第一篇：行為二處分原則下的當(dāng)事人訴訟

處分原則下的當(dāng)事人訴訟行為二

二、撤訴

針對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)民事訴訟中對(duì)當(dāng)事人撤訴行為干預(yù)過(guò)多以及現(xiàn)行《民事訴訟法》第131條有關(guān)在宣判前當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴必須經(jīng)法院準(zhǔn)許的規(guī)定，國(guó)內(nèi)時(shí)下一種較為流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，從貫徹當(dāng)事人主義和尊重當(dāng)事人處分行為的立場(chǎng)，應(yīng)當(dāng)取消法院對(duì)當(dāng)事人撤訴進(jìn)行審查的制度。對(duì)此，筆者認(rèn)為，從審判行為和當(dāng)事人訴訟行為相協(xié)調(diào)(協(xié)同主義訴訟觀)的立場(chǎng)出發(fā)，對(duì)當(dāng)事人的撤訴行為實(shí)行色彩濃厚的國(guó)家干預(yù)主義審查制，固然難以保障當(dāng)事人充分地行使處分權(quán)，但若完全放棄法院對(duì)撤訴行為的必要審查，則同樣更是一種不符合民事訴訟發(fā)展規(guī)律的做法，而且從比較法角度考察，至今尚無(wú)一個(gè)國(guó)家允許當(dāng)事人可以不附任何條件地撤訴。那么，如何在保障當(dāng)事人充分行使撤訴權(quán)，實(shí)施撤訴行為的同時(shí)，又防止當(dāng)事人通過(guò)撤訴行為來(lái)?yè)p害司法(國(guó)家)和他人的利益呢? 以下，筆者擬從比較法立場(chǎng)，以英美法系的美國(guó)和大陸法系的日本的撤訴制度為對(duì)象，來(lái)找尋完善和發(fā)展我國(guó)當(dāng)事人撤訴制度的合理內(nèi)核。

(一)美國(guó)民事訴訟中的撤訴

按照《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第41條的規(guī)定，原告可以在一定的條件下，通過(guò)撤訴(voluntary dismissal)來(lái)排除法院對(duì)案件的訴訟系屬。過(guò)去，按照普通法訴訟的做法，當(dāng)事人可以在案件交陪審團(tuán)進(jìn)行評(píng)議前撤回自己的訴訟，并可以在以后通過(guò)另訴方式再行起訴。但是，現(xiàn)行美國(guó)民事訴訟法從訴訟經(jīng)濟(jì)等立場(chǎng)規(guī)定，原告只能在不損害被告合法利益范圍內(nèi)行使自己的撤訴權(quán)利。為了保護(hù)原告的撤訴和被告的訴訟利益，《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》對(duì)原告的撤訴規(guī)定了三種形式：通知撤訴、合意撤訴和法院命令撤訴，并針對(duì)三種撤訴形式分別規(guī)定了不同的要件。

1.通知撤訴

按照《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第41條第1款的解釋，通知撤訴，是指原告在被告的答辯狀送達(dá)前，或在被告提出的請(qǐng)求略式判決申請(qǐng)書(shū)送達(dá)前，采用向被告進(jìn)行通知的方法，撤回自己的訴訟。由于這種撤

訴方式無(wú)須經(jīng)法院的許可就可以對(duì)本案發(fā)生排除訴訟系屬的效力，因此美國(guó)學(xué)者稱之為無(wú)須經(jīng)法院命令的撤訴或依通知進(jìn)行的撤訴。

依美國(guó)學(xué)者和判例的解釋，通知撤訴的成立要件如下： [12]

(1)原告必須在被告送達(dá)答辯狀前或申請(qǐng)略式判決之前，向被告發(fā)出撤訴的通知。這是原告行使通知撤訴權(quán)的時(shí)間限制性規(guī)定。

(2)原告依通知進(jìn)行撤訴時(shí)，必須是撤回整個(gè)訴訟請(qǐng)求;如果原告僅是對(duì)部分訴訟請(qǐng)求進(jìn)行撤回，法院將不認(rèn)可該項(xiàng)通知發(fā)生撤訴的效力。

(3)由于通知撤訴旨在發(fā)生排除本案訴訟系屬的效力，具有單純的程序上的功能，因此，原告不得在撤訴通知中附加任何作為該通知發(fā)生效力的條件。通知撤訴必須是無(wú)條件的撤回全部訴訟請(qǐng)求的撤訴。

