第一篇：反壟斷法公共利益理念研究--兼論《中華人民共和國反壟斷法(草案)》中的相關條款(李國海 中南大學法學院

反壟斷法公共利益理念研究

———兼論《中華人民共和國反壟斷法(草案)》中的相關條款

李國海 中南大學法學院副教授

上傳時間:2008-1-28

關鍵詞: 反壟斷法/公共利益/競爭

內容提要: 公共利益理念是反壟斷法的核心理念,其核心地位表現(xiàn)為兩方面:一方面公共利益理念是現(xiàn)代反壟斷法產生的思想基礎,另一方面公共利益理念又是反壟斷法多元價值的整合平臺。反壟斷法公共利益理念的內涵主要包括有效競爭、消費者利益及整體經(jīng)濟利益等。反壟斷法公共利益理念通過條文化也即通過反壟斷法中的公共利益條款來體現(xiàn)其功能,具體而言就是:公共利益是判斷是否構成限制競爭行為的重要標準,公共利益是反壟斷法適用除外的重要依據(jù),公共利益影響反壟斷法的執(zhí)行程序。《中華人民共和國反壟斷法(草案)》中的公共利益條款還存在較嚴重的缺陷,需要從兩方面予以完善:一是在概念的使用上要做到一致化,二是在內涵的把握上要做到合理化。

一、公共利益理念是反壟斷法的核心理念

(一)公共利益理念是現(xiàn)代反壟斷法產生的思想基礎

公共利益理念對于現(xiàn)代反壟斷法①的產生具有十分重要的意義,是現(xiàn)代反壟斷法產生的思想基礎和前提。

現(xiàn)代反壟斷法是在社會經(jīng)濟的變化過程中,作為人類法律制度社會化轉型的集中體現(xiàn)而出現(xiàn)的,其基本制度設計截然不同于傳統(tǒng)民法,在很大程度上是對傳統(tǒng)民法中的合同自由和私人所有權絕對等基本原則的反轉。一方面,反壟斷法對私人所有權體現(xiàn)出了前所未有的限制性。例如,美國歷史上曾拆散過很多大的壟斷企業(yè);美國法院在1982年對電信壟斷企業(yè)AT&T的判決中,強迫該企業(yè)向競爭者開放電信網(wǎng)絡,這實際就是對私人所有權的一種限制。另一方面,反壟斷法也對合同自由原則予以嚴格限制,無論是禁止限制競爭協(xié)議、控制企業(yè)合并,還是禁止濫用市場支配地位,這些法律規(guī)定都是直接針對合同自由原則的。②為什么社會大眾容許反壟斷法逆反傳統(tǒng)民法的基石性原則?其基本原因是社會的法律觀念發(fā)生了變化。這些變化的核心內容包括:正義觀念的拓展、社會利益觀念的構建、國家職能觀念的更新。③在這三項內容中,社會利益觀念的構建尤為重要,因為它是支撐反壟斷法基本制度的觀念前提,同時也是反壟斷法限制合同自由和私人所有權的倫理基礎。

盡管在諸如龐德等學者的論述中,社會利益是與公共利益和個人利益并列的一種利益類型,④但在當代的學術詞匯中,社會利益已經(jīng)被吸收進了公共利益的概念中,因而不復存在社會利益與公共利益的分野。由此我們可以得出結論,在現(xiàn)代反壟斷法產生和發(fā)展的過程中,公共利益理念起到了關鍵的思想支撐作用。

