第一篇：關(guān)于抗辯制改革·朱蘇力文集·法理探幽·法律思想網(wǎng)

關(guān)于抗辯制改革

作者：蘇力

在司法程序上，中國(guó)自清末從歐洲引入了“訊問(wèn)制”（inquisitorial system）審判方式，1到1989年第十四次全國(guó)法院工作會(huì)議之后提出要抓公開(kāi)審判，提出了庭審方式改革的問(wèn)題。這一改革到目前為止集中在民事和經(jīng)濟(jì)案件的審判方式上。1991年4月頒布實(shí)施的新《民事訴訟法》第64條實(shí)際上規(guī)定了當(dāng)事人舉證責(zé)任原則，即“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則。在一些地方進(jìn)行了“抗辯制”（adversarial system）的司法審判改革試點(diǎn)。不久前，中央電視臺(tái)《東方時(shí)空》的《焦點(diǎn)訪談》欄目公開(kāi)報(bào)道了大連市法院采用抗辯制審判程序?qū)σ黄鸢讣膶徖??！翱罐q制”在社會(huì)上和法學(xué)界都引起不少反響。2抗辯制和訊問(wèn)制是兩種不同的在法庭上出示證據(jù)的方式。在抗辯制（也稱(chēng)對(duì)抗制，辯論主義或當(dāng)事人主義訴訟方式）下，各方自行負(fù)責(zé)調(diào)查。在民事法律中，原告和被告都必須各自準(zhǔn)備證據(jù)，通常通過(guò)各自聘請(qǐng)的律師來(lái)進(jìn)行。在有陪審團(tuán)參加的抗辯制訴訟中，法官只作為法律問(wèn)題的仲裁人和公斷人，很少參加迅問(wèn)，除非他認(rèn)為某些重要的法律或事實(shí)問(wèn)題必須澄清。在沒(méi)有陪審團(tuán)參加的庭審中，法官不僅作出法律問(wèn)題的結(jié)論，而且也就事實(shí)、并且在需要賠償時(shí)就損害賠償數(shù)額問(wèn)題作出結(jié)論。而依據(jù)訊問(wèn)制（也稱(chēng)職權(quán)主義或混合式訴訟方式），為了提出一項(xiàng)可能的起訴書(shū)，通常由一位法官主持進(jìn)行審前訊問(wèn)，其責(zé)任包括對(duì)案件中當(dāng)事人的有利和不利的所有方面進(jìn)行調(diào)查。在審判中，法官也擔(dān)任直接角色，主持訊問(wèn)證人，往往根據(jù)預(yù)審檔案材料提出問(wèn)題。3概括說(shuō)來(lái)，在訊問(wèn)制中，理論上，法官的角色是發(fā)現(xiàn)案件真相和依法出決定；而在抗辯制中，用美國(guó)大法官杰克遜的話來(lái)說(shuō)，就是“讓雙方打仗”，4法官的責(zé)任不是發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相，而是競(jìng)爭(zhēng)的裁斷者，法官僅處理或集中處理有關(guān)法律的問(wèn)題。

這兩種審判方式到底各有什么優(yōu)點(diǎn)？中國(guó)應(yīng)當(dāng)采取何種，在多大程度上采取哪一種審判方式？這些問(wèn)題成為法學(xué)家必須回答的問(wèn)題。然而，本文不打算抽象地、無(wú)背景地討論抗辯制與訊問(wèn)制之優(yōu)劣，而是試圖將這一抗辯制改革試點(diǎn)放到中國(guó)法理學(xué)和中國(guó)社會(huì)的大背景下，作一些初步的理論分析，提出一些問(wèn)題供人們思考，而并不急于回答這些問(wèn)題。

一

抗辯制在司法審判中引入，可能引起對(duì)中國(guó)目前法學(xué)的一些基本原則的再思考。

首先是對(duì)“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一普遍的司法原則提出了挑戰(zhàn)。在先前的訊問(wèn)制司法制度中，事實(shí)是通過(guò)司法機(jī)關(guān)的調(diào)查確認(rèn)的。盡管確認(rèn)事實(shí)總是牽涉到證據(jù)的可信性和可靠性的問(wèn)題，但在訊問(wèn)式審判中，法律事實(shí)的事實(shí)性，即事實(shí)是否完整、確實(shí)和可靠，一般不會(huì)受到懷疑。因?yàn)樵谖覈?guó)人們的常識(shí)中和簡(jiǎn)單化了的唯物主義哲學(xué)思想中一般認(rèn)為，事實(shí)就是事實(shí)，只要通過(guò)仔細(xì)調(diào)查，一般是可以查清的；因此法學(xué)界至少在理論上認(rèn)為事實(shí)等于案件的真相，以事實(shí)為根據(jù)就是要完全符合事實(shí)真相。5這一原則作為一種司法理想無(wú)疑是對(duì)的。但司法是一種實(shí)踐的學(xué)科，具有高度的操作性，而這一原則由于把司法理想和司法操作混同，在司法實(shí)踐上是很難實(shí)現(xiàn)的。在實(shí)踐上，司法依據(jù)的僅僅是法律所確認(rèn)一些事實(shí)，這些事實(shí)往往只是案件事實(shí)的一部分甚至是一小部分，盡管可能是最重要的一部分。而且由于司法的訴訟時(shí)限和其他技術(shù)、資金和人力的限制，在許多復(fù)雜的案件，特別是許多涉及多方，標(biāo)的額很大的經(jīng)濟(jì)案件中，許多事實(shí)是無(wú)法在法定時(shí)限中發(fā)現(xiàn)的，甚至是完全無(wú)法發(fā)現(xiàn)的。6因此在絕大多數(shù)案件中，司法實(shí)際上依據(jù)的是在法定范圍內(nèi)認(rèn)可的并為一些證據(jù)所支持的事實(shí)，即法律事實(shí)而決定的。正如吉爾茲所說(shuō)的，“法律事實(shí)并不是自然生成的，而是人為造成的，??它們是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護(hù)技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類(lèi)的事物而構(gòu)設(shè)出來(lái)的，總之是社會(huì)的產(chǎn)物”。7盡管法律事實(shí)與客觀事實(shí)近似，但并不總是相等，甚至總是不能重合。8也正是由于這些問(wèn)題，即使司法機(jī)關(guān)內(nèi)每個(gè)工作人員都盡職盡力，不時(shí)出現(xiàn)一些司法決定上偏差、錯(cuò)誤仍然是難免的。

客觀事實(shí)和法律事實(shí)相混淆，這個(gè)法學(xué)問(wèn)題一直存在，并長(zhǎng)期困擾著許多法學(xué)家。9但在我國(guó)的社會(huì)司法實(shí)踐中，這個(gè)問(wèn)題比較容易被忽視。這不僅是因?yàn)槲覀兿惹暗倪^(guò)于簡(jiǎn)單化了唯物主義的認(rèn)識(shí)論，而且因?yàn)榕c訊問(wèn)制審判方式相聯(lián)系的其他制度因素。依據(jù)訊問(wèn)制的制度設(shè)置，這種發(fā)現(xiàn)事實(shí)、確認(rèn)事實(shí)盡管也有律師的部分參與，但從根本上看來(lái)是由檢查官或法官作出最后決斷的。這種職能配置的基本理論和邏輯預(yù)設(shè)是，這些政府官員由于不是事件的當(dāng)事人，在案件中沒(méi)有直接的利益沖突，因此就總體看來(lái)可能保證事實(shí)的調(diào)查和確定更為公正和有效。10特別是在我們國(guó)家的意識(shí)形態(tài)中，按照定義說(shuō)來(lái)，政府是人民的政府，法院和檢查院是人民法院和人民檢查院，人們對(duì)它們發(fā)現(xiàn)和確證事實(shí)的可能性和可靠性一直比較絕對(duì)。因此“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則在我國(guó)的法律中和有關(guān)的法學(xué)教課書(shū)中一直被當(dāng)作沒(méi)有疑問(wèn)的一般司法原則而加以確認(rèn)和闡釋的。舉證責(zé)任的討論也是在這個(gè)原則的框架中進(jìn)行的。

然而，這個(gè)涉及哲學(xué)認(rèn)識(shí)論的法學(xué)問(wèn)題在新的抗辯制訴訟中將突現(xiàn)出來(lái)?？罐q制發(fā)現(xiàn)事實(shí)的邏輯預(yù)設(shè)是，真理越辯越明，以一種類(lèi)似市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的方式來(lái)發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)證據(jù)。在這一過(guò)程中，法官聽(tīng)信誰(shuí)的證據(jù)，聽(tīng)信多少，就如同是一位顧客，而訴訟雙方或他們的律師就如同推銷(xiāo)產(chǎn)品的廠家極力要在法庭這個(gè)“市場(chǎng)”上向其預(yù)期的顧客（法官）推銷(xiāo)他們的產(chǎn)品；這種競(jìng)爭(zhēng)被假定為會(huì)產(chǎn)生最好的結(jié)果。也許人們會(huì)對(duì)這里的比喻感到有些反感。但必須指出，我不敢掠美，這恰恰是英美法學(xué)家最經(jīng)常使用的、并且是引以自豪地使用的一種比喻（市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的觀念可謂深入人心，或者說(shuō)人們的社會(huì)存在決定人們的意識(shí)？）。11這里我不想討論這種比喻是否恰當(dāng)，有多恰當(dāng)。我想指出的是，在我們對(duì)這種比喻所產(chǎn)生的或多或少的本能反感中，可能有什么東西是正確的，那就是在這種競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)和確證的事實(shí)可能只是某些事實(shí)、部分事實(shí)、部分事實(shí)和部分非事實(shí)（個(gè)人的有一定證據(jù)支持的感覺(jué)和意見(jiàn)，甚至有某些謊言和欺騙）的混合。12要將司法決定基于這樣發(fā)現(xiàn)的“事實(shí)”基礎(chǔ)上，顯然其中某些結(jié)果與我們習(xí)慣所要求的“法律等于公正”的理想和預(yù)期是相抵的。

然而，不論怎樣，一旦采納了抗辯制，確實(shí)就對(duì)我國(guó)司法“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則提出了一個(gè)問(wèn)題。按照抗辯制，訴訟中，法官處于消極地聽(tīng)取證據(jù)的位置，而訴訟雙方或各方各自提出自己的證據(jù)，反駁對(duì)方的證據(jù)，通過(guò)這些證據(jù)來(lái)確認(rèn)各自主張的事實(shí)；因此，在法官面前，必定就會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)甚至多個(gè)事實(shí)，法官只能依據(jù)各方所提出證據(jù)數(shù)量和質(zhì)量以及其他相關(guān)因素來(lái)判定案件“事實(shí)”，并據(jù)之作出判決。且不說(shuō)在舉證過(guò)程中各方必定會(huì)并經(jīng)常是提出對(duì)自己有利的證據(jù)、不提出甚至有意壓制對(duì)自己不利的證據(jù)，甚至在某些可能的場(chǎng)合下歪曲、曲解、捏造某些證據(jù)。13其次，盡管事實(shí)是確定的，但在抗辯制司法中所提出的事實(shí)是以語(yǔ)言為中介的，而現(xiàn)代學(xué)術(shù)研究早已表明事實(shí)與語(yǔ)詞之間是不存在那種精密的對(duì)應(yīng)關(guān)系的（道可道，非常道，名可名，非常名；書(shū)不盡言，言不盡義；中國(guó)古人早就指出了這一點(diǎn)），14舉證人所選擇的語(yǔ)詞以及這些語(yǔ)詞在法官心目中所產(chǎn)生的關(guān)于事實(shí)的印象和與此相伴隨的感情色彩都是不那么確定的，對(duì)不同的法官可能會(huì)產(chǎn)生關(guān)于事實(shí)的不同印象。特別是抗辯制免除了法官身臨其境進(jìn)行案件調(diào)查的責(zé)任，而主要依據(jù)法庭上的舉證，這就使得言詞在抗辯制中比在先前的司法過(guò)程中扮演了更重要的角色。因此，無(wú)論如何，法庭上所出現(xiàn)的“事實(shí)”都不是那種作為物自體而存在的事實(shí)真相。法官只能根據(jù)他聽(tīng)證或獲得關(guān)于事實(shí)的“印象”而判斷、決定。

語(yǔ)詞、表述和解說(shuō)在抗辯制中起到了相當(dāng)大的作用，這也就意味著律師和律師的經(jīng)驗(yàn)和手段將起一定的甚至重要的作用（我們?cè)谝恍┟绹?guó)和香港電視劇上的法庭辯論上就看到了不少這種例子）。這里并不想指控所有律師必定會(huì)有意玩弄技巧，欺騙世人和法官；事實(shí)上，由于職業(yè)道德、個(gè)人良心的約束以及法律的威懾（不能有意作偽證，不能欺騙法庭等），律師即使有意玩弄語(yǔ)詞，也會(huì)有所顧忌。但出于打贏官司的個(gè)人利益，出于抗辯制對(duì)他的制度要求，他們必須盡其所能、而且會(huì)盡其所能發(fā)揮他的“辯”才。由于辯才的不同，案件的結(jié)果就有可能不同。因此在一個(gè)案件中，一個(gè)作為本體意義上的事實(shí)并不有利的一方，由于有一個(gè)出色的律師，就可能贏得案件，至少減少自己的不利；而本體意義上的事實(shí)有利的一方，如果缺乏一個(gè)伶牙俐齒的好律師，也仍然可能輸，至少損失會(huì)更大一些。這在經(jīng)濟(jì)案件和民事案件中，將尤為突出；因?yàn)檫@類(lèi)案件與刑事案件有較大不同，前者的結(jié)果大多不是一方全贏或全輸，而更多是各方有贏有輸，輸多輸少的問(wèn)題。因此，案件中經(jīng)常是通過(guò)律師以言詞表述或概括的事實(shí)將對(duì)案件的結(jié)果有相當(dāng)大的影響。

發(fā)現(xiàn)了上述問(wèn)題或不足之處，抗辯制是否可以避免和減輕呢？當(dāng)然通過(guò)法官和律師以及其他訴訟參與人的努力，也許可以避免一些，但我認(rèn)為不會(huì)從根本上改變上面提出的或隱含的其他問(wèn)題（例如收集證據(jù)的財(cái)力不均，于是財(cái)富不均可能會(huì)造成對(duì)富有訴訟方的有利而對(duì)資財(cái)不足一方的不利等等），因?yàn)檫@就是制度的限制，是制度中固有的；除非拋棄這種制度或從根本上改造這一制度（但那還是抗辯制嗎？），這些不足是無(wú)法排除的。

因此，如果采用抗辯制司法程序，我們的法官實(shí)際上所采納的原則將明顯是“以證據(jù)為根據(jù)”或以訴訟各方在法庭辯論實(shí)際提出或表述出來(lái)的證據(jù)為根據(jù)，而不是“以事實(shí)為根據(jù)”。15并且，在不同案件中，應(yīng)當(dāng)而且必須演化出不同的證據(jù)決斷原則。因此，無(wú)論我們的法律原則的表述或法律教科書(shū)的對(duì)這一原則的表述或闡釋是否改變，只要采用抗辯制，那么我們的這一司法原則就實(shí)際上將或正在發(fā)生了重大變更。

二

與這一變更相聯(lián)系的還有一系列法律原則的問(wèn)題。例如兩審終審原則16與有錯(cuò)必糾原則的沖突。上面的分析已表明在抗辯制中，判決所基于的“事實(shí)”實(shí)際是訴訟各方證據(jù)上的多寡、強(qiáng)弱，而證據(jù)多寡與強(qiáng)弱僅僅是在一定時(shí)間內(nèi)可證明的事實(shí)，而不等于客觀事實(shí)本身，因此就老百姓一般意義或傳統(tǒng)意義上所說(shuō)的“錯(cuò)案”將不可避免。當(dāng)然，如果沒(méi)有新的證據(jù)出現(xiàn)，當(dāng)案件經(jīng)過(guò)必要程序之后，也就只能如此終結(jié)了；但問(wèn)題是在兩審終結(jié)之后，可能會(huì)出現(xiàn)一些其他證據(jù)，并且是重要的、可能推翻現(xiàn)有案件判決的證據(jù)，例如被對(duì)方有意無(wú)意壓制下來(lái)的、對(duì)其不利的證據(jù)。17如果這些證據(jù)出現(xiàn)了，是否應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持有錯(cuò)必糾的的原則？

