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      2009年司法考試:法理學(xué)筆記第五章

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      第一篇:2009年司法考試:法理學(xué)筆記第五章

      第五章法律制定

      第一節(jié)法律制定的含義

      一、法律制定的概念

      法律制定也稱法的創(chuàng)制或立法,是指有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān),在法定的職權(quán)范圍內(nèi),依照程序,制定、補(bǔ)充、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件,以及認(rèn)可法律的一項(xiàng)專門性活動(dòng)。

      在法學(xué)上,立法一詞有廣義和狹義兩種解釋。

      法律制定有如下特征:

      (1)法律制定是國(guó)家的一項(xiàng)專有活動(dòng)。

      (2)法律制定既包括有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行的法律制定活動(dòng),也包括經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行的法律制定活動(dòng)。

      (3)法律制定既包括法的創(chuàng)制活動(dòng),也包括法的修改、補(bǔ)充、廢止以及認(rèn)可活動(dòng)。

      (4)法律的制定是一種嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行的活動(dòng)。

      二、立法權(quán)與立法體制

      立法權(quán)是一定的國(guó)家機(jī)關(guān)依法享有的制定、補(bǔ)充、修改、認(rèn)可或廢止法律的權(quán)力,是國(guó)家權(quán)力體系中最重要、最核心的權(quán)力。

      我國(guó)獨(dú)創(chuàng)了一種“一元、兩級(jí)、多層次”的立法體制。所謂“一元”是指根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定,我國(guó)是一個(gè)單一制的、統(tǒng)一的多民族國(guó)家,因此我國(guó)的立法體制是統(tǒng)一的、一元化的,全國(guó)范圍內(nèi)只存在一個(gè)統(tǒng)一的立法體系,不存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的立法體系。所謂“兩級(jí)”是指根據(jù)憲法規(guī)定,我國(guó)立法體制分為中央立法和地方立法兩個(gè)等級(jí)。所謂“多層次”是指根據(jù)憲法規(guī)定,不論是中央級(jí)立法,還是地方級(jí)立法,都可以各自分成若干個(gè)層次和類別。

      第二節(jié)法律制定的原則

      法律制定的指導(dǎo)思想,是指貫徹于整個(gè)立法活動(dòng)過程的理論基礎(chǔ)和思想準(zhǔn)則。

      法律制定的原則,是指立法者在法律的制定過程中應(yīng)該遵循的基本準(zhǔn)則,它是立法的指導(dǎo)思想在法律的制定過程中的具體化。

      一、合憲性與法制統(tǒng)一原則

      (一)合憲性原則

      合憲性原則是指法律制定必須符合憲法的精神和規(guī)定,包括立法主體(或權(quán)限)的合憲性、內(nèi)容(或依據(jù))的合憲性和程序的合憲性等。

      立法主體的合憲性,是指在所有法律的制定過程中,法律制定主體都必須有憲法賦予的立法權(quán)力,或經(jīng)過特別授權(quán),且其制定的內(nèi)容必須是屬于該職權(quán)范圍,不能越權(quán)制定法律。凡沒有法定職權(quán)或未經(jīng)授權(quán)制定法律的行為。均屬于無(wú)效行為。

      內(nèi)容的合憲性,是指制定出來的法律內(nèi)容要符合憲法原則、憲法精神和憲法具體規(guī)定,不得有同憲法原則、憲法精神、憲法規(guī)定相違背、相沖突、相抵觸的內(nèi)容。

      程序的合憲性,是指所有法律的制定過程都要依照法定程序進(jìn)行。

      (二)法制統(tǒng)一原則 考試用書

      法制統(tǒng)一原則是立法合憲性原則的繼續(xù),它要求立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)設(shè)的法律應(yīng)內(nèi)部和諧統(tǒng)一,做到整個(gè)法律體系內(nèi)各項(xiàng)法律、法規(guī)之間相銜接且相互一致、相互協(xié)調(diào)。這就要求

      1)必須統(tǒng)一立法尺度,一切法律制定都必須以憲法為根據(jù),不能違背憲法,地方法規(guī)不能與中央法規(guī)相抵觸。(2)應(yīng)當(dāng)注意各個(gè)部門法之間的相互補(bǔ)充和相互配合,但又要防止重復(fù)。(3)應(yīng)避免不同類別法律規(guī)范之間的矛盾,或同一類法律規(guī)范之間的矛盾。

      二、科學(xué)性原則

      制定法律必須從實(shí)際出發(fā),尊重客觀規(guī)律,總結(jié)借鑒與科學(xué)預(yù)見相結(jié)合。

      (1)立法必須尊重客觀實(shí)際,根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化發(fā)展的客觀需要,正確反映客觀規(guī)律的要求。

      (2)立法還應(yīng)合理地吸收、借鑒歷史的和外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。

      (3)科技法律的大量增加要求立法必須增強(qiáng)科學(xué)性。

      三、民主性原則

      立法中的民主性原則應(yīng)該包括兩個(gè)方面:一是立法內(nèi)容的民主性;二是立法過程和立法程序的民主性。

      立法內(nèi)容的民主性是指法律制定必須從最大多數(shù)人的最根本利益出發(fā)。

      立法過程和立法程序的民主性,首先要求立法主體的組成要民主。其次是立法主體的活動(dòng)要民主。最后是立法過程要公開。

      第三節(jié)法律制定的程序

      一、法律制定程序的概念

      法律制定程序即立法程序,是指有法律制定權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)在制定、修改、補(bǔ)充或廢止規(guī)范性法律文件的活動(dòng)中所必須遵守的步驟和方法。

      根據(jù)憲法和有關(guān)法律的規(guī)定及我國(guó)的立法實(shí)踐,我國(guó)的立法大致有以下幾個(gè)基本程序即法律案的提出、法律案的審議、法律草案的表決、法律的公布等。

      二、法律案的提出

      法律案,亦稱法律議案、立法議案,是具有立法提案權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)和人員向立法機(jī)關(guān)提出的關(guān)于法律的制定、補(bǔ)充、修改、認(rèn)可或廢止的提案和建議。

      人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、主席團(tuán)、全國(guó)人大各專門委員會(huì)、國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國(guó)人大的代表團(tuán)或30名以上的代表等均享有立法提案權(quán)。

      三、法律案的審議

      法律案的審議是指立法機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)列入議事日程的法律案進(jìn)行審查和討論。

      四、法律草案的表決

      表決是有立法權(quán)的機(jī)關(guān)和人員對(duì)議案及法律草案表示最終的態(tài)度:贊成、反對(duì)或棄權(quán)。

      五、法律的公布

      法律的公布是指立法機(jī)關(guān)或國(guó)家元首將已通過的法律以一定的形式予以公布,以便全社會(huì)遵照?qǐng)?zhí)行。

      第四節(jié)法律的效力

      一、法律效力的概念

      “法律效力”,是指法律規(guī)范的效力或稱法的效力,即法律規(guī)范作為表現(xiàn)國(guó)家意志的指令對(duì)主體行為具有的約束力和強(qiáng)制性,這種約束力不以行為主體的意志為轉(zhuǎn)移,并以國(guó)家強(qiáng)制力為最終保障手段。

      法律的效力包括兩方面的問題,一是效力等級(jí)問題,二是效力范圍問題。法的適用范圍,即法律對(duì)哪些人,在什么空間、時(shí)間范圍內(nèi)有效。

      二、法律對(duì)人的效力

      (一)法律對(duì)自然人的效力

      (二)我國(guó)法律對(duì)中國(guó)人的效力

      (三)我國(guó)法律對(duì)外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人的效力

      三、法律的空間效力

      (一)法律的域內(nèi)效力

      1.在全國(guó)范圍內(nèi)生效

      2.在局部地區(qū)生效

      (二)法律的域外效力

      四、法律的時(shí)間效力

      法律的時(shí)間效力是指法律何時(shí)生效、何時(shí)終止效力及法律對(duì)其頒布實(shí)施前的事件和行為是否具有溯及力的問題。

      (一)法律生效的時(shí)間

      (二)法律效力終止的時(shí)間

      (三)法律的溯及力

      法律的溯及力又稱法的溯及既往的效力,是指新的法律頒布后,對(duì)其生效前的事件和行為是否適用的問題,如果適用,則具有溯及力;如果不適用,則不具有溯及力。

      第二篇:司法考試法理學(xué)學(xué)習(xí)方法

      資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!

      司法考試法理學(xué)學(xué)習(xí)方法

      法理學(xué)“枯燥乏味”,內(nèi)容感到很難和無(wú)從下手,難就難在它的抽象性上,即它沒有直接的法律條文可資援用,其學(xué)習(xí)好壞完全在于一般通行的法學(xué)基礎(chǔ)理論知識(shí)?意在提高我們的法理學(xué)素養(yǎng)。,該學(xué)科基本概念較多,易為混淆的司法考試知識(shí)點(diǎn)也很繁雜,因此對(duì)學(xué)法人來說法理學(xué)考試內(nèi)容復(fù)習(xí)難度較大,總令人覺得無(wú)從把握。

      但另一方面,具備扎實(shí)的法學(xué)基礎(chǔ)理論修養(yǎng),又是學(xué)法人學(xué)好法律必備的基本功之一。學(xué)好這部分內(nèi)容,不僅直接惠及該部分的試題,對(duì)于其他部門法的理解、掌握和相應(yīng)的試題作答,都是大有益處的。具體來看,對(duì)法理學(xué)這座大山,應(yīng)當(dāng)采取何種行之有效的方法呢?

      一、找準(zhǔn)方向,把書讀薄

      從所考的內(nèi)容看,司法考試已從單純的死記硬背發(fā)展到稍加理解和運(yùn)用,但范圍始終囿于教材之內(nèi)。

      從歷屆律考、司法考試真題來看,法理部分較為側(cè)重的考點(diǎn)包括:

      1.法的一般理論:法的定義、分類、作用、功能、法與國(guó)家、法與道德、法與政治等。

      2.法的歷史發(fā)展:法的起源、法系、當(dāng)代資本主義法的變化、法的繼承、法的移植等。

      3.法的形式和法的實(shí)施:法律體系和法律部門、淵源、法的制定、效力、法律規(guī)定、法的適用、法律解釋、法律關(guān)系、法律監(jiān)督等。

      4.法學(xué)思潮與法學(xué)流派。

      因此,在復(fù)習(xí)教材時(shí)應(yīng)采取有重點(diǎn)的識(shí)記方法,即在通讀一遍的基礎(chǔ)上,做做歷年司法考試真題以檢查記憶程度,然后把遺漏的部分標(biāo)識(shí)在教材相應(yīng)位置,再結(jié)合考點(diǎn)內(nèi)容開始第二輪的看教材,這種針對(duì)性既節(jié)約了看書時(shí)間,又提高了看書效率,無(wú)形中就把教材變薄了。

      二、避難就易,抓住重點(diǎn)

      有一句諺語(yǔ)說:“河水之所以能夠到達(dá)大海,是因?yàn)樗朴诒荛_堅(jiān)硬的石頭?!睂?duì)于廣大考生來說,學(xué)習(xí)法理學(xué)知識(shí)的目的不是想做這方面的研究,而是為了盡量全部拿到考分,通過考試。所以在復(fù)習(xí)過程中,考生沒有必要就一些法理理論上的難點(diǎn)和熱點(diǎn)尋根究底,因?yàn)檫@些問題往往是法學(xué)界尚未定論的內(nèi)容,如果你非要深挖個(gè)究竟,就很浪費(fèi)時(shí)間和精力。例如這樣一個(gè)問題:“國(guó)家與法之間為什么不是因果關(guān)系?”說實(shí)話,回答這個(gè)問題涉及到原因是什么?結(jié)果是什么?因果關(guān)系是什么?國(guó)家是什么?法是什么等一系列基本法學(xué)概念,其中的任何一個(gè)問題都可以寫一篇洋洋灑灑幾萬(wàn)字的論文。

      由此可知,大家知疑而問的精神可嘉,但用這種深入的學(xué)習(xí)方式,方向就失之偏頗了,抓不住課本重點(diǎn)內(nèi)容對(duì)以后司法考試有害無(wú)益。其實(shí),對(duì)于該問題,只要記住“法既對(duì)國(guó)家有依賴性又反作用于國(guó)家”就足夠了。

      三、下足功夫,搞清概念

      法理之難,難在它的抽象性和概念繁多上。課本內(nèi)容往往沒有對(duì)這些概念進(jìn)行專門解釋,由于法律學(xué)習(xí)更注重對(duì)法律基本理論的掌握程度,因此要加強(qiáng)對(duì)這些概念的熟悉和理解程度。現(xiàn)在的考試經(jīng)常涉及法、法

      資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!

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      律規(guī)范、法的構(gòu)成要素、法律規(guī)范的構(gòu)成要素、法律條文等基本概念以及它們之間的相互關(guān)系,如果沒有弄清這些基本概念,不具備扎實(shí)的基本概念的功底,這些題是很難做對(duì)的。

      然而對(duì)于這樣的概念指定教材中卻涉及很少。因此建議大家碰到此類問題時(shí)應(yīng)去查一查法學(xué)詞典下功夫把教材中沒有,卻須掌握的基本概念弄清楚。

      一、《法理學(xué)》的基本特點(diǎn)

      要搞好法理學(xué)的學(xué)習(xí),關(guān)鍵是在掌握相應(yīng)知識(shí)的前提下,提高自己的思維能力,具體講是法理學(xué)所特有的思維能力。這首先要清楚法理學(xué)這門課程本身的屬性特征,然后才能采取相應(yīng)的學(xué)習(xí)方法。大家都應(yīng)該聽過老師講課的筆記的核心問題:“法理學(xué)主要具有以下三個(gè)突出的基本屬性:”法“性、”理“性和”學(xué)“性,也就是法律性、理論性、學(xué)術(shù)性。法理學(xué)是這三種基本屬性的有機(jī)結(jié)合。這就要求同學(xué)們對(duì)何謂”法律思維“,何謂”理論思維“、何謂”學(xué)術(shù)思維“,以及它們的基本特點(diǎn)有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)?!?/p>

      (一)法理學(xué)的法律性

      從課程分類上來講,法理學(xué)首先是一門法學(xué)課程,具有法律性。這一屬性使它與自然科學(xué)、現(xiàn)代漢語(yǔ)、計(jì)算機(jī)、政治學(xué)、倫理學(xué)等其他課程區(qū)別開來。這里的法律性,主要是指法律學(xué)習(xí)需要具有一種特殊的法律思維的方式,象西方國(guó)家通常所說的那樣,法科學(xué)生要學(xué)會(huì)“thinking like a lawyer”,即象律師那樣思維。大家訓(xùn)練自己法律思維的過程并不象在一張白紙上繪畫一樣,而在一定程度上是一個(gè)“清理”或“顛覆”自己已有的科學(xué)思維、道德思維以及政治思維的過程。