(4)依據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第5條第1款的規(guī)定，撤訴通知必須在送達(dá)全體當(dāng)事人之后才能發(fā)生撤訴的效力。司法實(shí)踐中作為補(bǔ)充，美國(guó)法院的判例主張，如果原告在向各當(dāng)事人送達(dá)撤訴通知前已向法院書(shū)記官提交了該項(xiàng)通知，則法院也可以承認(rèn)原告的通知撤訴發(fā)生效力;但是，如果原告沒(méi)有向書(shū)記官提交撤訴通知，則該項(xiàng)撤訴通知不發(fā)生撤回訴訟的效力。

(5)對(duì)于集團(tuán)訴訟、被聯(lián)邦法院任命的財(cái)產(chǎn)管理人的訴訟、[13]股東派生訴訟 [14]和非法人團(tuán)體的訴訟，[15]或者聯(lián)邦制定法特別規(guī)定的訴訟，原告的撤訴通知必須經(jīng)法院認(rèn)可之后才能發(fā)生撤回訴訟的效力。

2.合意撤訴

按照美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第41條第1款第1項(xiàng)和第2項(xiàng)的規(guī)定，原告可以根據(jù)與被告達(dá)成的訴訟上的合意，不經(jīng)法院的許可而撤回訴訟。合意撤訴必須以當(dāng)事人就撤訴達(dá)成合意才可以發(fā)生法律上的效力。

原告通過(guò)合意撤回訴訟之后，只要不存在妨礙再行起訴的事由，還可以另行提起訴訟。美國(guó)學(xué)者和判例認(rèn)為，合意撤訴應(yīng)當(dāng)具備如下要件：

(1)原告和被告之間必須就撤訴達(dá)成合意，這是合意撤訴得以成立的首要要件。

(2)合意撤訴雖然可以不經(jīng)法院的許可即發(fā)生效力，但當(dāng)事人必須向法院提交撤訴合意書(shū)。這是因?yàn)槊绹?guó)法律規(guī)定某些案件經(jīng)合意撤回訴訟后，當(dāng)事人不得再就此案進(jìn)行訴訟，即對(duì)于不得再行起訴的案件，撤訴合意具有類(lèi)似于判決的既判力的效力。而將撤訴合意書(shū)提交法院，就便于法院對(duì)不得再行起訴的案件情況進(jìn)行掌握，對(duì)被撤回訴訟的本案而言，還意味著進(jìn)行了既判力的登記。

(3)合意撤訴不得損害律師的先取特權(quán)(attor2ney’s lien)。先取特權(quán)是指律師對(duì)委托人的金錢(qián)或財(cái)產(chǎn)專有的，用于支付已商定其合法報(bào)酬的權(quán)利。例如，即使當(dāng)事人通過(guò)和解并達(dá)成撤訴合意，但如果該項(xiàng)合意沒(méi)有對(duì)律師的報(bào)酬權(quán)加以確定，則法院就將不認(rèn)可其發(fā)生撤回訴訟的效力。此外，為了保護(hù)律師的先取特權(quán)，法院還將命令訴訟繼續(xù)進(jìn)行。

3.法院命令撤訴

按照美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第41條第1款之二的規(guī)定，法院對(duì)于原告提出的撤訴申請(qǐng)，如認(rèn)為符合正當(dāng)?shù)臈l件(terms conditions)，就可以命令撤訴。法院命令撤訴不同于通知撤訴和合意撤訴，其以法院的許可撤訴命令為撤訴的成立條件。在這一點(diǎn)上，撤訴命令類(lèi)似于我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定的準(zhǔn)許撤訴裁定。關(guān)于法院命令撤訴的適用范圍，按照美國(guó)學(xué)者和判例的解釋，除通知撤訴和合意撤訴的情形外，對(duì)于原告的其他撤訴行為都適用法院命令撤訴方式。由于法院命令撤訴涉及法院對(duì)原告的撤訴申請(qǐng)進(jìn)行自由裁量，因此，美國(guó)學(xué)者和判例認(rèn)為，為了保護(hù)當(dāng)事人間實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，法院在對(duì)原告提出的撤訴申請(qǐng)進(jìn)行裁量(類(lèi)似于我國(guó)民事訴訟的撤訴審查)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行必要的詢問(wèn)。

