā)展我國的跨國公司”[1]?？鐕①徥强鐕緦ν庵苯油顿Y的主要方式。中國企業(yè)在實施“走出去”戰(zhàn)略的過程中，對跨國并購要有充分的準備，不但要了解當?shù)氐母偁帉κ?，還要在海外并購之前充分研究當?shù)氐挠嘘P(guān)法律，這樣才能增加勝算的把握。

一、歐盟委員會對企業(yè)合并案件的管轄權(quán)

歐盟自20世紀50年代共同體開始建立就創(chuàng)立了保護競爭的法律制度，經(jīng)過40多年的發(fā)展和充實，已經(jīng)形成了比較龐大而完備的法律體系。在創(chuàng)建歐共體的基礎(chǔ)性條約中并沒有單獨適用于企業(yè)合并行為的條文。直到1989年12月21日才通過了一個專門規(guī)范企業(yè)合并的第4064/89號條例。之后，理事會對該條例不斷進行了補充和完善。目前，調(diào)整企業(yè)合并的法律是2004年發(fā)布的第139/2004號條例[2]和第802/2004號條例[3]。因為第802/2004號條例是有關(guān)在歐洲經(jīng)濟區(qū)（包括歐盟25國和冰島、挪威、列支敦士登）內(nèi)適用第139/2004號條例的法規(guī)，因此，調(diào)整企業(yè)合并的法律主要是第139/2004號條例。

歐盟委員會是專門負責實施反壟斷法的執(zhí)法機構(gòu)。委員會下設23個總局，競爭總局（DGIV，第四總局）具體負責競爭事務。競爭總局共有近四百名工作人員，其中近半數(shù)是專家，主要是律師和經(jīng)濟學家。

根據(jù)合并控制條例，該條例僅適用于在歐共體[4]范圍內(nèi)具有影響的企業(yè)合并。這里的企業(yè)合并不僅僅包括我們通常所指的公司法意義上的合并，還包括一個企業(yè)通過購買股份或資產(chǎn)而取得一個或一個以上其他企業(yè)全部或部分控制權(quán)的合并。歐共體委員會只處理具有共同體意義的合并，那些不具有共同體影響的合并由各成員國競爭事務當局來處理。一個具有共同體影響的合并應當符合下列條件：參與合并的企業(yè)在世界范圍內(nèi)的年銷售額共同達到50億歐元；并且參與合并的企業(yè)中至少有兩個企業(yè)在共同體的年銷售額達到2.5億歐元；并且參與合并的各企業(yè)在共同體市場年銷售額的2/3以上不是來自一個和同一個成員國。如果達不到以上的標準，符合下列條件的也視為具有共同體意義的合并：

1、參與合并的企業(yè)在全球的年銷售總額超過25億歐元；

2、參與合并的企業(yè)至少在歐共體3個成員國的共同市場年銷售額超過1億歐元；

3、參與合并的企業(yè)中至少有2個企業(yè)各自在歐共體上述3個成員國的市場年銷售額超過2500萬歐元；

4、參與合并的企業(yè)中至少有2個企業(yè)各自在歐共體市場的年銷售額超過了1億歐元；

5、參與合并的各個企業(yè)在歐共體市場年銷售額的2/3以上不是來自一個和同一個成員國。根據(jù)合并條例的規(guī)定，如果企業(yè)合并的營業(yè)總額未達到以上規(guī)定的最低限額，如果存在以下兩種情況，也可以將合并移送給委員會來處理：一是雖不具有歐共體影響，但影響了成員國之間的貿(mào)易，并將實質(zhì)性地影響歐共體內(nèi)競爭的合并；二是在通知成員國的主管機關(guān)之前，對于不具有共同體影響，但至少可以按照3個成員國競爭法進行審查的合并，相關(guān)企業(yè)可以移送給委員會處理，此時的合并也被視為具有共同體影響，委員會享有專有管轄權(quán)。這種“一站式審查”（one-stop shop）是為了避免一個涉及多國的合并受多個成員國審查而造成法律的不確定性的情況。