      1、法律思維不同于科學(xué)思維 盡管也有不少人稱法律為科學(xué),如西北政法大學(xué)的刊物的名稱就是《法律科學(xué)》,但嚴(yán)格來講,法律這門學(xué)問,法律史除外,并非嚴(yán)格意義上的科學(xué)。法律屬于人文學(xué)科(英文為“l(fā)iberal arts”)的范疇,具有藝術(shù)屬性。法律,尤其是法理學(xué),與哲學(xué)、美學(xué)類似,不可能象數(shù)學(xué)那樣精確地進(jìn)行研究。法律工作者決不是“輸入案件證據(jù)和法律條文,輸出法律意見”的“三段論”機(jī)器。他們的工作必須強(qiáng)調(diào)時(shí)效性、可操作性,這與傳統(tǒng)觀念差別很大。中國(guó)人在傳統(tǒng)觀念上堅(jiān)持機(jī)械的“可知論”:如“真的假不了,假的真不了”、“天網(wǎng)恢恢,疏而不漏”、“有錯(cuò)必改”、“違法必究”、“有理走遍天下,無(wú)理寸步難行”等等。這些話語(yǔ)反映了人們樸素的道德觀念和強(qiáng)烈的愛憎情感,而從現(xiàn)實(shí)的角度上看,上述說法都是理想化的祈求,不可能完全達(dá)到。再如人們常常把“以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的執(zhí)法原則分成兩句話來理解,實(shí)際上這里的“事實(shí)”應(yīng)為有證據(jù)充分支持的“法律事實(shí)”,而非絕對(duì)意義上的“客觀事實(shí)”,與法律的規(guī)定是根本無(wú)法分開的?!按蚬偎揪褪谴蜃C據(jù)”這種說法就形象地說明了這一點(diǎn)。

      任何一位從事法律工作的人員都清楚,法律并不象它表面上看上去那樣“明確和穩(wěn)定”。人們通常認(rèn)為,法律工作者可以把法規(guī)編成對(duì)數(shù)表,創(chuàng)造出法律計(jì)算尺一樣的東西,并能從中找出精確無(wú)誤的法律答案。一般公眾輿論也同意拿破侖的一個(gè)著名的說法:“將法律化成簡(jiǎn)單的幾何公式是完全可能的,因此,任何一個(gè)能識(shí)字的并能把兩個(gè)思想聯(lián)系在一起的人,就能做出法律上的裁決?!笨蓪?shí)際上這卻是極大的誤解。法律在很大的程度上曾經(jīng)是,現(xiàn)在是,而且將永遠(yuǎn)是含混的和有變化的。認(rèn)為法律是確定的、靜止的,判決完全可以預(yù)測(cè),這種看法只能是一個(gè)“基本的法律神話”(basic legal myth)和兒童“戀父情結(jié)”(father complex)的殘余。法律的實(shí)施并非一種精確的形式化的科學(xué)流程,而必須以一種“似乎很精確的方式”來處理一些“實(shí)際上無(wú)法精確處理的問題”。人們對(duì)法律的理解,即使在嚴(yán)格遵循法律解釋和推理原則的情況下也不可能完全一致。在這里沒有“非此即彼”思維方法的用武之地,法律推理通常不可能得出“放之四海而皆準(zhǔn)”的必然結(jié)論。

      2、法律思維不同于道德思維

      資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!

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      法律與道德在內(nèi)容上具有相當(dāng)程度的一致性,要想在法律與道德之間劃出一條毫不含糊的分界線是不可能的。一般認(rèn)為法律是最低限度的道德。道德中有法律的某些因素,法律中也有道德的某些因素。如果說“法律是社會(huì)秩序的骨架”的話,那么它還必需用道德的血和肉來填充,二者相互影響。道德對(duì)法律的影響在我國(guó)封建社會(huì)“引經(jīng)入律”和西歐中世紀(jì)的“宗教裁判”中表現(xiàn)得非常突出。同時(shí)法律也影響道德,法律制度的建立和完善對(duì)社會(huì)道德的養(yǎng)成具有巨大的促進(jìn)作用。

      然而,法律與道德畢竟是兩種不同類型的社會(huì)規(guī)范,它們的內(nèi)容、作用范圍以及作用形式和社會(huì)效力具有明顯的不同。首先,法律主要表明統(tǒng)治集團(tuán)的道德,而并非是籠統(tǒng)的全社會(huì)的道德。其次,法律是人類理性的表現(xiàn),有規(guī)范的形式且相對(duì)穩(wěn)定;而社會(huì)道德具有強(qiáng)烈的感情色彩,沒有固定的表現(xiàn)形式且穩(wěn)定性較差。再次,法律具有國(guó)家強(qiáng)制力,而道德不具有國(guó)家強(qiáng)制的效力,其作用的發(fā)揮主要靠個(gè)人的自覺。二者之間的不同之處還可以舉出很多,這里關(guān)鍵的問題是:合法的不一定合乎道德,而合乎道德的也不一定合法。正是由于這兩種規(guī)范之間的顯著差異,與人們通常的觀念不同,西方社會(huì)甚至有這樣的說法:“好律師,壞鄰居”、“好的法律家,壞的基督徒”。

      不少同學(xué)在學(xué)習(xí)中自覺不自覺地用道德標(biāo)準(zhǔn)來衡量社會(huì)行為。如有些同學(xué)認(rèn)為律師不應(yīng)為劉涌這樣的壞人辯護(hù),對(duì)劉涌的辯護(hù)律師田文昌表示不理解,認(rèn)為為這樣的人辯護(hù)就是“喪失了良心”。這實(shí)際上就是混淆了法律與道德的區(qū)別。

      3、法律思維不同于政治思維

      同學(xué)們經(jīng)常把法律意識(shí)形態(tài)化。他們往往想當(dāng)然地把一些口號(hào)式的東西作為法學(xué)研究中不證自明的東西而接受,特別喜歡引用一些中共中央文件中的語(yǔ)言,以及國(guó)家的現(xiàn)行政策作為依據(jù),對(duì)大家經(jīng)常引用的馬列主義經(jīng)典作家的某些論述更是視為絕對(duì)的權(quán)威,而機(jī)械、教條地套用。這實(shí)際上是把馬列主義以及紅頭文件中的內(nèi)容,作為放之四海而皆準(zhǔn)的,沒有任何條件限制、沒有語(yǔ)境的絕對(duì)真理。這不僅模糊了政治與法律的界限,同時(shí)最終也模糊了學(xué)術(shù)研究探索與現(xiàn)實(shí)中遵守法律之間的界限。

      法律與政治聯(lián)系緊密,但同時(shí)又是可以分離的,二者不能混為一談。法律思維與政治思維不同。有人的地方就會(huì)有政治,但不一定有法律。法律是政治發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。法學(xué)也不是政治學(xué),法學(xué)家也不是政治家。法律活動(dòng)與政治活動(dòng)既不是簡(jiǎn)單的包含關(guān)系,也不能完全相互替代。從歷史上來看,法律是在政治、道德等社會(huì)控制手段的狹縫中,通過與它們不斷的抗?fàn)幎a(chǎn)生、發(fā)展并逐漸壯大的。隨著法律的獨(dú)立、自治,法律思維逐漸擺脫政治思維和道德思維的束縛,法學(xué)成了一門獨(dú)立的學(xué)科,從而社會(huì)上出現(xiàn)了有別于政治家及道德家的一個(gè)法學(xué)家階層。他們不斷擴(kuò)大其社會(huì)影響和社會(huì)交涉能力,形成一股獨(dú)立的不容忽視的重要力量。

      政治與法律具有明顯的區(qū)別。政治主要反映社會(huì)統(tǒng)治集團(tuán)的意志和要求,表現(xiàn)為統(tǒng)治與被統(tǒng)治之間的斗爭(zhēng)和階級(jí)之間的關(guān)系以及各階級(jí)內(nèi)部的關(guān)系;而法律反映的是國(guó)家意志,即社會(huì)中各階層利益沖突相妥協(xié)的產(chǎn)物,表現(xiàn)為各階層之間的合作或妥協(xié)。政治的核心問題是權(quán)力的劃分及使用問題,而法律的核心問題是權(quán)利的配置及利用問題。政治靈活多變,往往比較激進(jìn);而法律則相對(duì)穩(wěn)定、保守。政治具有自由裁量和特殊問題特殊對(duì)待的性質(zhì),而法律則具有普遍性和一般性。由此可知,那種認(rèn)為法律完全是政治的一部分,絕對(duì)受政治的控制和支配的觀點(diǎn),實(shí)際上是把法律當(dāng)成了政治的婢女。這與法律至上、依法治國(guó)的時(shí)代精神是格格不入的。

      法律獨(dú)立于政治的根源,從形式上講在于法律的專業(yè)化。法律規(guī)范有別于政治原則。法律運(yùn)作由受過專業(yè)法學(xué)教育的律師、法官負(fù)責(zé),而不受宗教或政治的權(quán)威機(jī)關(guān)或人士所操縱或左右?,F(xiàn)代社會(huì)的法律已經(jīng)越來越成為一種可計(jì)算的法律(calculable law),具有很高的技術(shù)屬性。法律的邏輯和政治的邏輯日漸分離,資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!

      資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!

      法律成為一個(gè)相對(duì)自給自足的部門。美國(guó)伯克利學(xué)派認(rèn)為這是法律發(fā)展的第二階段——自治型法階段的突出特點(diǎn)。英國(guó)亨利六世時(shí)的官福蒂斯丘論述了關(guān)于法律職業(yè)具有神秘性的思想,即認(rèn)為法律乃法官和律師界的特殊科學(xué)。法官、律師可以有自己的政治傾向,但在工作中必須以法律為最高的原則,通過法律的獨(dú)特的邏輯來考慮和解決問題,而不是采用應(yīng)急性的、臨時(shí)性的政治要求、政治觀點(diǎn)或政治任務(wù)來左右法律判斷。政治的因素可以,并且也只能,在法律工作者的具體工作中通過法律及法律的解釋反映出來,法律工作者不能直接以政治文件的內(nèi)容為依據(jù)來辦理案件。從這種意義上講,法律工作者是堅(jiān)持“法律至上”,而非“政治掛帥”,“只講法律、不講政治的”。法律工作者在辦案中以法律為圭臬,與政治家不同,只能是“階級(jí)不分”、“敵我不分”。敵我之分是政治上的分類,而不是法律上的分類。在律師的眼里,只有違法者和守法者、有罪者和無(wú)罪者的區(qū)別,以及當(dāng)事人和非當(dāng)事人的區(qū)別。律師不應(yīng)拒絕為“資本家”、“階級(jí)敵人”、“右派”、“黑五類”等人提供法律服務(wù),否則有可能受到職業(yè)紀(jì)律懲戒。

      (二)法理學(xué)的理論性

      法理學(xué)課程屬于理論課程,具有鮮明的理論性,實(shí)際上它是所有法學(xué)課程中理論性最強(qiáng)的。這里的理論性主要是針對(duì)法學(xué)的其它課程來說的。法理學(xué)不同于刑法學(xué)、民法學(xué)等其它部門法學(xué),與律師論辯學(xué)、司法文書寫作等法律實(shí)務(wù)類課程更是相距甚遠(yuǎn)。我在法理學(xué)的課程中感到頗深,我們學(xué)生不習(xí)慣理論思維,理論思維能力不高。往往自覺不自覺地進(jìn)行直觀地思維,對(duì)于“是什么”比較關(guān)心,強(qiáng)調(diào)“結(jié)果到底是什么”,一心要盡快得出問題的答案,而對(duì)于“如何得出這種答案”的過程卻重視不夠,不大關(guān)心邏輯推理的途徑和步驟。

      1、理論思維區(qū)別于經(jīng)驗(yàn)思維 人的思維方式包括經(jīng)驗(yàn)思維和理論思維兩種。理論思維以經(jīng)驗(yàn)思維為基礎(chǔ),是人們認(rèn)識(shí)客觀世界的高級(jí)思維形式。經(jīng)驗(yàn)思維,又稱直觀思維,屬于人的認(rèn)識(shí)中的感性認(rèn)識(shí)層次;與之相對(duì)的理論思維或稱邏輯思維、抽象思維,屬于理性認(rèn)識(shí)的層次。理論思維是法學(xué)理論課程,尤其是法理學(xué)課程所必須的。它要求同學(xué)們能夠自由地運(yùn)用概念、判斷、推理,利用形式邏輯在看不見、摸不著的虛擬世界里遨游。理論思維能力本身并不神秘,可以說它是人生來就具有的一種先天的能力,但起初這種能力與經(jīng)驗(yàn)思維能力是渾然不分的,只有經(jīng)過后天的系統(tǒng)的訓(xùn)練才可能彼此分開,獨(dú)立出來。而如果要將理論思維能力提高到較高的程度,則需要付出長(zhǎng)期、艱苦的努力。

      理論來源于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),又高于經(jīng)驗(yàn)。理論是凝結(jié)了無(wú)數(shù)前人成功及失敗的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的載體,本身并不是純粹虛無(wú)縹緲的、空幻的東西,任何輕視理論的觀點(diǎn)都是完全錯(cuò)誤的。沒有理論指導(dǎo)的實(shí)踐不是盲目的實(shí)踐,而是根本稱不上人的理性的實(shí)踐活動(dòng)。理論必須與實(shí)踐相結(jié)合的觀點(diǎn)是馬克思主義的基本觀點(diǎn),但同學(xué)們忽視了一點(diǎn):這種觀點(diǎn)的前提是理論與實(shí)踐二者在靜態(tài)的角度來講首先是分離的,是兩回事,不能混為一談,同時(shí)二者的結(jié)合也是有條件的,相對(duì)的。

      我們習(xí)慣于把觀點(diǎn)和實(shí)踐直接結(jié)合在一起。如我們往往自己提出一種觀點(diǎn),然后直接舉出實(shí)際例子,依此作為理由說明自己是正確的,并且不容其他同學(xué)反駁,似乎已經(jīng)真理在握。他們不明白現(xiàn)實(shí)并不能直接證明任何東西,要證明必須通過邏輯推理和分析。這種簡(jiǎn)單的所謂“證明”方法忽視了理論所具有的說服功能,以及對(duì)現(xiàn)實(shí)的規(guī)范作用。法學(xué)研究,尤其是法理學(xué)的研究、探討,可謂是“形而上學(xué)”的探討,未必和實(shí)踐結(jié)合非常緊密。前一段時(shí)間出版了一本書,題目是《返回法律的形而下》,是浙江大學(xué)法學(xué)院的老師的論文集。該書的一個(gè)基本的觀點(diǎn)就是,以前我們法理學(xué)界主要是研究形而上的問題,與實(shí)際偏離太遠(yuǎn),今后要扎扎實(shí)實(shí)研究“形而下”的現(xiàn)實(shí)問題??蓡栴}在于:我們何時(shí)“形而上”過?形而上學(xué)不是空洞、玄妙,甚至無(wú)用的代名詞。也不存在我們?cè)诜矫嫜芯恳呀?jīng)非常充分,而不需要進(jìn)一步研究的問題。恰恰相反,我們現(xiàn)在研究得還很不夠,需要我們老老實(shí)實(shí),靜下心來好好地研究一番,尤其是在當(dāng)前搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),人心浮躁,急功近利的大環(huán)境下。

      資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!

      資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!