在先前的訊問(wèn)制審判方式中，由于收集、認(rèn)定證據(jù)的是由法院或檢察院代表國(guó)家進(jìn)行的，這種錯(cuò)誤一旦發(fā)生，在理論上講是司法機(jī)關(guān)造成的，因此堅(jiān)持有錯(cuò)必糾似乎是道理的；司法機(jī)關(guān)糾正因自身的錯(cuò)誤而造成的“錯(cuò)案”，這可以說(shuō)是司法機(jī)關(guān)的一種道義上的責(zé)任。但在抗辯制之下，由于舉證責(zé)任是由當(dāng)事人承擔(dān)的，因此這種錯(cuò)誤在一定意義上是訴訟人自身的錯(cuò)誤或無(wú)能力所造成的，從邏輯上說(shuō)訴訟人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己行為的后果負(fù)責(zé)――這將有利于訴訟人的自主意識(shí)的形成；同時(shí)也將保證兩審終審制實(shí)際上得以保證。但問(wèn)題是，如果這樣實(shí)踐，至少會(huì)引出兩個(gè)問(wèn)題，第一，必定實(shí)際上取消有錯(cuò)必糾原則，而可能演化出司法機(jī)關(guān)僅對(duì)由于自身錯(cuò)誤造成錯(cuò)案承擔(dān)責(zé)任的原則。我們是否愿意改變這一原則？

然而，問(wèn)題是這里的“我們”是誰(shuí)？必須加以說(shuō)明。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這里的“我們”并不是、至少主要不是決策者或法律學(xué)者，而是中國(guó)社會(huì)的老百姓。因此引出的第二個(gè)問(wèn)題是習(xí)慣于重視實(shí)質(zhì)正義的中國(guó)老百姓能否接受這一原則的變化。請(qǐng)注意，我并不是聲稱(chēng)中國(guó)老百姓一定就不能接受，或不會(huì)接受抗辯制，不能接受其引起的這些法律原則的變化。他們完全可能接受，盡管可能需要時(shí)間。我在此所要說(shuō)明的只是這一原則的改變將實(shí)際上改變的中國(guó)老百姓對(duì)于中國(guó)司法和司法公正的一種預(yù)期。

由于前述抗辯制中的庭審方式和舉證責(zé)任的變更，我們完全可以預(yù)料基于不完全的、有錯(cuò)誤的事實(shí)認(rèn)定之上的司法判決的數(shù)量將增加，而不是減少。如果堅(jiān)持兩審終審，對(duì)因當(dāng)事人舉證責(zé)任而發(fā)生的這類(lèi)“錯(cuò)案”就不應(yīng)予以糾正。盡管這種做法從原則上更符合現(xiàn)代司法對(duì)司法制度的程序正義的要求，但中國(guó)老百姓是否愿意、以及在多大程度上能夠接受這種新型的司法程序正義的制度，這就不僅有與中國(guó)司法強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義的傳統(tǒng)不協(xié)調(diào)的問(wèn)題，18而且這也改變了人們的司法預(yù)期。由于人們長(zhǎng)期以來(lái)接受的司法原則是“有錯(cuò)必糾”，而現(xiàn)在不再堅(jiān)持這一原則，人們會(huì)有一種失落感。改變?nèi)藗兊乃痉A(yù)期，即使從純技術(shù)角度看完全合理，也是違背法治原則的。19這不僅可能影響司法機(jī)關(guān)的合法性.人們下意識(shí)的認(rèn)同，更可能引起許多人在自己受了損害、但由于自己無(wú)法在法庭面前承擔(dān)其必要舉證責(zé)任時(shí)規(guī)避法律，或借助其他手段追求實(shí)質(zhì)正義，進(jìn)而使司法制度形同虛設(shè)。這種可能性是完全存在的。

三

實(shí)行抗辯制所涉及的另一個(gè)必須考慮的問(wèn)題是糾紛解決的社會(huì)成本。20在訊問(wèn)制審判方式中，收集、調(diào)查、確認(rèn)證據(jù)的職責(zé)是由國(guó)家承擔(dān)的。由此而產(chǎn)生的費(fèi)用實(shí)際上也主要由國(guó)家承擔(dān)?？罐q制把舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給訴訟各方，由各方通過(guò)他們的律師來(lái)收集證據(jù)，因此先前由國(guó)家承擔(dān)的費(fèi)用也就大部分轉(zhuǎn)移到訴訟各方。僅從司法制度的角度來(lái)看，采取抗辯制并沒(méi)有增加司法機(jī)關(guān)的成本；相反，這種制度減少了司法機(jī)關(guān)的司法成本，包括人力和財(cái)力，這將有利于司法機(jī)關(guān)更集中于司法活動(dòng)，有利于司法機(jī)關(guān)專(zhuān)業(yè)化、職業(yè)化和法院的權(quán)威性。這個(gè)理由是或者可能是一些法學(xué)家和決策者支持訴訟制改革理由。21然而，從整個(gè)社會(huì)來(lái)看，這種庭審方式的訴訟成本也許并沒(méi)有減少而只是轉(zhuǎn)移了，并且更可能導(dǎo)致訴訟的社會(huì)成本的增加。22首先，為了承擔(dān)起說(shuō)服法官證實(shí)自己的主張，訴訟各方都必須盡可能收集證據(jù)；盡管主要是收集有利于自己而不利于對(duì)方的證據(jù)，但為了預(yù)防訴訟對(duì)抗中的對(duì)方的反詰和質(zhì)證，任何一方其實(shí)還不得不注意收集于己方不利而于對(duì)方更有利的證據(jù)并準(zhǔn)備反擊這類(lèi)證據(jù)。因此實(shí)際上，訴訟各方都必須同時(shí)獨(dú)立地收集對(duì)己方有利和不利證據(jù)。換言之，在一個(gè)只有兩方訴訟的案件中，在理論上就必須花費(fèi)兩倍的人力、財(cái)力來(lái)收集同樣一些證據(jù)。而在一個(gè)有多方訴訟的案件中，收集、發(fā)現(xiàn)證據(jù)的費(fèi)用在理論上講將以幾何級(jí)數(shù)增長(zhǎng)。因此，如果僅就糾紛處理來(lái)看，這當(dāng)然是社會(huì)成本更高的糾紛解決辦法。

當(dāng)然，這只是理論的分析，實(shí)際上不必然如此。首先因?yàn)楦鞣綄⒖偸歉鼈?cè)重收集對(duì)己方有利的證據(jù)，而不會(huì)以與對(duì)方同樣的人力財(cái)力和熱情收集對(duì)己方不利的證據(jù)。其次，由于證據(jù)與己方的利益直接相關(guān)，因此訴訟雙方會(huì)有比司法機(jī)關(guān)更大的利益驅(qū)動(dòng)來(lái)有效率地收集和使用證據(jù)，一般說(shuō)來(lái)這也將比由司法機(jī)關(guān)收集證據(jù)更節(jié)省費(fèi)用。23因此，在兩個(gè)訴訟方的案件中，就平均數(shù)來(lái)說(shuō)，抗辯制的成本無(wú)論如何不會(huì)達(dá)到詢(xún)問(wèn)制的兩倍。

盡管如此，從上面的分析卻可以看出，僅從解決糾紛上看，無(wú)論如何抗辯制的社會(huì)成本都會(huì)比詢(xún)問(wèn)制更高。那么英美法國(guó)家為什么會(huì)長(zhǎng)期堅(jiān)持這種制度，并有一些法學(xué)家聲稱(chēng)普通法是有效率的呢。24固然，這有我在上一段中提到的關(guān)于市場(chǎng)的意識(shí)形態(tài)的問(wèn)題；但更主要的是流行于英美的抗辯制是與其普通法的前例制度相聯(lián)系的。在普通法國(guó)家，從法官審判所產(chǎn)生的判決意見(jiàn)中可以抽象出一個(gè)甚至一些具有一定約束力的法律原則或規(guī)則；這被稱(chēng)之為法官立法。因此一個(gè)糾紛的解決就成為一個(gè)先例，不僅對(duì)本法院和下級(jí)法院此后的同類(lèi)案件具有法律的拘束力，同時(shí)對(duì)其他同級(jí)法院，甚至上級(jí)法院也具有司法參考價(jià)值。而最高法院的判決則具有普遍的法律效力。因此通過(guò)抗辯制作出的司法決定，具有超出解決本案糾紛的社會(huì)收益，特別是在普通法（其大部分是我國(guó)民法和經(jīng)濟(jì)法）領(lǐng)域，大大小小、前前后后的這些判例構(gòu)成了許多法律領(lǐng)域的法律體系，無(wú)需立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法和修改。由于這種聯(lián)系，抗辯制作為解決社會(huì)糾紛的制度盡管成本很高，但由于其副產(chǎn)品――法官立法――所具有的規(guī)制社會(huì)的收益，這種高成本就在一定程度上被抵銷(xiāo)了。考慮到與抗辯制相聯(lián)系和相結(jié)合的前例制度，我們發(fā)現(xiàn)它節(jié)省了立法以及與之相關(guān)的（例如，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有法律存在的問(wèn)題的實(shí)證研究和對(duì)策研究）其他成本。25因此，綜合看待普通法系和大陸法系的立法和司法活動(dòng)，我們面前就是這樣兩幅畫(huà)圖：在采用抗辯制的普通法系中，抗辯制增加了司法活動(dòng)的社會(huì)成本，但節(jié)約了立法活動(dòng)的社會(huì)成本；在采取訊問(wèn)制的大陸法系中，訊問(wèn)制似乎節(jié)省了司法活動(dòng)的社會(huì)成本，但要求并且實(shí)際上也增加了立法活動(dòng)的社會(huì)成本。例如大陸法系的民商法基本都是通過(guò)立法機(jī)關(guān)的活動(dòng)頒布和修訂的，而在美國(guó)這些法律大都是由法官在司法過(guò)程中逐步創(chuàng)造的。這種勾勒當(dāng)然是粗略的，有許多細(xì)節(jié)在此文中無(wú)法一一指出。例如在大陸法系中，司法判決并非沒(méi)有參考作用，26但肯定不具有英美法中的前例那種立法的作用；在英美法國(guó)家，立法也起到重要的作用，但是至少在美國(guó)任何立法（包括憲法）都要經(jīng)過(guò)法官的解釋?zhuān)嬲姆墒沁@些解釋?zhuān)?duì)后來(lái)案件有法律的約束力。27當(dāng)我們?cè)谧髁诉@一番遠(yuǎn)游之后，再回頭看中國(guó)引入抗辯制的社會(huì)成本問(wèn)題，我們可以看到這一制度變革對(duì)中國(guó)社會(huì)也許是相當(dāng)不經(jīng)濟(jì)的。因?yàn)橹袊?guó)在立法制度上是歐洲大陸法系類(lèi)型的立法制度，而如果在司法制度上，即使僅僅在民事和經(jīng)濟(jì)案件中，采用了類(lèi)似普通法的抗辯制，那就是將兩種制度的“高消費(fèi)”結(jié)合在一起了。而這兩者結(jié)合還可能沒(méi)有這些高成本制度的其他收益。說(shuō)句不好聽(tīng)的話，這種制度的結(jié)合，對(duì)中國(guó)社會(huì)來(lái)說(shuō)，也許是結(jié)合這兩種制度的毛病。

四

論述到此，似乎讓人感覺(jué)我是在詆毀中國(guó)的抗辯制審判方式改革。人們會(huì)問(wèn)，如果真的如同你分析的那樣，那么中國(guó)實(shí)行這種改革有何必要和必然。的確，許多人包括本文作者都一度認(rèn)為中國(guó)的抗辯制試點(diǎn)主要是美國(guó)法律制度的影響的產(chǎn)物，是文化人類(lèi)學(xué)上一種文化傳播現(xiàn)象；或在激進(jìn)文化批判者看來(lái)是一種法律文化霸權(quán)的產(chǎn)物。但考察一下中國(guó)社會(huì)，事實(shí)上并不完全如此?？罐q制之所以發(fā)生，固然有外部文化的影響，但更重要的是由于中國(guó)近十幾年來(lái)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治和文化發(fā)展而產(chǎn)生的內(nèi)部因素。當(dāng)然首先的原因是公開(kāi)審判作為司法改革的可欲目標(biāo)得到了確立和人們的普遍接受。許多學(xué)者往往強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。28但這只是一種正當(dāng)化的手段，卻未必是其發(fā)生的原因（復(fù)數(shù)）?？罐q制固然有利于公開(kāi)審判，但并不必然如此；否則我們無(wú)法解釋采用詢(xún)問(wèn)制的西歐各國(guó)的庭審實(shí)踐。因此，我們不能停留在公開(kāi)審判這一目標(biāo)模式上，而必須從社會(huì)生活變化自身來(lái)發(fā)掘更深層次的原因。

自改革開(kāi)放以來(lái)，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)因素的增加，我們社會(huì)中各種民事和經(jīng)濟(jì)沖突糾紛的增加，而與此同時(shí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)處理、解決糾紛的權(quán)力和能力都因市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)因素的增加而減少了，因此為處理解決糾紛，社會(huì)對(duì)對(duì)司法活動(dòng)這種公共產(chǎn)品的需求量大大增加。特別是在民事財(cái)產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)糾紛，據(jù)國(guó)家公布的數(shù)字，從70年代后期到90年代初期的十幾年間，僅通過(guò)法院解決的就增長(zhǎng)了幾十倍。29而我國(guó)的司法制度由于經(jīng)費(fèi)、人員上不足，早就無(wú)法滿(mǎn)足這種迅速增長(zhǎng)的社會(huì)需要。在許多地方，由于經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足，實(shí)際上有相當(dāng)案件無(wú)法通過(guò)司法解決。30這是一種制度的稀缺；由于這種稀缺，因此在我國(guó)實(shí)際進(jìn)行抗辯制的試點(diǎn)之前，在1980年代后半期中國(guó)法院系統(tǒng)在民事和經(jīng)濟(jì)審判方式進(jìn)行改革的同時(shí)，并在這種正式的改革的背后，出現(xiàn)了一些非正式的制度變遷，盡管這種變革未必是一種我們可以認(rèn)可的變革。這種非正式變革就是，在某些地區(qū)，當(dāng)司法系統(tǒng)由于經(jīng)費(fèi)困難實(shí)際上無(wú)法調(diào)查審理一些經(jīng)濟(jì)案件、特別是一些數(shù)額較大涉及地域較大的經(jīng)濟(jì)案件時(shí)，當(dāng)事人出于利益關(guān)系往往以某種方式提供一定的甚至主要的辦案經(jīng)費(fèi)（收集證據(jù)、案件調(diào)查的差旅費(fèi)和其他費(fèi)用）來(lái)彌補(bǔ)檢察院和法院機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)的嚴(yán)重不足。這里面實(shí)際上已經(jīng)有了某種抗辯制的影子。因?yàn)樵谝欢▽用嫔峡?，它非常?lèi)似英美法律中的當(dāng)事人雇傭律師為自己打官司；并且在某種程度上，誰(shuí)的資產(chǎn)多，誰(shuí)收集的證據(jù)也就多，誰(shuí)從法律中獲利（獲利未必就等于勝訴，可以是敗訴但較少賠償）的可能也就更大。

但必須指出，這種類(lèi)似僅僅是表象的，因此是需要限制的。因?yàn)?，在英美法中，?dāng)事人所雇傭的律師不是國(guó)家公職人員；而在中國(guó)的這些案件中，被當(dāng)事人所“雇傭”的是國(guó)家司法機(jī)關(guān)的公職人員。盡管我國(guó)社會(huì)中對(duì)此有一些制度上的和道德上的制約，但這種“雇傭”顯然會(huì)造成司法中的一些公職人員的腐敗，并且事實(shí)上也造成了一些腐敗現(xiàn)象。從長(zhǎng)期來(lái)看，這種悄悄進(jìn)行的制度變遷極具腐蝕性，它腐蝕的不是個(gè)別司法人員，而是有可能造成整個(gè)司法制度的腐敗。因此，無(wú)論從經(jīng)濟(jì)上看，還是從防止司法機(jī)關(guān)和人員的腐敗以及提高司法系統(tǒng)的權(quán)威性來(lái)看，采取抗辯制都具有一定的可行性和必要性。加上改革開(kāi)放以來(lái)美國(guó)法律制度通過(guò)司法和司法教育的交流31以及影視作品在司法文化上的影響，以及其他一些因素，32可以說(shuō)，采用抗辯制幾乎是順理成章的。