(二)公共利益理念是反壟斷法多元價值的整合平臺

反壟斷法的價值為何?這是一個有很大爭議的問題。

在國內法學界,關于反壟斷法價值的見解頗為多元。有的學者認為反壟斷法特有的法價值是競爭,競爭是反壟斷法各基本價值(效益、自由、秩序、正義等)的集中體現(xiàn),競爭的必然內容是有效競爭。⑤而多數(shù)學者注重立足于法學的一般價值范疇來探討反壟斷法的價值。例如,有的學者認為“反壟斷法??對自由競爭的保護:,也是對于競爭背后所體現(xiàn)的公平、正義、1 自由、效率這些重要社會價值的肯定”。⑥有的學者還認為:“反壟斷法的價值取向更側重于自由和平等同構,正義、效益在反壟斷法中只是自由和平等的合理延伸?！雹咴趪?有關反壟斷法價值的認識也遠未達到同一。以美國為例,至少存在兩種對立意味濃厚的觀點。一種觀點主張經(jīng)濟效率中心論,即反壟斷法的制定與執(zhí)行都應圍繞促進經(jīng)濟效率來進行,除此不應有別的價值;另一種觀點則認為,雖然促進經(jīng)濟效率是反壟斷法的重要目標,但并不是唯一目標。美國反壟斷法專家弗克斯(Fox)和蘇利文(Sullivan)就認為,反壟斷法在傳統(tǒng)上有兩個重點:一是政治的,即對大企業(yè)和少數(shù)競爭者的不信任,重視市場力量的分散和對弱者機會的保護;二是社會經(jīng)濟的,即從小商人和消費者的角度著眼的競爭機制。重要的是,作為一個企業(yè)能否有一個公平競爭的機會,作為一個消費者能否有機會進行一項公平的交易。⑧反壟斷法的價值為什么存在如此多元的觀點?其根本原因是已有的一些論述存在方法論上的偏差,犯了瞎子摸象式的錯誤。上述各種見解確實都或多或少地觸摸到了反壟斷法的價值,但其都只是局部的反映,沒有體現(xiàn)反壟斷法價值的整體形態(tài)?；蛘哒f,已有的關于反壟斷法價值的論述需要經(jīng)過整合,循此路徑構筑反壟斷法價值的整體形態(tài)。

要將反壟斷法的各種具體價值形態(tài)整合為一個有機整體,需要從兩個方面入手:一是建構反壟斷法的價值體系,二是協(xié)調反壟斷法具體價值之間的沖突。而在上述兩個方面的具體操作過程中,公共利益理念都具有關鍵作用。

對于建構反壟斷法價值體系而言,公共利益是反壟斷法價值體系中的最高層次,是反壟斷法價值整合的最后指向。國內已有學者提出了反壟斷法價值的遞進關系,即反壟斷法的基本價值是通過保護競爭或維護競爭秩序來實現(xiàn)實質公平和社會整體經(jīng)濟效率的,反壟斷法應當體現(xiàn)實質公平的價值和社會整體經(jīng)濟效率的價值。⑨更有學者作出了構建反壟斷法價值體系的有益嘗試,將反壟斷法劃分為根本價值、基本價值和具體價值,并將自由、公平、效率列為反壟斷法的具體價值,將競爭秩序列為反壟斷法的基本價值,而將社會整體效益列為反壟斷法的根本價值。⑩不過,上述建構反壟斷法價值體系的嘗試最高只涉及社會整體效益,這不能不說是一種缺失。因為,從大眾化的理解而言,社會整體效益只包含經(jīng)濟內容,而沒能涵蓋經(jīng)濟內容以外的其他重要構成元素。足以成為反壟斷法價值體系最高層次的應當是內容更為廣泛的公共利益,將公共利益放在反壟斷法價值體系的最高端,才能包羅反壟斷法的各種具體價值形態(tài)。關于這一點,其實早有學者間接地指出,反壟斷法是“從公共利益的視角關注著社會弱者平等的經(jīng)濟機會、企業(yè)的總體自由和社會的實質公正”。[11對于協(xié)調反壟斷法具體價值之間的沖突而言,公共利益理念也起著關鍵作用。簡言之,公共利益理念是協(xié)調反壟斷法具體價值沖突的基準點。具體來說,首先,當公共利益與其他利益發(fā)生沖突時,應堅持公共利益優(yōu)先。正如有的學者所言“反壟斷法既保護社會整體效率:,也保護企業(yè)個體效率,但當這兩者相沖突時,反壟斷法所選擇的是社會整體效率而不是個體效率?！盵12其次,當同層次的價值發(fā)生沖突時,究竟應突出何種價值,也應以是否符合公共利益需要作為判斷基準。例如,當效率價值與公平價值不可同時實現(xiàn)時,究竟應實行效率優(yōu)先還是公平優(yōu)先,就不能一概而論,而是要看何種選擇更符合公共利益的需要。