      2、理論思維從根本上講屬于哲學(xué)思維

      不懂哲學(xué),就談不上懂法理學(xué)。法理學(xué)可謂是介于一般法學(xué)學(xué)科與哲學(xué)之間的一門學(xué)科,實(shí)際上可以認(rèn)為是用哲學(xué)方法來研究法學(xué)而形成的一門學(xué)問。哲學(xué)是時(shí)代的精華,它為其他所有學(xué)科提供基本的世界觀和方法論的指導(dǎo)。法理學(xué)與哲學(xué)不可分割。法理學(xué)在大陸法系國(guó)家又稱為法哲學(xué),大家知道著名哲學(xué)家黑格爾的法學(xué)名著題目就是《法哲學(xué)原理》,美國(guó)法學(xué)家博登海默有一本經(jīng)典著作就叫《法理學(xué)——法哲學(xué)及其法律方法》。應(yīng)學(xué)會(huì)理論思維,善于抽象思維。“理論要和實(shí)踐相結(jié)合”是我們經(jīng)常談的一句話,但我們往往忽視了,這句話的前提是:理論與實(shí)踐是兩回事,不能相互混淆,二者有內(nèi)在矛盾。換句話說,也就是二者具有各自的獨(dú)立性。如果我們尚未學(xué)會(huì)理論思維,卻大談理論與實(shí)踐結(jié)合,實(shí)際上最后就只能是拋棄理論思維,在低層次上開展工作。為了提高自己的理論思維能力,我建議大家要大量地閱讀哲學(xué)著作。除通常所講的馬列主義哲學(xué)以外,尤其要注意閱讀現(xiàn)代西方哲學(xué)著作。如現(xiàn)代科學(xué)哲學(xué)方面的書籍,卡爾?波普爾的《猜想與反駁》,庫(kù)恩的《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》和《必要的張力》,懷特的《分析的時(shí)代——二十世紀(jì)的哲學(xué)家》以及法律邏輯學(xué)等其他方面的書籍。

      (三)法理學(xué)的學(xué)術(shù)性

      這里的學(xué)術(shù)性,主要是指專業(yè)性,以與大眾性、以及普及性相區(qū)別。盡管在某種意義上可以講任何一門大學(xué)基礎(chǔ)課程都具有學(xué)術(shù)性,但法理學(xué)這門課程的學(xué)術(shù)性是比較突出的。強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)性,也就是要求同學(xué)們明白,我們應(yīng)該以搞學(xué)術(shù)活動(dòng)的方法來學(xué)習(xí)法理學(xué)。那么,何謂學(xué)術(shù)?

      作為論據(jù)。對(duì)于法學(xué)研究中的一些與眾不同的觀點(diǎn),要么是完全贊同,要么是徹底否定,其理由也極其簡(jiǎn)單,因?yàn)樗鼈儗儆谖ㄎ镏髁x、辯證法或?qū)儆谖ㄐ闹髁x、機(jī)械論。遺憾地是,這并非是對(duì)待學(xué)術(shù)問題所應(yīng)當(dāng)采取的態(tài)度。

      人們常說哲學(xué)就是反思的學(xué)問,其實(shí)任何學(xué)問都是反思的學(xué)問。學(xué)術(shù)活動(dòng)不僅其基本思維方法是反思,同時(shí)其內(nèi)容也是反思的結(jié)果。沒有反思也就沒有學(xué)術(shù)研究,當(dāng)然也就不會(huì)產(chǎn)生法理學(xué)。沒有對(duì)現(xiàn)行的法學(xué)觀點(diǎn)、理論的分析、評(píng)價(jià)以及批判,也就談不上法理學(xué)這門學(xué)科的建立。肯定法律現(xiàn)實(shí),這不是法理學(xué)的任務(wù),至少不是主要的任務(wù)。毋寧說法理學(xué)作為一種學(xué)術(shù),其任務(wù)主要是否定現(xiàn)實(shí),批判現(xiàn)實(shí)。揭示現(xiàn)實(shí)中的矛盾,指出現(xiàn)實(shí)中的弊端和缺陷,以之作為動(dòng)力,從而促進(jìn)法律發(fā)展,這就是學(xué)術(shù)研究的基本社會(huì)功能。

      學(xué)術(shù)研究就是批判。學(xué)術(shù)研究的過程就是懷疑現(xiàn)實(shí)、批判現(xiàn)實(shí)的過程。學(xué)術(shù)工作者就是抱著理想主義,甚至浪漫主義的態(tài)度去對(duì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)、分析,從而啟發(fā)人們采取措施去建設(shè)一個(gè)更加美好的社會(huì)。德國(guó)哲學(xué)家康德有三大名著《純粹理性批判》、《實(shí)踐理性批判》、《判斷力批判》,這里的“批判”二字令人深思。在學(xué)術(shù)上我們務(wù)必要堅(jiān)持我國(guó)一貫所倡導(dǎo)的“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”的方針,就是要“知無(wú)不言、言無(wú)不盡”,信守“學(xué)術(shù)無(wú)禁區(qū)”的原則。也許胡適先生的話放在這里是合適的:“大膽假設(shè),小心求證”。

      2、學(xué)術(shù)問題貴在創(chuàng)新

      如果說我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)日常生活中,往往要“求同存異”的話,那么在學(xué)術(shù)上我們要強(qiáng)調(diào)“存同求異”;如果說在實(shí)際解決問題的時(shí)候,我們要系統(tǒng)、全面地思考的話,那么在學(xué)術(shù)上我們往往是追求“片面而深刻”。我國(guó)著名刑法學(xué)權(quán)威教授有一篇文章,題目就是“緬懷片面”,對(duì)學(xué)術(shù)研究性質(zhì)的認(rèn)識(shí)可謂一針見血。大學(xué)可謂“象牙之塔”,應(yīng)有“為學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù)”的勇氣。真正的學(xué)問家往往充滿浪漫主義精神,甚至“知其不可而為之”。學(xué)術(shù)就是執(zhí)著,就是擇善固執(zhí),要對(duì)自己的觀點(diǎn)充滿自信,敢于堅(jiān)持自己的觀點(diǎn),有主見,不唯書,不唯上,不迷信權(quán)威。

      資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!

      資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!

      創(chuàng)新的前提是學(xué)術(shù)自由,人格獨(dú)立。北京大學(xué)之所以成為一流的學(xué)府,這與蔡元培先生所提出并被后來的北大人所堅(jiān)守的“思想自由、兼容并包”的傳統(tǒng)不可分的?,F(xiàn)代社會(huì)需要的是具有創(chuàng)造精神的開拓性人才。創(chuàng)造來源于何處,最主要的就是同學(xué)們本身的個(gè)性。創(chuàng)新既不神秘,也并不困難,而是人的天性,關(guān)鍵是充分發(fā)揮這種潛力并不斷加以培養(yǎng)。按照張五常先生的觀點(diǎn),一個(gè)人如果沒有一點(diǎn)創(chuàng)新是很難的事情。當(dāng)今社會(huì)是多元化的,對(duì)人才的需求也是多方面、多層次的。單一維度的人勢(shì)必不能滿足社會(huì)的需要。尊重并注意培養(yǎng)同學(xué)們的個(gè)性,實(shí)際上也就是培養(yǎng)同學(xué)們的創(chuàng)造性。作為大學(xué)教育來講,繼受以往的知識(shí)是非常重要的,但僅僅如此還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,還必須使同學(xué)們學(xué)會(huì)創(chuàng)造性的思維,養(yǎng)成創(chuàng)造性思維的習(xí)慣。學(xué)會(huì)多方位、立體化的思維,善于側(cè)向思維,甚至逆向思維、反向思維,從矛盾的對(duì)立面的角度來思考問題。

      3、學(xué)術(shù)規(guī)范化是學(xué)術(shù)研究的前提和基礎(chǔ)

      我們現(xiàn)在在探討法律問題時(shí),一味從自以為的“應(yīng)然”出發(fā),只字不提法律的規(guī)定。有的同學(xué)在老師布置的寫一篇小論文的作業(yè)中,簡(jiǎn)單地羅列事實(shí),主觀地得出結(jié)論,最關(guān)鍵的論證過程恰恰缺乏。此外,同學(xué)們對(duì)學(xué)術(shù)規(guī)范也重視不夠,認(rèn)識(shí)不到學(xué)術(shù)規(guī)范的重要性。同學(xué)們一定要牢記:與“學(xué)術(shù)無(wú)禁區(qū)”相聯(lián)系的是“學(xué)術(shù)有規(guī)范”;與“大膽假設(shè)”緊緊相隨的是“小心求證”。搞學(xué)問絕非可以隨隨便便,“嬉笑怒罵皆成文章”。缺乏基本的學(xué)術(shù)研究素養(yǎng),是無(wú)論如何也搞不好學(xué)問的。寫法理學(xué)文章要注意從法律理論的角度,而不是其他的角度來看問題。學(xué)術(shù)研究、探討不是粗率地表示對(duì)現(xiàn)實(shí)不滿,發(fā)牢騷,不是簡(jiǎn)單地羅列各種社會(huì)事實(shí),而是從中進(jìn)行歸納、分析,去粗取精,去偽存真的過程。針對(duì)我國(guó)目前學(xué)術(shù)研究中的出現(xiàn)的一些問題,蘇力教授曾指出:“一些完全自創(chuàng)的概念、命題以及由此生發(fā)的論證,令人無(wú)法接近,不知該從何處下手批評(píng)(學(xué)術(shù)意義上的,包括欣賞)?!?學(xué)術(shù)規(guī)范是歷史上眾多學(xué)者多年學(xué)術(shù)研究經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和概括,是學(xué)術(shù)研究最基本的要求,是法學(xué)研究,乃至任何學(xué)術(shù)研究都必須要遵循的,在某種意義上講,具有一定的“強(qiáng)制性”。如寫論文要有摘要、關(guān)鍵詞,有注釋和參考文獻(xiàn)等等。現(xiàn)實(shí)中不少同學(xué)寫文章幾乎沒有注釋,殊不知注釋可謂文章的“皮囊”,是文章不可分割的一個(gè)重要部分,決不是可有可無(wú)的。沒有規(guī)矩,何成方圓。學(xué)術(shù)規(guī)范可謂法學(xué)研究的“法律”。只有嚴(yán)守這些“法律”,才能與同行進(jìn)行學(xué)術(shù)交流。否則,“一人一把號(hào),各吹各的調(diào)”,大家不在一個(gè)學(xué)術(shù)平臺(tái)上探討,不按同一學(xué)術(shù)游戲規(guī)則“出牌”,沒有學(xué)術(shù)積累,如何才能提高法學(xué)研究水平,更不用說趕超世界學(xué)術(shù)研究水平了。

      4、學(xué)術(shù)不計(jì)功利 學(xué)術(shù)研究的過程也是一個(gè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)積累的過程。厚積而薄發(fā)是學(xué)術(shù)研究的基本規(guī)律。評(píng)價(jià)學(xué)術(shù)水平,當(dāng)然也會(huì)考慮數(shù)量的問題,但關(guān)鍵是質(zhì)量的問題。搞學(xué)術(shù)研究不是為了考試得到好成績(jī),為了評(píng)職稱,不是為了出名,更不是為了賺錢。法理學(xué)水平的好壞與經(jīng)濟(jì)利益沒有必然的內(nèi)在聯(lián)系。法理學(xué)有什么直接的現(xiàn)實(shí)用途?尤其通過它可以賺多少錢?這就如同問“一個(gè)新生的嬰兒有什么用途”一樣愚蠢。這里不應(yīng)有功利的因素,尤其不能急功近利。一位著名的法理學(xué)家與一位著名律師的收入根本無(wú)法相比,而在學(xué)術(shù)上的貢獻(xiàn)卻正相反。羅馬不是一天建成的,學(xué)術(shù)研究不可能“立竿見影”,無(wú)法搞“短平快”。搞學(xué)問必須老老實(shí)實(shí),來不得半點(diǎn)的虛偽和驕傲。馬克思說過:“在科學(xué)沒有平坦的大道,只有不畏勞苦沿著陡峭山路攀登的人,才有希望達(dá)到光輝的頂點(diǎn)?!?這是搞學(xué)術(shù)研究的座右銘,也應(yīng)成為同學(xué)們?cè)诖髮W(xué)學(xué)習(xí)的座右銘。學(xué)習(xí)法理學(xué),沒有捷徑可走。如果說有的話,那就是早下工夫,下苦工夫。搞學(xué)問就要耐得住寂寞,有一股“板凳一坐十年冷”、“面壁十年圖破壁”的勁頭。這在注重經(jīng)驗(yàn)積累的法學(xué)研究領(lǐng)域尤其如此。大家都知道,世界上有數(shù)學(xué)神童、文學(xué)神童、音樂神童,也存在物理學(xué)神童,可古今中外從來沒有聽說過有法學(xué)神童、法理學(xué)神童!

      二、《法理學(xué)》的學(xué)習(xí)途徑 提高思維能力,離不開對(duì)中外法律文化的繼承,離不開對(duì)古今法律實(shí)踐的提認(rèn)。

      資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!

      資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!

      (一)認(rèn)真學(xué)習(xí)西方法學(xué)理論

      我個(gè)人認(rèn)為:“不懂西方法學(xué),就不能稱為懂得法學(xué)”。從整體上看,我國(guó)現(xiàn)代法學(xué)基本上可以稱之為西方法學(xué)的范疇。其基本的理念、基本原則、基本制度,甚至基本概念都是西方的產(chǎn)物。我國(guó)是在近代才開始走向法律現(xiàn)代化的,當(dāng)時(shí)的法律主要是參考西方的法律,依據(jù)西方的法律精神制定的。改革開放以來,我國(guó)開始了大規(guī)模的立法活動(dòng),這時(shí)的法律也帶有明顯的移植西方法律的痕跡,相應(yīng)的法學(xué)研究也很大程度上是向西方發(fā)達(dá)國(guó)家學(xué)習(xí)。這并不是我們不愿意自己創(chuàng)新,也不是為了展示我們寬大的胸襟,而是在西方文化的強(qiáng)力壓制下的不得不如此的選擇。一味地強(qiáng)調(diào)中國(guó)特色,希望從故紙堆出發(fā)展開研究,從而單獨(dú)創(chuàng)造出與西方迥然不同的一套法律理論體系,這是不現(xiàn)實(shí)的。

      對(duì)于在晚生外發(fā)型的中國(guó)現(xiàn)代化的進(jìn)程來說,虛心地向西方學(xué)習(xí),盡快地掌握西方社會(huì)已經(jīng)證明行之有效的法律知識(shí)和法律理論,這是最好的選擇,同時(shí)也是首要的選擇??匆豢次覈?guó)目前的法律名家就可以清楚這一點(diǎn),他們中有哪一位(中國(guó)法律史專家除外)不是以精通西方法律文化而出名的,盡管他們對(duì)中國(guó)自己的法律文化未必達(dá)到精通的程度。借用一位企業(yè)家的說法“當(dāng)前中國(guó)企業(yè)在管理方法上,最好的創(chuàng)新就是模仿西方發(fā)達(dá)國(guó)家的現(xiàn)成的管理理論”,那么我們也不妨這樣說:“當(dāng)前中國(guó)法學(xué)最好的創(chuàng)新就是學(xué)習(xí)和采用西方法治國(guó)家的法學(xué)理論”。西方的法律文化中包含著寶貴的西方社會(huì)的法律經(jīng)驗(yàn)和智慧,是全人類共同的財(cái)富,其中含有大量的具有普適性的東西。為此,我們應(yīng)大量地閱讀西方的法學(xué)經(jīng)典文獻(xiàn),并且最好是外文原著,同時(shí)如果有機(jī)會(huì),最好能多聽一些到學(xué)校來講學(xué)的外國(guó)法學(xué)家的講座。