抗辯制的試點(diǎn)，一方面通過(guò)司法成本的轉(zhuǎn)移減少了司法機(jī)關(guān)的費(fèi)用支出，在一定意義上減少了司法機(jī)關(guān)的“私人”成本，使司法機(jī)關(guān)可以集中財(cái)力處理其他類(lèi)型的、更重大的案件；另一方面，由于制度化的成本轉(zhuǎn)移，又在一定程度上可以隔阻市場(chǎng)對(duì)司法過(guò)程的過(guò)大干擾，也許可以減少司法人員的腐敗，增強(qiáng)法院的權(quán)威性和專(zhuān)業(yè)化。33從這一點(diǎn)上看，抗辯制試點(diǎn)或推廣是有意義的，至少在目前的情況下甚至是必要的。五

綜上所述，我們可以看出，實(shí)行抗辯制雖然可以解決一些問(wèn)題，然而，它提出了更多的法制和法學(xué)的問(wèn)題。因此，也許現(xiàn)在不是以是否是“改革”，是否是“外國(guó)”行之有效的制度這樣一些理念性的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)它，并輕易地認(rèn)同它和接受它。當(dāng)然，作者在此提出種種問(wèn)題（但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是其全部或大部），并不是要拒絕它，而是希望把一些隱含的、深層次的問(wèn)題提出來(lái)。中國(guó)社會(huì)似乎應(yīng)當(dāng)拭目以待，看看其后果。而我們中國(guó)的法學(xué)家似乎應(yīng)當(dāng)將這一制度的變革放到中國(guó)整體的社會(huì)制度、法律體系和法學(xué)理論體系的變革中來(lái)考察，對(duì)其影響和趨勢(shì)作出一種也許并不完全準(zhǔn)確、也許是多慮但未必是多余的的系統(tǒng)性分析，在更多實(shí)證調(diào)查和研究的基礎(chǔ)上，作出一種比較清醒的制度選擇，回答變革中的中國(guó)社會(huì)、法律制度對(duì)法學(xué)理論和法治建設(shè)的挑戰(zhàn)，從而為中國(guó)的法律制度建設(shè)作出一種更務(wù)實(shí)、但真正理論性的貢獻(xiàn)。

1995年4月6日于北大蔚秀園寓所

第二篇：知識(shí)互惠與知識(shí)征服·朱蘇力文集·法理探幽·法律思想網(wǎng)

知識(shí)互惠與知識(shí)征服

作者：蘇力

今天，生活在地球村的人們?nèi)找娓械娇缥幕涣鞯闹匾浴Ｒ苍S知識(shí)分子對(duì)這一點(diǎn)感受最深。在這個(gè)意義上，知識(shí)的交流就是—種知識(shí)的互惠、互補(bǔ)。對(duì)于發(fā)展中國(guó)家來(lái)說(shuō)，這種對(duì)于外國(guó)知識(shí)的汲取無(wú)疑是重要的，是—個(gè)國(guó)家現(xiàn)代化的必須。對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家來(lái)說(shuō)，在這種知識(shí)的交流中，也能獲得意義和收獲，擴(kuò)大自己的視野，可以看到一種在現(xiàn)有知識(shí)框架中難以想象的生活和知識(shí)，理解一種不可能的可能，因此改變老子天下第一的觀點(diǎn)。

但是，在有些方面，我在我的法律社學(xué)調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，這種知識(shí)的交流對(duì)于有些群體來(lái)說(shuō)只是—種不得已，一種被迫。就其現(xiàn)有的生活而言，他們本來(lái)未必需要這種知識(shí)，他們需要這種知識(shí)僅僅因?yàn)樗麄冃枰恍┠吧舜蚪坏?，他們需要了解?duì)方，以便利用對(duì)對(duì)方之了解來(lái)保護(hù)自己，或獲取某種利益（包括對(duì)方的認(rèn)同）。這種情況比比皆是。但是為了避免過(guò)分專(zhuān)業(yè)化，我在此僅僅從日常生活切入這個(gè)問(wèn)題，但是道理并不限于日常生活。

每年，北大校園里都有這樣一些孩子，他們一生鄉(xiāng)土氣走進(jìn)校園，但是他們或多或少地會(huì)受到某種歧視，他閃不懂莫扎特、貝多芬，不懂梵高、莫奈，不懂卡夫卡、博爾赫斯，不懂?？?、德里達(dá)，因此，盡管他們可能學(xué)業(yè)不錯(cuò)，但是在大學(xué)校園的文化環(huán)境中，這些人總是缺少某些東西，缺少某些“知識(shí)”，顯得土老帽。為了讓自己適應(yīng)環(huán)境，拋棄這些土氣，她或他必須了解城市人的習(xí)慣。于是，總有不少學(xué)子就會(huì)花費(fèi)相當(dāng)?shù)臅r(shí)間、精力來(lái)學(xué)習(xí)這種“知識(shí)”，裝點(diǎn)自己。他們會(huì)把一些自己其實(shí)并不真正喜歡，也不真正需要、甚至未必是知識(shí)的東西當(dāng)成一種獲得這個(gè)社區(qū)的承認(rèn)的執(zhí)照。他們會(huì)學(xué)著喝咖啡，學(xué)著跳舞，學(xué)著吼搖滾、學(xué)著（如果有錢(qián)的話）在情人節(jié)買(mǎi)一枝紅玫瑰而不是其他什么花送給自己喜愛(ài)的姑娘。他們?cè)趯W(xué)習(xí)這些“知識(shí)”時(shí)會(huì)很認(rèn)真、很執(zhí)著，甚至比對(duì)學(xué)業(yè)更為執(zhí)者。也許四年或七年之后，也許是10年之后，他們當(dāng)中有—些人確實(shí)變了，變得很溫文爾雅、紳士風(fēng)度，變得很嫵媚靚麗、風(fēng)姿綽約。他們也能同其他人一塊談?wù)撓惹八麄儾皇煜と撕褪铝?。他們成了白領(lǐng)。他們不說(shuō)給我—張紙，而說(shuō)給我一張paper。

有些人也許就這樣永遠(yuǎn)變了。但是，也有不少人，其實(shí)骨子里一點(diǎn)都沒(méi)變，他們?cè)趦?nèi)心深處也許仍然真正喜愛(ài)的是故鄉(xiāng)的秦腔、花鼓戲，而不是《費(fèi)加羅的婚禮》；也許是陜北的“酸曲”，而不是邁克爾·杰克遜；也許是民間的剪紙，甚或是近代從西方引進(jìn)但已經(jīng)構(gòu)成了當(dāng)代中國(guó)現(xiàn)實(shí)一部分的寫(xiě)實(shí)主義油畫(huà)，而不是抽象派；喜歡的是金庸的小說(shuō)，而不是《第二十二條軍規(guī)》，不是《卡拉馬佐夫兄弟》。而且說(shuō)不定哪一天，他被壓抑的偏好又都重新顯現(xiàn)出來(lái)，如果環(huán)境允許的話。例如，當(dāng)他因?yàn)闊o(wú)法獲得認(rèn)同而心灰意懶不再追逐周?chē)某姓J(rèn)時(shí)，或者已經(jīng)功成名就而很容易被人認(rèn)同時(shí)，他就不在談?wù)撨@些了。如果他追求的女孩子己經(jīng)為他的妻子，他就不會(huì)再買(mǎi)一束玫瑰花，也忘記了情人節(jié)。他的“劣根性”就暴露無(wú)遺了。注意這里的引號(hào)。

這種現(xiàn)象在近代以及當(dāng)代中國(guó)都不少見(jiàn)，可能在許多發(fā)展中國(guó)家都不少見(jiàn)。我也不想簡(jiǎn)單地說(shuō)好說(shuō)壞。也許中國(guó)的過(guò)去的—個(gè)世紀(jì)中，也就是在這種“假白領(lǐng)”的搖擺中發(fā)展起來(lái)了，變得日益西化了。但是，有這種必要嗎？這種模仿和學(xué)習(xí)，注意，僅僅是這種生活方式的模仿，這種談資上的模仿，這種舉止作派上的模仿和學(xué)習(xí)，到底有什么效用？對(duì)人類(lèi)社會(huì)福利的增進(jìn)？以及對(duì)誰(shuí)的效用？

我并不反對(duì)西方的文明，我也不反對(duì)—個(gè)人更文明起來(lái)，謙種禮貌，博聞強(qiáng)記；特別是如果他自己的選擇。但是如果這一切不是為了自己的需求，不是為了自己的福利，同時(shí)出沒(méi)有增進(jìn)社會(huì)的福利，相反僅僅是為了遺忘自己，為了—種風(fēng)尚，那么我覺(jué)得這種表面看來(lái)個(gè)人性的實(shí)際是社會(huì)化的大規(guī)模投資是沒(méi)有效用的，沒(méi)有福利的。甚至是壓迫性的。它不僅壓迫自己，也壓迫他人。我曾經(jīng)見(jiàn)到自己的同代人，為了圓自己的夢(mèng)，甚至硬逼著自己的孩子學(xué)習(xí)鋼琴、小提琴，僅僅是為了圓自己年輕時(shí)代的夢(mèng)。結(jié)果是孩子成了父母自我補(bǔ)償?shù)墓ぞ摺?/p>

這是一種弱勢(shì)文化的畸變。一種對(duì)自己的不自信。這是這種表面的知識(shí)的交流和互惠實(shí)際是一種文化的壓迫和消滅。

但是，我不想過(guò)多地討論這個(gè)問(wèn)題。這樣的事情在—定程度上都與個(gè)人有關(guān)，如果說(shuō)是悲劇，到處都有這種悲劇，沒(méi)有太多的討論的必要。我關(guān)心的是這種現(xiàn)象的背后，在我看來(lái)，理想型的知識(shí)互惠所必須具備的前提條件，而不是一般地談?wù)撝R(shí)的互惠這個(gè)條件就是知識(shí)生產(chǎn)和輸出的權(quán)力關(guān)系，這種權(quán)力關(guān)系還不是個(gè)人之間的，而是國(guó)家之間的，文明之間的。沒(méi)有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的平等，同屬于生活的習(xí)慣和便利的東西就沒(méi)有很多交換的價(jià)值，由此而來(lái)就沒(méi)有對(duì)于自己的自信以及對(duì)他人和自己的適度尊重，也就不可能有真正的知識(shí)互惠，有的只是互惠背后的強(qiáng)加，有的只是認(rèn)同的自我改變，有的只是文化的自我消滅。明年前，在日本和亞洲四小龍崛起之前，韋伯的學(xué)說(shuō)成為亞洲學(xué)者頭上抹不去的—份陰影，而70年代以后，韋伯關(guān)于儒家學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)至少受到了某種挑戰(zhàn)。人們至少不再認(rèn)為儒家學(xué)說(shuō)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不兼容了。

也許還是鄧小平說(shuō)得對(duì)，“發(fā)展才是硬道理”，知識(shí)的交流和互惠只有在人們富裕起來(lái)，有了自信心，有了自主性之后，才有可能進(jìn)行。在這個(gè)意義上，知識(shí)的流動(dòng)是隨著權(quán)力關(guān)系變化的，構(gòu)建一個(gè)知識(shí)互惠模式不解決知識(shí)交流和互惠的問(wèn)題。說(shuō)不定知識(shí)互惠的話題本身就是—個(gè)知識(shí)強(qiáng)加的新戰(zhàn)略：就如同關(guān)于人權(quán)的對(duì)話從來(lái)也不是為了對(duì)話，而僅僅是為了征服。

不要誤解了我的這番話是一種抵抗，或是一種抵抗的姿態(tài)，有什么民族主義的情緒之類(lèi)的東西，盡管人們很容易這樣理解。我其實(shí)并不是在抵抗，也不是發(fā)出抵抗的宣言。到了這個(gè)年齡，到拿了洋博士回來(lái)之后，再搞這一套，且不追究是否沽名釣譽(yù)、故作姿態(tài)，也不會(huì)有多少人信的。其實(shí)，我只是指出—個(gè)現(xiàn)實(shí)，我和你都處在這種宿命之中的現(xiàn)實(shí)。而且我的例子也表明，這種知識(shí)強(qiáng)加現(xiàn)象不僅在跨文化交流中存在，而且就存在于我們的身邊，這個(gè)強(qiáng)加者和被強(qiáng)加者可能同時(shí)是你、是我。在這個(gè)意義上，我們都是尼采意義上的人，—種不斷斗爭(zhēng)著的人，是“超善惡”的?；蛘哂美献拥脑捳f(shuō)“天地不仁，視萬(wàn)物為芻狗”。如果，理解了這—點(diǎn)，也許我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，重構(gòu)知識(shí)互惠模式也許從一開(kāi)始就是一種沒(méi)有意義的努力。有意義的只是生存的斗爭(zhēng)，只是實(shí)力。

第三篇：學(xué)術(shù)研究重在方法——談后現(xiàn)代法學(xué)·朱蘇力文集·法理探幽·法律思想網(wǎng)

學(xué)術(shù)研究重在方法——談后現(xiàn)代法學(xué)

作者：蘇力

如今真是一個(gè)商品社會(huì)了，甚至語(yǔ)詞也有了賣(mài)點(diǎn)。正是在這種條件下，后現(xiàn)代主義在中 國(guó)，乃至在中國(guó)法學(xué)界也逐漸興盛起來(lái)了。其之所以興盛，原因并不是法學(xué)內(nèi)學(xué)術(shù)的發(fā)展，而 更多是法學(xué)內(nèi)的政治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這個(gè)名詞具有一種分類(lèi)的社會(huì)功能。首先，它可以作為一種 貶低爭(zhēng)論對(duì)手的武器，變成了一種拒絕思考對(duì)方提出的問(wèn)題的標(biāo)簽，可以很便利地將一切非我 族類(lèi)的人和研究結(jié)果排除在視野之外。其次，這個(gè)標(biāo)簽的另一種社會(huì)政治功能就是自我標(biāo)榜、標(biāo)新立異，可以跑馬占地。更有甚者，大約看出如今是一個(gè)符號(hào)的世界，是注意力經(jīng)濟(jì)，有概 念股，新名詞也有其賣(mài)點(diǎn)。因此，一些學(xué)者開(kāi)始把大量的與傳統(tǒng)法學(xué)不完全相同或與自己的理 解力有差距的法學(xué)派別或研究成果都稱(chēng)之為后現(xiàn)代法學(xué)。尤其在中國(guó)，這一點(diǎn)格外明顯。一些 學(xué)者把法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、批判法學(xué)、法律與文學(xué)、女權(quán)主義法學(xué)、批判種族理論等都稱(chēng)之為后現(xiàn)代 主義?？傊彩桥c傳統(tǒng)法學(xué)研究或詮釋法學(xué)不一致的，都可以稱(chēng)之為后現(xiàn)代主義。

這種現(xiàn)象并沒(méi)有什么值得大驚小怪的。誤解是難免的，任何理解之前都必定有一個(gè)誤解。誤解本身是理解過(guò)程的一個(gè)構(gòu)成部分。我們只能寄希望經(jīng)由時(shí)間來(lái)形成關(guān)于后現(xiàn)代主義的共 識(shí)。如果考慮到學(xué)術(shù)中的政治經(jīng)濟(jì)利益，這種相互之間難以交流理解的狀況是一定會(huì)存在的，或者由于前設(shè)的不同（道不同），我看也無(wú)法通過(guò)理性交流來(lái)消除，只能通過(guò)法律學(xué)術(shù)和法律 實(shí)踐的發(fā)展逐步消解或遺忘。而且，如果從學(xué)術(shù)上看，這種偏好就如同給人起名字一樣，叫阿 狗阿貓都沒(méi)關(guān)系，都不過(guò)是一個(gè)簡(jiǎn)單的標(biāo)記而已。