那么，根據(jù)以上的規(guī)定，對于涉及到第三國的企業(yè)合并是否歐盟委員會也擁有管轄權(quán)呢？合并控制條例并沒有明確提到涉及第三國企業(yè)的合并問題。但通過分析委員會過去的實踐[5]，可以看出，在禁止或限制涉及第三國企業(yè)合并的問題上，歐共體委員會實際上繼承了美國反壟斷法上的“效果原則”，從而具有了域外管轄權(quán)。

美國是世界上最早推行競爭法域外適用的國家。它利用“效果原則”確立了反壟斷法的域外管轄。所謂“效果原則”，是指只要限制競爭的行為在一國市場產(chǎn)生了不利的影響，那么不管這種行為是在什么地方發(fā)生的，就可以適用該國的反壟斷法。這項原則是目前一些發(fā)達國家作為反壟斷法域外適用的主要依據(jù)。歐盟一方面對美國的做法采取抵制和批評的態(tài)度，但另一方面卻又仿效美國的做法，在一定程度上將自己的競爭法適用于在歐共體市場以外發(fā)生的、影響歐共體成員間貿(mào)易的反競爭行為。委員會認為，根據(jù)“效果原則”，只要某種限制競爭的行為在歐盟領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生了可能影響成員國間貿(mào)易的后果，即使行為人在歐盟領(lǐng)域外且其行為在歐盟領(lǐng)域外作出，同樣也可以適用其競爭法。

二、歐盟委員會對企業(yè)合并案件的審查標準—嚴重阻礙有效競爭

有效競爭的目標模式是歐共體競爭政策的理論基礎(chǔ)。這種模式的建立是為了建立有利于整體經(jīng)濟發(fā)展的市場結(jié)構(gòu)。因此，在評價市場上的競爭是否是有效主要考察是否存在一個競爭性的市場結(jié)構(gòu)。在處理企業(yè)合并問題時關(guān)注的核心問題是一個合并是否會減少競爭。針對此次的中集集團并購博格公司案件，歐盟委員會在一份聲明中稱，目前，該行業(yè)內(nèi)僅有一家規(guī)模較小的企業(yè)，而且沒有任何跡象顯示兩者合并后將有新的企業(yè)及時介入市場，構(gòu)成新的競爭格局。

1．產(chǎn)生或加強市場支配地位。歐盟委員會在審查是否構(gòu)成嚴重阻礙有效競爭時將通過市場分析綜合考察多種因素。企業(yè)合并條例是以維護競爭性的市場格局為導向的，并且通常情況下，對有效競爭的損害是來源于市場支配地位的產(chǎn)生或加強，因此，委員會首先要考察合并是否會“產(chǎn)生或加強市場支配地位”。實際上，在第139/2004號條例之前的企業(yè)合并條例中，“產(chǎn)生或加強市場支配地位”一直是判斷一個企業(yè)合并是否與共同體市場相協(xié)調(diào)的實質(zhì)審查標準，2004年的合并條例的修改才改這一標準為“嚴重地損害有效競爭”。這一新的標準實際上是和美國、英國等國家所使用的“實質(zhì)性削弱競爭”標準具有同樣的含義。使用這一新的標準主要是考慮到“產(chǎn)生或加強市場支配地位”只是“嚴重地損害有效競爭”的其中一個原因，并沒有涵蓋企業(yè)合并產(chǎn)生的其它情況。這一新的標準把重點放在保護競爭上，而不僅僅在于維護市場結(jié)構(gòu)。企業(yè)合并條例雖然并沒有對“產(chǎn)生或加強市場支配地位”這個概念作明確的界定，但通常委員會在確定相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場后會根據(jù)其他相關(guān)的因素對市場結(jié)構(gòu)和市場影響力等作進一步的綜合分析。其他因素包括市場份額、潛在的競爭者、更新?lián)Q代產(chǎn)品、市場進入障礙等。其中，市場份額是評估合并是否會產(chǎn)生或加強市場支配地位的一個主要的因素。根據(jù)企業(yè)合并條例的規(guī)定，如果合并企業(yè)在共同體市場或其中相當一部分地域內(nèi)的市場份額未超過25%，將被認為是不具有妨害有效競爭的后果，合并視為與共同體市場相協(xié)調(diào)。當然，這并不意味著市場份額一旦超過了25%，就要被視為與共同體市場不相協(xié)調(diào)，還要綜合考慮其他因素。如果合并后企業(yè)的市場份額是25-40%，除非特殊情況，一般也被認為不可能產(chǎn)生市場支配地位。在委員會的實踐中，絕大多的市場支配地位產(chǎn)生于合并后企業(yè)的市場份額達到40-75%之間。如果超過70-75%，雖然不是絕對的推斷，但這些企業(yè)一般都會被視為占市場支配地位的企業(yè)。[6]