      (二)扎根中國(guó)本土法律資源

      我個(gè)人還認(rèn)為:“不懂中國(guó)傳統(tǒng)法律文化,就不能稱為真正懂得法學(xué)”。法律一方面具有普遍性,另一方面又具有地方性。人類學(xué)家吉爾茲認(rèn)為“法律是地方性知識(shí)”。中國(guó)的法律學(xué)者主要還是研究中國(guó)的法律現(xiàn)象,解決中國(guó)的法律問題。任何人都無(wú)法割斷自己的歷史傳統(tǒng),簡(jiǎn)單地移植西方的東西。輕率地否定傳統(tǒng)不僅是無(wú)益的,甚至是危險(xiǎn)的。法律不僅僅是一門學(xué)科,而且它還是一門實(shí)踐性學(xué)科(如果不是應(yīng)用性學(xué)科的話)。僅僅了解一些西方法學(xué)的抽象理論,或一些西方司法的判例,而對(duì)中國(guó)人自己的傳統(tǒng)及現(xiàn)實(shí)生活不理解,沒有深刻的體察是不行的。為此,我們應(yīng)牢記霍姆斯的一句話:“法律的生命從來就不是邏輯,而是經(jīng)驗(yàn)”。西方的馬克思主義與中國(guó)的革命的具體實(shí)踐相結(jié)合產(chǎn)生了毛澤東思想,結(jié)果中國(guó)人民在它的指引下取得了勝利。當(dāng)前我們也只有把西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法學(xué)理論與中國(guó)轉(zhuǎn)型時(shí)期復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相結(jié)合,才可能真正弄清法律的本質(zhì),做出有自己特色的法學(xué)研究成果。一味“言必稱希臘”,動(dòng)則“美國(guó)如何,法國(guó)如何”,蔑視或無(wú)視中國(guó)的法律觀念和法律實(shí)踐是不可能學(xué)好法理學(xué)的,也根本不會(huì)有真正的學(xué)術(shù)創(chuàng)新。

      我個(gè)人認(rèn)為,我國(guó)目前法學(xué)之所以被人稱為“幼稚”,之所以沒有產(chǎn)生世界級(jí)的法學(xué)大師,其內(nèi)在的原因主要就是法學(xué)工作者缺乏深厚的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的底蘊(yùn)基礎(chǔ)。蘇力教授的大作《法制及其本土資源》,整本書可以說都是在證明在法學(xué)研究中中國(guó)傳統(tǒng)及現(xiàn)代文化的重要性,值得同學(xué)們一讀。目前在我國(guó)法學(xué)界研究法社會(huì)學(xué)逐漸成為潮流,這絕不是偶然的,它意味著法學(xué)學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到掌握和繼承自己傳統(tǒng)文化在法學(xué)研究上的極端重要性。刑法學(xué)家教授有這樣一種信仰,“沒有深厚的文化底蘊(yùn),就不可能有真正的學(xué)術(shù)研究”。牢記這句話,相信同學(xué)們?cè)趯W(xué)習(xí)法理學(xué)的過程中會(huì)受益良多。

      (三)注重學(xué)習(xí)法律的歷史

      一位哲學(xué)家說過:“哲學(xué)就是哲學(xué)史”,那么我們不妨也這樣說:“法理學(xué)(法哲學(xué))也就是法理學(xué)史”。實(shí)際上有一位西方法學(xué)家就認(rèn)為,法理學(xué)就包括兩門科目:一門是西方法律思想史,另一門是當(dāng)代法律思想。不精通法史學(xué)及法律思想史學(xué),就無(wú)法深入研究法理學(xué)。在近200年前德國(guó)學(xué)家薩維尼就指出,法律就象語(yǔ)言一樣,既不是專斷的意志,也不是刻意設(shè)計(jì)的產(chǎn)物,而是緩慢、漸進(jìn)、有機(jī)發(fā)展的結(jié)果。法律的理論就存

      資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!

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      在于法律產(chǎn)生、發(fā)展的歷史之中。世界上恐怕沒有任何一個(gè)語(yǔ)言學(xué)家不精通歷史的,不精通歷史的法理學(xué)家也聞所未聞。

      與其他學(xué)科,尤其是理工學(xué)科不同,法理學(xué)研究必須要了解以前學(xué)者的觀點(diǎn)是什么。這里不存在當(dāng)代思想一定比近代思想高明,現(xiàn)代思想一定比古代思想高明的問題,不存在只需了解當(dāng)代學(xué)者的思想就足夠搞研究的問題。如果說因?yàn)榘乩瓐D、孔子是古人,所以他們的思想就不如現(xiàn)代人的思想深刻,那只能讓人笑掉大牙。庸俗的進(jìn)化論觀念在法理學(xué)領(lǐng)域沒有市場(chǎng),簡(jiǎn)單地套用它們是要碰壁的。實(shí)際上研究西方法律的人,沒有一個(gè)會(huì)忽視柏拉圖,盡管他認(rèn)為“法治是次等的政治選擇”;而研究中國(guó)法律的人也沒有誰(shuí)會(huì)輕視孔子,盡管他是一個(gè)堅(jiān)定的仁治論者。相反他們的觀點(diǎn)是我們研究的基礎(chǔ)和前提,我們可以不同意,甚至反對(duì)他們的觀點(diǎn),但我們無(wú)法“繞過他們”、“回避他們”。歷史是一面鏡子,法理學(xué)是特別講究知識(shí)積累的一門學(xué)科。不通曉歷史上的法律思想,要搞好法理學(xué)研究是不可能的。美國(guó)法學(xué)家霍姆斯說過這樣一句話:“一頁(yè)紙的歷史抵得上一卷書的推理”。相信這對(duì)搞法學(xué)的人是一種警示。

      (四)關(guān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)

      法理學(xué)不是空中樓閣。法理學(xué)不趕時(shí)髦,不以是否時(shí)尚作為自己追求的理想目標(biāo),但它一刻也離不開具體的法學(xué)(法律)實(shí)踐,因?yàn)檫@正是它的生命之所在。仿照黑格爾的說法,可以說法理學(xué)是最抽象的,表面上離現(xiàn)實(shí)最遠(yuǎn),同時(shí)也應(yīng)是最具有現(xiàn)實(shí)性的,實(shí)際上最貼近現(xiàn)實(shí)的?,F(xiàn)實(shí)生活是法理學(xué)發(fā)展的源頭和動(dòng)力所在,離開了豐富多彩、千變?nèi)f化的現(xiàn)實(shí)生活,法理學(xué)就成了無(wú)源之水,無(wú)本之末。法律具有神圣性,而法理學(xué)卻既不神圣,也不神秘。正如賀衛(wèi)方教授所說:“法學(xué)研究要有一種關(guān)注社會(huì)的維度”。同學(xué)們應(yīng)該時(shí)刻關(guān)心我國(guó)法律、法學(xué)的進(jìn)展情況,“兩耳不聞窗外事”是不行的。如了解我國(guó)憲法修改的情況,了解法學(xué)前沿的進(jìn)展。同時(shí),同學(xué)們也要關(guān)心國(guó)際法的有關(guān)情況,如美國(guó)進(jìn)攻伊拉克的違法性問題等等。

      不僅如此,由于法律滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面,可以說社會(huì)處處有法律,法律理論寓于一點(diǎn)一滴的日常生活之中。學(xué)習(xí)法理學(xué)并不一定要從理論出發(fā),完全可以從自己身邊的瑣事及平凡人物出發(fā)來學(xué)習(xí)和思考問題。世界上沒有純粹的法律問題,同樣也沒有純粹的非法律問題?!笆率露疵鹘詫W(xué)問,人情練達(dá)即文章”,俗話不俗,今天對(duì)我們?nèi)杂薪梃b意義。

      此外,值得一提的是,要真正學(xué)好法律同學(xué)們還必須充分認(rèn)識(shí)到法理學(xué)這門課程的重要性。美國(guó)前總統(tǒng)尼克松曾經(jīng)這樣寫到:“回顧我自己在法學(xué)院(在北卡羅來納州的杜克大學(xué))的歲月,從準(zhǔn)備參加政治生活的觀點(diǎn)來看,我所選修的最有價(jià)值的一門課程就是郎?富勒博士講授的法理學(xué)即法哲學(xué)……這不是一門要考學(xué)位的必修課。但是在我看來,對(duì)于任何一個(gè)有志于從事公共生活的法律系學(xué)生來說,它是一門基礎(chǔ)課。因?yàn)閺氖鹿毜娜瞬粌H必須知道法律,他還必須知道它是怎樣成為這樣的法律以及為什么是這樣的法律緣由?!?法理學(xué)是法學(xué)的基礎(chǔ)和核心,真正要學(xué)好法律必須從法理學(xué)開始。

      最后給大家一種學(xué)習(xí)心態(tài),在學(xué)習(xí)法理學(xué)過程中不給自己一種強(qiáng)烈的歷史使命感。在依法治國(guó),建設(shè)社會(huì)主義國(guó)家的偉大征程中,法律在社會(huì)生活中將起到越來越重要的作用。仿照《孫子兵法》中的名言,我們不妨這樣說:“法者,國(guó)之大事,生死之地,存亡之道,不可不察也!”李龍教授把法學(xué)的品格概括為這樣幾句話:“法律是治國(guó)之道,強(qiáng)國(guó)之道,權(quán)利之道,正義之道”,可謂精辟。未來的中國(guó)是法治的中國(guó),我們法科學(xué)生是未來治理國(guó)家的棟梁之才!認(rèn)清法律在國(guó)家建設(shè)中的重要作用,理解國(guó)家對(duì)法科學(xué)子的殷殷期盼,將會(huì)更加激勵(lì)大家學(xué)好法理學(xué)這門課。

      法理學(xué),許多人有相同的感覺:法理學(xué)抽象、枯燥、難以記憶,并由此產(chǎn)生厭煩情緒。確實(shí),這門課教材中沒有舉出較多的事例來說明相關(guān)內(nèi)容,與刑法、民法等課程相比理論性較強(qiáng),缺少具體、實(shí)務(wù)性的知識(shí)。因此,在復(fù)習(xí)過程中,復(fù)習(xí)方法是很重要的。

      資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!

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      1.切忌死記硬背,盡量多思考,用書上所舉例子、其他課程中相應(yīng)的知識(shí)或已掌握的現(xiàn)有知識(shí)來理解法理學(xué),使抽象的內(nèi)容變成具體問題,不要單純地把法理學(xué)看成是獨(dú)立的部分,而應(yīng)該將法理學(xué)與其他部門法有機(jī)地結(jié)合起來。法理學(xué)可分成兩大部分,一部分是抽象的法理,也就是一般考試教材中放在最前面的那些內(nèi)容;另一部分是具體的法理,即是教材中的憲法、刑法、民法等內(nèi)容。了解了法理學(xué),便于學(xué)習(xí)其他的法律知識(shí),而學(xué)習(xí)了其他法律知識(shí)再反過來可以驗(yàn)證一下法理部分講的對(duì)不對(duì)、有沒有用。如果能做到這樣學(xué)習(xí)和思考,就會(huì)在法理學(xué)復(fù)習(xí)中產(chǎn)生興趣,使整本教材所列的內(nèi)容前后呼應(yīng)、融會(huì)貫通。

      2.對(duì)選擇、判斷這類題型,一定要明白為什么選擇這個(gè)或這幾個(gè)答案,而選其他的就錯(cuò)。判斷題要知道錯(cuò)在哪里、怎么改是對(duì)的,千萬(wàn)不要背輔導(dǎo)書上的答案。出題主要考察是否掌握了一般與特殊、絕對(duì)與相對(duì)的關(guān)系,分類標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果之間的一致性。因此,遇到一個(gè)問題有不同劃分標(biāo)準(zhǔn)(如法律規(guī)范的分類、法的分類),一種行為大多數(shù)情況下是怎么樣、特殊條件下是怎么樣的(如違法的構(gòu)成一般要求行為人有過錯(cuò),但特殊侵權(quán)行為則不要求;外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)一般適用中國(guó)法律,但法律另有規(guī)定的除外)這類知識(shí)時(shí),需格外注意,要弄清搞懂,不能存在“差不多時(shí)”、“好像是這樣”的模糊認(rèn)識(shí)。

      3.對(duì)論述題,復(fù)習(xí)時(shí)重點(diǎn)在于知道有幾個(gè)要點(diǎn),盡量用書上的語(yǔ)言表達(dá),回答的順序要準(zhǔn)確,同時(shí)要對(duì)要點(diǎn)進(jìn)行簡(jiǎn)單說明。司法考試答題時(shí)做到要點(diǎn)明確、解釋清楚。

      4.對(duì)分析題,注意將所學(xué)到的法律知識(shí)和基本原理與現(xiàn)實(shí)問題結(jié)合起來,復(fù)習(xí)時(shí)自己可以設(shè)計(jì)若干具體說法,然后從法理學(xué)角度進(jìn)行分析;答題時(shí)冷靜考慮出題者的用意和角度,把與之有關(guān)的原理一一對(duì)照,從中找出合理的根據(jù)。

      在掌握了較好的復(fù)習(xí)方法的基礎(chǔ)上,再針對(duì)法理學(xué)的重點(diǎn)進(jìn)行學(xué)習(xí),對(duì)難點(diǎn)進(jìn)行理解,對(duì)易錯(cuò)點(diǎn)加以注意、避免,司法考試就會(huì)取得較好的成績(jī)。

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      第三篇:2010司法考試必備:法理學(xué)高頻考點(diǎn)

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      2010司法考試必備:法理學(xué)高頻考點(diǎn)

      一、法的作用

      1.規(guī)范作用

      凡社會(huì)規(guī)范都具有規(guī)范作用,法律作為一種社會(huì)規(guī)范當(dāng)然也具有規(guī)范作用,而法律規(guī)范包含法律規(guī)則和法律原則,故法律規(guī)則和法律原則都具有規(guī)范作用,即指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育和強(qiáng)制五種作用。

      (1)指引作用

      指引作用,是指法(主要是法律規(guī)范)對(duì)本人行為起到導(dǎo)向、引路的作用。指引作用對(duì)象是每個(gè)人自己的行為。根據(jù)法律規(guī)范的行為模式,分為確定的指引和有選擇的指引。其中,義務(wù)模式對(duì)人們的行為的指引是確定的指引,而權(quán)利模式對(duì)人們行為的指引是有選擇的指引即不確定的指引。

      (2)評(píng)價(jià)作用

      評(píng)價(jià)作用,是指法律作為人們對(duì)他人行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所起的作用。評(píng)價(jià)作用對(duì)象是他人的行為。

      (3)預(yù)測(cè)作用

      預(yù)測(cè)作用,是指人們根據(jù)法律可預(yù)先估計(jì)人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等,從而對(duì)自己的行為作出合理的安排。預(yù)測(cè)作用對(duì)象是人們的相互行為。

      (4)教育作用

      教育作用,是指通過法律的實(shí)施,使法律對(duì)一般人的行為產(chǎn)生影響。教育作用對(duì)象是一般人的行為。

      (5)強(qiáng)制作用

      強(qiáng)制作用,是指法可以用來制裁、約束違法犯罪行為。法的強(qiáng)制作用是法律其他規(guī)范作用的保證。其作用對(duì)象是違法犯罪者的行為。

      綜上所述,關(guān)于法的規(guī)范作用可以圖示如下:

      指引:本人的行為 確定的指引和不確定的指引

      評(píng)價(jià):他人的行為 合法與否

      教育:一般人的行為 示范和示警

      預(yù)測(cè):人們相互之間的行為

      強(qiáng)制:違法犯罪行為

      2.法的作用的局限性

      法律雖然具有不容低估的作用,但同時(shí)必須要認(rèn)識(shí)到,法律不是無(wú)所不能的,法的作用也有局限性,這種作用的局限性反映在人的因素、社會(huì)因素和法律自身因素三個(gè)方面。

      (1)人的因素

      資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!