總之,在反壟斷法價值的整合過程中,公共利益理念發(fā)揮著獨特而關鍵的作用,可以說,公共利益理念是反壟斷法價值整合的基本平臺。

二、反壟斷法公共利益理念的基本內涵

在反壟斷法上,“公共利益”不僅體現(xiàn)為一種價值或理念,而且也作為一個使用頻率較高的立法詞匯出現(xiàn)在很多國家或地區(qū)的反壟斷立法文件中。然而,“公共利益”畢竟是一個存在高度爭議的詞匯,[13各國或地區(qū)的立法對此都有意無意地采取了模糊策略,至今尚沒有哪一種反壟斷立法文件對“公共利益”進行明確定義。因此,我們只能借助一些分散的或側面的材料來揭示反壟斷法公共利益理念的基本內涵。

對于“公共利益”或者類似概念的解說,在法哲學領域已經(jīng)有所涉及。美國法律哲學家博登海默曾經(jīng)為確定“共同福利”或“公共福利”這類基本概念的內容和范圍指出了一些基本原則。他認為,“共同福利”

或“公共福利”不能被認為是個人欲望和要求的總和,同時,“我們也不能同意將共同福利視為是政府當局所作的政策決定”。[14此外,龐德也曾對“公共利益”和“社會利益”等的內涵進行過論述。[15所有這些論述對于我們理解反壟斷法上“公共利益”的內涵無疑具有重要的指引作用。

盡管各國或地區(qū)的反壟斷立法實踐回避了界定“公共利益”的任務,但我們還是能夠找到一些零星的線索。例如,依英國1973年《公平貿易法》第84條之規(guī)定,壟斷與兼并委員會在考察一個事件是否影響或者預計是否即將影響公共利益時,必須考慮以下因素:“(1)是否符合在英國提供貨物和服務的人們中維護和促進有效競爭的需要;(2)是否在收取價格方面以及在所提供貨物和服務的質量品種方面符合促進英國消費者、購買者以及其他貨物和服務使用者的利益的需要;(3)是否符合通過競爭促進成本的降低,促進新技術、新產品的發(fā)展和使用,幫助新的競爭者進入已存在的市場的需要;(4)是否符合在英國維持和促進工業(yè)和就業(yè)平衡分布的需要;(5)是否符合促進英國制造商以及貨物和服務的供應者能在英國以外的市場的競爭活動的需要”。又如,美國《克萊頓法》第5條第5款提到,法院為了確保一項一致判決的提出是為了公共利益,可以從以下兩個方面來考慮:(1)該判決的競爭性影響;(2)該判決的發(fā)布對公眾的影響。此外,某些國家在實施反壟斷法的案例中,通過判決等形式也曾揭示過這些國家的反壟斷法實施機構對“公共利益”這個概念的理解。參考上述反壟斷法立法和法律實施的經(jīng)驗,我們可以大致總結出反壟斷法公共利益理念的一些重要內涵。

(一)有效競爭

在日本法學界,對于反壟斷法中“公共利益”概念的界定,主流的觀點認為,公共利益“即指自由競爭經(jīng)濟秩序本身,因此對競爭產生實質性限制的行為自然違反了公共利益”。[16德國學術界占主導地位的觀點也認為,整體經(jīng)濟的好處和社會公共利益只有通過市場競爭才能最大限度地得以實現(xiàn)。[17之所以如此,一方面乃是因為競爭對于維護和促進社會公共利益意義重大。競爭是反壟斷法最直接的目標,是當今各國反壟斷法所共同宣示的保護對象,是反壟斷法各基本價值的載體。日本的著名經(jīng)濟法學家金澤良雄先生對反壟斷法所下的定義就是以自由競爭的目標為核心的。在他看來,反壟斷法乃“是為了防止并排除隨著資本主義高度化發(fā)展所帶來壟斷的弊端,為促進自由競爭而規(guī)定的法律”。[18在反壟斷法發(fā)展的過程中,人們曾經(jīng)提出過完全競爭的目標,但就經(jīng)濟現(xiàn)實而言,反壟斷法不可能達到完全的競爭,而只能達到有效的競爭,“有效競爭模式是競爭的唯一現(xiàn)實的模式”。[19另一方面,競爭可以直接體現(xiàn)為公共利益的內容。競爭被公認為是一種理想的資源分配方式,既能夠促使商品和服務的價格向最低值靠攏,又能夠使消費者對商品和服務的類型、質量有選擇的余地。同時,競爭是反 3 壟斷法所締結的經(jīng)濟秩序的集中概括,而秩序使人們具有預測可能性,給人們帶來了安全感。因此,它是社會公共利益內容的一個方面。