進(jìn)行詢問(wèn)是法院命令撤訴得以成立的主要要件。進(jìn)行此種詢問(wèn)的目的，是防止被告方因原告的撤訴受到利益損害。這就是說(shuō)在法院命令撤訴制度中，法院應(yīng)當(dāng)按照“只要被告沒(méi)有蒙受法律上的不利益，就應(yīng)

當(dāng)認(rèn)可撤訴申請(qǐng)”的原則，作為裁量是否許可原告撤訴申請(qǐng)的標(biāo)準(zhǔn)。[16]不過(guò)，被告應(yīng)當(dāng)對(duì)原告撤訴將給自己造成利益損害的事實(shí)進(jìn)行證明，如果被告不能證明該項(xiàng)事實(shí)，法院就將許可原告的撤訴申請(qǐng)。就美國(guó)民事訴訟實(shí)踐而言，原告在訴訟程序的初始階段，其撤訴申請(qǐng)被法院許可的可能性較大。這是因?yàn)槊绹?guó)判例認(rèn)為，這時(shí)的撤訴對(duì)被告造成利益損害的可能性較小;相反，被告若要阻止原告撤訴，就必須對(duì)損害事由提供證明力較強(qiáng)的證明。而在訴訟程序的后期階段，原告的撤訴申請(qǐng)則比較難以獲得許可，因?yàn)樵V訟程序到了后期以后，被告受到利益損害的可能性增大，同時(shí)也就要求被告對(duì)損害事由提供一般性證明即可，而對(duì)原告針對(duì)被告的證明進(jìn)行的反證，則要求達(dá)到較高的證明標(biāo)準(zhǔn)方可成立。

(二)日本民事訴訟中的撤訴

按照日本學(xué)者的解釋，撤訴是原告在訴訟中途撤回以起訴要求審判請(qǐng)求的訴訟行為，以使起訴回復(fù)到最初沒(méi)有提出起訴的狀態(tài) [17]。與美國(guó)法的規(guī)定不同，日本法規(guī)定原告可以撤回向法院申請(qǐng)審判及其請(qǐng)求的全部或一部。此外，日本法也沒(méi)有美國(guó)法規(guī)定的合意撤訴制度。按照日本學(xué)者的解釋，撤訴是當(dāng)事人對(duì)法院的意思表示行為，盡管撤訴效力的發(fā)生需要經(jīng)過(guò)被告的同意，但這種同意并不是當(dāng)事人之間的協(xié)議，即使在訴訟外原告和被告約定撤回訴訟也不構(gòu)成法律意義上的撤訴。

按照日本民事訴訟理論的解釋，撤訴具有消滅訴訟系屬的效力，其結(jié)果將使訴訟中已經(jīng)實(shí)施的當(dāng)事人訴訟行為和法院訴訟行為全部失去效力。依據(jù)日本《民事訴訟法》的規(guī)定，原告撤訴必須符合以下要件方可成立：

(1)《日本民事訴訟法》第236條第1款規(guī)定，當(dāng)事人必須在訴訟系屬過(guò)程中，即在終局判決確定前行使撤訴權(quán)，實(shí)施撤訴行為。這是對(duì)于撤訴的時(shí)間限制。因?yàn)槌吩V的目的是排除法院對(duì)本案的訴訟系屬，而不能排除法院對(duì)本案的判決效力或既判力，所以撤訴必須在終局判決確定前提出。

(2)如果被告已就原告的本案請(qǐng)求準(zhǔn)備了書(shū)狀，或者在審前準(zhǔn)備程序或口頭辯論中對(duì)本案進(jìn)行了陳述，原告的撤訴就必須經(jīng)過(guò)被告的同意才能發(fā)生效力。這是因?yàn)楸桓嬉褜?duì)訴訟采取了認(rèn)真的態(tài)度，如果對(duì)此不加考慮就允許原告通過(guò)撤訴形式退出訴訟，就會(huì)給被告造成訴訟上的不公。