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      ①?gòu)纳鐣?huì)調(diào)整的手段上看,法律只是人的行為和社會(huì)關(guān)系的調(diào)整手段之一,在復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)問題面前,除了采用法律手段之外,還需要與其他社會(huì)規(guī)范比如政策、紀(jì)律、習(xí)俗、道德等加以綜合使用,甚至在有些時(shí)候,法律并非首選的方式和手段。

      ②從調(diào)整的范圍上看,法律作用的深度和廣度是有限的:

      首先,法律作用的對(duì)象是人的行為,并且只能是外在的行為。因此法律無(wú)法作用到人的行為的背后,即無(wú)法對(duì)人之所以作出該行為的動(dòng)機(jī)、思想、觀念、認(rèn)識(shí)、信仰等發(fā)生作用,這些內(nèi)在的東西往往只能依靠其他的手段加以調(diào)控。

      第二,法理作用所能夠調(diào)控的人的行為,只是人的所有行為中的一部分,而不可能是全部,有些行為無(wú)法通過法律手段得到調(diào)整。

      ③從人對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和利用的角度來看,法律的作用也是有局限性。法律是為人制定的,而法律也是由人來制定的,并且是通過人來實(shí)施的,因此,人的認(rèn)識(shí)水平和相應(yīng)的道德、文化素養(yǎng)等都會(huì)制約和影響法律作用的發(fā)揮。立法有良、惡之分,取決于立法者認(rèn)識(shí)水準(zhǔn)的高低,司法有公正偏私之別,有賴于司法者專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)道德的好壞。

      (2)社會(huì)因素

      ①法律以社會(huì)為基礎(chǔ),法律不可能超出社會(huì)需要去“創(chuàng)造”社會(huì)。在這個(gè)意義上,法律的創(chuàng)制形成依賴于客觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及相應(yīng)的社會(huì)條件。

      ②同樣法律作為社會(huì)規(guī)范之一,它的運(yùn)行必然受到其他社會(huì)規(guī)范以及相應(yīng)的社會(huì)條件和環(huán)境的制約,在不同的社會(huì)條件和社會(huì)環(huán)境中,法律發(fā)揮作用的程度是不同的。

      (3)法律的自身因素

      ①法律是一種概括性規(guī)范,關(guān)注的人的行為的共性,而法律所用調(diào)整的行為卻是多姿多態(tài)的,把概括性的規(guī)范適用于多姿多態(tài)的行為,有時(shí)候會(huì)出現(xiàn)合法而不合理的情況,即個(gè)案不正義。

      ②法律一旦成型就必然需要一定的穩(wěn)定性,不可能頻繁變動(dòng),如果法律朝令夕改將導(dǎo)致其失去權(quán)威性和確定性,這一特性決定了他無(wú)法涵蓋千變?nèi)f化的生活,“法有時(shí)而窮,社會(huì)變化多端”,這時(shí)法律規(guī)范相對(duì)于所要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系而言出現(xiàn)了漏洞或“滯后性”,其固有的程式和時(shí)限難以對(duì)社會(huì)關(guān)系和社會(huì)事件進(jìn)行快速的、及時(shí)的反應(yīng)和處理。

      ③法律是一種以語(yǔ)言為工具和載體的規(guī)范體系,語(yǔ)言表達(dá)力的局限也是法律作用的局限性所在。

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      第四篇:司法考試法理學(xué)復(fù)習(xí)方法

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      司法考試法理學(xué)復(fù)習(xí)方法

      法理學(xué)這門課程,是法學(xué)各專業(yè)的共同基礎(chǔ)課,如果把法學(xué)這門學(xué)科比作一幢高樓大廈,那么法理學(xué)就是構(gòu)筑這幢大廈的地基,如果地基不穩(wěn),整幢大樓就會(huì)倒塌。因而,法理學(xué)的學(xué)習(xí)在整個(gè)司考復(fù)習(xí)中的作用不言而喻。

      法理學(xué)在司法考試中的地位體現(xiàn)在兩方面:一是分值比例雖逐年升高,但本科目以理解為主,短期內(nèi)很難迅速提高;另一方面,法理學(xué)中闡述的原理、原則貫穿于各部門法中,具有指導(dǎo)意義,同時(shí)也是答論述題的內(nèi)在邏輯“紅線”。

      在司考復(fù)習(xí)中,法理學(xué)是考生遇到的第一座大山。法理學(xué)難就難在它的理論性強(qiáng)上,教材內(nèi)容往往沒有對(duì)這些概念進(jìn)行專門解釋,由于司法考試更注重檢測(cè)考生對(duì)法律基本理論的掌握程度,正因?yàn)槿绱嗽摬糠值脑囶}所涉及的基本概念較多,易為混淆的知識(shí)點(diǎn)也很繁雜,故對(duì)廣大考生,法理學(xué)考試內(nèi)容復(fù)習(xí)難度較大,總令人覺得無(wú)從把握。

      根據(jù)法理學(xué)這門學(xué)科的特質(zhì),要學(xué)好法理學(xué),從而在考試中獲取好的成績(jī),需要特別注重下列諸端:其一,基本概念要牢固掌握。

      教材的第一章“法的本體”是司法考試客觀題中的常規(guī)考察重點(diǎn),例如法的價(jià)值、法的要素、法律關(guān)系與法律事實(shí)、法律責(zé)任都是一考再考的內(nèi)容,這是無(wú)論哪一年考試都要重點(diǎn)掌握的內(nèi)容。

      其二,將案例引入復(fù)習(xí)環(huán)節(jié)。

      美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯說過:“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”,在英美法系國(guó)家,某種意義上而言,學(xué)習(xí)法律就是學(xué)習(xí)一個(gè)個(gè)的判例,這無(wú)不說明具體案例對(duì)于學(xué)習(xí)法律的重要性。在法理學(xué)復(fù)習(xí)中,引入案例分析可以讓考生觀察到法律概念如何適用于具體的案件事實(shí),法律如何從抽象走向具體,或從具體走向抽象;案例分析還可以引導(dǎo)考生思考法律在實(shí)際生活中是如何發(fā)生作用的,法律與其他社會(huì)現(xiàn)象有何關(guān)系等等。此外,將案例引入法理學(xué)復(fù)習(xí)中來還有助于加強(qiáng)考生對(duì)問題的理解,培養(yǎng)考生分析問題解決問題的能力,最終高質(zhì)量地完成司考目標(biāo)。

      其三,要注意法理學(xué)與部門法學(xué)的結(jié)合。

      這是近幾年司法考試題目的新趨勢(shì),不是從概念到概念,而是在個(gè)案中考察對(duì)基本概念的理解,就是所謂“客觀題的主觀化”,這就要求我們復(fù)習(xí)的時(shí)候要著重理解,有些同學(xué)總結(jié)的“一個(gè)概念、一個(gè)個(gè)案”的復(fù)習(xí)方法值得推薦,就是在復(fù)習(xí)教材的時(shí)候把概念具體化,重視教材里所舉的例子,自己也要注意舉一些例子來幫助理解。因?yàn)樗究加辛酥匾晫?shí)踐這樣的特點(diǎn),所以第二章法的運(yùn)行就非常重要,第二章中尤其需要注意的是兩部分:第一部分是關(guān)于立法的內(nèi)容,要結(jié)合《立法法》來復(fù)習(xí),第二部分就是法律解釋與法律推理,這兩部分也是雷打不動(dòng)的重點(diǎn)。

      另外,學(xué)習(xí)法理學(xué)是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程,要善于運(yùn)用馬克思主義哲學(xué)分析問題,也要善于運(yùn)用部門法的知識(shí)來論證、升華法理學(xué)的原理,或者運(yùn)用法理學(xué)的知識(shí)來理解部門法。

      總之,學(xué)好法理學(xué),塑造自身法學(xué)基礎(chǔ)理論修養(yǎng),是司法資格考試考生必備的基本功之一。對(duì)于法理學(xué)的融通掌握,不僅直接惠及該部分的試題,而且對(duì)于其他部門法的理解、掌握和相應(yīng)的試題作答,都大有益處。

      資料來源:法律教育網(wǎng)學(xué)員*寶石潔*提供!

      第五篇:2010年司法考試:法理學(xué)學(xué)習(xí)方法

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      2010年司法考試:法理學(xué)學(xué)習(xí)方法

      法理學(xué)“枯燥乏味”,內(nèi)容感到很難和無(wú)從下手,難就難在它的抽象性上,即它沒有直接的法律條文可資援用,其學(xué)習(xí)好壞完全在于一般通行的法學(xué)基礎(chǔ)理論知識(shí)?意在提高我們的法理學(xué)素養(yǎng)。該學(xué)科基本概念較多,易為混淆的司法考試知識(shí)點(diǎn)也很繁雜,因此對(duì)學(xué)法人來說法理學(xué)考試內(nèi)容復(fù)習(xí)難度較大,總令人覺得無(wú)從把握。

      但另一方面,具備扎實(shí)的法學(xué)基礎(chǔ)理論修養(yǎng),又是學(xué)法人學(xué)好法律必備的基本功之一。學(xué)好這部分內(nèi)容,不僅直接惠及該部分的試題,對(duì)于其他部門法的理解、掌握和相應(yīng)的試題作答,都是大有益處的。具體來看,對(duì)法理學(xué)這座大山,應(yīng)當(dāng)采取何種行之有效的方法呢?

      一、找準(zhǔn)方向,把書讀薄

      從所考的內(nèi)容看,司法考試已從單純的死記硬背發(fā)展到稍加理解和運(yùn)用,但范圍始終囿于教材之內(nèi)。

      從歷屆律考、司法考試真題來看,法理部分較為側(cè)重的考點(diǎn)包括:

      1.法的一般理論:法的定義、分類、作用、功能、法與國(guó)家、法與道德、法與政治等。

      2.法的歷史發(fā)展:法的起源、法系、當(dāng)代資本主義法的變化、法的繼承、法的移植等。

      3.法的形式和法的實(shí)施:法律體系和法律部門、淵源、法的制定、效力、法律規(guī)定、法的適用、法律解釋、法律關(guān)系、法律監(jiān)督等。

      4.法學(xué)思潮與法學(xué)流派。

      因此,在復(fù)習(xí)教材時(shí)應(yīng)采取有重點(diǎn)的識(shí)記方法,即在通讀一遍的基礎(chǔ)上,做做歷年司法考試真題以檢查記憶程度,然后把遺漏的部分標(biāo)識(shí)在教材相應(yīng)位置,再結(jié)合考點(diǎn)內(nèi)容開始第二輪的看教材,這種針對(duì)性既節(jié)約了看書時(shí)間,又提高了看書效率,無(wú)形中就把教材變薄了。

      二、避難就易,抓住重點(diǎn)

      有一句諺語(yǔ)說:“河水之所以能夠到達(dá)大海,是因?yàn)樗朴诒荛_堅(jiān)硬的石頭?!睂?duì)于廣大考生來說,學(xué)習(xí)法理學(xué)知識(shí)的目的不是想做這方面的研究,而是為了盡量全部拿到考分,通過考試。所以在復(fù)習(xí)過程中,考生沒有必要就一些法理理論上的難點(diǎn)和熱點(diǎn)尋根究底,因?yàn)檫@些問題往往是法學(xué)界尚未定論的內(nèi)容,如果你非要深挖個(gè)究竟,就很浪費(fèi)時(shí)間和精力。例如這樣一個(gè)問題:“國(guó)家與法之間為什么不是因果關(guān)系?”說實(shí)話,回答這個(gè)問題涉及到原因是什么?結(jié)果是什么?因果關(guān)系是什么?國(guó)家是什么?法是什么等一系列基本法學(xué)概念,其中的任何一個(gè)問題都可以寫一篇洋洋灑灑幾萬(wàn)字的論文。

      由此可知,大家知疑而問的精神可嘉,但用這種深入的學(xué)習(xí)方式,方向就失之偏頗了,抓不住課本重點(diǎn)內(nèi)容對(duì)以后司法考試有害無(wú)益。其實(shí),對(duì)于該問題,只要記住“法既對(duì)國(guó)家有依賴性又反作用于國(guó)家”就足夠了。

      三、下足功夫,搞清概念 文章來源:中顧法律網(wǎng) 中國(guó)第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

      法理之難,難在它的抽象性和概念繁多上。課本內(nèi)容往往沒有對(duì)這些概念進(jìn)行專門解釋,由于法律學(xué)習(xí)更注重對(duì)法律基本理論的掌握程度,因此要加強(qiáng)對(duì)這些概念的熟悉和理解程度。現(xiàn)在的考試經(jīng)常涉及法、法律規(guī)范、法的構(gòu)成要素、法律規(guī)范的構(gòu)成要素、法律條文等基本概念以及它們之間的相互關(guān)系,如果沒有弄清這些基本概念,不具備扎實(shí)的基本概念的功底,這些題是很難做對(duì)的。

      然而對(duì)于這樣的概念指定教材中卻涉及很少。因此建議大家碰到此類問題時(shí)應(yīng)去查一查法學(xué)詞典下功夫把教材中沒有,卻須掌握的基本概念弄清楚。

      一、《法理學(xué)》的基本特點(diǎn)

      要搞好法理學(xué)的學(xué)習(xí),關(guān)鍵是在掌握相應(yīng)知識(shí)的前提下,提高自己的思維能力,具體講是法理學(xué)所特有的思維能力。這首先要清楚法理學(xué)這門課程本身的屬性特征,然后才能采取相應(yīng)的學(xué)習(xí)方法。大家都應(yīng)該聽過老師講課的筆記的核心問題:“法理學(xué)主要具有以下三個(gè)突出的基本屬性:”法“性、”理“性和”學(xué)“性,也就是法律性、理論性、學(xué)術(shù)性。法理學(xué)是這三種基本屬性的有機(jī)結(jié)合。這就要求同學(xué)們對(duì)何謂”法律思維“,何謂”理論思維“、何謂”學(xué)術(shù)思維“,以及它們的基本特點(diǎn)有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)。”