另外,競爭作為法律維護的經(jīng)濟秩序,它能夠促進和保障“分配的正義”,體現(xiàn)正義原則。而正義是實現(xiàn)社會公共利益的基本要求?？傊?有效競爭是反壟斷法中的公共利益范疇的核心內容。

(二)消費者的利益

可以說,消費者的利益是所有國家或地區(qū)的反壟斷法都著重保護的對象。如果說反不正當競爭法主要是為了保護經(jīng)營者利益的話,那么,反壟斷法至少是將消費者的利益和經(jīng)營者的利益同等加以保護的。

日、韓諸國的反壟斷法在序言中都明確指出,保護消費者的利益是反壟斷法宗旨中的一項重要內容。就反壟斷法的具體內容而言,各國或地區(qū)的法律關于禁止固定價格、禁止搭售等的規(guī)定都體現(xiàn)出反壟斷法的這一目的。美國里根政府和布什政府都曾經(jīng)表示,美國新的反壟斷政策是從美國消費者的利益出發(fā)的。[20關于消費者利益在反壟斷法公共利益構成中的地位,學術界也給予了高度重視。在美國學術界,“近年來,尤其是芝加哥學派為主導的批評派甚至認為,增進消費者福利是反托拉斯法獨一無二的目的”。[21而在日本法學界,也有一種觀點認為:“通過促進公正而且自由的競爭這一手段而實現(xiàn)一般消費者利益的保護和國民經(jīng)濟民主的健全發(fā)展的目標,《禁止壟斷法》第1條的目的性規(guī)定是在這種關聯(lián)關系中所構成的規(guī)定,因此，公共利益,概念的內容,應理解為與《禁止壟斷法》第1條的目的性規(guī)定相一致”。[22各國或地區(qū)的反壟斷法之所以將保護消費者的利益作為重心,其原因在于,從事壟斷和限制競爭行為的市場主體追逐的是超額利潤,而這種超額利潤的來源恰恰是消費者多付出的部分。因此,反壟斷法禁止侵害消費者利益的反競爭行為,通過確保自由和公正的競爭保護消費者利益。

雖然,保護消費者利益在反壟斷法中占有核心地位,但并不是所有的消費者利益都能直接構成公共利益。在構造十分復雜的市場中,利益受到壟斷或限制競爭行為侵害的消費者,雖然大多數(shù)情況下是普遍性的或群體性的,但是也不能完全排除個別性的情形。一般而言,只有前種情形才能構成公共利益,而后一種情形就不能并入公共利益的范圍。

(三)整體經(jīng)濟利益

我國著名經(jīng)濟法學者漆多俊先生曾經(jīng)指出,經(jīng)濟法的基本原則最核心的內涵乃是:注重維護社會經(jīng)濟總體效益,兼顧社會各方經(jīng)濟利益公平。[23這個結論運用到反壟斷法上同樣是站得住腳的。維護社會整體經(jīng)濟利益不僅是反壟斷法的基本原則,而且也是反壟斷法上公共利益的內容之一。

在德國反壟斷法的立法及執(zhí)法實踐中,整體經(jīng)濟與社會公共利益是并列的兩個概念。[24但是,就這兩個概念的一般理解而言,整體經(jīng)濟利益應該能夠被公共利益所包容。

反壟斷法上的整體經(jīng)濟利益是指那些超越了特定群體、特定地域而且涉及范圍較廣的經(jīng)濟利益。具體而言,反壟斷法上的整體經(jīng)濟利益主要包括:

1.保障就業(yè)。在德國,保證職工的就業(yè)機會被看成是維護整體經(jīng)濟利益的重要因素。因為根據(jù)德國《經(jīng)濟穩(wěn)定增長法》,高就業(yè)率是德國經(jīng)濟政策的重要目標。[25為了保證就業(yè),一些看似有可能對競爭造成損害的合并也有可能被批準。