(3)當(dāng)事人實(shí)施撤訴行為必須具備訴訟行為能力(撤訴行為由代理人實(shí)施的，代理人還必須具有相應(yīng)的訴訟代理權(quán))。這是因?yàn)槌吩V是當(dāng)事人行使處分權(quán)的一種方式，當(dāng)事人必須具備訴訟行為能力才能夠有效地按其真實(shí)意思實(shí)施訴訟行為，并達(dá)到該行為引起的預(yù)期效果。另外，《日本民事訴訟法》還規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人因他人的犯罪行為而違背自己的真實(shí)意思所作出的撤訴行為，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無(wú)效。

(4)原告的撤訴行為必須符合一定的形式要件?！度毡久袷略V訟法》規(guī)定，原告撤訴原則上要提出撤訴書(shū)，但在期日內(nèi)也可以采用口頭陳述方式提出。在訴狀送達(dá)被告后撤訴的，原告應(yīng)當(dāng)向被告送達(dá)撤訴書(shū);被告未在期日內(nèi)出庭的，則應(yīng)將口頭陳述撤訴的筆錄副本向被告進(jìn)行通知送達(dá)。對(duì)需要經(jīng)過(guò)被告同意的撤訴，被告可以采用書(shū)面或口頭形式向法院表示同意，但如果被告既不明確表示同意也不明確提出異議，則自通知被告撤訴之日起3個(gè)月后，就可以視為被告已經(jīng)同意原告撤訴。

日本法院可以依職權(quán)對(duì)撤訴的效力進(jìn)行審查。對(duì)當(dāng)事人間有爭(zhēng)議的撤訴，法院可以指定在口頭辯論期日進(jìn)行審查。作為審查的結(jié)果，法院如果認(rèn)為撤訴無(wú)效則繼續(xù)進(jìn)行案件審理;反之，若認(rèn)為撤訴有效，則以終局判決宣告訴訟終止。

(三)我國(guó)民事訴訟中的撤訴

1.當(dāng)事人撤訴及其制度完善

以上，通過(guò)對(duì)美國(guó)法和日本法有關(guān)撤訴制度的比較研究，我們可以得出這樣的結(jié)論，那就是在這些國(guó)家，當(dāng)事人的撤訴行為并不是無(wú)條件，而是必須具備相應(yīng)的條件才能發(fā)生法律效力。因此，我國(guó)學(xué)界有關(guān)取消人民法院對(duì)原告撤訴行為進(jìn)行審查的觀點(diǎn)也就值得商榷。不過(guò)，由于撤訴畢竟是當(dāng)事人行使處分權(quán)的一種方式，法院如對(duì)其進(jìn)行過(guò)度的干預(yù)，就會(huì)使當(dāng)事人的權(quán)利性訴訟行為蛻變?yōu)榱x務(wù)性訴訟行為或責(zé)任性

訴訟行為。由于我國(guó)《民事訴訟法》僅規(guī)定“原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定”(該法第131條)，而沒(méi)有對(duì)人民法院裁定是否準(zhǔn)許撤訴的標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定，就使得人民法院在審查是否準(zhǔn)許撤訴時(shí)擁有了過(guò)大的自由裁量權(quán)。裁量權(quán)的過(guò)大在訴訟實(shí)踐中無(wú)疑會(huì)造成限制當(dāng)事人訴訟權(quán)利的弊端。鑒于此，就有必要從理論上規(guī)范人民法院對(duì)撤訴行為的審查標(biāo)準(zhǔn);也就是說(shuō)，要明確當(dāng)事人撤訴行為的成立要件。

國(guó)內(nèi)學(xué)者通常認(rèn)為，撤訴是當(dāng)事人對(duì)其訴訟權(quán)利行使處分權(quán)的行為，撤訴行為必須符合以下條件，才能獲得人民法院的許準(zhǔn)：

(1)申請(qǐng)撤訴的主體必須合格

按照我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，申請(qǐng)撤訴的主體只能是原告、上訴人及其法定代理人以及經(jīng)原告特別授權(quán)的訴訟代理人。此外，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人由于在參加訴訟后處于原告的訴訟地位，因而也可以提出撤訴申請(qǐng)，但有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人只能申請(qǐng)撤回參加之訴，而不能撤回原告和被告之間正常進(jìn)行的本訴。

(2)撤訴必須是撤訴人自愿

撤訴必須出于撤訴者的完全自愿，任何人不得以任何脅迫或變相脅迫的方式使撤訴人在違背自己真實(shí)意思的情況下為撤訴行為。人民法院審判人員同樣也不得以任何借口強(qiáng)行動(dòng)員當(dāng)事人撤訴。