      (一)法理學(xué)的法律性

      從課程分類上來講,法理學(xué)首先是一門法學(xué)課程,具有法律性。這一屬性使它與自然科學(xué)、現(xiàn)代漢語(yǔ)、計(jì)算機(jī)、政治學(xué)、倫理學(xué)等其他課程區(qū)別開來。這里的法律性,主要是指法律學(xué)習(xí)需要具有一種特殊的法律思維的方式,象西方國(guó)家通常所說的那樣,法科學(xué)生要學(xué)會(huì)“thinking like a lawyer”,即象律師那樣思維。大家訓(xùn)練自己法律思維的過程并不象在一張白紙上繪畫一樣,而在一定程度上是一個(gè)“清理”或“顛覆”自己已有的科學(xué)思維、道德思維以及政治思維的過程。

      1、法律思維不同于科學(xué)思維 盡管也有不少人稱法律為科學(xué),如西北政法大學(xué)的刊物的名稱就是《法律科學(xué)》,但嚴(yán)格來講,法律這門學(xué)問,法律史除外,并非嚴(yán)格意義上的科學(xué)。法律屬于人文學(xué)科(英文為“l(fā)iberal arts”)的范疇,具有藝術(shù)屬性。法律,尤其是法理學(xué),與哲學(xué)、美學(xué)類似,不可能象數(shù)學(xué)那樣精確地進(jìn)行研究。法律工作者決不是“輸入案件證據(jù)和法律條文,輸出法律意見”的“三段論”機(jī)器。他們的工作必須強(qiáng)調(diào)時(shí)效性、可操作性,這與傳統(tǒng)觀念差別很大。中國(guó)人在傳統(tǒng)觀念上堅(jiān)持機(jī)械的“可知論”:如“真的假不了,假的真不了”、“天網(wǎng)恢恢,疏而不漏”、“有錯(cuò)必改”、“違法必究”、“有理走遍天下,無(wú)理寸步難行”等等。這些話語(yǔ)反映了人們樸素的道德觀念和強(qiáng)烈的愛憎情感,而從現(xiàn)實(shí)的角度上看,上述說法都是理想化的祈求,不可能完全達(dá)到。再如人們常常把“以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的執(zhí)法原則分成兩句話來理解,實(shí)際上這里的“事實(shí)”應(yīng)為有證據(jù)充分支持的“法律事實(shí)”,而非絕對(duì)意義上的“客觀事實(shí)”,與法律的規(guī)定是根本無(wú)法分開的。“打官司就是打證據(jù)”這種說法就形象地說明了這一點(diǎn)。

      任何一位從事法律工作的人員都清楚,法律并不象它表面上看上去那樣“明確和穩(wěn)定”。人們通常認(rèn)為,法律工作者可以把法規(guī)編成對(duì)數(shù)表,創(chuàng)造出法律計(jì)算尺一樣的東西,并能從中找出精確無(wú)誤的法律答案。一般公眾輿論也同意拿破侖的一個(gè)著名的說法:“將法律化成簡(jiǎn)單的幾何公式是完全可能的,因此,任何一個(gè)能識(shí)字的并能把兩個(gè)思想聯(lián)系在一起的人,就能做出法律上的裁決?!笨蓪?shí)際上這卻是極大的誤解。法律在很大的程度上曾經(jīng)是,現(xiàn)在是,而且將永遠(yuǎn)是含混的和有變化的。認(rèn)為法律是確定的、靜止的,判決完全可以預(yù)測(cè),這種看法只能是一個(gè)“基本的法律神話”(basic legal myth)和兒童“戀父情結(jié)”(father complex)的殘余。法律的實(shí)施并非一種精確的形式化的科學(xué)流程,而必須以一種“似乎很精確的方式”來處理一些“實(shí)際上無(wú)法精確處理的問題”。人們對(duì)法律的理解,即使在嚴(yán)格遵循法律解釋和推理原則的情況下也不可能完全一致。在文章來源:中顧法律網(wǎng) 中國(guó)第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

      這里沒有“非此即彼”思維方法的用武之地,法律推理通常不可能得出“放之四海而皆準(zhǔn)”的必然結(jié)論。

      2、法律思維不同于道德思維

      法律與道德在內(nèi)容上具有相當(dāng)程度的一致性,要想在法律與道德之間劃出一條毫不含糊的分界線是不可能的。一般認(rèn)為法律是最低限度的道德。道德中有法律的某些因素,法律中也有道德的某些因素。如果說“法律是社會(huì)秩序的骨架”的話,那么它還必需用道德的血和肉來填充,二者相互影響。道德對(duì)法律的影響在我國(guó)封建社會(huì)“引經(jīng)入律”和西歐中世紀(jì)的“宗教裁判”中表現(xiàn)得非常突出。同時(shí)法律也影響道德,法律制度的建立和完善對(duì)社會(huì)道德的養(yǎng)成具有巨大的促進(jìn)作用。

      然而,法律與道德畢竟是兩種不同類型的社會(huì)規(guī)范,它們的內(nèi)容、作用范圍以及作用形式和社會(huì)效力具有明顯的不同。首先,法律主要表明統(tǒng)治集團(tuán)的道德,而并非是籠統(tǒng)的全社會(huì)的道德。其次,法律是人類理性的表現(xiàn),有規(guī)范的形式且相對(duì)穩(wěn)定;而社會(huì)道德具有強(qiáng)烈的感情色彩,沒有固定的表現(xiàn)形式且穩(wěn)定性較差。再次,法律具有國(guó)家強(qiáng)制力,而道德不具有國(guó)家強(qiáng)制的效力,其作用的發(fā)揮主要靠個(gè)人的自覺。二者之間的不同之處還可以舉出很多,這里關(guān)鍵的問題是:合法的不一定合乎道德,而合乎道德的也不一定合法。正是由于這兩種規(guī)范之間的顯著差異,與人們通常的觀念不同,西方社會(huì)甚至有這樣的說法:“好律師,壞鄰居”、“好的法律家,壞的基督徒”。

      不少同學(xué)在學(xué)習(xí)中自覺不自覺地用道德標(biāo)準(zhǔn)來衡量社會(huì)行為。如有些同學(xué)認(rèn)為律師不應(yīng)為劉涌這樣的壞人辯護(hù),對(duì)劉涌的辯護(hù)律師田文昌表示不理解,認(rèn)為為這樣的人辯護(hù)就是“喪失了良心”。這實(shí)際上就是混淆了法律與道德的區(qū)別。

      3、法律思維不同于政治思維

      同學(xué)們經(jīng)常把法律意識(shí)形態(tài)化。他們往往想當(dāng)然地把一些口號(hào)式的東西作為法學(xué)研究中不證自明的東西而接受,特別喜歡引用一些中共中央文件中的語(yǔ)言,以及國(guó)家的現(xiàn)行政策作為依據(jù),對(duì)大家經(jīng)常引用的馬列主義經(jīng)典作家的某些論述更是視為絕對(duì)的權(quán)威,而機(jī)械、教條地套用。這實(shí)際上是把馬列主義以及紅頭文件中的內(nèi)容,作為放之四海而皆準(zhǔn)的,沒有任何條件限制、沒有語(yǔ)境的絕對(duì)真理。這不僅模糊了政治與法律的界限,同時(shí)最終也模糊了學(xué)術(shù)研究探索與現(xiàn)實(shí)中遵守法律之間的界限。

      法律與政治聯(lián)系緊密,但同時(shí)又是可以分離的,二者不能混為一談。法律思維與政治思維不同。有人的地方就會(huì)有政治,但不一定有法律。法律是政治發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。法學(xué)也不是政治學(xué),法學(xué)家也不是政治家。法律活動(dòng)與政治活動(dòng)既不是簡(jiǎn)單的包含關(guān)系,也不能完全相互替代。從歷史上來看,法律是在政治、道德等社會(huì)控制手段的狹縫中,通過與它們不斷的抗?fàn)幎a(chǎn)生、發(fā)展并逐漸壯大的。隨著法律的獨(dú)立、自治,法律思維逐漸擺脫政治思維和道德思維的束縛,法學(xué)成了一門獨(dú)立的學(xué)科,從而社會(huì)上出現(xiàn)了有別于政治家及道德家的一個(gè)法學(xué)家階層。他們不斷擴(kuò)大其社會(huì)影響和社會(huì)交涉能力,形成一股獨(dú)立的不容忽視的重要力量。

      政治與法律具有明顯的區(qū)別。政治主要反映社會(huì)統(tǒng)治集團(tuán)的意志和要求,表現(xiàn)為統(tǒng)治與被統(tǒng)治之間的斗爭(zhēng)和階級(jí)之間的關(guān)系以及各階級(jí)內(nèi)部的關(guān)系;而法律反映的是國(guó)家意志,即社會(huì)中各階層利益沖突相妥協(xié)的產(chǎn)物,表現(xiàn)為各階層之間的合作或妥協(xié)。政治的核心問題是權(quán)力的劃分及使用問題,而法律的核心問題是權(quán)利的配置及利用問題。政治靈活多變,往往比較激進(jìn);而法律則相對(duì)穩(wěn)定、保守。政治具有自由裁量和特殊問題特殊對(duì)待的性質(zhì),而法律則具有普遍性和一般性。由文章來源:中顧法律網(wǎng) 中國(guó)第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

      此可知,那種認(rèn)為法律完全是政治的一部分,絕對(duì)受政治的控制和支配的觀點(diǎn),實(shí)際上是把法律當(dāng)成了政治的婢女。這與法律至上、依法治國(guó)的時(shí)代精神是格格不入的。

      法律獨(dú)立于政治的根源,從形式上講在于法律的專業(yè)化。法律規(guī)范有別于政治原則。法律運(yùn)作由受過專業(yè)法學(xué)教育的律師、法官負(fù)責(zé),而不受宗教或政治的權(quán)威機(jī)關(guān)或人士所操縱或左右?,F(xiàn)代社會(huì)的法律已經(jīng)越來越成為一種可計(jì)算的法律(calculable law),具有很高的技術(shù)屬性。法律的邏輯和政治的邏輯日漸分離,法律成為一個(gè)相對(duì)自給自足的部門。美國(guó)伯克利學(xué)派認(rèn)為這是法律發(fā)展的第二階段——自治型法階段的突出特點(diǎn)。英國(guó)亨利六世時(shí)的官福蒂斯丘論述了關(guān)于法律職業(yè)具有神秘性的思想,即認(rèn)為法律乃法官和律師界的特殊科學(xué)。法官、律師可以有自己的政治傾向,但在工作中必須以法律為最高的原則,通過法律的獨(dú)特的邏輯來考慮和解決問題,而不是采用應(yīng)急性的、臨時(shí)性的政治要求、政治觀點(diǎn)或政治任務(wù)來左右法律判斷。政治的因素可以,并且也只能,在法律工作者的具體工作中通過法律及法律的解釋反映出來,法律工作者不能直接以政治文件的內(nèi)容為依據(jù)來辦理案件。從這種意義上講,法律工作者是堅(jiān)持“法律至上”,而非“政治掛帥”,“只講法律、不講政治的”。法律工作者在辦案中以法律為圭臬,與政治家不同,只能是“階級(jí)不分”、“敵我不分”。敵我之分是政治上的分類,而不是法律上的分類。在律師的眼里,只有違法者和守法者、有罪者和無(wú)罪者的區(qū)別,以及當(dāng)事人和非當(dāng)事人的區(qū)別。律師不應(yīng)拒絕為“資本家”、“階級(jí)敵人”、“右派”、“黑五類”等人提供法律服務(wù),否則有可能受到職業(yè)紀(jì)律懲戒。

      (二)法理學(xué)的理論性

      法理學(xué)課程屬于理論課程,具有鮮明的理論性,實(shí)際上它是所有法學(xué)課程中理論性最強(qiáng)的。這里的理論性主要是針對(duì)法學(xué)的其它課程來說的。法理學(xué)不同于刑法學(xué)、民法學(xué)等其它部門法學(xué),與律師論辯學(xué)、司法文書寫作等法律實(shí)務(wù)類課程更是相距甚遠(yuǎn)。我在法理學(xué)的課程中感到頗深,我們學(xué)生不習(xí)慣理論思維,理論思維能力不高。往往自覺不自覺地進(jìn)行直觀地思維,對(duì)于“是什么”比較關(guān)心,強(qiáng)調(diào)“結(jié)果到底是什么”,一心要盡快得出問題的答案,而對(duì)于“如何得出這種答案”的過程卻重視不夠,不大關(guān)心邏輯推理的途徑和步驟。

      1、理論思維區(qū)別于經(jīng)驗(yàn)思維 人的思維方式包括經(jīng)驗(yàn)思維和理論思維兩種。理論思維以經(jīng)驗(yàn)思維為基礎(chǔ),是人們認(rèn)識(shí)客觀世界的高級(jí)思維形式。經(jīng)驗(yàn)思維,又稱直觀思維,屬于人的認(rèn)識(shí)中的感性認(rèn)識(shí)層次;與之相對(duì)的理論思維或稱邏輯思維、抽象思維,屬于理性認(rèn)識(shí)的層次。理論思維是法學(xué)理論課程,尤其是法理學(xué)課程所必須的。它要求同學(xué)們能夠自由地運(yùn)用概念、判斷、推理,利用形式邏輯在看不見、摸不著的虛擬世界里遨游。理論思維能力本身并不神秘,可以說它是人生來就具有的一種先天的能力,但起初這種能力與經(jīng)驗(yàn)思維能力是渾然不分的,只有經(jīng)過后天的系統(tǒng)的訓(xùn)練才可能彼此分開,獨(dú)立出來。而如果要將理論思維能力提高到較高的程度,則需要付出長(zhǎng)期、艱苦的努力。

      理論來源于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),又高于經(jīng)驗(yàn)。理論是凝結(jié)了無(wú)數(shù)前人成功及失敗的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的載體,本身并不是純粹虛無(wú)縹緲的、空幻的東西,任何輕視理論的觀點(diǎn)都是完全錯(cuò)誤的。沒有理論指導(dǎo)的實(shí)踐不是盲目的實(shí)踐,而是根本稱不上人的理性的實(shí)踐活動(dòng)。理論必須與實(shí)踐相結(jié)合的觀點(diǎn)是馬克思主義的基本觀點(diǎn),但同學(xué)們忽視了一點(diǎn):這種觀點(diǎn)的前提是理論與實(shí)踐二者在靜態(tài)的角度來講首先是分離的,是兩回事,不能混為一談,同時(shí)二者的結(jié)合也是有條件的,相對(duì)的。

      我們習(xí)慣于把觀點(diǎn)和實(shí)踐直接結(jié)合在一起。如我們往往自己提出一種觀點(diǎn),然后直接舉出實(shí)際例子,依此作為理由說明自己是正確的,并且不容其他同學(xué)反駁,似乎已經(jīng)真理在握。他們不明白現(xiàn)實(shí)并不能直接證明任何東西,要證明必須通過邏輯推理和分析。這種簡(jiǎn)單的所謂“證明”方法忽視了理論所具有的說服功能,以及對(duì)現(xiàn)實(shí)的規(guī)范作用。法學(xué)研究,尤其是法理學(xué)的研究、探討,文章來源:中顧法律網(wǎng) 中國(guó)第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