我所關(guān)心的是后果。這種現(xiàn)象帶來(lái)了一種混亂，在學(xué)術(shù)界會(huì)造成一種理解的困難，造成一 種標(biāo)簽化的閱讀和理解，拒絕認(rèn)真理解被閱讀的研究成果，很可能造成一種虛假的學(xué)術(shù)繁榮，并不利于中國(guó)法學(xué)的發(fā)展。不要過(guò)于看重流派

如同我先前討論過(guò)的，后現(xiàn)代反對(duì)的就是一種“時(shí)代化”，即用時(shí)間作為一個(gè)組織社會(huì)現(xiàn) 象或?qū)W術(shù)研究的基本框架。而現(xiàn)在絕大多數(shù)對(duì)后現(xiàn)代的使用，都是一種“時(shí)代化”，即把發(fā)生 在當(dāng)代的種種法學(xué)發(fā)展都用“后現(xiàn)代”這個(gè)詞統(tǒng)一起來(lái)了。這種用法不僅混淆了當(dāng)代不同法學(xué) 之間的差別，而且夸大了時(shí)下的法學(xué)與先前的法學(xué)之間的差別。

它一方面強(qiáng)調(diào)了時(shí)間的斷裂，另一方面又把時(shí)間維度本身當(dāng)成一種有神奇魔力的組織框 架。它把時(shí)代或所謂的時(shí)代精神本質(zhì)化了。事實(shí)上，現(xiàn)在一些被標(biāo)簽為后現(xiàn)代法學(xué)的學(xué)術(shù)流 派，是很難稱(chēng)之為后現(xiàn)代的。不僅其內(nèi)部差別很大，而且它們與先前的法學(xué)流派差別就理論思 路而言并不那么大。

我并不反對(duì)當(dāng)代中國(guó)法學(xué)界關(guān)于后現(xiàn)代主義的用法。我的要點(diǎn)是，我們不應(yīng)當(dāng)過(guò)于看重某 一個(gè)學(xué)者或某一部著作歸為哪一類(lèi)。這種工作對(duì)于思想史、學(xué)術(shù)史研究也許有一定的意義，便 于分類(lèi)理解和全面把握；對(duì)于自己的思想清理也許也有點(diǎn)用處；對(duì)于教學(xué)、傳授知識(shí)也許也有 點(diǎn)意義。但是對(duì)于法學(xué)界、甚至對(duì)于法理學(xué)界的思想發(fā)展，在我看來(lái)，則沒(méi)有什么意義。正如 一位學(xué)者也許有點(diǎn)過(guò)于辛辣的挖苦，什么東西一落進(jìn)“屎”（史）坑里就完了，特別是法學(xué)。

就法學(xué)和法律而言，它們都是世俗導(dǎo)向的，最重要的是要解決社會(huì)中的問(wèn)題。而理論和實(shí) 踐的關(guān)系并非理論在前，實(shí)踐在后；而更可能是相反，請(qǐng)想一想“理論的貓頭鷹總是在黃昏才 起飛”。理論對(duì)實(shí)踐有某些指導(dǎo)作用，至少可能在某些時(shí)候如此。但是，即使理論上通了，在 實(shí)踐上也未必能做好。即使在這一事件問(wèn)題上做好了，也未必能在另一個(gè)問(wèn)題上做好。從理論 到實(shí)踐之間有一個(gè)很難跨越的鴻溝?！岸萌绾巫觥迸c“做”，不僅并不相等，而且兩者還不 具有必然的因果關(guān)系。知行合一的問(wèn)題一直是人類(lèi)的一個(gè)長(zhǎng)期難以解決的問(wèn)題。

就法學(xué)思想的發(fā)展而言，也是如此。一般原則既不能規(guī)定具體案件的結(jié)果，也不可能包打 天下。法學(xué)研究能力的培養(yǎng)，不是通過(guò)了解他人的思想、給它們分類(lèi)或排座次能獲得的，而是 在仔細(xì)研究他人研究的問(wèn)題（而不是結(jié)論）并不斷練習(xí)中獲得的。我們想的應(yīng)當(dāng)是事而不是詞

在我看來(lái)，在閱讀學(xué)術(shù)研究成果時(shí)，首先不關(guān)心作者屬于哪個(gè)流派、哪個(gè)主義，而是要和 作者一起進(jìn)入作者關(guān)心的那個(gè)問(wèn)題。如果發(fā)現(xiàn)作者的說(shuō)服力很強(qiáng)，那么，讀者就可以而且也應(yīng) 當(dāng)運(yùn)用這種進(jìn)路和思路來(lái)分析相似的問(wèn)題。通過(guò)這種舉一反三的反復(fù)練習(xí)，熟練掌握這種研究 的“工具”，而不是注重研究的結(jié)論性命題。通過(guò)這樣一個(gè)過(guò)程，逐步地，人的實(shí)際運(yùn)用理論 工具分析解決處理問(wèn)題的能力就獲得了，就擴(kuò)展了。否則，如果僅僅關(guān)注主義、流派，他人的 研究成果最多也只能成為你的一種談資，一種話語(yǔ)的材料。你永遠(yuǎn)會(huì)和這些研究材料格格不 入。

要多多掌握這類(lèi)工具，學(xué)者或讀者不應(yīng)當(dāng)輕易接受僅僅某一種工具、某一個(gè)學(xué)派，而是應(yīng) 當(dāng)反復(fù)堅(jiān)持上述的過(guò)程，不斷擴(kuò)展自己的視野和增多自己工具箱內(nèi)的工具，使自己的工具箱內(nèi) 樣樣貨色齊備，不僅各有各的用處，而且在某些時(shí)候用在一處。這樣，當(dāng)遇到新問(wèn)題時(shí)，你會(huì) 很自然地懂得該用什么樣的工具來(lái)處理這些問(wèn)題。這就意味著，各種理論都有其短處和長(zhǎng)處，沒(méi)有一種可以包打天下的工具，沒(méi)有哪一種是可以以不變應(yīng)萬(wàn)變并保證成功的理論。所有的理 論都是人們的備用工具，都是為了出現(xiàn)問(wèn)題而準(zhǔn)備的。而人來(lái)到世界上，就是為了解決問(wèn)題。正如馬克思所言，重要的問(wèn)題在于改造世界。所有的理論都只是人們理解、改造自己的生存世 界的工具。理論對(duì)于人類(lèi)來(lái)說(shuō)并不具有神圣意味，其全部意義僅僅在于能夠幫助我們生活得更 好。因此，“我們想的應(yīng)當(dāng)是事而不是詞”。

也許我的這種態(tài)度太貶低了理論？其實(shí)，我的這種態(tài)度是具有包容性的。也許對(duì)于某些學(xué) 者來(lái)說(shuō)，理論完美本身就是他生活更好的一部分，甚至是他生活中最重要的部分。因此，理論 之所以對(duì)于他或她是神圣的，仍然是因?yàn)槔碚搶?duì)于他或她的效用。

我的這種觀點(diǎn)也許還太實(shí)用主義了。其實(shí)也不是。即使對(duì)于法學(xué)家來(lái)說(shuō)，重要的問(wèn)題也在 于獲得理論，而不是談?wù)摾碚?。獲得理論的真正標(biāo)志是思想和能力的發(fā)展，而僅僅談?wù)撘恍├?論命題、一些人物的主義歸屬并不增加人的能力。在這個(gè)意義上，我們這種實(shí)用主義的觀點(diǎn)又 并不那么實(shí)用主義，它是以能力增長(zhǎng)為導(dǎo)向的，而不是以談資增加為導(dǎo)向的；它是以未來(lái)（解 決新問(wèn)題）為導(dǎo)向，而不是以往昔（總結(jié)以往的觀點(diǎn)）為導(dǎo)向；它是以參與者身份進(jìn)入的，而 不是以旁觀者身份進(jìn)入的。

也正因?yàn)槿绱?，我可以這樣說(shuō)，我并不在一般意義上關(guān)心后現(xiàn)代主義。在我看來(lái)，究竟是 什么主義并不重要，重要的是一個(gè)學(xué)派、一個(gè)研究成果、一個(gè)學(xué)者在一個(gè)具體的研究問(wèn)題上的 研究是否出色，論證是否令人心悅誠(chéng)服，是否給我啟發(fā)，令我激動(dòng)，使得我可以在其他問(wèn)題上 借助類(lèi)似的進(jìn)路和論證，推進(jìn)我對(duì)世界的理解和我在世界上的行動(dòng)。

其實(shí)，過(guò)分關(guān)心主義，在中國(guó)除了有排除異己、標(biāo)新立異、跑馬占地等嫌疑外，在智識(shí)上 一個(gè)更深的潛在預(yù)設(shè)或意圖是：有某種“主義”可能是通向真理的專(zhuān)列——一旦你搭乘上了這 一專(zhuān)列，那么自己就比他人擁有更多的話語(yǔ)霸權(quán)，就可以至少在學(xué)術(shù)上（但不限于此）

更多地教育或指教他人，就可以在真理之途上領(lǐng)先于他人一步。每個(gè)知識(shí)人或許或多或少 都有這一點(diǎn)心態(tài)。有點(diǎn)兒，也許并無(wú)大礙。但問(wèn)題在于，是否真的存在著這樣一種通向真理的 專(zhuān)列？而即使有這樣的專(zhuān)列，是否搭乘了這一專(zhuān)列，就保證了你可以對(duì)一切問(wèn)題都做出正確的 回答？有人可以這樣相信；但我認(rèn)為世界上并不存在這樣的專(zhuān)列。

法律的生命，還是而且也只能在于經(jīng)驗(yàn)。最后，就算是有這樣的專(zhuān)列，那么對(duì)于“專(zhuān)列” 的選擇也只能在你的路途中，哪怕是需要倒車(chē)。你不能總是在月臺(tái)上觀看、分析哪一趟車(chē)是通 向真理的專(zhuān)列吧。

第四篇：法律社會(huì)學(xué)(朱蘇力)

法律社會(huì)學(xué)（1）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-3

第一講 總論

一、法律規(guī)則無(wú)疑具有重要性，與我們的生活緊密相關(guān)；同時(shí)也對(duì)社會(huì)發(fā)展作出了重大的貢獻(xiàn)，如羅斯福新政、里根改革等。

但是，相關(guān)的一點(diǎn)是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時(shí)候相似的法律變革卻引起了不同的結(jié)果。（如明治維新和戊戌變法的對(duì)比。）這種現(xiàn)象存在于不同國(guó)家、地區(qū)以及同一國(guó)家地區(qū)的不同時(shí)期中。為什么會(huì)這樣？難道是因?yàn)榉杀旧碇贫ǖ暮脡牡膯?wèn)題嗎？顯然很難這樣回答。

法律決不是一個(gè)孤立的現(xiàn)象。法律社會(huì)學(xué)正是要研究社會(huì)的基本條件對(duì)法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會(huì)學(xué)最主要的研究?jī)?nèi)容之一，也是歐洲法律社會(huì)學(xué)的主要內(nèi)容。比如，熟人社會(huì)和陌生人社會(huì)，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農(nóng)村不容易搞法治？也許有一個(gè)社會(huì)生活環(huán)境的問(wèn)題。我們發(fā)現(xiàn)許多復(fù)雜的法律制度是配合陌生人社會(huì)即現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)設(shè)計(jì)的。

另外，法律社會(huì)學(xué)也從微觀的角度進(jìn)行研究，把法律的實(shí)施看作是社會(huì)博弈。一項(xiàng)法律制定出來(lái)后，必然會(huì)引起人們的社會(huì)博弈，不可能要求人們完全的毫無(wú)反應(yīng)的依法律而為。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態(tài)永遠(yuǎn)不可能完全達(dá)到。）每個(gè)人對(duì)法律都會(huì)有所反應(yīng)。

法律社會(huì)學(xué)是對(duì)法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會(huì)問(wèn)題。如最高院關(guān)于“奸淫幼女”罪的司法解釋?zhuān)绻麊螐男谭ɡ碚摰慕嵌瓤紤]的話，似乎沒(méi)有什么問(wèn)題；但一旦放到社會(huì)中去，問(wèn)題就出現(xiàn)了。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會(huì)有什么樣的后果呢？舉證責(zé)任會(huì)有什么變化由此檢查機(jī)關(guān)的資源配置又會(huì)有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見(jiàn)蘇力《一個(gè)不公正的司法解釋》）

法律社會(huì)學(xué)當(dāng)然不能包治百??；但是，法律社會(huì)學(xué)可以看到社會(huì)條件、社會(huì)結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)乃至微觀上的個(gè)人的行動(dòng)對(duì)法律的影響。

很多問(wèn)題都可以納入法律社會(huì)學(xué)的研究領(lǐng)域，如女權(quán)主義、同性戀問(wèn)題，以及在國(guó)際交往中出現(xiàn)的不同社會(huì)的不同做法如對(duì)待安樂(lè)死的態(tài)度問(wèn)題，西方由于基督教的傳統(tǒng)和某些技術(shù)問(wèn)題而對(duì)安樂(lè)死相當(dāng)慎重。（再如人工流產(chǎn)問(wèn)題，一夫一妻制和一夫多妻制的問(wèn)題，等等。）我們僅僅通過(guò)概念法學(xué)的角度都很難理解這些問(wèn)題。只有把部門(mén)法的邊界打破，把學(xué)科的邊界打破，問(wèn)題才能達(dá)到很好的認(rèn)識(shí)和解決。

正因?yàn)橐陨系脑颍P(guān)于法律社會(huì)學(xué)，本課程旨在介紹一種思路、方法性的東西。而不是過(guò)多的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容。

二、法律社會(huì)學(xué)既是一門(mén)新的學(xué)科，又是一門(mén)古老的學(xué)科。它的萌芽在最古老的思想家的思 想中就存在。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現(xiàn)代意義上的學(xué)科的邊界來(lái)進(jìn)行的，而是依靠他們的直覺(jué)和？如柏拉圖是從社會(huì)正義的角度考慮法治的問(wèn)題的，強(qiáng)調(diào)哲學(xué)王的統(tǒng)治，但他后來(lái)又發(fā)現(xiàn)這種哲學(xué)王在現(xiàn)實(shí)世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亞里士多德對(duì)政體的考慮也是關(guān)注了與政體相關(guān)的國(guó)家疆土問(wèn)題以及中產(chǎn)階級(jí)問(wèn)題等?？鬃釉唬旱略谛滔取W古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章德主要內(nèi)容竟是非法律本身的問(wèn)題。（如《利維坦》雖然說(shuō)的是自然法，卻主要談的是國(guó)家。）

真正意義上的法學(xué)產(chǎn)生于十九世紀(jì)，它是隨著律師和法官職業(yè)的出現(xiàn)而形成的。在這個(gè)意義上，法律社會(huì)學(xué)的先驅(qū)是孟德斯鳩和歷史法學(xué)派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書(shū)中提到了法律與地理、氣候、政體、國(guó)家大小以及人種等的關(guān)系，雖然其某些結(jié)論看起來(lái)是很荒謬的，但是其分析問(wèn)題的思路是正確的，揭露了很多人們沒(méi)有注意到的聯(lián)系。歷史學(xué)派的薩維尼認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會(huì)綜合條件。

近代意義的法社會(huì)學(xué)的兩大傳統(tǒng)實(shí)在19世紀(jì)中葉產(chǎn)生的。

在歐洲是一個(gè)傳統(tǒng)。即宏觀角度的傳統(tǒng)，關(guān)注大的宏觀的結(jié)構(gòu)。其創(chuàng)始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識(shí)傳統(tǒng)出發(fā)，揭露了法與其它社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系；雖然其有些結(jié)論比較粗糙或者太一般化。但是其思路對(duì)后世是有重大影響的。糾正了法律職業(yè)化所帶來(lái)的對(duì)法律自身過(guò)多的關(guān)注的狀況。此外，人類(lèi)學(xué)、心理學(xué)以及自然科學(xué)的發(fā)展對(duì)法學(xué)的發(fā)展都產(chǎn)生了重大影響。現(xiàn)在又有哈貝馬斯等代表人物。