(3)撤訴必須合法

撤訴在程序上不得損害相對(duì)方當(dāng)事人的訴訟利益，在實(shí)體上不得有規(guī)避法律的行為，不得損害國(guó)家、集體和他人的利益。

(4)撤訴必須撤銷(xiāo)全部訴訟請(qǐng)求

撤訴是指撤訴人撤銷(xiāo)自己起訴或上訴時(shí)提出的以及在訴訟中增加的全部訴訟請(qǐng)求。如果撤訴人只是撤銷(xiāo)部分訴訟請(qǐng)求，就不能視為撤訴，而應(yīng)視為其放棄了部分訴訟請(qǐng)求。同樣如果撤訴人在撤銷(xiāo)原有全部訴訟請(qǐng)求的同時(shí)，又提出新的訴訟請(qǐng)求，或者對(duì)撤訴附加額外的條件，也不能視為是撤訴。

(5)撤訴必須在宣判前提出

這是對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴的時(shí)間限制。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人必須在人民法院受理案件或上訴后至判決宣告前的期間內(nèi)撤訴。

(6)撤訴須由法院作出裁定

對(duì)撤訴人的申請(qǐng)撤訴行為，人民法院應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行審查，并據(jù)情作出是否準(zhǔn)許的裁定。此外，按照我國(guó)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，上訴人撤回上訴時(shí)，不能一并撤回起訴，即不能“一撤到底”。

目前，在我國(guó)民事司法實(shí)踐中，在撤訴問(wèn)題上存在著一些值得注意的問(wèn)題。這主要表現(xiàn)在：

(1)法院動(dòng)員撤訴的情況比較普遍，這在離婚訴訟案件中表現(xiàn)得尤為突出。筆者以為，在離婚訴訟中，對(duì)雙方當(dāng)事人有和好可能的，人民法院可以進(jìn)行說(shuō)服疏導(dǎo)，并在此基礎(chǔ)上動(dòng)員原告申請(qǐng)撤訴以終止訴訟。但是，對(duì)于雙方和好無(wú)望的，人民法院則應(yīng)依法及時(shí)作出裁判，而不能一味地堅(jiān)持動(dòng)員當(dāng)事人撤訴。

(2)本不應(yīng)以撤訴方式結(jié)案的卻以撤訴方案結(jié)案。這主要是對(duì)于一些達(dá)成調(diào)解協(xié)議的案件，人民法院本應(yīng)直接制作調(diào)解書(shū)，以調(diào)解方式結(jié)案，但有些審判人員卻要求當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，再動(dòng)員原告撤訴。

(3)人民法院在準(zhǔn)許當(dāng)事人撤訴后，要么是不制作裁定書(shū)，要么是在裁定書(shū)制作后不通知相關(guān)訴訟當(dāng)事人，或者不將準(zhǔn)許撤訴的口頭裁定記入筆錄存卷。這就嚴(yán)重影響了審判行為的嚴(yán)肅性，也不利于對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)。

以下，從比較法角度，就我國(guó)當(dāng)事人撤訴制度的完善提出幾點(diǎn)建議：

第一，應(yīng)當(dāng)設(shè)立合意撤訴登記制。對(duì)于原、被告雙方就糾紛的解決達(dá)成合意，且愿意以訴訟和解方式終結(jié)訴訟并提出撤訴的，人民法院可以采取對(duì)合意撤訴協(xié)議進(jìn)行登記的方式準(zhǔn)許當(dāng)事人撤訴。登記時(shí)，人民法院如發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人雙方有通謀損害第三人或國(guó)家利益的情形，經(jīng)查證屬實(shí)，可以對(duì)其撤訴協(xié)議不予登記，即不確認(rèn)該合意撤訴的效力。

第二，對(duì)原告提出的撤訴申請(qǐng)，如果被告不提出異議，則人民法院原則上應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其撤訴。但是，人民法院同時(shí)也應(yīng)當(dāng)將原告申請(qǐng)撤訴的情況通知被告以及與本案的處理結(jié)果有直接利害關(guān)系的訴訟當(dāng)事人，以便他們對(duì)原告的撤訴行為進(jìn)行斟酌并決定是否提出異議。