2.促進本國企業(yè)的國際競爭力。在當前,世界各國無不以追求本國利益最大化為行動指南。因此,促進本國企業(yè)的國際競爭力自然而然成為各國反壟斷法的追求目標。許多國家的反壟斷法將促進出口列為反壟斷法適用豁免的理由就是一個明證。2001年7月,已經(jīng)獲得美國司法部反托拉斯局批準的美國通用電器公司并購霍尼韋爾國際公司一案卻遭到了歐盟委員會的否決。為何美國和歐盟對同一案件采取了截然相反的立場?其根本原因是案件背后“摻雜著各自不同利益的因素”。[26此外,推動產業(yè)的均衡發(fā)展及科學技術的創(chuàng)新,乃至經(jīng)濟民主和環(huán)境保護等有時也可能成為反壟斷法上整體經(jīng)濟利益的內容。

三、反壟斷法公共利益理念的條文化及基本功能

(一)反壟斷法公共利益理念的條文化

反壟斷法公共利益理念的條文化指的是通過立法將公共利益理念體現(xiàn)為具體的反壟斷法條款。世界上許多國家或地區(qū)的反壟斷法都規(guī)定有公共利益條款,為方便隨后論述,茲舉其要者如下:

美國《克萊頓法》第5條第7款規(guī)定:“在作出由美國依據(jù)本節(jié)提出的一致判決之前,法院要確定該判決的發(fā)出是為了公共利益?！?/p>

德國《反對限制競爭法》第4條規(guī)定:“因銷售減少而發(fā)生持續(xù)的需求變化時,卡特爾當局可因申請將第1條所指類型的就生產、制造、加工或處理方面的合同或決議的批準頒發(fā)給企業(yè),如果這些合同和決議為按計劃得到適當?shù)姆闲枨蟮纳a能力是必須的話,同時它們的執(zhí)行應遵守考慮整體經(jīng)濟和公共利益的規(guī)則”;該法第8條第1款規(guī)定:“第2條至第6條的條件雖未出現(xiàn),但在例外情況下有必要為整體經(jīng)濟和公共利益限制競爭時,聯(lián)邦經(jīng)濟部長可應申請批準第1條所指的合同和決議”。

日本《禁止私人壟斷法》第49條第1款規(guī)定:“于第48條第1款或第2款‘對違法者處理的勸告’規(guī)定的情形或者認為有壟斷狀態(tài)的情形,認為將事件付諸審判程序符合公共利益時,公正交易委員會可以就該事件開始審判程序”;該法第61條同時規(guī)定:“相關的國家機關或公共團體為保護公共利益,可以向公正交易委員會陳述意見”。

英國《公平貿易法》第84條規(guī)定:“決定??一個具體事件是否影響或者預計是否即將影響公共利益,壟斷與兼并委員會必須考慮在相關條件下所有出現(xiàn)在他們面前的事件”。

匈牙利《禁止不正當競爭法》序言規(guī)定:“為維護自由和公平的競爭??保護經(jīng)濟競爭中的公共利益,保護競爭者的利益??國會頒布以下法令”;等等。

由以上所列各范例可以看出,反壟斷法上的公共利益條款都是以“公共利益”這個概念為核心和基礎構成的。以這些條款在各國或地區(qū)的反壟斷法上所處的不同位置為標準,可以將公共利益條款分為兩類:

1.序言中的公共利益條款。在反壟斷法序言中規(guī)定有公共利益條款的主要有匈牙利等國,而在序言中的公共利益條款通常是以反壟斷法的立法宗旨或基本原則的面目出現(xiàn)的,往往要通過反壟斷法的實施機構將之適用于具體案件這樣的方式來實現(xiàn)與正文條款的融合。

2.正文中的公共利益條款。反壟斷法上絕大多數(shù)的公共利益條款分布在各國或地區(qū)反壟斷法的正文部分,其具體位置并無常規(guī)可言。有的處在關于反壟斷法的規(guī)制對象的內容當中,而有的則處在關于反壟斷法的實施機構如何實施法律的具體規(guī)定當中。各國或地區(qū)反壟斷法正文部分的公共利益條款的數(shù)量可以說有多有少,有的國家的立法有好幾處,而有的國家的立 5 法則只有一兩處。