2．寡頭壟斷。根據(jù)合并條例，產(chǎn)生或增強市場支配地位只是損害有效競爭的一個重要的表現(xiàn)形式，但并不是評判嚴重阻礙有效競爭的唯一的因素。[7]在實踐中，市場支配地位不僅可以由一個企業(yè)建立，而且可以由兩個或兩個以上的企業(yè)共同建立，后一種情況就是寡頭壟斷。在第139/2004號條例之前的歐共體合并法律中并沒有明確地禁止寡頭壟斷。但在實踐中，委員會是主張禁止寡頭壟斷的。[8]委員會認為，因為歐共體控制企業(yè)合并是為了維護共同體大市場的有效競爭，如果幾個企業(yè)共同占據(jù)市場支配地位與一個企業(yè)占據(jù)市場支配地位的后果是一樣的，即會嚴重地損害市場競爭，這個寡頭壟斷就應該被禁止。第139/2004號條例明確指出，鑒于寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)中合并可能具有的效果，維持該市場中的競爭顯得更為必要。許多寡頭壟斷市場顯示了適度的競爭，然而在某種環(huán)境下，合并方相互之間競爭所具有的限制作用的消除，以及對剩下的競爭者壓力的減少，即使不存在寡頭成員間進行協(xié)調(diào)的可能性，也可能導致對競爭的重大損害。因此，在評價一個合并是否會“嚴重阻礙有效競爭”時，除了要考慮合并是否會產(chǎn)生或加強市場支配地位時，還要考慮到寡頭壟斷的因素?？疾鞖W共體合并控制的實踐，與“市場支配地位”的因素相比，歐共體委員會對寡頭壟斷的審查顯然占次要的地位。

三、歐盟委員會對企業(yè)合并監(jiān)管的程序

1．申報程序

申報程序是企業(yè)合并行為發(fā)生法律效力的一個必經(jīng)步驟，也是企業(yè)合并程序的第一步。根據(jù)合并條例第4條第1款的規(guī)定，企業(yè)應在簽訂合并合同、公布公開招標以及取得控制力之后盡快地對具有共同體影響的合并進行申報。在計劃中的協(xié)議或投標將要產(chǎn)生具有共同體影響的合并時，如果相關(guān)企業(yè)要使委員會相信他們簽訂合并協(xié)議的意圖是正當?shù)?，或有關(guān)企業(yè)已經(jīng)制定了具體的合并計劃，如簽訂了諒解備忘錄或相關(guān)企業(yè)簽名的意愿信等，或在公開招標的情況下，他們已經(jīng)公開宣布了他們的招標意愿，企業(yè)也應當盡快進行申報，當然要符合具有共同體影響的合并的條件。如果沒有事先的申報，無論是故意還是過失，都將受到罰款。在企業(yè)通報之前以及委員會宣布合并與共同體市場相協(xié)調(diào)之前，合并必須暫停。

2．第一階段審查

第一階段審查的目的是審查合并行為是否存在與共同體市場不相協(xié)調(diào)的嫌疑。如果能排除嫌疑，審查就到此結(jié)束，否則將正式立案調(diào)查。委員會在收到全面申報材料后，須在25個工作日內(nèi)作出批準或需要進一步審查的決定。如果委員會收到成員國提出的申請，請求將實質(zhì)性影響成員國國內(nèi)獨立市場的合并移交給成員國主管機關(guān)處理的情況，或者相關(guān)企業(yè)為了使合并行為與共同體市場相協(xié)調(diào)，按照委員會提出的附加條件和義務作出了承諾，委員會可以將25個工作日延長到35個工作日。