第三，對(duì)原告提出的撤訴申請(qǐng)，被告提出異議的，人民法院不應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行審查，而應(yīng)當(dāng)采取由被告對(duì)自己不同意原告撤訴的理由所依據(jù)的事實(shí)進(jìn)行證明的當(dāng)事人主義，如被告能提供證據(jù)證明原告的撤訴不符合法律的規(guī)定或損害了國(guó)家、他人及自己的利益，則法院應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)許原告撤訴;反之，如被告不能證明原告的申請(qǐng)撤訴存在上列情形，則應(yīng)裁定準(zhǔn)許原告撤訴。就被告的證明，可以采取在庭審中由原、被告雙方以對(duì)席的方式進(jìn)行。

第四，對(duì)于不準(zhǔn)許原告申請(qǐng)撤訴的，法院應(yīng)當(dāng)在裁定中對(duì)不予準(zhǔn)許的具體事實(shí)、理由及依據(jù)加以說(shuō)明，并將裁定書(shū)送達(dá)或通知給與本案有利害關(guān)系的訴訟當(dāng)事人。

2.按撤訴處理

在民事訴訟中，除了當(dāng)事人自行撤回訴訟以外，還有法院按撤回訴訟處理的情形，這在學(xué)理上稱為“訴的擬制撤回”。訴的擬制撤回主要是指由于當(dāng)事人的某種行為(通常是不作為)違反了訴訟法的相關(guān)規(guī)定，因而由法院對(duì)該行為按撤訴處理，并發(fā)生與當(dāng)事人自動(dòng)撤訴同樣的法律后果。

在我國(guó)民事訴訟中，人民法院按撤訴處理的情形主要有兩種：一是在法院受理當(dāng)事人的起訴并通知其預(yù)交訴訟費(fèi)后，當(dāng)事人在規(guī)定的期限內(nèi)既不交納，也不申請(qǐng)緩、免、減交，或者雖然提出了緩、免、減交申請(qǐng)但未獲法院批準(zhǔn)，后仍不交納訴訟費(fèi)，因而法院按撤回訴訟處理;二是按照我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》

第129條的規(guī)定，原告經(jīng)傳票傳喚，在開(kāi)庭期日拒不到庭，或未經(jīng)許可中途退庭的，人民法院可以按撤訴處理。按撤訴處理分為按撤回起訴處理和按撤回上訴處理。

對(duì)于當(dāng)事人在開(kāi)庭審理期日不出席審理，人民法院按撤訴處理的，必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是必須經(jīng)人民法院傳票傳喚;二是必須是當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由拒不出庭。對(duì)于當(dāng)事人未經(jīng)傳票傳喚，或有正當(dāng)理由未出庭的，法院不得按撤訴處理。

第二篇：訴訟常識(shí)-當(dāng)事人

幻燈片180

? 1、1998 年 9 月余某在甲縣病逝，其生前在乙縣居住過(guò)的三間平房由其大兒子余大接

管。余大在原來(lái)房屋的基礎(chǔ)上加蓋了二層三間房屋，余大全家搬進(jìn)去居住。余大的弟弟余二認(rèn)為房屋是父親留下的，應(yīng)當(dāng)有他一份，于是向人民法院提起訴訟，主張其對(duì)父親遺產(chǎn)的一半的所有權(quán)。當(dāng)被告和原告就房屋分割爭(zhēng)執(zhí)不下時(shí)，其堂兄余兄從海外歸來(lái)，也向法院提出了房屋產(chǎn)權(quán)要求。余兄稱爭(zhēng)議房屋不是余某的遺產(chǎn)，而是余兄在出國(guó)前借給余某居住的。當(dāng)時(shí)由于余大、余二都不給余某提供住處，老人無(wú)處可居。余兄辦好一切出國(guó)手續(xù)后，就提出讓余某居住并負(fù)責(zé)照管房屋，待余兄歸國(guó)后再返還，余某表示同意。因此，余兄要求加入到訴訟中來(lái)，認(rèn)為雙方所爭(zhēng)房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)完全歸自己享有，原被告無(wú)權(quán)分割房產(chǎn)，并要求余大賠償改造房屋給自己造成的損失。人民法院同意余兄參加訴訟。在法庭辯論期間，余二發(fā)現(xiàn)余大的訴訟代理人是審判長(zhǎng)的妻子，于是提出要求審判長(zhǎng)回避的申請(qǐng)。在法庭辯論終結(jié)前，原告余二親自向人法院遞交了撤訴申請(qǐng)書(shū)。人法院準(zhǔn)許了原告余二的撤訴，裁定終止本案的審理。