(二)反壟斷法公共利益理念的基本功能

前文已述,反壟斷法上的公共利益條款可以分為兩類。這兩種類型條款中的公共利益理念的功能較有不同。反壟斷法序言中出現(xiàn)的“公共利益”主要是起宣示立法宗旨的作用,對反壟斷法正文部分的規(guī)定沒有直接的影響。與此相反,各國或地區(qū)反壟斷法正文部分的“公共利益”卻具有明確且直接的功能。具體地說,其功能主要體現(xiàn)為以下幾個方面:

1.公共利益是判斷是否構成限制競爭行為的重要標準。在反壟斷法上,確認某種結構或行為是否應該受到反壟斷法的懲處,首先必須判斷該種結構或行為是否具備反壟斷法所規(guī)定的違法的構成要件。而在諸項構成要件當中,各國或地區(qū)普遍強調弊害這個要件。例如,在奉行結構主義的反壟斷政策的諸國中,美國不考慮企業(yè)規(guī)模,只考慮市場結構,在市場結構要件不足的情況下兼及考慮市場弊害。在日本,企業(yè)在擁有一定規(guī)模的前提下,只需具備市場結構和市場弊害兩個要件中的一個要件,便成為法律規(guī)制的對象。英國只考慮市場結構和市場弊害兩個要件。而對于像壟斷力濫用這樣典型的壟斷行為,更是不能缺少市場弊害這個要件。有人提出:“市場弊害主要包括三種,即:對競爭的限制或威脅、對消費者利益的損害、對公共利益的危及?！盵27實際上,正如前文所述,有效競爭和一般消費者利益都可以納入公共利益這個范疇當中去,因為,“有效競爭是公共利益的一個方面,是代表公共利益中純粹的經(jīng)濟效益這個領域的。除此之外,公共利益還包括社會效益的某些方面,譬如就業(yè)平衡、消費者利益的保障等”。[28而以具體立法實例而言,依英國《公平貿易法》第84條的規(guī)定,英國反壟斷法規(guī)定的市場弊害主要就是指違反“公共利益”。

2.公共利益是反壟斷法適用除外的重要依據(jù)。各國或地區(qū)的反壟斷法除正面規(guī)定各種規(guī)制對象外,還規(guī)定了一些不適用反壟斷法禁止性條款的例外情形,此即反壟斷法的適用除外制度。各國或地區(qū)適用除外的情形主要分為兩類:一為自然壟斷,即某些特定行業(yè)因其自然特性而往往形成經(jīng)營者的壟斷,法律允許這些壟斷,并將其作為反壟斷法的一種適用除外情形;二為政策性壟斷,即“國家基于社會經(jīng)濟總體和長遠利益及政治、國防和其他國計民生等方面的政策性考慮,對于某些特定行業(yè)、特定主體和特定行為的壟斷,予以法律認可,或法律規(guī)定予以鼓勵和扶助,或實行國家壟斷”。[29自然壟斷的情形,直接為經(jīng)濟的原因,受客觀條件限制成分較重;而政策性壟斷的情形則更多的是出于立法者和執(zhí)法者主觀的考量,無論是在立法環(huán)節(jié),還是在執(zhí)法的場合,出于政策原因對某些壟斷予以豁免,都需要理由和依據(jù)。在反壟斷法上,公共利益條款的功能首先就表現(xiàn)在作為適用除外的依據(jù)上。例如,前述德國《反對限制競爭法》第4條和第8條第1款的規(guī)定就足以說明。

3.公共利益影響反壟斷法的執(zhí)行程序。在某些國家的反壟斷法中,“公共利益”可以作為進行某項程序的條件,也可以作為修正某項一般程序的依據(jù)。美國《克萊頓法》第5條規(guī)定,在作出由美國依據(jù)法律提出的一致判決之前,法院要確定該判決的發(fā)出是為了公共利益。德國《反對限制競爭法》第42條授權聯(lián)邦經(jīng)濟部長可以批準那些被聯(lián)邦卡特爾局禁止了的合并,其前提條件是,合并對整體經(jīng)濟或者社會公共利益有著顯著的好處,且這種限制競爭沒有達到嚴重損害市場競爭的程度。對于一般的限制競爭行為,日本公正交易委員會在處理時,先要對違法者提出采取某種措施的勸告,若違法者接受勸告,則案件的處理就可以不經(jīng)審判而結束。然而依日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第49條的規(guī)定,若公正交易委員會認為 6 將事件付諸審判程序符合公共利益時,公正交易委員會可以就該事件開始審判程序。