      可謂是“形而上學(xué)”的探討,未必和實(shí)踐結(jié)合非常緊密。前一段時(shí)間出版了一本書,題目是《返回法律的形而下》,是浙江大學(xué)法學(xué)院的老師的論文集。該書的一個(gè)基本的觀點(diǎn)就是,以前我們法理學(xué)界主要是研究形而上的問題,與實(shí)際偏離太遠(yuǎn),今后要扎扎實(shí)實(shí)研究“形而下”的現(xiàn)實(shí)問題??蓡栴}在于:我們何時(shí)“形而上”過?形而上學(xué)不是空洞、玄妙,甚至無(wú)用的代名詞。也不存在我們?cè)诜矫嫜芯恳呀?jīng)非常充分,而不需要進(jìn)一步研究的問題。恰恰相反,我們現(xiàn)在研究得還很不夠,需要我們老老實(shí)實(shí),靜下心來好好地研究一番,尤其是在當(dāng)前搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),人心浮躁,急功近利的大環(huán)境下。

      2、理論思維從根本上講屬于哲學(xué)思維

      不懂哲學(xué),就談不上懂法理學(xué)。法理學(xué)可謂是介于一般法學(xué)學(xué)科與哲學(xué)之間的一門學(xué)科,實(shí)際上可以認(rèn)為是用哲學(xué)方法來研究法學(xué)而形成的一門學(xué)問。哲學(xué)是時(shí)代的精華,它為其他所有學(xué)科提供基本的世界觀和方法論的指導(dǎo)。法理學(xué)與哲學(xué)不可分割。法理學(xué)在大陸法系國(guó)家又稱為法哲學(xué),大家知道著名哲學(xué)家黑格爾的法學(xué)名著題目就是《法哲學(xué)原理》,美國(guó)法學(xué)家博登海默有一本經(jīng)典著作就叫《法理學(xué)——法哲學(xué)及其法律方法》。應(yīng)學(xué)會(huì)理論思維,善于抽象思維?!袄碚撘蛯?shí)踐相結(jié)合”是我們經(jīng)常談的一句話,但我們往往忽視了,這句話的前提是:理論與實(shí)踐是兩回事,不能相互混淆,二者有內(nèi)在矛盾。換句話說,也就是二者具有各自的獨(dú)立性。如果我們尚未學(xué)會(huì)理論思維,卻大談理論與實(shí)踐結(jié)合,實(shí)際上最后就只能是拋棄理論思維,在低層次上開展工作。為了提高自己的理論思維能力,我建議大家要大量地閱讀哲學(xué)著作。除通常所講的馬列主義哲學(xué)以外,尤其要注意閱讀現(xiàn)代西方哲學(xué)著作。如現(xiàn)代科學(xué)哲學(xué)方面的書籍,卡爾?波普爾的《猜想與反駁》,庫(kù)恩的《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》和《必要的張力》,懷特的《分析的時(shí)代——二十世紀(jì)的哲學(xué)家》以及法律邏輯學(xué)等其他方面的書籍。

      (三)法理學(xué)的學(xué)術(shù)性

      這里的學(xué)術(shù)性,主要是指專業(yè)性,以與大眾性、以及普及性相區(qū)別。盡管在某種意義上可以講任何一門大學(xué)基礎(chǔ)課程都具有學(xué)術(shù)性,但法理學(xué)這門課程的學(xué)術(shù)性是比較突出的。強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)性,也就是要求同學(xué)們明白,我們應(yīng)該以搞學(xué)術(shù)活動(dòng)的方法來學(xué)習(xí)法理學(xué)。那么,何謂學(xué)術(shù)?

      作為論據(jù)。對(duì)于法學(xué)研究中的一些與眾不同的觀點(diǎn),要么是完全贊同,要么是徹底否定,其理由也極其簡(jiǎn)單,因?yàn)樗鼈儗儆谖ㄎ镏髁x、辯證法或?qū)儆谖ㄐ闹髁x、機(jī)械論。遺憾地是,這并非是對(duì)待學(xué)術(shù)問題所應(yīng)當(dāng)采取的態(tài)度。

      人們常說哲學(xué)就是反思的學(xué)問,其實(shí)任何學(xué)問都是反思的學(xué)問。學(xué)術(shù)活動(dòng)不僅其基本思維方法是反思,同時(shí)其內(nèi)容也是反思的結(jié)果。沒有反思也就沒有學(xué)術(shù)研究,當(dāng)然也就不會(huì)產(chǎn)生法理學(xué)。沒有對(duì)現(xiàn)行的法學(xué)觀點(diǎn)、理論的分析、評(píng)價(jià)以及批判,也就談不上法理學(xué)這門學(xué)科的建立。肯定法律現(xiàn)實(shí),這不是法理學(xué)的任務(wù),至少不是主要的任務(wù)。毋寧說法理學(xué)作為一種學(xué)術(shù),其任務(wù)主要是否定現(xiàn)實(shí),批判現(xiàn)實(shí)。揭示現(xiàn)實(shí)中的矛盾,指出現(xiàn)實(shí)中的弊端和缺陷,以之作為動(dòng)力,從而促進(jìn)法律發(fā)展,這就是學(xué)術(shù)研究的基本社會(huì)功能。

      學(xué)術(shù)研究就是批判。學(xué)術(shù)研究的過程就是懷疑現(xiàn)實(shí)、批判現(xiàn)實(shí)的過程。學(xué)術(shù)工作者就是抱著理想主義,甚至浪漫主義的態(tài)度去對(duì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)、分析,從而啟發(fā)人們采取措施去建設(shè)一個(gè)更加美好的社會(huì)。德國(guó)哲學(xué)家康德有三大名著《純粹理性批判》、《實(shí)踐理性批判》、《判斷力批判》,這里的“批判”二字令人深思。在學(xué)術(shù)上我們務(wù)必要堅(jiān)持我國(guó)一貫所倡導(dǎo)的“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”的方針,就是要“知無(wú)不言、言無(wú)不盡”,信守“學(xué)術(shù)無(wú)禁區(qū)”的原則。也許胡適先生的話放在這里是合適的:“大膽假設(shè),小心求證”。文章來源:中顧法律網(wǎng) 中國(guó)第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

      2、學(xué)術(shù)問題貴在創(chuàng)新

      如果說我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)日常生活中,往往要“求同存異”的話,那么在學(xué)術(shù)上我們要強(qiáng)調(diào)“存同求異”;如果說在實(shí)際解決問題的時(shí)候,我們要系統(tǒng)、全面地思考的話,那么在學(xué)術(shù)上我們往往是追求“片面而深刻”。我國(guó)著名刑法學(xué)權(quán)威教授有一篇文章,題目就是“緬懷片面”,對(duì)學(xué)術(shù)研究性質(zhì)的認(rèn)識(shí)可謂一針見血。大學(xué)可謂“象牙之塔”,應(yīng)有“為學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù)”的勇氣。真正的學(xué)問家往往充滿浪漫主義精神,甚至“知其不可而為之”。學(xué)術(shù)就是執(zhí)著,就是擇善固執(zhí),要對(duì)自己的觀點(diǎn)充滿自信,敢于堅(jiān)持自己的觀點(diǎn),有主見,不唯書,不唯上,不迷信權(quán)威。

      創(chuàng)新的前提是學(xué)術(shù)自由,人格獨(dú)立。北京大學(xué)之所以成為一流的學(xué)府,這與蔡元培先生所提出并被后來的北大人所堅(jiān)守的“思想自由、兼容并包”的傳統(tǒng)不可分的?,F(xiàn)代社會(huì)需要的是具有創(chuàng)造精神的開拓性人才。創(chuàng)造來源于何處,最主要的就是同學(xué)們本身的個(gè)性。創(chuàng)新既不神秘,也并不困難,而是人的天性,關(guān)鍵是充分發(fā)揮這種潛力并不斷加以培養(yǎng)。按照張五常先生的觀點(diǎn),一個(gè)人如果沒有一點(diǎn)創(chuàng)新是很難的事情。當(dāng)今社會(huì)是多元化的,對(duì)人才的需求也是多方面、多層次的。單一維度的人勢(shì)必不能滿足社會(huì)的需要。尊重并注意培養(yǎng)同學(xué)們的個(gè)性,實(shí)際上也就是培養(yǎng)同學(xué)們的創(chuàng)造性。作為大學(xué)教育來講,繼受以往的知識(shí)是非常重要的,但僅僅如此還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,還必須使同學(xué)們學(xué)會(huì)創(chuàng)造性的思維,養(yǎng)成創(chuàng)造性思維的習(xí)慣。學(xué)會(huì)多方位、立體化的思維,善于側(cè)向思維,甚至逆向思維、反向思維,從矛盾的對(duì)立面的角度來思考問題。

      3、學(xué)術(shù)規(guī)范化是學(xué)術(shù)研究的前提和基礎(chǔ)

      我們現(xiàn)在在探討法律問題時(shí),一味從自以為的“應(yīng)然”出發(fā),只字不提法律的規(guī)定。有的同學(xué)在老師布置的寫一篇小論文的作業(yè)中,簡(jiǎn)單地羅列事實(shí),主觀地得出結(jié)論,最關(guān)鍵的論證過程恰恰缺乏。此外,同學(xué)們對(duì)學(xué)術(shù)規(guī)范也重視不夠,認(rèn)識(shí)不到學(xué)術(shù)規(guī)范的重要性。同學(xué)們一定要牢記:與“學(xué)術(shù)無(wú)禁區(qū)”相聯(lián)系的是“學(xué)術(shù)有規(guī)范”;與“大膽假設(shè)”緊緊相隨的是“小心求證”。搞學(xué)問絕非可以隨隨便便,“嬉笑怒罵皆成文章”。缺乏基本的學(xué)術(shù)研究素養(yǎng),是無(wú)論如何也搞不好學(xué)問的。寫法理學(xué)文章要注意從法律理論的角度,而不是其他的角度來看問題。學(xué)術(shù)研究、探討不是粗率地表示對(duì)現(xiàn)實(shí)不滿,發(fā)牢騷,不是簡(jiǎn)單地羅列各種社會(huì)事實(shí),而是從中進(jìn)行歸納、分析,去粗取精,去偽存真的過程。針對(duì)我國(guó)目前學(xué)術(shù)研究中的出現(xiàn)的一些問題,蘇力教授曾指出:“一些完全自創(chuàng)的概念、命題以及由此生發(fā)的論證,令人無(wú)法接近,不知該從何處下手批評(píng)(學(xué)術(shù)意義上的,包括欣賞)?!?學(xué)術(shù)規(guī)范是歷史上眾多學(xué)者多年學(xué)術(shù)研究經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和概括,是學(xué)術(shù)研究最基本的要求,是法學(xué)研究,乃至任何學(xué)術(shù)研究都必須要遵循的,在某種意義上講,具有一定的“強(qiáng)制性”。如寫論文要有摘要、關(guān)鍵詞,有注釋和參考文獻(xiàn)等等?,F(xiàn)實(shí)中不少同學(xué)寫文章幾乎沒有注釋,殊不知注釋可謂文章的“皮囊”,是文章不可分割的一個(gè)重要部分,決不是可有可無(wú)的。沒有規(guī)矩,何成方圓。學(xué)術(shù)規(guī)范可謂法學(xué)研究的“法律”。只有嚴(yán)守這些“法律”,才能與同行進(jìn)行學(xué)術(shù)交流。否則,“一人一把號(hào),各吹各的調(diào)”,大家不在一個(gè)學(xué)術(shù)平臺(tái)上探討,不按同一學(xué)術(shù)游戲規(guī)則“出牌”,沒有學(xué)術(shù)積累,如何才能提高法學(xué)研究水平,更不用說趕超世界學(xué)術(shù)研究水平了。

      4、學(xué)術(shù)不計(jì)功利 學(xué)術(shù)研究的過程也是一個(gè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)積累的過程。厚積而薄發(fā)是學(xué)術(shù)研究的基本規(guī)律。評(píng)價(jià)學(xué)術(shù)水平,當(dāng)然也會(huì)考慮數(shù)量的問題,但關(guān)鍵是質(zhì)量的問題。搞學(xué)術(shù)研究不是為了考試得到好成績(jī),為了評(píng)職稱,不是為了出名,更不是為了賺錢。法理學(xué)水平的好壞與經(jīng)濟(jì)利益沒有必然的內(nèi)在聯(lián)系。法理學(xué)有什么直接的現(xiàn)實(shí)用途?尤其通過它可以賺多少錢?這就如同問“一個(gè)新生的嬰兒有什么用途”一樣愚蠢。這里不應(yīng)有功利的因素,尤其不能急功近利。一位著名的法理學(xué)家與一位著名律師的收入根本無(wú)法相比,而在學(xué)術(shù)上的貢獻(xiàn)卻正相反。羅馬不是一天建成的,學(xué)術(shù)研究不可能“立竿見影”,無(wú)法搞“短平快”。搞學(xué)問必須老老實(shí)實(shí),來不得半點(diǎn)的虛偽和驕傲。馬克思說過:“在科學(xué)沒有平坦的大道,只有不畏勞苦沿著陡峭山路攀登的人,才有希望達(dá)到光輝文章來源:中顧法律網(wǎng) 中國(guó)第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載 的頂點(diǎn)?!?這是搞學(xué)術(shù)研究的座右銘,也應(yīng)成為同學(xué)們?cè)诖髮W(xué)學(xué)習(xí)的座右銘。學(xué)習(xí)法理學(xué),沒有捷徑可走。如果說有的話,那就是早下工夫,下苦工夫。搞學(xué)問就要耐得住寂寞,有一股“板凳一坐十年冷”、“面壁十年圖破壁”的勁頭。這在注重經(jīng)驗(yàn)積累的法學(xué)研究領(lǐng)域尤其如此。大家都知道,世界上有數(shù)學(xué)神童、文學(xué)神童、音樂神童,也存在物理學(xué)神童,可古今中外從來沒有聽說過有法學(xué)神童、法理學(xué)神童!