另一個(gè)傳統(tǒng)是英美特別是美國(guó)的法律社會(huì)學(xué)。它是從法官的傳統(tǒng)中發(fā)展出來(lái)的，經(jīng)驗(yàn)的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也是從判例中發(fā)展起來(lái)的。這個(gè)傳統(tǒng)的發(fā)展主要是在1864年以后，當(dāng)時(shí)，美國(guó)開(kāi)始進(jìn)入了帝國(guó)主義階段，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及社會(huì)問(wèn)題的增加使得原有的法律不在適應(yīng)，由于在侵權(quán)法、刑法、公司法等傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務(wù)。他們必須面對(duì)現(xiàn)有的社會(huì)條件和狀況。霍姆斯說(shuō)：“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯”、“將來(lái)法律的主宰是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家”，以及卡多佐說(shuō)“法律的終極目的是社會(huì)福利”等，都是體現(xiàn)了對(duì)法律形式主義、法條主義的反動(dòng)。他們注意把非法律學(xué)科與法律結(jié)合，如心理學(xué)的知識(shí)，認(rèn)為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀(jì)60年代以后，美國(guó)乃至整個(gè)世界上出現(xiàn)了很多的問(wèn)題，比如女權(quán)主義、環(huán)境問(wèn)題、種族問(wèn)題等，促進(jìn)了法律社會(huì)學(xué)的發(fā)展。在這一時(shí)期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發(fā)現(xiàn)，此外還有?？乱约瓣U釋學(xué)被重視，現(xiàn)代意義上的法社會(huì)學(xué)更加強(qiáng)調(diào)一個(gè)學(xué)科依靠多種學(xué)科知識(shí)解決某一個(gè)問(wèn)題，被稱(chēng)為法律和社會(huì)科學(xué)（law and social sciences）。

總的來(lái)說(shuō)，從宏觀的角度講，法律社會(huì)學(xué)是作為一個(gè)單獨(dú)的學(xué)科而存在的，有自己的研究對(duì)象和方法，主要研究法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系。它往往限于理論，對(duì)部門(mén)法雖有啟發(fā)性，但對(duì)適用法律并無(wú)太大影響。這種意義上的社會(huì)學(xué)在現(xiàn)代社會(huì)比較弱化。而微觀意義上的法律社會(huì)學(xué)并沒(méi)有明確的學(xué)科界限，它是研究一個(gè)具體的法律問(wèn)題與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系，包括具體關(guān)系和綜合關(guān)系。它又包括兩個(gè)傳統(tǒng)：一是以問(wèn)題的方式出現(xiàn)，圍繞具體的問(wèn)題展開(kāi)研究；二是跨學(xué)科的法學(xué)研究，如法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)生物學(xué)、法律人類(lèi)學(xué)、哲學(xué)特別是分析哲學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等（如心理學(xué)對(duì)刑事訴訟結(jié)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)）。當(dāng)然，這些劃分都不是絕對(duì) 2 的。

中國(guó)正處于社會(huì)變革的重大時(shí)期，單靠法條主義不可能是中國(guó)法治發(fā)展的最佳路徑。我們要深入思考這個(gè)問(wèn)題。

法律社會(huì)學(xué)（2）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-8

第二講 馬克思的貢獻(xiàn) 上

法學(xué)研究中，經(jīng)驗(yàn)的研究、因果關(guān)系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說(shuō)上。比如說(shuō)法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說(shuō)中國(guó)人厭訟是一種文化的表現(xiàn)，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結(jié)為厭訟等表現(xiàn)形式。沒(méi)有什么意義。我們的研究，應(yīng)當(dāng)剔除概念的東西，應(yīng)當(dāng)觀察一個(gè)現(xiàn)象對(duì)另一個(gè)現(xiàn)象的影響，而不是一個(gè)概念對(duì)另一個(gè)概念的影響。任何一個(gè)概念都可以變成一個(gè)可觀察到的現(xiàn)象。（比如男女誰(shuí)比較心軟，“心軟”這個(gè)比較抽象的概念就可以變得非常經(jīng)驗(yàn)化，支持女性比較心軟的人會(huì)舉出很多有關(guān)女性心軟的實(shí)例，比如女性關(guān)心人，看見(jiàn)別人的悲傷會(huì)表示同情，等等。又如“這個(gè)人太壞”，為什么？肯定有一些事實(shí)讓你這么認(rèn)定。

又如刑法上的犯罪意圖，其實(shí)也是通過(guò)對(duì)犯罪人的行為推測(cè)出來(lái)的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應(yīng)該太過(guò)強(qiáng)調(diào)什么是否明知十四歲。）

我們這一講主要來(lái)談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對(duì)法律與社會(huì)的關(guān)系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒(méi)有看到經(jīng)濟(jì)對(duì)法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對(duì)理念的變化），馬克思則認(rèn)為一切都處在流變之中，這一觀點(diǎn)被達(dá)爾文的研究印證。

馬克思關(guān)于法律的觀點(diǎn)主要有以下一些內(nèi)容：把社會(huì)看成是一個(gè)不斷發(fā)展的過(guò)程，是生產(chǎn)力生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑的矛盾運(yùn)動(dòng)。把社會(huì)看成一個(gè)整體，法律是作為上層建筑的一部分而發(fā)揮作用的，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑具有同構(gòu)性。法律從實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)治階級(jí)或占主導(dǎo)地位的群體的利益、意志、情感的表現(xiàn)。（不要否認(rèn)這一點(diǎn)，正因?yàn)槲覀兇蠖鄶?shù)人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。）社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)（正因?yàn)樯顥l件允許了，才會(huì)有保護(hù)動(dòng)物的善舉。我們無(wú)法想象一個(gè)饑寒交迫的農(nóng)民會(huì)參加什么保護(hù)動(dòng)物組織。又如，古代社會(huì)為什么會(huì)株連九族，并不能簡(jiǎn)單的歸結(jié)為刑罰殘酷，實(shí)際上這跟當(dāng)時(shí)人們的生活背景如一個(gè)家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當(dāng)時(shí)國(guó)家力量弱小，只能以這種方式維持社會(huì)秩序有關(guān)。而現(xiàn)代社會(huì)為什么強(qiáng)調(diào)罪責(zé)自負(fù)，也應(yīng)從這個(gè)角度去研究）。

我們研究任何社會(huì)的法律問(wèn)題，都要結(jié)合當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)方式、政治結(jié)構(gòu)等綜合考察分析。（以后的結(jié)構(gòu)主義、功能主義、及譜系學(xué)的研究中其實(shí)就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學(xué)，把思想放到社會(huì)結(jié)構(gòu)中研究而不認(rèn)為是前人思想的影響。有如經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“路徑依賴(lài)”，正是馬克思的所說(shuō)的：人是創(chuàng)造歷史，但他是在一定的歷史條件下創(chuàng)造歷史。）運(yùn)階級(jí)分析、3 利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問(wèn)題是誰(shuí)流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）

※馬克思對(duì)資本主義自由平等原則的解釋。

為什么自由平等成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的核心原則？許多人認(rèn)為是人類(lèi)理性的突然發(fā)現(xiàn)；馬克思對(duì)此作出了分析。

馬克思認(rèn)為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨(dú)立的個(gè)體，不依附于對(duì)方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進(jìn)行。所以，意思自治受到了特別的強(qiáng)調(diào)。工人的勞動(dòng)力是商品而不是工人個(gè)人，工人個(gè)人是自由的。不僅如此，交換過(guò)程也應(yīng)當(dāng)是平等的（古典經(jīng)濟(jì)學(xué)由于強(qiáng)調(diào)“主觀價(jià)值”而對(duì)這一命題持不同意見(jiàn)），每個(gè)人都關(guān)注自己的利益，因?yàn)榻粨Q而發(fā)生聯(lián)系。？

恩格斯從經(jīng)驗(yàn)的角度，從更廣泛的社會(huì)的角度做了分析，他指出，國(guó)際貿(mào)易要求商品所有者的流動(dòng)不受限制，也要求他所接受的法律在各地應(yīng)當(dāng)是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動(dòng)力的流通有很大的關(guān)系。資本主義法律塑造出了現(xiàn)代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢(qián)關(guān)系）。

在這種情況下，資本主義社會(huì)整個(gè)刑法發(fā)生了變化，開(kāi)始強(qiáng)調(diào)個(gè)體形，不再株連九族。（考慮一下“父?jìng)舆€”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產(chǎn)方式必然強(qiáng)調(diào)獨(dú)立、自由的法律制度。這是資本主義經(jīng)濟(jì)中隱含的原則，這就是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的同構(gòu)性。（可以看到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的組織形式與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的意識(shí)形態(tài)相聯(lián)系。）

但馬克思并沒(méi)有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認(rèn)為，由于法律是占主導(dǎo)地位群體的情感、意志的表現(xiàn)，必然不可能是真正平等的，它源于經(jīng)濟(jì)上的不平等。資本主義只有創(chuàng)造出一個(gè)無(wú)產(chǎn)階級(jí)來(lái)，資本主義的生產(chǎn)方式才能延續(xù)下去，才能實(shí)現(xiàn)自我的再生產(chǎn)。兩個(gè)階級(jí)之間的這種對(duì)立是必然的。資本主義的人權(quán)等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當(dāng)性的。

※關(guān)于猶太人問(wèn)題。

猶太人流落歐洲各國(guó)。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從事某種行業(yè)，不允許他們做農(nóng)民，只讓他們做商人、從事金融業(yè)。（基督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會(huì)結(jié)構(gòu)促成的。又如唐人街的形成。）18世紀(jì)末，西歐的猶太人享有了許多權(quán)利，出現(xiàn)了許多杰出的人物。為什么？

是啟蒙運(yùn)動(dòng)的影響嗎？但是同時(shí)代的印第安人和黑人為什么沒(méi)有獲此待遇？

是因?yàn)楠q太人從事貿(mào)易，其生產(chǎn)方式符合資本主義生產(chǎn)方式，資本主義法律平等的規(guī)范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業(yè)，最早介入了這個(gè)一般化的過(guò)程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶太人得到解放的是資本主義發(fā)展完善的西歐國(guó)家。

問(wèn)題的產(chǎn)生不是哪個(gè)觀念的產(chǎn)物，而是社會(huì)力量綜合起作用的過(guò)程。這正是譜系學(xué)的方法。

※美國(guó)的民權(quán)運(yùn)動(dòng)。

1865年南北戰(zhàn)爭(zhēng)之后，美國(guó)制定了三條憲法修正案。（13、14、15），規(guī)定了禁止畜奴和選舉權(quán)利等等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開(kāi)始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝奪黑人的選舉權(quán)。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。4 后來(lái)美國(guó)社會(huì)也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個(gè)判決指出：隔離不平等。1964年，民權(quán)改革。

為什么同樣的法律會(huì)在不同時(shí)期發(fā)生不同結(jié)果？

美國(guó)社會(huì)學(xué)者研究認(rèn)為：歐洲的國(guó)家都是小國(guó)，而美國(guó)則是個(gè)大國(guó)，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、生產(chǎn)方式實(shí)際上是不同的。內(nèi)戰(zhàn)發(fā)生時(shí)，北方已工業(yè)化，而南方還是農(nóng)業(yè)社會(huì)，北方自然而然的對(duì)奴隸的歧視少；內(nèi)戰(zhàn)后，雖然試圖改變南方，但沒(méi)有有效的進(jìn)行。南方的大土地生產(chǎn)方式需要的正是依賴(lài)和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎(chǔ)。只要大農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)方式不改變，黑人就沒(méi)有辦法免于歧視。

20世紀(jì)以后特別是二戰(zhàn)后，許多原因促成了美國(guó)的變化。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，南方農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展，技術(shù)工人、黑人跑到北方。社會(huì)發(fā)生了許多變化，農(nóng)業(yè)災(zāi)害對(duì)南方大農(nóng)場(chǎng)的破壞，另外還有冷戰(zhàn)時(shí)期針對(duì)蘇聯(lián)的攻詰必須作出行動(dòng)。所有這些都使得民權(quán)運(yùn)動(dòng)得以發(fā)展。（對(duì)我國(guó)的啟示：現(xiàn)代，農(nóng)村與城市）

※刑罰形式的變化

兩個(gè)德國(guó)學(xué)者在1930年做了一個(gè)研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響。

19世紀(jì)以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而現(xiàn)代社會(huì)卻主要是監(jiān)禁等自由刑。

學(xué)者們拒絕認(rèn)為這是啟蒙思想的作用。他們調(diào)查了許多檔案，認(rèn)為刑罰形式是與勞動(dòng)力的需求相適應(yīng)的。當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)快時(shí)，勞動(dòng)力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監(jiān)獄首先是用來(lái)使用勞動(dòng)力的，勞動(dòng)力的需求與監(jiān)禁有明顯的關(guān)聯(lián)。

但為什么勞動(dòng)力過(guò)剩時(shí)監(jiān)獄還能存在呢？?jī)晌粚W(xué)者認(rèn)為是路徑依賴(lài)。認(rèn)為監(jiān)獄既然已經(jīng)建立就很難再撤銷(xiāo)。這又掉入了意識(shí)形態(tài)的窠臼。

美國(guó)的學(xué)者進(jìn)一步研究。指出：不僅刑罰形式與經(jīng)濟(jì)相關(guān)，刑罰的嚴(yán)厲性與經(jīng)濟(jì)也有關(guān)。成反比。他們做個(gè)一個(gè)實(shí)證實(shí)驗(yàn)：失業(yè)率和監(jiān)禁率之間有著共變關(guān)系。（頭一年失業(yè)率增加，第二年監(jiān)禁率增加。）

蘇聯(lián)的尤金認(rèn)為：監(jiān)獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質(zhì)量，但不可計(jì)算；而監(jiān)獄卻按照數(shù)學(xué)方式進(jìn)行處罰，講求精確。這種處罰方式在前資本主義社會(huì)不常見(jiàn)。監(jiān)禁刑體現(xiàn)出一種賠償，這種懲罰與人們?cè)谝欢〞r(shí)期內(nèi)創(chuàng)造出的價(jià)值相聯(lián)，與資本主義商品交換、強(qiáng)調(diào)數(shù)目字的管理相一致。由于資本主義對(duì)價(jià)值的抽象化，人們也以抽象的價(jià)值、用抽象的時(shí)機(jī)那計(jì)算社會(huì)上的一切。總之，監(jiān)獄、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、資本主義、人權(quán)是一體而變的，乃是整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化。這不是偶然的事件。貨幣化構(gòu)成了社會(huì)基本的思維格式。資本主義生產(chǎn)是理性化的定量化的生產(chǎn)方式。

※ 19世紀(jì)英國(guó)的刑罰變革

主要內(nèi)容是：法律統(tǒng)一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。

大部分學(xué)者認(rèn)為這是貝卡利亞、邊沁觀點(diǎn)的流行。把其看作是觀念的產(chǎn)物。

有一位學(xué)者指出：其實(shí)我們把封建社會(huì)理解的太殘酷了。其實(shí)中世紀(jì)英國(guó)適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發(fā)展起來(lái)后才嚴(yán)酷起來(lái)，大概200多種死刑。根據(jù)國(guó)會(huì)的立法，至少有100多種罪可立決。這是由于當(dāng)時(shí)英國(guó)走向工業(yè)化，社會(huì)轉(zhuǎn)型，農(nóng)業(yè)社會(huì)的社會(huì) 5 控制體系遭到了破壞，許多農(nóng)民涌入城市，成為罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后來(lái)，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財(cái)產(chǎn)特別是動(dòng)產(chǎn)犯罪的增多），同時(shí)陪審團(tuán)由于宗教傳統(tǒng)和社區(qū)情感也不太滿(mǎn)意，商業(yè)城市也反對(duì)，商業(yè)組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴(yán)厲。這些變化是經(jīng)濟(jì)上的因素，是社會(huì)變遷的要求。