在第一階段的審查中，委員會可以作出以下三種決定：（1）申報的合并不屬于企業(yè)合并控制條例管轄的范圍，也就是說委員會不具有管轄權(quán)；（2）申報的合并屬于委員會管轄范圍，但是不需要對合并進行進一步審查就可以認定合并與共同體市場相協(xié)調(diào)；（3）申報的合并屬于委員會管轄范圍，但委員會對合并是否與共同體市場相協(xié)調(diào)有著嚴重懷疑，需要對合并進行第二階段的審查。

3．第二階段審查

對于那些是否與同共體市場相協(xié)調(diào)存在懷疑的合并，委員會必須進行第二階段的審查。這個階段的審查期限是90個工作日。如果合并企業(yè)按照委員會在最終決定中提出的附加條件和義務作出了承諾，只要該承諾是立案調(diào)查之日起的55個工作日內(nèi)作出的，可以將該期限延長到105個工作日。如果申報合并的企業(yè)在委員會啟動第二階段調(diào)查程序開始后的15個工作日內(nèi)提出延長期限的請求，上述期限也可以延長到105個工作日。在此期間，委員會除了調(diào)查外，對合并進行深入和詳細的分析，特別是分析合并對歐共體市場的影響。經(jīng)過這一階段的審查，委員會可以做出以下決定：（1）宣告企業(yè)合并與共同體市場相協(xié)調(diào)。如果委員會確認合并不會嚴重損害有效競爭，將宣告該合并與共同體市場相協(xié)調(diào)，從而允許申報的企業(yè)合并。通常，如果合并企業(yè)的市場份額低于25%，委員會都會宣布與共同體市場相協(xié)調(diào)。委員會也可以根據(jù)合并條例的第8條第2款，在批準合并時附加一些條件和義務，例如，要求申報的企業(yè)對合并計劃作一些變更、限制申報企業(yè)在被控企業(yè)的股份、規(guī)定申報企業(yè)在未來的經(jīng)營中不得從事一些特定的經(jīng)營行為等。近些年來，委員會越來越頻繁地依據(jù)第8條第2款有條件地批準合并。（2）禁止企業(yè)合并。

四、法律責任

委員會對不符合合并條例規(guī)定的實質(zhì)標準的合并以及違反程序規(guī)定的有關(guān)企業(yè)有權(quán)依法給予處罰。根據(jù)合并條例的規(guī)定，這些法律責任包括以下幾類：

1．恢復原狀。對于未經(jīng)申報就已經(jīng)實施的合并行為，或者是審查期限未滿就提前實施的合并行為，委員會有權(quán)作出決定，責令已經(jīng)合并的企業(yè)恢復原狀。具體措施包括解散合并并予以分離聯(lián)合的財產(chǎn)、取消控股以及其它能夠恢復有效競爭的措施。

2．履行附加義務。委員會對申報的企業(yè)進行審查后，如果認為在申報企業(yè)履行了附加的條件和義務后就能與共同體市場相協(xié)調(diào)，可以要求申報的企業(yè)對合并計劃作出相應的變更。申報的企業(yè)必須承諾履行附加的條件和義務，否則將不得實施合并。未履行承諾的義務就實施了合并，將被視作未申報的合并。如果沒有這些附加的條件，委員會將認定與共同體市場不相協(xié)調(diào)的合并，委員會有權(quán)命令解散合并并恢復到實施合并前的狀態(tài)。