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? [問(wèn)題]

?（1）對(duì)于本案何人民法院具有管轄權(quán)？

?（2）余兄是否有權(quán)利參加訴訟？其參加訴訟，應(yīng)當(dāng)具有怎樣的訴訟地位？ ?（3）在法庭辯論期間，余二能否申請(qǐng)回避？

?（4）對(duì)于余二的申請(qǐng)人民法院應(yīng)當(dāng)怎樣處理？

?（5）人民法院的準(zhǔn)予撤訴的作法是否正確？原告撤訴后有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的地位

有什么變化？

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2、劉德仁有子女三人。兒子劉海洋，大女兒劉海燕，小女兒劉海鷗。劉德仁的妻

子王淑艷于五年前因病去世；大女兒劉海燕于 1994 年嫁到沙河縣，并在那里工作；小女兒劉海鷗于 1996 年嫁到南平縣，后與丈夫一起調(diào)到來(lái)水市工作，并在那里居住。兒子劉海洋一家與老漢共同居住在老家安明縣。1997 年 8 月 11 日，劉德仁在進(jìn)城途中不幸發(fā)生車(chē)禍身亡，留下私房六間，劉海燕與劉海鷗聞?dòng)嵹s至，十分悲痛，未與劉海洋提及繼承遺產(chǎn)之事。1997 年 12 月 10 日，劉海洋獨(dú)自去河上釣魚(yú)，因冰凍不實(shí)，掉進(jìn)冰窟，因周?chē)鸁o(wú)人相救，劉海洋不幸被淹死。次年 2月，劉海洋之妻沈愛(ài)

花將六間私房中的一間留下自己居住，其余五間賣(mài)給了同村居民李達(dá)明。不久，劉海燕得知此事，遂向法院起訴，要求確認(rèn)她對(duì)房屋的所有權(quán)。

? 問(wèn)：（1）本案應(yīng)由哪個(gè)法院管轄？為什么？

?（2）本案中哪些人應(yīng)參加訴訟？們各自的訴訟地位是什么？

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3、a 縣甲公司和 b 縣乙公司在 c 縣訂立供銷(xiāo)合同，合同約定甲公司向乙公司出售

100臺(tái)彩電。雙方約定運(yùn)輸方式為代辦托運(yùn)。此外雙方還 約定糾紛的解決方式為仲裁，并約定了仲裁機(jī)構(gòu)。后甲公司依約向乙公司提供了彩電。乙公司一直拖欠甲公司 40 萬(wàn)元的貨款。甲公司與乙公司多次交涉還款事宜未果，并得知乙公司無(wú)力還款，只有一座兩層小樓租給了丙公司。丙公司經(jīng)營(yíng)不善，已拖欠乙公司兩年房租共計(jì) 15 萬(wàn)元。在這種情況下，甲公司訴至法院要求乙公司還款，并特別說(shuō)明如果乙公司無(wú)力還款，可將出租給丙公司的兩層小樓收回，交給甲公司以抵銷(xiāo)甲公司拖欠的 40 萬(wàn)元欠款。乙公司應(yīng)訴，未在答辯期間提出管轄權(quán)異議。原被告雙方在訴訟中達(dá)成協(xié)議，約定被告方在半年內(nèi)分兩次還清欠款 40 萬(wàn)元。調(diào)解書(shū)送達(dá)后半年內(nèi)，乙公司只還了 20 萬(wàn)元，尚欠 20 萬(wàn)元，甲公司申請(qǐng)人法院強(qiáng)制執(zhí)行。乙公司則向人法院提出將丙公司拖欠的 15 萬(wàn)元轉(zhuǎn)給甲公司。執(zhí)行法院向丙公司發(fā)出了對(duì)甲公司給付 15 萬(wàn)元的通知。

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? 問(wèn)：

?（1）假設(shè)雙方當(dāng)事人以協(xié)議的方式約定發(fā)生糾紛時(shí)的管轄法院，們可以約定那些法院

管轄？

?（2）本案中人法院對(duì)案件是否有管轄權(quán)？

?（3）本案訴訟過(guò)程中，法院可否通知丙公司作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟？