法律社會(huì)學(xué)（3）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-18

1、要理性的預(yù)算法律的后果。法律制定出來(lái)后，到底有那些影響，又會(huì)影響誰(shuí)？

2、文化、精神、思想與資本主義的發(fā)展有關(guān)。

資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是特殊的，其特殊性在于參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤(rùn)的。資產(chǎn)者、經(jīng)濟(jì)參與者特別注重對(duì)長(zhǎng)期利潤(rùn)的精細(xì)的系統(tǒng)的計(jì)算，即數(shù)目字的管理。資本主義經(jīng)濟(jì)是規(guī)模經(jīng)濟(jì)，注重長(zhǎng)期收益而不是短期投機(jī)。這種長(zhǎng)期的投資和規(guī)模性的經(jīng)濟(jì)，使得機(jī)會(huì)成本和風(fēng)險(xiǎn)增大，于是要求有一定的預(yù)期和規(guī)則，從而對(duì)各種可能的風(fēng)險(xiǎn)作出預(yù)測(cè)并提出對(duì)策，保證收到預(yù)期利益。

法律和法律文化就在形成這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中起到了非常重要的作用。統(tǒng)一的法律使得人們的預(yù)期在原則上得到了滿(mǎn)足。反過(guò)來(lái)，這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)又要求法律必須是理性的，即堅(jiān)持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參與者都有預(yù)期。因此，法律就不能太講究具體問(wèn)題具體分析，事實(shí)求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在歐洲產(chǎn)生這種理性化的法律和資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，乃是因?yàn)樵谖鞣缴鐣?huì)理性主義的文化傳統(tǒng)非常久遠(yuǎn)，同時(shí)業(yè)已形成的統(tǒng)一的民族國(guó)家對(duì)于這種資本主義的發(fā)展也有著保障作用。

3、法律的類(lèi)型

形式理性

實(shí)質(zhì)理性

形式非理性

實(shí)質(zhì)非理性

形式：帶有普遍性的東西。相當(dāng)于我們所說(shuō)的原則、原理。

實(shí)質(zhì)：具體的，個(gè)別的，不系統(tǒng)的。

理性：運(yùn)用法律的狀態(tài)，在目的明確的條件下，對(duì)于最佳手段的合理選擇。特別強(qiáng)調(diào)法官運(yùn)用各種手段調(diào)整沖突。這種理性應(yīng)該是大家可以理解的、公認(rèn)的理性。換言之，理性就是指規(guī)則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結(jié)論可能是合理的，也可能是不合理的。

（1）、實(shí)質(zhì)非理性

例子：所羅門(mén)國(guó)王對(duì)于兩個(gè)婦女爭(zhēng)奪一個(gè)孩子的判決。

分析：沒(méi)有人知道國(guó)王運(yùn)用的是什么規(guī)則，以及為什么運(yùn)用之。只知道結(jié)果是非常合理、6 公道的。（沒(méi)有人知道其規(guī)則和推理）

（2）、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有規(guī)則，但推理過(guò)程沒(méi)辦法預(yù)測(cè)。

(3)、實(shí)質(zhì)理性

例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進(jìn)去。

分析：推理過(guò)程是理性的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美國(guó)最高法院審理了一個(gè)案子。A偷了一架飛機(jī)，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據(jù)是：禁止盜竊機(jī)動(dòng)運(yùn)輸工具。但A上訴至最高法院，聲稱(chēng)自己偷的是飛機(jī)。不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。最高法院最后同意了A的說(shuō)法。釋之。

分析：有固定的規(guī)則，推理過(guò)程也很明確。但結(jié)論未必是合理的。

韋伯本人比較偏好形式理性。認(rèn)為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認(rèn)為無(wú)法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認(rèn)相對(duì)主義的文化觀，認(rèn)為形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四種分類(lèi)，不是絕對(duì)的。這只是一種從現(xiàn)實(shí)中抽象出來(lái)的理想型的概念，幫助我們理解各時(shí)代、各民族的法律。事實(shí)上，每個(gè)法院都在不同程度上集幾種類(lèi)型于一身。

但總體上來(lái)說(shuō)，西方法律與東方還是不同的。

4、行為的意義和理解

韋伯強(qiáng)調(diào)意義和理解。先看一個(gè)人的行為是不知道他在作什么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。（對(duì)刑法也有作用）

這并不是說(shuō)我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。

這對(duì)于理解一個(gè)法律文化的產(chǎn)生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由專(zhuān)門(mén)人員負(fù)責(zé)實(shí)施的一種合法的秩序。

首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)性，而不僅僅是君主或人民的意志。

其次，法律是一種合法的秩序。強(qiáng)調(diào)人的主觀的下意識(shí)的認(rèn)同。由此區(qū)分了基于認(rèn)同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，強(qiáng)調(diào)了專(zhuān)門(mén)人員的作用。強(qiáng)調(diào)法律的職業(yè)化?，F(xiàn)代的法律職業(yè)是與現(xiàn)代的官僚制聯(lián)系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和現(xiàn)代法治是同義語(yǔ)。就是管理上的理性化。所有的官員根據(jù)工作能力決定其位置，其活動(dòng)根據(jù)組織規(guī)則和國(guó)家法律，其權(quán)限有法律規(guī)定，并同時(shí)負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。下級(jí)要服從上級(jí)，但不是服從作為上級(jí)的那個(gè)個(gè)人，實(shí)際是服從法律。（注意這也不是絕對(duì)的。）

只有這樣，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、政治才能大規(guī)模的、理性而有計(jì)劃的運(yùn)作?，F(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制，它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)政治秩序的重要工具。

韋伯對(duì)此提出了一系列的原則：

○公務(wù)是連續(xù)的，不因個(gè)人的原因而中斷

○機(jī)構(gòu)是依明確的規(guī)章組織進(jìn)行的a． 官員適用非個(gè)人化的標(biāo)準(zhǔn)。

b． 給予官員執(zhí)行公務(wù)的必要權(quán)力，并不受追究

c． 權(quán)力和實(shí)行權(quán)力的手段要受到限制

○每個(gè)官員的職責(zé)和權(quán)威都是等級(jí)的構(gòu)成部分

○雇員都不擁有行使職權(quán)必要的物質(zhì)，但可使用之

個(gè)人收入和公務(wù)收入是嚴(yán)格分開(kāi)的。可以使用執(zhí)行公務(wù)所必須的物質(zhì)條件，但必須對(duì)使用負(fù)責(zé)。

○官員沒(méi)有權(quán)力處理他的職務(wù)，無(wú)權(quán)出售和繼承

○所有的公文必須通過(guò)文件，保證機(jī)構(gòu)能夠運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)

（3）官僚制的優(yōu)點(diǎn)是可預(yù)測(cè)，有效、穩(wěn)定。缺點(diǎn)是沒(méi)辦法具體問(wèn)題具體分析，乃至形成一個(gè)鐵籠。（韋伯是最早預(yù)見(jiàn)到現(xiàn)代性的危及的人之一。）

（4）對(duì)于中國(guó)的啟示。

法律社會(huì)學(xué)（4）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-23

迪爾凱姆，近代法國(guó)最著名的社會(huì)科學(xué)家。主要著作有：《論社會(huì)的勞動(dòng)分工》、《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》、《論自殺》等。

迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是哲學(xué)的方法，韋伯強(qiáng)調(diào)的是解釋?zhuān)▊€(gè)體解釋學(xué)的傳統(tǒng)），而迪爾凱姆則注重實(shí)證研究和宏觀把握。把個(gè)人看作是社會(huì)當(dāng)中的個(gè)人。（與韋伯不同，迪爾凱姆認(rèn)為在社會(huì)學(xué)研究中不應(yīng)考慮行為人的感覺(jué)，其實(shí)很多人是自己給自己找理由，不能當(dāng)真的。迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)總體特征，必須把群體特征作為社會(huì)科學(xué)研究的對(duì)象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。這正是功能主義的觀點(diǎn)。）

其實(shí)證主義和功能主義的研究方法對(duì)后世產(chǎn)生重要影響。人類(lèi)學(xué)上的結(jié)構(gòu)功能主義也有迪爾凱姆的影響。

迪爾凱姆非常強(qiáng)調(diào)人的社會(huì)性。認(rèn)為只有把人放到社會(huì)中才能理解。最重要的還是要研究社會(huì)是怎么維系的。由此，他非常關(guān)注整個(gè)社會(huì)是怎么連在一起的，這就是社會(huì)的一體化問(wèn)題或社會(huì)的團(tuán)結(jié)問(wèn)題。

與此相適應(yīng)，迪爾凱姆的研究方法的特點(diǎn)是：反個(gè)體主義，總是在把握總體的情況下研究個(gè)體。

比如他對(duì)于自殺的研究。個(gè)別看來(lái)，似乎自殺總是一個(gè)個(gè)人的事情，與個(gè)人的經(jīng)歷、情感等等有關(guān)，但迪爾凱姆卻把歐洲各國(guó)的的自殺統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)總結(jié)起來(lái)進(jìn)行研究。發(fā)現(xiàn)地域、宗 8 教信仰、年齡、性別等等因素對(duì)于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個(gè)個(gè)人選擇的問(wèn)題，不是一個(gè)個(gè)人想不開(kāi)的問(wèn)題，而是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題。

社會(huì)事實(shí)。

迪爾凱姆強(qiáng)調(diào)從經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)研究社會(huì)，這是可能的。但事實(shí)并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺(jué)到。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會(huì)關(guān)系。所以我們才理解社會(huì)、國(guó)家、家庭、教授等等現(xiàn)象。這些事實(shí)與我們看到的太陽(yáng)、石頭等不同，它們是社會(huì)事實(shí)。

社會(huì)事實(shí)，就是不易改變的、對(duì)個(gè)人有強(qiáng)制的、對(duì)人的行為有社會(huì)制約的、凌駕于個(gè)人或某個(gè)集團(tuán)之上的一種固定的或不固定的對(duì)社會(huì)具有制約性的方式。

比如社會(huì)學(xué)意義上的法律并不需要明文規(guī)定和執(zhí)法，卻還是存在的。這對(duì)我們理解法律是很有益的。不可能所有的規(guī)范都寫(xiě)在法條上。

那么怎么觀察和研究社會(huì)事實(shí)呢？借助可見(jiàn)標(biāo)志。通過(guò)這種可見(jiàn)標(biāo)志來(lái)觀察之。（仍可以男女誰(shuí)有同情心為例，把同情心轉(zhuǎn)化成可測(cè)量的事實(shí)。）

那么法律是什么呢？

法律是一種社會(huì)事實(shí)，兵不一定需要通過(guò)法條規(guī)定、法律執(zhí)行來(lái)表征。

法律同時(shí)又是一個(gè)社會(huì)的可見(jiàn)標(biāo)志?？梢杂脕?lái)觀察一個(gè)社會(huì)的連帶關(guān)系，一體化過(guò)程。

社會(huì)整合問(wèn)題

迪爾凱姆認(rèn)為，傳統(tǒng)社會(huì)是一種機(jī)械性一體化的社會(huì)，而現(xiàn)代社會(huì)是一種有機(jī)一體化的社會(huì)。

在傳統(tǒng)社會(huì)，沒(méi)有太大的社會(huì)分工，人們是通過(guò)社區(qū)的、每個(gè)個(gè)體的宗教、文化、種族、語(yǔ)言等因素聯(lián)系在一起的。一致性是這個(gè)社會(huì)的核心標(biāo)準(zhǔn)。人們?nèi)狈€(gè)性，關(guān)系親密，有共同的集體良知代表特定社會(huì)的共同觀念、情感。這種集體良知不是個(gè)體能改動(dòng)的，是一種保守勢(shì)力，任何人侵犯之都會(huì)受到懲罰。

在現(xiàn)代社會(huì)，表面上看去每個(gè)個(gè)人都是自由自在的，但其實(shí)不是。由于城市的形成和發(fā)展，人口流動(dòng)的增加，交通、通訊的發(fā)展等，使得社會(huì)分工成為一種必然和必需。人們?nèi)找鎸?zhuān)業(yè)化的同時(shí)履行著不同的社會(huì)職能。在這種情況下，人們?nèi)鄙倨毡榉窒淼牧贾?，集體良知碎裂化，個(gè)人主義取代了原來(lái)的集體主義。但集體良知的碎裂并不必然導(dǎo)致社會(huì)瓦解，因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)由于分工的專(zhuān)業(yè)化使得人們必須聯(lián)系在一起，相互依賴(lài)。社會(huì)仍然能保持連帶，這種連帶對(duì)維系社會(huì)更有力，是一種有機(jī)連帶。

不過(guò)，我們知道，所有的社會(huì)都不絕對(duì)是上述兩種社會(huì)中的一種，沒(méi)有純粹機(jī)械性或有機(jī)一體化的社會(huì)。但大致還是可以判斷的。

那么怎么判斷是哪一種社會(huì)呢？最重要的標(biāo)志就是法律。

兩類(lèi)社會(huì)存在著兩種不同的法律類(lèi)型：壓制型和賠償型。

壓制型的法律，對(duì)個(gè)人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的壓制型的法律。如果一個(gè)社會(huì)中某種行為與社會(huì)的共同良知相背，就會(huì)受到社會(huì)的嚴(yán)厲懲罰，即使這種行為未必有社會(huì)危害性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會(huì)和諧遭到破壞，保護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，強(qiáng)化社會(huì)共識(shí)。

賠償型法律，是恢復(fù)事物的原狀，使原來(lái)弄亂的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)。民、商是典型的賠償型 9 法律。通過(guò)這種法律使社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

在原始社會(huì)，壓制型法律是主導(dǎo)，與機(jī)械一體化相聯(lián)；在現(xiàn)代社會(huì)，賠償型法律是主導(dǎo)，與有機(jī)一體化相聯(lián)。

與此相關(guān)的是，壓制型法律并不需要一個(gè)強(qiáng)有力的中央法律實(shí)施機(jī)關(guān)，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)保證法律實(shí)施的連續(xù)、穩(wěn)定，需要明確的法律和專(zhuān)業(yè)化的法律人才如法官律師。

社會(huì)失范和犯罪現(xiàn)象

在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，會(huì)出現(xiàn)社會(huì)失范的現(xiàn)象。犯罪、自殺會(huì)增加。社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展也會(huì)帶來(lái)一定的社會(huì)失范問(wèn)題。

犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象，其實(shí)就是對(duì)社會(huì)集體良知的侵犯。（在人類(lèi)社會(huì)有很多禁忌，不是規(guī)范的東西，也不一定有害，但觸犯之就會(huì)受到懲罰?！拔覀儾皇且?yàn)槭欠缸锒l責(zé)之，而是因?yàn)樽l責(zé)之而認(rèn)為它是犯罪”。）一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，不是先天決定的，而是與社會(huì)的集體良知有關(guān)。

迪爾凱姆認(rèn)為，犯罪是一個(gè)社會(huì)秩序的組成部分，任何社會(huì)都需要犯罪。犯罪是社會(huì)發(fā)現(xiàn)和制造出來(lái)的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

為什么社會(huì)內(nèi)部需要發(fā)現(xiàn)和制造犯罪呢？

犯罪對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展有特殊的功能。社會(huì)需要犯罪來(lái)穩(wěn)定、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。

功能1：社會(huì)可以增強(qiáng)和重新增強(qiáng)社會(huì)的集體良知。如歐洲中世紀(jì)瘟疫產(chǎn)生便懲罰巫婆，其實(shí)里面并不存在因果關(guān)系，而是對(duì)社會(huì)的一種穩(wěn)定，為社會(huì)找一個(gè)發(fā)泄口。是把社會(huì)統(tǒng)在一起的需要。又如古代社會(huì)的“罪己詔”。

功能2：增進(jìn)社會(huì)發(fā)展。集體良知構(gòu)成道德的邊界，但道德的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對(duì)社會(huì)限制的突破，使社會(huì)限制減少?gòu)亩股鐣?huì)更有活力。并可以幫助社會(huì)形成新的集體良知。如同姓不婚。

從社會(huì)學(xué)的角度看，犯罪并不是一種純粹病態(tài)的現(xiàn)象。

影響和評(píng)議：

影響很大。

芝加哥學(xué)派由此而來(lái)?！笆Х秾W(xué)派”認(rèn)為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會(huì)的一體化，使人們有歸屬感。