四、《中華人民共和國反壟斷法(草案)》中公共利益條款的缺陷及其完善

(一)公共利益條款之缺陷

借鑒世界上其他國家或地區(qū)已有的反壟斷立法經(jīng)驗,《中華人民共和國反壟斷法(草案)》(以下簡稱《草案》)也引入了“公共利益”概念,并具體體現(xiàn)在以下幾個條款當中:

“第1條 為了保護市場競爭,防止和制止壟斷行為,提高經(jīng)濟運行效率,維護經(jīng)營者、消費者合法權益和社會公共利益,促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展,制定本法?！?/p>

“第10條 經(jīng)營者能夠證明達成的協(xié)議是為實現(xiàn)下列目的之一,并且不會產生嚴重限制相關市場的競爭,能夠使消費者分享由此產生的利益的,不適用本法第7條、第8條的規(guī)定??(四)為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的??”

“第23條 審查經(jīng)營者集中,應當考慮下列因素??(六)經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展和社會公共利益的影響??”

“第24條 經(jīng)營者集中具有或可能具有排除、限制競爭效果的,國務院反壟斷執(zhí)法機構應當作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是,經(jīng)營者能夠證明經(jīng)營者集中可以改善競爭條件和競爭狀況,并且對競爭產生的有利因素明顯大于不利因素,或者經(jīng)營者集中符合公共利益要求的,國務院反壟斷執(zhí)法機構可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！?/p>

仔細分析上述條款,筆者發(fā)現(xiàn)其中至少存在以下兩個方面的缺陷:

1.概念使用前后不一致。上述四個包含“公共利益”概念的條款中,有三個使用了“社會公共利益”概念,有一個條款使用了“公共利益”概念。在同一份立法文件中,對于關鍵概念的使用尚存在前后不一致的情形,不能不說是一項重大缺陷。如果《草案》直接被通過成為法律,將不可避免地對將來的法律實施造成不必要的困擾。

2.對“公共利益”概念的含義把握不準確。從第1條的內容來看,《草案》是將經(jīng)營者權益、消費者權益與社會公共利益并列對待的,同時也將“提高經(jīng)濟運行效率”和“促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”從“社會公共利益”的內涵中抽離出來。從第23條來看,《草案》又將“國民經(jīng)濟發(fā)展”與“社會公共利益”并列處理,實際上也意味著前者不能被后者包納。而根據(jù)《草案》第10條第4項的規(guī)定,“社會公共利益”實際上只剩下“節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等”內容。與前文的分析結論相對比,《草案》對“社會公共利益”的含義界定得過于狹隘,與世界上其他國家或地區(qū)反壟斷立法的通行做法不符。

(二)公共利益條款之完善

鑒于《草案》中的公共利益條款還存在較嚴重的缺陷,為使將來的《中華人民共和國反壟斷法》成為一部邏輯嚴謹、適用便利的法律,有必要對《草案》中的公共利益條款予以進一步的完善。

1.概念使用上的一致化。欲使《草案》中的公共利益條款臻于完善,首先必須使概念的使用達到一致,為此,筆者建議統(tǒng)一使用“公共利益”的概念。其原因有三:第一,“公共利益”概念本來就包含了社會性,在“公共利益”前面加上“社會”二字純屬畫蛇添足;第二,《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)等國內多數(shù)立法都使用了“公共利益”概念,而沒有使用“社會公共利益”概念,為保持我國法律體系中概念使用上的一致性,《草案》也應當使用“公共利益”概念;第三,世界上其他國家或地區(qū)的反壟斷法大多數(shù)也是使用“公共利益” 7 概念,《草案》沒有必要標新立異。