3．罰款。委員會對不符合合并條例規(guī)定的實質(zhì)標準的合并以及違反程序規(guī)定的有關(guān)企業(yè)都有權(quán)依法處以罰款。對于不協(xié)助委員會官員調(diào)查的行為，例如在規(guī)定的時間里不提供有關(guān)信息、提供不正確的、誤導的或不完整的信息等違反程序規(guī)定的企業(yè)，無論故意還是過失，可以處有關(guān)企業(yè)上一銷售額1%以下的罰款；對于符合申報義務不申報或沒有在實施合并前申報、委員會還沒有宣告與共同體市場相協(xié)調(diào)的決定前就實施了合并、實施了委員會認為與共同體市場不相協(xié)調(diào)的合并、不遵守向委員會作出的附加承諾等行為，無論故意還是過失，可以處有關(guān)企業(yè)上一總銷售額10%以下的罰款。如果相關(guān)企業(yè)不履行或逾期履行義務，委員會有權(quán)按日處以罰款，來迫使有關(guān)企業(yè)提供正確的完整的信息、履行承諾的附加條件和采取拆散合并、恢復原狀等措施。日罰款額為不超過有關(guān)企業(yè)的5%的日銷售額。委員會在決定罰款額時，要考慮到行為的性質(zhì)、嚴重程度和時間長短。

中集集團收購博格公司的案件已經(jīng)正式進入了實質(zhì)審查階段。此前的初步調(diào)查發(fā)現(xiàn)中集集團的收購計劃可能造成承載液體貨物的罐裝集裝箱市場的壟斷。在未來90個工作日的時間里，歐盟委員會將進一步展開深入調(diào)查。中國的企業(yè)在實施“走出去”戰(zhàn)略的過程中不可避免地受到了區(qū)域性經(jīng)濟組織法律的約束。相反，面對大量外國企業(yè)不受約束地并購中國企業(yè)可能威脅到中國的經(jīng)濟安全和國家主權(quán)的嚴重情形，中國還處于法律缺失的狀態(tài)，更缺乏像歐盟委員會這樣強有力的專門負責競爭事務的機構(gòu)?；蛟S，這次中集集團收購博格公司遭到歐盟反壟斷調(diào)查的案件可以再一次提醒大家，呼喚中國《反壟斷法》的早日出臺。

[1] 《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年計劃綱要》第37章：積極開展國際經(jīng)濟合作第一節(jié)：實施“走出去”戰(zhàn)略。

[2] Council Regulation(EC)No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings(EC Merger Regulation).[3] Application of Council Regulation(EC)No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings(EC Merger Regulation)within the area of the EEA-Agreement.[4] “歐共體”是“歐洲共同體”的簡稱。從嚴格的法律意義來講，“歐盟”和“歐共體”是兩個不同的概念?！皻W盟”的誕生并沒有終止“歐共體”的存在。目前，歐共體事務僅是歐盟事務的一部分，歐盟的許多事務還只限于采取政府間合作的方式。在法律的層面，稱為歐共體法律，如“歐共體競爭法”、“歐共體商標法”等。本文某些地方使用“歐盟”的概念，是考慮到習慣用法，并沒有作嚴格的區(qū)分。參見蔣小紅著，歐共體反傾銷法與中歐貿(mào)易，第1頁，社會科學文獻出版社，2004年；王曉曄著，歐共體競爭法，自序，中國法制出版社，2001年。

[5] 這方面的典型案例包括：南非英美有限公司（AAC）和英國Lonrho 公司的合并；日本三菱（Mitsubishi）和東京(Tokyo）銀行的合并；美國波音公司和麥道公司的合并等。

[6] 王曉曄：《競爭法研究》，中國法制出版社1999年版，第293頁。

[7] 參見139/2004號條例的序言及第2條第2款。序言中指出，為保護歐洲法院和委員會過去根據(jù)第4064/89號條例作出的裁決和決定所體現(xiàn)的指導原則，同時為了維護歐洲法院和委員會在判斷合并與共同體相協(xié)調(diào)時所適用的競爭損害標準的一致性，本條例規(guī)定，具有共同體影響的合并如果嚴重阻礙了共同體市場或其中一個重大部分的有效競爭，特別是造成了市場支配地位的產(chǎn)生或加強時，將被宣布該合并與歐共體市場不相協(xié)調(diào)。

[8] 參見歐共體1992年Netsle/Perrier 合并案。