還有的學(xué)者根據(jù)功能主義的觀點(diǎn)，主張廢除對(duì)妓女、毒品的限制。

《法律的運(yùn)作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會(huì)的文化越發(fā)展，社會(huì)分層越多，財(cái)富分配越不平等，分工越多，組織機(jī)構(gòu)越多，則法律越多。

同時(shí)，功能主義的分析也遭到了批判：

1、受馬克思影響，許多學(xué)者認(rèn)為迪爾凱姆所認(rèn)為的刑法是社會(huì)共同的集體良知掩蓋了階級(jí)性、階層矛盾。法律不是也不可能是代表了一個(gè)社會(huì)中所有人的集體良知。解禁妓女，其實(shí)是一個(gè)男人的視角。

2、功能主義本身很難預(yù)測(cè)。表現(xiàn)出保守的傾向。傾向于凡是存在即是合理的。

第七講 法律人類(lèi)學(xué)

一、人類(lèi)學(xué)、文化人類(lèi)學(xué)和法律人類(lèi)學(xué)

人類(lèi)學(xué)包括以下幾個(gè)部分：

1、體制人類(lèi)學(xué)；

2、考古人類(lèi)學(xué)；

3、文化人類(lèi)學(xué)。

其中文化人類(lèi)學(xué)以初民社會(huì)為研究對(duì)象。法律人類(lèi)學(xué)正是來(lái)源于此。

人類(lèi)學(xué)其實(shí)基本上沒(méi)有明確的研究對(duì)象。開(kāi)始研究無(wú)文字社會(huì)，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會(huì)越來(lái)越少，后來(lái)開(kāi)始研究農(nóng)業(yè)社會(huì)。

人類(lèi)學(xué)和社會(huì)學(xué)很難區(qū)分。費(fèi)孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》研究的就是農(nóng)業(yè)社會(huì)，馬林諾斯基在序中就鼓勵(lì)他朝著人類(lèi)學(xué)的方向努力。但細(xì)究起來(lái)，兩者還是有一定的差別的。

1、社會(huì)學(xué)研究往往是研究社會(huì)中的某一個(gè)方面，如犯罪、性別化等；人類(lèi)學(xué)則往往是研究一個(gè)比較小的社區(qū)，長(zhǎng)期觀察人們的日常生活，把整個(gè)社會(huì)作為一套制度觀察，研究個(gè)案。

2、社會(huì)學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類(lèi)學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。

3、社會(huì)學(xué)可以是實(shí)驗(yàn)，也經(jīng)常是個(gè)案研究；而文化人類(lèi)學(xué)幾乎都是解釋性的和個(gè)案研究，無(wú)法實(shí)證研究。從這一點(diǎn)看，社會(huì)學(xué)更像科學(xué)而人類(lèi)學(xué)更像人文學(xué)科。

另外，人類(lèi)學(xué)的消費(fèi)者往往是研究者本文化的人，社會(huì)學(xué)的研究并不一定如此。

文化人類(lèi)學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個(gè)社會(huì)或文化（這里的文化就是指的社會(huì)）中的制度，包括可能的準(zhǔn)政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機(jī)制等。

由此演化出法律人類(lèi)學(xué)。借助于人類(lèi)學(xué)對(duì)傳統(tǒng)的法學(xué)方法進(jìn)行批判。

法律人類(lèi)學(xué)的歷史：

主要圍繞著初民社會(huì)、原始社會(huì)展開(kāi)論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴(kuò)張而開(kāi)始的對(duì)殖民地的研究，以供殖民者參考。（?？拢骸皺?quán)力創(chuàng)造知識(shí)。”）近現(xiàn)代的殖民主義需要卻無(wú)意萌生了人類(lèi)學(xué)。

后來(lái)摩爾根、梅因借鑒一些資料對(duì)古代社會(huì)進(jìn)行了分析考察。

到馬林諾斯基的時(shí)候，開(kāi)始了實(shí)地考察。馬林諾斯基把社會(huì)從進(jìn)化論中解脫出來(lái)。（進(jìn)化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱(chēng)自己代表了先進(jìn)的社會(huì)文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時(shí)期，法律人類(lèi)學(xué)已成形。成為普遍的法律社會(huì)學(xué)、法學(xué)的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無(wú)需法律的秩序》等。）

法律人類(lèi)學(xué)認(rèn)為，每種法律都是具體的、地方性的偏見(jiàn)。沒(méi)有普適性的法。這不是說(shuō)初民社會(huì)就好，也不是說(shuō)不能改革。而是認(rèn)為改革要照顧社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)。

法律社會(huì)學(xué)（5）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-2-28

第五講：法律人類(lèi)學(xué)

一、人類(lèi)學(xué)、文化人類(lèi)學(xué)和法律人類(lèi)學(xué)

人類(lèi)學(xué)包括以下幾個(gè)部分：

1、體制人類(lèi)學(xué)；

2、考古人類(lèi)學(xué)；

3、文化人類(lèi)學(xué)。

其中文化人類(lèi)學(xué)以初民社會(huì)為研究對(duì)象。法律人類(lèi)學(xué)正是來(lái)源于此。

人類(lèi)學(xué)其實(shí)基本上沒(méi)有明確的研究對(duì)象。開(kāi)始研究無(wú)文字社會(huì)，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會(huì)越來(lái)越少，后來(lái)開(kāi)始研究農(nóng)業(yè)社會(huì)。

人類(lèi)學(xué)和社會(huì)學(xué)很難區(qū)分。費(fèi)孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》研究的就是農(nóng)業(yè)社會(huì)，馬林諾斯基在序中就鼓勵(lì)他朝著人類(lèi)學(xué)的方向努力。但細(xì)究起來(lái)，兩者還是有一定的差別的。

1、社會(huì)學(xué)研究往往是研究社會(huì)中的某一個(gè)方面，如犯罪、性別化等；人類(lèi)學(xué)則往往是研究一個(gè)比較小的社區(qū)，長(zhǎng)期觀察人們的日常生活，把整個(gè)社會(huì)作為一套制度觀察，研究個(gè)案。

2、社會(huì)學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類(lèi)學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。

3、社會(huì)學(xué)可以是實(shí)驗(yàn)，也經(jīng)常是個(gè)案研究；而文化人類(lèi)學(xué)幾乎都是解釋性的和個(gè)案研究，無(wú)法實(shí)證研究。從這一點(diǎn)看，社會(huì)學(xué)更像科學(xué)而人類(lèi)學(xué)更像人文學(xué)科。

另外，人類(lèi)學(xué)的消費(fèi)者往往是研究者本文化的人，社會(huì)學(xué)的研究并不一定如此。

文化人類(lèi)學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個(gè)社會(huì)或文化（這里的文化就是指的社會(huì)）中的制度，包括可能的準(zhǔn)政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機(jī)制等。

由此演化出法律人類(lèi)學(xué)。借助于人類(lèi)學(xué)對(duì)傳統(tǒng)的法學(xué)方法進(jìn)行批判。

法律人類(lèi)學(xué)的歷史：

主要圍繞著初民社會(huì)、原始社會(huì)展開(kāi)論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴(kuò)張而開(kāi)始的對(duì)殖民地的研究，以供殖民者參考。（?？拢骸皺?quán)力創(chuàng)造知識(shí)。”）近現(xiàn)代的殖民主義需要卻無(wú)意萌生了人類(lèi)學(xué)。

后來(lái)摩爾根、梅因借鑒一些資料對(duì)古代社會(huì)進(jìn)行了分析考察。

到馬林諾斯基的時(shí)候，開(kāi)始了實(shí)地考察。馬林諾斯基把社會(huì)從進(jìn)化論中解脫出來(lái)。（進(jìn)化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱(chēng)自己代表了先進(jìn)的社會(huì)文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時(shí)期，法律人類(lèi)學(xué)已成形。成為普遍的法律社會(huì)學(xué)、法學(xué)的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無(wú)需法律的秩序》等。）

法律人類(lèi)學(xué)認(rèn)為，每種法律都是具體的、地方性的偏見(jiàn)。沒(méi)有普適性的法。這不是說(shuō)初民社會(huì)就好，也不是說(shuō)不能改革。而是認(rèn)為改革要照顧社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)。

二、法律人類(lèi)學(xué)對(duì)法學(xué)研究的貢獻(xiàn)

1、對(duì)于單線進(jìn)化論的批判。指出法律不是歷史進(jìn)化的產(chǎn)物而是一個(gè)文化的產(chǎn)物，這個(gè)文化包含的就是特定的生產(chǎn)方式、社會(huì)結(jié)構(gòu)、宗教等因素。所以法律的正當(dāng)化應(yīng)當(dāng)是它能否滿(mǎn)足自己的文化。所以，不能以所謂現(xiàn)代的法律來(lái)取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體社會(huì)變革法律。（如證人出庭制度為什么在中國(guó)實(shí)行的不是很好？在很大程度上與熟人社會(huì)有關(guān)。）

2、關(guān)于法律的概念。

法律不僅僅是成文法。在初民社會(huì)也有糾紛及其解決機(jī)制。那里也有實(shí)體性的規(guī)則乃至憲法性的規(guī)則，只是沒(méi)有成文而已。說(shuō)他們沒(méi)有法律，乃是說(shuō)他們沒(méi)有成文法，沒(méi)有西方法的一些特征，沒(méi)有西方的司法機(jī)關(guān)等，但這些都不是法律的根本特征。哈特說(shuō)過(guò)，當(dāng)一個(gè)人 12 覺(jué)得有義務(wù)遵守它的時(shí)候，它就是法律。部落法律就是該部落社會(huì)習(xí)慣的總和。是必須履行的義務(wù)。

這樣對(duì)于法律的理解有助于擴(kuò)展我們的視野，以理解一些潛規(guī)則。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。

這里就提出了一個(gè)“民間法”的概念。當(dāng)然，民間法的稱(chēng)謂可能有些問(wèn)題，它容易浪漫化。民間法也不是什么超國(guó)家、超階級(jí)的東西，它也可能受到特定社區(qū)中強(qiáng)權(quán)者的影響，或受?chē)?guó)家意識(shí)形態(tài)的影響。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國(guó)家法律制約民間法。與此相聯(lián)系的就是法律多元的現(xiàn)象。就是一個(gè)社會(huì)中同時(shí)有幾種不同文化、傳統(tǒng)的法律。如殖民地的法律。其實(shí)，這種法律多元存在于任何一個(gè)社會(huì)，西方發(fā)達(dá)國(guó)家也不例外，如美國(guó)（存在歐洲法律與印第安人的法律）。這種多元的法律互相交流、借鑒和發(fā)展，是一種流變關(guān)系。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主義的分析，法律要滿(mǎn)足社會(huì)的需要。

法律社會(huì)學(xué)（6）

朱蘇力 上傳時(shí)間:2006-3-7

女權(quán)主義與法學(xué)研究

一、女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)與女權(quán)主義法學(xué)

現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問(wèn)題為導(dǎo)向的法理學(xué)。如種族問(wèn)題、民族問(wèn)題、性別問(wèn)題等。女權(quán)主義法理學(xué)乃其中一種。也稱(chēng)女性主義。

女性主義法學(xué)是女權(quán)主義政治運(yùn)動(dòng)的一個(gè)表現(xiàn)。這個(gè)流派以女性為主，但并不都是女性。

內(nèi)部也有不同的派別。

1、自由主義的女權(quán)主義

照搬18、19世紀(jì)英國(guó)的自由主義法律哲學(xué)而形成的。創(chuàng)始人是密爾。強(qiáng)調(diào)抽象的人，女性也是人，應(yīng)當(dāng)擁有人的基本權(quán)利，特別是生命、財(cái)產(chǎn)、自由權(quán)等。應(yīng)給予其獨(dú)立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心，認(rèn)為只要給了婦女選舉、結(jié)社等的權(quán)利，她們就團(tuán)結(jié)起來(lái)選舉出她們的代理人進(jìn)入議會(huì)從而改變她們的現(xiàn)狀。

這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問(wèn)題。而我們實(shí)際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰(shuí)為標(biāo)準(zhǔn)的呢？男子，白人，有產(chǎn)階級(jí)等。）強(qiáng)調(diào)以自由為本，但很大程度上又是以對(duì)婦女的壓迫為代價(jià)。如言論自由可能導(dǎo)致淫穢物品的增多，往往帶有對(duì)婦女的暴力。沒(méi)有考慮到社會(huì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)問(wèn)題對(duì)婦女解放的影響。

2、馬克思主義的女權(quán)主義

認(rèn)為婦女解放不是與意志而是與生產(chǎn)力、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)有關(guān)，不是個(gè)人的事情而是全人類(lèi)解放的一個(gè)組成部分。如果一個(gè)社會(huì)中婦女普遍不占有生產(chǎn)資料，就沒(méi)有辦法發(fā)揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國(guó)家的起源》是馬克思主義對(duì)于婦女解放的經(jīng)典分析。指出大工業(yè)生產(chǎn)是婦女解放運(yùn)動(dòng)的前提，使女性從社會(huì)生產(chǎn)的邊緣地帶進(jìn)入中心，社會(huì)地位的重要性加強(qiáng)。女性的社會(huì)交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運(yùn)動(dòng)的婦女解放運(yùn)動(dòng)。

3、激進(jìn)的女權(quán)主義

二戰(zhàn)后形成的。認(rèn)為男女在生理、心理及相應(yīng)的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認(rèn)為女性在生理上就是弱者。相信科技的發(fā)展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產(chǎn)、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。

這種觀點(diǎn)建立在當(dāng)時(shí)社會(huì)的反傳統(tǒng)的思想的基礎(chǔ)上，建立在對(duì)科學(xué)技術(shù)的信仰上。其優(yōu)點(diǎn)在于細(xì)致的考察了婦女特殊的原因。但過(guò)分強(qiáng)調(diào)男女差別，使問(wèn)題簡(jiǎn)單化，把男女不平等固定化，當(dāng)他們?cè)V諸的科技不能解決問(wèn)題的時(shí)候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。這顯然是分裂主義的思路。

4、文化批判的女權(quán)主義（新馬克思主義女權(quán)主義）

認(rèn)為男女生理、心理上的差別是一個(gè)因素，但是不僅僅是這些。還有經(jīng)濟(jì)的因素、文化的因素。而且，還要對(duì)以男權(quán)主義為中心的文化進(jìn)行批判，對(duì)現(xiàn)行政治、法律制度進(jìn)行批判。建立全新的視角。

二、貢獻(xiàn)

1、研究的問(wèn)題

女權(quán)主義研究的是有關(guān)婦女的問(wèn)題，特別是離婚、性別歧視、人工流產(chǎn)、色情淫穢出版物以及對(duì)婦女的性犯罪等問(wèn)題。讓社會(huì)聽(tīng)到一些以前被壓制的聲音。

（1）就業(yè)上的性別歧視問(wèn)題

在職務(wù)提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的付出變成社會(huì)財(cái)產(chǎn)呢？但這里有一個(gè)兩難問(wèn)題：若允許私有財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)該允許以自由意志雇工。（婦女的生育被認(rèn)為是不創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值的，至少?zèng)]有給其雇主創(chuàng)造價(jià)值。）女性的就業(yè)權(quán)利卻需要國(guó)家進(jìn)行干預(yù)，那么，國(guó)家應(yīng)干預(yù)到什么程度呢？（女性權(quán)利和對(duì)私有產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)）

（2）人工流產(chǎn)問(wèn)題

如果承認(rèn)婦女是獨(dú)立的個(gè)人，則就應(yīng)當(dāng)可以對(duì)自己的身體作決策、自主。

但懷孕其實(shí)并不是婦女之私事，可能與丈夫的權(quán)利有關(guān)，跟整個(gè)社會(huì)的文化有關(guān)（如西方天主教文化禁止墮胎，認(rèn)為受孕是生命的開(kāi)始。）還有婦女的權(quán)利與胎兒權(quán)利的沖突等等。其實(shí)，關(guān)于人工流產(chǎn)，就體現(xiàn)了兩種女性的關(guān)系：傳統(tǒng)女性和職業(yè)女性。一種婦女價(jià)值的上升意味著另一種婦女價(jià)值的貶低。傳統(tǒng)女性反對(duì)人工流產(chǎn)。