2.內涵把握上的合理化?！肮怖妗笔且粋€具有高度抽象性和彈性特征的概念,為了充分發(fā)揮公共利益理念的應有功能,反壟斷法律文件不宜將“公共利益”概念的內涵具體化和確定化,更不宜對“公共利益”概念進行狹隘的界定,而應當如《物權法》一樣,在《草案》中對“公共利益”概念予以模糊化處理,將解釋“公共利益”的任務交由反壟斷法主管機構和法院。為此,筆者認為有必要對《草案》中的“公共利益”條款作如下修改:

第1條修改為:“為了保護市場競爭,防止和制止壟斷行為,提高經(jīng)濟運行效率,維護經(jīng)營者、消費者合法權益,促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展,實現(xiàn)公共利益,制定本法。”

第10條第4項修改為:“有利于節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等目的實現(xiàn)的”,同時增列第7項作為兜底條款,其內容為:“在其他方面有助于公共利益實現(xiàn)的”。

第23條第6項修改為:“經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響”,第7項修改為:“國務院反壟斷執(zhí)法機構認為應當考慮的有助于公共利益實現(xiàn)的其他因素”。

注釋:

①學界通常認為,反壟斷法的歷史可以分為兩個階段,即1890年以前的反壟斷法和1890年以后的反壟斷法,后者被稱為現(xiàn)代反壟斷法。參見曹士兵《反壟斷法研究》:,法律出版社1996年版,第1頁。

②參見王曉曄:《論競爭法在市場經(jīng)濟法律體系中的地位》,《中南大學學報》(社會科學版)2006年第1期。

③參見李國海:《論現(xiàn)代經(jīng)濟法產生的法哲學基礎》,《法商研究》1997年第6期。

④[15參見沈宗靈:《現(xiàn)代西方法理學》,北京大學出版社1992年版,第292頁,第292-294頁。

⑤[19[28參見曹士兵:《反壟斷法研究》,法律出版社1996年版,第23-32頁,第31頁,第146頁。

⑥[11王8:《論反壟斷法的一般理論及基本制度》,《中國法學》1997年第2期。

⑦湯春來;《試論我國反壟斷法價值目標的定位》,《中國法學》2001年第2期。

⑧參見賴源河編審:《公平交易法新論》,中國政法大學出版社2002年版,第22頁。

⑨參見王先林:《論反壟斷法的基本價值》,《安徽大學學報》(哲學社會科學版)2002年第6期。

⑩參見游鈺:《反壟斷法價值論》,《法制與社會發(fā)展》1998年第6期。

[12]趙萬一:《我國反壟斷法的立法價值目標界定及制度架構》,載游勸榮主編:《反壟斷法比較研究》,人民法院出版社2005年版,第75頁。

[13]學術界在公共利益的界定上從來都沒有達成過一致,帕森斯、布坎南等學者都認為研究角度的不同和個人的偏好都會影響對公共利益的闡釋。參見于寧:《試論我國公共利益的保障》,《中國行政管理》2007年第1期。

[14]參見[美]E.博登海默《:法理學:法哲學及其方法》,鄧正來、姬敬武譯,華夏出版社1987年版,第298頁。

[16][日]服部育生:《比較·獨占禁止法》(第7版),泉文堂2006年版,第34頁。

[17][24][25]參見王曉曄:《競爭法研究》,中國法制出版社1999年版,第197頁。

[18][日]金澤良雄:《經(jīng)濟法概論》,甘肅人民出版社1985年版,第170頁。

[20]參見王曉曄:《企業(yè)合并中的反壟斷問題》,法律出版社1996年版,第79頁。

[21]孔祥俊:《反壟斷法原理》,中國法制出版社2001年版,第182頁。

[22][日]渡邊昭成:《“公共利益”概念的具體化———從英國競爭法中得到的啟示》,《比較法學》第35卷第1號(2001年)。

[23][29]參見漆多俊:《經(jīng)濟法基礎理論》(第3版),武漢大學出版社2000年版,第172頁,第297頁。

[26]參見王先林:《WTO競爭政策與中國反壟斷立法》,北京大學出版社2005年版,第46頁。

[27]陳愛斌:《結構與行為———論反壟斷法的規(guī)制對象》,載漆多俊主編:《經(jīng)濟法論叢》第1卷,中國方正出版社1999年版,第444頁。

出處:中國私法網(wǎng)