      二、《法理學(xué)》的學(xué)習(xí)途徑 提高思維能力,離不開對(duì)中外法律文化的繼承,離不開對(duì)古今法律實(shí)踐的提認(rèn)。

      (一)認(rèn)真學(xué)習(xí)西方法學(xué)理論

      我個(gè)人認(rèn)為:“不懂西方法學(xué),就不能稱為懂得法學(xué)”。從整體上看,我國(guó)現(xiàn)代法學(xué)基本上可以稱之為西方法學(xué)的范疇。其基本的理念、基本原則、基本制度,甚至基本概念都是西方的產(chǎn)物。我國(guó)是在近代才開始走向法律現(xiàn)代化的,當(dāng)時(shí)的法律主要是參考西方的法律,依據(jù)西方的法律精神制定的。改革開放以來,我國(guó)開始了大規(guī)模的立法活動(dòng),這時(shí)的法律也帶有明顯的移植西方法律的痕跡,相應(yīng)的法學(xué)研究也很大程度上是向西方發(fā)達(dá)國(guó)家學(xué)習(xí)。這并不是我們不愿意自己創(chuàng)新,也不是為了展示我們寬大的胸襟,而是在西方文化的強(qiáng)力壓制下的不得不如此的選擇。一味地強(qiáng)調(diào)中國(guó)特色,希望從故紙堆出發(fā)展開研究,從而單獨(dú)創(chuàng)造出與西方迥然不同的一套法律理論體系,這是不現(xiàn)實(shí)的。

      對(duì)于在晚生外發(fā)型的中國(guó)現(xiàn)代化的進(jìn)程來說,虛心地向西方學(xué)習(xí),盡快地掌握西方社會(huì)已經(jīng)證明行之有效的法律知識(shí)和法律理論,這是最好的選擇,同時(shí)也是首要的選擇??匆豢次覈?guó)目前的法律名家就可以清楚這一點(diǎn),他們中有哪一位(中國(guó)法律史專家除外)不是以精通西方法律文化而出名的,盡管他們對(duì)中國(guó)自己的法律文化未必達(dá)到精通的程度。借用一位企業(yè)家的說法“當(dāng)前中國(guó)企業(yè)在管理方法上,最好的創(chuàng)新就是模仿西方發(fā)達(dá)國(guó)家的現(xiàn)成的管理理論”,那么我們也不妨這樣說:“當(dāng)前中國(guó)法學(xué)最好的創(chuàng)新就是學(xué)習(xí)和采用西方法治國(guó)家的法學(xué)理論”。西方的法律文化中包含著寶貴的西方社會(huì)的法律經(jīng)驗(yàn)和智慧,是全人類共同的財(cái)富,其中含有大量的具有普適性的東西。為此,我們應(yīng)大量地閱讀西方的法學(xué)經(jīng)典文獻(xiàn),并且最好是外文原著,同時(shí)如果有機(jī)會(huì),最好能多聽一些到學(xué)校來講學(xué)的外國(guó)法學(xué)家的講座。

      (二)扎根中國(guó)本土法律資源

      我個(gè)人還認(rèn)為:“不懂中國(guó)傳統(tǒng)法律文化,就不能稱為真正懂得法學(xué)”。法律一方面具有普遍性,另一方面又具有地方性。人類學(xué)家吉爾茲認(rèn)為“法律是地方性知識(shí)”。中國(guó)的法律學(xué)者主要還是研究中國(guó)的法律現(xiàn)象,解決中國(guó)的法律問題。任何人都無(wú)法割斷自己的歷史傳統(tǒng),簡(jiǎn)單地移植西方的東西。輕率地否定傳統(tǒng)不僅是無(wú)益的,甚至是危險(xiǎn)的。法律不僅僅是一門學(xué)科,而且它還是一門實(shí)踐性學(xué)科(如果不是應(yīng)用性學(xué)科的話)。僅僅了解一些西方法學(xué)的抽象理論,或一些西方司法的判例,而對(duì)中國(guó)人自己的傳統(tǒng)及現(xiàn)實(shí)生活不理解,沒有深刻的體察是不行的。為此,我們應(yīng)牢記霍姆斯的一句話:“法律的生命從來就不是邏輯,而是經(jīng)驗(yàn)”。西方的馬克思主義與中國(guó)的革命的具體實(shí)踐相結(jié)合產(chǎn)生了毛澤東思想,結(jié)果中國(guó)人民在它的指引下取得了勝利。當(dāng)前我們也只有把西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法學(xué)理論與中國(guó)轉(zhuǎn)型時(shí)期復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相結(jié)合,才可能真正弄清法律的本質(zhì),做出有自己特色的法學(xué)研究成果。一味“言必稱希臘”,動(dòng)則“美國(guó)如何,法國(guó)如何”,蔑視或無(wú)視中國(guó)的法律觀念和法律實(shí)踐是不可能學(xué)好法理學(xué)的,也根本不會(huì)有真正的學(xué)術(shù)創(chuàng)新。

      我個(gè)人認(rèn)為,我國(guó)目前法學(xué)之所以被人稱為“幼稚”,之所以沒有產(chǎn)生世界級(jí)的法學(xué)大師,其內(nèi)在的原因主要就是法學(xué)工作者缺乏深厚的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的底蘊(yùn)基礎(chǔ)。蘇力教授的大作《法制文章來源:中顧法律網(wǎng) 中國(guó)第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

      及其本土資源》,整本書可以說都是在證明在法學(xué)研究中中國(guó)傳統(tǒng)及現(xiàn)代文化的重要性,值得同學(xué)們一讀。目前在我國(guó)法學(xué)界研究法社會(huì)學(xué)逐漸成為潮流,這絕不是偶然的,它意味著法學(xué)學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到掌握和繼承自己傳統(tǒng)文化在法學(xué)研究上的極端重要性。刑法學(xué)家教授有這樣一種信仰,“沒有深厚的文化底蘊(yùn),就不可能有真正的學(xué)術(shù)研究”。牢記這句話,相信同學(xué)們?cè)趯W(xué)習(xí)法理學(xué)的過程中會(huì)受益良多。

      (三)注重學(xué)習(xí)法律的歷史

      一位哲學(xué)家說過:“哲學(xué)就是哲學(xué)史”,那么我們不妨也這樣說:“法理學(xué)(法哲學(xué))也就是法理學(xué)史”。實(shí)際上有一位西方法學(xué)家就認(rèn)為,法理學(xué)就包括兩門科目:一門是西方法律思想史,另一門是當(dāng)代法律思想。不精通法史學(xué)及法律思想史學(xué),就無(wú)法深入研究法理學(xué)。在近200年前德國(guó)學(xué)家薩維尼就指出,法律就象語(yǔ)言一樣,既不是專斷的意志,也不是刻意設(shè)計(jì)的產(chǎn)物,而是緩慢、漸進(jìn)、有機(jī)發(fā)展的結(jié)果。法律的理論就存在于法律產(chǎn)生、發(fā)展的歷史之中。世界上恐怕沒有任何一個(gè)語(yǔ)言學(xué)家不精通歷史的,不精通歷史的法理學(xué)家也聞所未聞。

      與其他學(xué)科,尤其是理工學(xué)科不同,法理學(xué)研究必須要了解以前學(xué)者的觀點(diǎn)是什么。這里不存在當(dāng)代思想一定比近代思想高明,現(xiàn)代思想一定比古代思想高明的問題,不存在只需了解當(dāng)代學(xué)者的思想就足夠搞研究的問題。如果說因?yàn)榘乩瓐D、孔子是古人,所以他們的思想就不如現(xiàn)代人的思想深刻,那只能讓人笑掉大牙。庸俗的進(jìn)化論觀念在法理學(xué)領(lǐng)域沒有市場(chǎng),簡(jiǎn)單地套用它們是要碰壁的。實(shí)際上研究西方法律的人,沒有一個(gè)會(huì)忽視柏拉圖,盡管他認(rèn)為“法治是次等的政治選擇”;而研究中國(guó)法律的人也沒有誰(shuí)會(huì)輕視孔子,盡管他是一個(gè)堅(jiān)定的仁治論者。相反他們的觀點(diǎn)是我們研究的基礎(chǔ)和前提,我們可以不同意,甚至反對(duì)他們的觀點(diǎn),但我們無(wú)法“繞過他們”、“回避他們”。歷史是一面鏡子,法理學(xué)是特別講究知識(shí)積累的一門學(xué)科。不通曉歷史上的法律思想,要搞好法理學(xué)研究是不可能的。美國(guó)法學(xué)家霍姆斯說過這樣一句話:“一頁(yè)紙的歷史抵得上一卷書的推理”。相信這對(duì)搞法學(xué)的人是一種警示。

      (四)關(guān)注社會(huì)現(xiàn)實(shí)

      法理學(xué)不是空中樓閣。法理學(xué)不趕時(shí)髦,不以是否時(shí)尚作為自己追求的理想目標(biāo),但它一刻也離不開具體的法學(xué)(法律)實(shí)踐,因?yàn)檫@正是它的生命之所在。仿照黑格爾的說法,可以說法理學(xué)是最抽象的,表面上離現(xiàn)實(shí)最遠(yuǎn),同時(shí)也應(yīng)是最具有現(xiàn)實(shí)性的,實(shí)際上最貼近現(xiàn)實(shí)的。現(xiàn)實(shí)生活是法理學(xué)發(fā)展的源頭和動(dòng)力所在,離開了豐富多彩、千變?nèi)f化的現(xiàn)實(shí)生活,法理學(xué)就成了無(wú)源之水,無(wú)本之末。法律具有神圣性,而法理學(xué)卻既不神圣,也不神秘。正如賀衛(wèi)方教授所說:“法學(xué)研究要有一種關(guān)注社會(huì)的維度”。同學(xué)們應(yīng)該時(shí)刻關(guān)心我國(guó)法律、法學(xué)的進(jìn)展情況,“兩耳不聞窗外事”是不行的。如了解我國(guó)憲法修改的情況,了解法學(xué)前沿的進(jìn)展。同時(shí),同學(xué)們也要關(guān)心國(guó)際法的有關(guān)情況,如美國(guó)進(jìn)攻伊拉克的違法性問題等等。

      不僅如此,由于法律滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面,可以說社會(huì)處處有法律,法律理論寓于一點(diǎn)一滴的日常生活之中。學(xué)習(xí)法理學(xué)并不一定要從理論出發(fā),完全可以從自己身邊的瑣事及平凡人物出發(fā)來學(xué)習(xí)和思考問題。世界上沒有純粹的法律問題,同樣也沒有純粹的非法律問題?!笆率露疵鹘詫W(xué)問,人情練達(dá)即文章”,俗話不俗,今天對(duì)我們?nèi)杂薪梃b意義。

      此外,值得一提的是,要真正學(xué)好法律同學(xué)們還必須充分認(rèn)識(shí)到法理學(xué)這門課程的重要性。美國(guó)前總統(tǒng)尼克松曾經(jīng)這樣寫到:“回顧我自己在法學(xué)院(在北卡羅來納州的杜克大學(xué))的歲月,從準(zhǔn)備參加政治生活的觀點(diǎn)來看,我所選修的最有價(jià)值的一門課程就是郎?富勒博士講授的法理學(xué)即法哲學(xué)??這不是一門要考學(xué)位的必修課。但是在我看來,對(duì)于任何一個(gè)有志于從事公共生活的法律文章來源:中顧法律網(wǎng) 中國(guó)第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)司法考試資料下載

      系學(xué)生來說,它是一門基礎(chǔ)課。因?yàn)閺氖鹿毜娜瞬粌H必須知道法律,他還必須知道它是怎樣成為這樣的法律以及為什么是這樣的法律緣由?!?法理學(xué)是法學(xué)的基礎(chǔ)和核心,真正要學(xué)好法律必須從法理學(xué)開始。

      最后給大家一種學(xué)習(xí)心態(tài),在學(xué)習(xí)法理學(xué)過程中不給自己一種強(qiáng)烈的歷史使命感。在依法治國(guó),建設(shè)社會(huì)主義國(guó)家的偉大征程中,法律在社會(huì)生活中將起到越來越重要的作用。仿照《孫子兵法》中的名言,我們不妨這樣說:“法者,國(guó)之大事,生死之地,存亡之道,不可不察也!”李龍教授把法學(xué)的品格概括為這樣幾句話:“法律是治國(guó)之道,強(qiáng)國(guó)之道,權(quán)利之道,正義之道”,可謂精辟。未來的中國(guó)是法治的中國(guó),我們法科學(xué)生是未來治理國(guó)家的棟梁之才!認(rèn)清法律在國(guó)家建設(shè)中的重要作用,理解國(guó)家對(duì)法科學(xué)子的殷殷期盼,將會(huì)更加激勵(lì)大家學(xué)好法理學(xué)這門課。

      法理學(xué),許多人有相同的感覺:法理學(xué)抽象、枯燥、難以記憶,并由此產(chǎn)生厭煩情緒。確實(shí),這門課教材中沒有舉出較多的事例來說明相關(guān)內(nèi)容,與刑法、民法等課程相比理論性較強(qiáng),缺少具體、實(shí)務(wù)性的知識(shí)。因此,在復(fù)習(xí)過程中,復(fù)習(xí)方法是很重要的。

      1.切忌死記硬背,盡量多思考,用書上所舉例子、其他課程中相應(yīng)的知識(shí)或已掌握的現(xiàn)有知識(shí)來理解法理學(xué),使抽象的內(nèi)容變成具體問題,不要單純地把法理學(xué)看成是獨(dú)立的部分,而應(yīng)該將法理學(xué)與其他部門法有機(jī)地結(jié)合起來。法理學(xué)可分成兩大部分,一部分是抽象的法理,也就是一般考試教材中放在最前面的那些內(nèi)容;另一部分是具體的法理,即是教材中的憲法、刑法、民法等內(nèi)容。了解了法理學(xué),便于學(xué)習(xí)其他的法律知識(shí),而學(xué)習(xí)了其他法律知識(shí)再反過來可以驗(yàn)證一下法理部分講的對(duì)不對(duì)、有沒有用。如果能做到這樣學(xué)習(xí)和思考,就會(huì)在法理學(xué)復(fù)習(xí)中產(chǎn)生興趣,使整本教材所列的內(nèi)容前后呼應(yīng)、融會(huì)貫通。

      2.對(duì)選擇、判斷這類題型,一定要明白為什么選擇這個(gè)或這幾個(gè)答案,而選其他的就錯(cuò)。判斷題要知道錯(cuò)在哪里、怎么改是對(duì)的,千萬(wàn)不要背輔導(dǎo)書上的答案。出題主要考察是否掌握了一般與特殊、絕對(duì)與相對(duì)的關(guān)系,分類標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果之間的一致性。因此,遇到一個(gè)問題有不同劃分標(biāo)準(zhǔn)(如法律規(guī)范的分類、法的分類),一種行為大多數(shù)情況下是怎么樣、特殊條件下是怎么樣的(如違法的構(gòu)成一般要求行為人有過錯(cuò),但特殊侵權(quán)行為則不要求;外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)一般適用中國(guó)法律,但法律另有規(guī)定的除外)這類知識(shí)時(shí),需格外注意,要弄清搞懂,不能存在“差不多時(shí)”、“好像是這樣”的模糊認(rèn)識(shí)。

      3.對(duì)論述題,復(fù)習(xí)時(shí)重點(diǎn)在于知道有幾個(gè)要點(diǎn),盡量用書上的語(yǔ)言表達(dá),回答的順序要準(zhǔn)確,同時(shí)要對(duì)要點(diǎn)進(jìn)行簡(jiǎn)單說明。司法考試答題時(shí)做到要點(diǎn)明確、解釋清楚。

      4.對(duì)分析題,注意將所學(xué)到的法律知識(shí)和基本原理與現(xiàn)實(shí)問題結(jié)合起來,復(fù)習(xí)時(shí)自己可以設(shè)計(jì)若干具體說法,然后從法理學(xué)角度進(jìn)行分析;答題時(shí)冷靜考慮出題者的用意和角度,把與之有關(guān)的原理一一對(duì)照,從中找出合理的根據(jù)。

      在掌握了較好的復(fù)習(xí)方法的基礎(chǔ)上,再針對(duì)法理學(xué)的重點(diǎn)進(jìn)行學(xué)習(xí),對(duì)難點(diǎn)進(jìn)行理解,對(duì)易錯(cuò)點(diǎn)加以注意、避免,司法考試就會(huì)取得較好的成績(jī)。

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