（3）色情作品

色情作品是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)？會(huì)不會(huì)有侮辱女性的傾向？會(huì)不會(huì)有男權(quán)宣傳？許多色情作品可能會(huì)貶低女性，鼓吹對(duì)女性的征服，會(huì)造成對(duì)所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標(biāo)準(zhǔn)。另外確實(shí)有一些描寫(xiě)色情的現(xiàn)實(shí)主義作品，但反應(yīng)現(xiàn)實(shí)不可以嗎？文學(xué)必須是理想的嗎？

大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。

（4）對(duì)女性的性犯罪問(wèn)題

關(guān)于強(qiáng)奸?，F(xiàn)在的制度往往從男權(quán)主義角度考慮，要求女性提供證據(jù)，有自己強(qiáng)烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。這種批判是強(qiáng)有力的，但是又不能太過(guò)，否則又可能反過(guò)來(lái)造成男性的危險(xiǎn)。

關(guān)于性騷擾。性騷擾很難界定。對(duì)于女性來(lái)講，同一種行為不同人做就有不同的意義。

2、對(duì)于男權(quán)主義文化的批判

男女文化不同論

認(rèn)為男女由于心理、生理、社會(huì)教育等原因，形成不同的聲音。男性強(qiáng)調(diào)邏輯、分析、思辯、規(guī)則、個(gè)人主義、法律規(guī)定；而女性更強(qiáng)調(diào)情感、直覺(jué)、整體表達(dá)、和諧、集體主義和沖突和解。這不是一個(gè)簡(jiǎn)單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。

訴訟程序的設(shè)置是依據(jù)男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會(huì)說(shuō)：Yes,but?；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性為標(biāo)準(zhǔn)的。

法律也保護(hù)婦女，但許多保護(hù)是從男性的角度。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對(duì)女性的保護(hù)，通過(guò)這種方式把女性從這種行當(dāng)上解放，但問(wèn)題是，女性的工作沒(méi)有了，而且，如果是因?yàn)榕屡允艿轿耆?，為什么要解除女性的職?wù)而不懲罰那些侮辱女性的男子呢？（不過(guò)這里還有一個(gè)成本的問(wèn)題，女性推出的成本是很低的，但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。）

主張用新文化代替現(xiàn)有的文化，男女應(yīng)重新界定其位置。

3、女權(quán)主義方法論

（1）著重研究婦女問(wèn)題

（2）具體問(wèn)題不是用一個(gè)系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則，而是具體問(wèn)題具體分析，強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義。強(qiáng)調(diào)人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）強(qiáng)調(diào)社群主義、多視角主義

三、評(píng)價(jià)

女權(quán)主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進(jìn)女權(quán)主義過(guò)分強(qiáng)調(diào)了特殊性，乃至使法律作為一個(gè)規(guī)則失去了意義，增加了社會(huì)成本。女權(quán)主義強(qiáng)調(diào)社群主義的道德聽(tīng)起來(lái)很好聽(tīng)，但在高度工商社會(huì)中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必?zé)o法溝通。

當(dāng)然，男權(quán)主義的文化還是存在的。在我國(guó)，現(xiàn)在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權(quán)主義文化在振興，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在很大程度上對(duì)女性不利。最終來(lái)說(shuō)，女性地位的提升還是要靠社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件。

女權(quán)主義的觀點(diǎn)在細(xì)節(jié)的問(wèn)題上還是有啟發(fā)的，而且也提出了一些問(wèn)題：如形式主義的問(wèn)題，程序的問(wèn)題等等。

所以，女權(quán)主義法理學(xué)的價(jià)值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權(quán)主義法理學(xué)或方法論，而是這些理論在實(shí)際生活中產(chǎn)生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問(wèn)題并且可能對(duì)法律制度產(chǎn)生影響。

第五篇：朱蘇力：如何做一個(gè)法律人

如何面對(duì)法學(xué)？(朱蘇力)首先我們要了解一下法律有什么特點(diǎn)。我始終強(qiáng)調(diào)世俗這個(gè)特點(diǎn)。法律是非常實(shí)用的，功利性很強(qiáng)的。所以抱太多的理想主義學(xué)習(xí)法律是不行的。世俗就是要解決各種問(wèn)題，大的可能是國(guó)際間的爭(zhēng)端、地區(qū)間的爭(zhēng)端、民族間或種族間的爭(zhēng)端等，小的就是指我們?nèi)粘５氖聞?wù)，夫妻間的糾紛、鄰居間的糾紛、同學(xué)間的糾紛等。再簡(jiǎn)單地說(shuō)就是指我們?cè)谌粘Ｉ钪斜仨氁幸恍┮?guī)則，有規(guī)則執(zhí)行的機(jī)構(gòu)??習(xí)俗、國(guó)家暴力機(jī)關(guān)等。比方說(shuō)同一宿舍的同學(xué)生活習(xí)慣不一樣，便會(huì)產(chǎn)生很多小磨擦，如何解決呢？制定規(guī)矩，不必成文，但要起作用，保證生活的和諧。我們研究法律始終要考慮這樣的一些問(wèn)題，這些法律到底以什么的代價(jià)帶給我們什么樣的效果。如宿舍的規(guī)則有時(shí)會(huì)給大家?guī)?lái)很多的不便，但卻給大家?guī)?lái)一種和諧，否則發(fā)生沖突，則大家都不好。所以規(guī)矩表面似乎很不方便，但實(shí)際上都給人們帶來(lái)某種程度的方便。

第二個(gè)特點(diǎn)、法律是用來(lái)解決他人問(wèn)題的。作為一名律師你就得為你的當(dāng)事人謀求利益，如果他是刑事被告，你就是為他進(jìn)行無(wú)罪或輕罪辯護(hù)。因此你們一言一行都關(guān)系著別人的生命或財(cái)產(chǎn)。在這個(gè)過(guò)程中，別人就給你施加了一種不同于一般的道德責(zé)任。我們決定的不是自己的事情，沒(méi)有自己的好惡，即使是成克杰，你也要維護(hù)他的權(quán)利。這不免會(huì)使你陷入一種道德的困境中。但學(xué)習(xí)法律就必須約束自己，不隨心所欲，決不能讓自己的感情隨便流淌。當(dāng)我們畢業(yè)后走進(jìn)社會(huì)，都有不同的角色在限制我們的行為。實(shí)際我們?cè)谌粘Ｉ钪幸苍趶氖逻@種角色的轉(zhuǎn)換，只不過(guò)由于我們不是成熟的職業(yè)工作者而忽視罷了?？赡茉谧奈覀?cè)诖髮W(xué)時(shí)都會(huì)像個(gè)大人，但回到家在父母面前有時(shí)也會(huì)撒嬌。一旦我們進(jìn)入法律職業(yè)后還要面臨一些更大的角色轉(zhuǎn)換，這就是要你牢記自己是一個(gè)法律人，你的一言一行都關(guān)系著他人的命運(yùn)。

第三就是法律具有社會(huì)性。法律不是個(gè)人的事業(yè)，而是社會(huì)的事業(yè)。比方說(shuō)檢察官的地位和辯護(hù)人就不一樣。檢察官是舉出證據(jù)作出對(duì)被告人不利的解釋?zhuān)孀o(hù)人則盡量對(duì)證據(jù)重新作對(duì)被告人有利的解釋。法律就是在不同的人追求他們各自的個(gè)人利益、職業(yè)利益、集團(tuán)利益過(guò)程中慢慢形成的。它不是什么思想家或者學(xué)者的產(chǎn)物，而是整個(gè)社會(huì)的產(chǎn)物。因此在這個(gè)過(guò)程中你必定會(huì)遇到各種挫折，會(huì)有各種制約你不能順利實(shí)現(xiàn)理想的因素。走進(jìn)社會(huì)后你會(huì)深深感到，個(gè)人的努力的結(jié)果很多時(shí)候都不是理想的實(shí)現(xiàn)，最終的結(jié)果其實(shí)是社會(huì)中多種力量交合的產(chǎn)物、妥協(xié)的產(chǎn)物。

在這樣的一個(gè)背景之下我們來(lái)討論一下如何研究法學(xué)。

首先要關(guān)心現(xiàn)實(shí)，要把焦點(diǎn)放在如何把事情辦好辦成。法律非法學(xué)，絕大多數(shù)的人不會(huì)去從事法學(xué)。在中國(guó)社會(huì)里，重要的不是提出多少學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，而是要通過(guò)實(shí)踐改造中國(guó)。宿舍的規(guī)則并不是法學(xué)家告訴你如何訂而定的，而是大家感到需要而制定的。法律的生成也一樣。中國(guó)20年來(lái)法律的發(fā)展根本原因于：社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人員的流動(dòng)增加了，陌生人增多了，因而法律也急需增加了。為什么這樣說(shuō)呢？因?yàn)槟吧酥g是很需要法律的，他們之間更容易干壞事。你向自己的兄弟借錢(qián)時(shí)，你兄弟絕不會(huì)讓你寫(xiě)借條，這是在一個(gè)熟人社會(huì)里，但如何我向你借錢(qián)，你就會(huì)讓我寫(xiě)借條，甚至立一個(gè)不是契約的契約。俗話說(shuō)“兔子不吃窩邊草”，賣(mài)淫嫖娼從來(lái)不會(huì)在自己家門(mén)口干，陌生人卻更容易對(duì)陌生人犯罪。

要關(guān)心現(xiàn)實(shí)，注意辦好事，千萬(wàn)不要只顧理論，說(shuō)起來(lái)頭頭是道，一遇到問(wèn)題卻一愁莫展。我們要少花錢(qián)多辦事，甚至不花錢(qián)多辦事。但我們說(shuō)關(guān)心現(xiàn)實(shí)不等于放棄思想，而是要在兩者之間保持一種敏稅，保持一種必要的張力，否則你的理想就會(huì)落空，現(xiàn)實(shí)也會(huì)失去奮斗的方向。

法律對(duì)人生經(jīng)驗(yàn)是很需求的。世界各國(guó)決不會(huì)有什么少年天才，美國(guó)最著名的法官霍姆斯，61歲才被任命為最高法院法官。從這你們看出，法律是一種實(shí)踐性很強(qiáng)的活動(dòng)。你有無(wú)知識(shí)是通過(guò)實(shí)踐來(lái)體現(xiàn)的，只有通過(guò)實(shí)踐才能表現(xiàn)你對(duì)法律的把握，而這種把握的能力又是需要長(zhǎng)期形成的。關(guān)心現(xiàn)實(shí)更重要有一種敏感，職業(yè)的或?qū)W術(shù)的敏覺(jué)，能發(fā)前人之未所見(jiàn)，在眾多頭緒中能抓住最重要最關(guān)鍵的問(wèn)題。法學(xué)院的學(xué)習(xí)不需要過(guò)目不忘，重要的是一種邏輯的推理。同一種現(xiàn)象，不同的人可以提出不同的理論。

事實(shí)上我們很多法律都是只適合城市的，像合同法、證券法、網(wǎng)絡(luò)法等等。因?yàn)榇蟛糠至⒎ㄕ叨际巧钤诔鞘羞@個(gè)陌生人的社會(huì)里。當(dāng)我們走進(jìn)農(nóng)村，卻往往會(huì)大吃一驚。當(dāng)法官告訴農(nóng)民你有辯護(hù)權(quán)時(shí)，他不知所措，法官只好告訴他，你可以吵架，但不可以罵人。所有法律都是地方性的，可能后來(lái)才變成世界性。英國(guó)法律怎么形成的？是十二十三世紀(jì)英皇派出很多法官巡回審理，依照當(dāng)?shù)亓?xí)慣裁案，整理成判例才逐漸形成普通法，以后才傳到了美國(guó)。所以我們中國(guó)法律也要注重它的本土資源。

其次要注意宏觀與微觀相結(jié)合。微觀上研究許多細(xì)節(jié)，一定要把部門(mén)法學(xué)好，現(xiàn)在你們還處于一種模仿的階段，要找到自己的思想還需要很長(zhǎng)的時(shí)間，我鼓勵(lì)大家要好高鶩遠(yuǎn)，如果連眼睛都不往高處看，你又怎么會(huì)往高處走呢？立志當(dāng)存高遠(yuǎn)，這樣可以使你不拘泥于理論，而在更廣闊的空間里縱橫。

我們?cè)谧プ∥⒂^的同時(shí)又要注意廣泛吸收其他學(xué)科的理論成果，不要局限于法律，法律是一門(mén)不能自給自足又是極為枯燥無(wú)味的學(xué)科，說(shuō)實(shí)話有誰(shuí)愿意讓自己的生命變成一把干白菜呢？因此要博覽群書(shū)，如經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類(lèi)學(xué)以及哲學(xué)等相關(guān)學(xué)科經(jīng)典的當(dāng)代的許多著作，博思廣益，這對(duì)以后的法學(xué)研究將會(huì)起莫大的作用。在廣闊視野的同時(shí)，更要注重開(kāi)辟視野，看到前人所沒(méi)有的觀點(diǎn)，思考前人所沒(méi)有思考的問(wèn)題，要在繼承的同時(shí)不斷地創(chuàng)造。學(xué)問(wèn)是不斷向前發(fā)展的。

第三要有強(qiáng)烈的社會(huì)責(zé)任感。這是一個(gè)政治化道德化的術(shù)語(yǔ)，實(shí)際上和你的事業(yè)有關(guān)。像剛才所說(shuō)你作為一名律師，更要注意關(guān)心他人的利益，這個(gè)社會(huì)的利益。我們很幸運(yùn)生活在一個(gè)好時(shí)代里，我們要有強(qiáng)烈的責(zé)任感，這不是空洞的口號(hào)，也不是動(dòng)不動(dòng)就跑到街上去游行，而是要扎扎實(shí)實(shí)地去干實(shí)事，去真正理解這個(gè)社會(huì)，去放眼看世界。

第四要注意方法。我們說(shuō)利益分析方法，比方說(shuō)公布一項(xiàng)法律，我們要看它使誰(shuí)獲得了具體的利益，帶給誰(shuí)什么好處了。中國(guó)為什么這么注重程序法的改革，更大是律師集團(tuán)的推動(dòng)。像誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，刑事司法上的提前介入改革，律師們從中獲得的利益是最大的。為什么檢察官反對(duì)，因?yàn)樗麄儙缀醌@不得什么利益，反而在辯論的過(guò)程中處于了不利的地位。程序確實(shí)很重要，但我們要注意到過(guò)分地注重程序，反而使中國(guó)的下層人民生活得更不好。程序多了，需要更多更好的律師，更好的律師意味著花更多的錢(qián)。

我們必須要用一種現(xiàn)實(shí)的目光去看待法律，只有對(duì)法律的思考保持一種清醒的狀態(tài)，才能真正理解法制，推動(dòng)中國(guó)法制的發(fā)展，不斷拓展中國(guó)的法學(xué)領(lǐng)域。

還要注重對(duì)社會(huì)、人性、自然的分析。研究法律的過(guò)程要考慮各種制約因素。如人性，有些人主張，人應(yīng)博愛(ài)，提倡自由平等，聽(tīng)起來(lái)冠冕堂皇，但假定你自己的孩子餓了，你僅有十塊錢(qián)，你是給自己的孩子還是捐給非洲的難民呢？其實(shí)我們有時(shí)都很自私的，總是關(guān)心自己的親人為先。再比如你聽(tīng)到自己的父母病了會(huì)著急，但聽(tīng)到同學(xué)的就顯得若無(wú)其事。這反映的是人基本的生物性的特點(diǎn)。古代的刑訊逼供也是受當(dāng)時(shí)的生活背景、生產(chǎn)水平限制的，如親子鑒定，以前要滴血驗(yàn)證，而現(xiàn)在來(lái)個(gè)親子鑒定到了事了，科技解決了問(wèn)題。最后我還想說(shuō)你們同學(xué)之間要互相學(xué)習(xí)。大家都是來(lái)自不同地方，各有長(zhǎng)處，可以平等地討論各種問(wèn)題，沒(méi)有老師那種居高臨下。同時(shí)希望同學(xué)們?nèi)娴匕l(fā)展自己，培養(yǎng)各方面的能力，充實(shí)地過(guò)好大學(xué)的生活。