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4、居住在甲市 a 區(qū)的喬小偉從事汽車(chē)修理業(yè)，其所開(kāi)的汽車(chē)修理鋪位于甲市 c 區(qū)。

該汽車(chē)修理鋪的個(gè)體工商戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照所登記的業(yè)主是其兄喬大偉（居住在甲市 b區(qū)），喬大偉實(shí)際上并不經(jīng)營(yíng)汽車(chē)修理。喬小偉為了承攬更多的業(yè)務(wù)，與鄉(xiāng)辦集體企

業(yè)正華汽車(chē)修理廠（位于甲市 1 縣）簽訂了一份協(xié)議，約定喬小偉的汽車(chē)修理鋪可以以正華汽車(chē)修理廠的名義從事汽車(chē)修理業(yè)務(wù)，喬小偉每年向正華汽車(chē)修理廠交管理費(fèi) 2 萬(wàn)元。2002 年 1 月，喬小偉雇傭的修理工錢(qián)財(cái)旺（常年居住在甲市 d 區(qū)），為客戶李有良（居住在甲市 e 區(qū)）修理一輛捷達(dá)車(chē)。修好后，錢(qián)財(cái)旺按照工作程序要求在汽車(chē)修理鋪前試車(chē)時(shí)，不慎將車(chē)撞到了一棵大樹(shù)上，造成汽車(chē)報(bào)廢，錢(qián)財(cái)旺自己沒(méi)有受傷。相關(guān)各方就如何賠償該汽車(chē)損失發(fā)生糾紛，未能達(dá)成協(xié)議。

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? [問(wèn)題]

?（1）李有良應(yīng)以誰(shuí)為被告?

?（2）哪些法院對(duì)本案有管轄權(quán)?

?（3）就此同一糾紛，若李有良向有管轄權(quán)的法院都提起訴訟，應(yīng)如何確定案件的管轄

法院?

?（4）若有管轄權(quán)的法院之間就本案管轄權(quán)問(wèn)題發(fā)生了爭(zhēng)議，應(yīng)如何確定管轄法院? ?（5）若在管轄權(quán)爭(zhēng)議未解決之前，其中一享有管轄權(quán)的法院對(duì)案件就作出了判決，對(duì)

此判決及判決所涉及的案件應(yīng)如何處理

第三篇：追加訴訟當(dāng)事人申請(qǐng)書(shū)

追加訴訟當(dāng)事人申請(qǐng)書(shū)

申 請(qǐng) 人：張XX、王XX 被申請(qǐng)人：XX公司 法定代表人：楊XX 地 址：X縣X路34號(hào) 聯(lián)系電話：0000-000000 貴院受理的原告張XX、王XX訴被告謝XX、XX一案，因XX公司系XX，與本案有利害關(guān)系，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第57條之規(guī)定，特向貴院申請(qǐng)追加X(jué)X公司為本案共同被告參加訴訟，請(qǐng)予批準(zhǔn)為謝。

此致 XX縣人民法院

申請(qǐng)人：張XX、王XX 二〇一二年九月三日

第四篇：變更訴訟當(dāng)事人申請(qǐng)

變更訴訟當(dāng)事人申請(qǐng)

申請(qǐng)人：林本珍，女，1963年10月26日生，漢族，農(nóng)民，住廣德縣新杭鎮(zhèn)流洞楊公村五間屋組。

馬玉成，男，1990年9月10日生，漢族，農(nóng)民，住廣德縣新杭鎮(zhèn)流洞楊公村五間屋組。

馬玉香，女，1988年10月22日生，漢族，農(nóng)民，住址同上。

黃立鳳，女，1927年3月8日生，漢族，農(nóng)民，住址同上。

申請(qǐng)事項(xiàng)：上列申請(qǐng)人因被繼承人馬聲高交通事故人身?yè)p害賠償糾紛案件（廣德縣人民法院已經(jīng)受理的（2009）廣民初字第號(hào)）原告當(dāng)事人馬聲高在訴訟過(guò)程中死亡而需要變更原告當(dāng)事人。

申請(qǐng)理由：已由廣德縣人民法院受理的（2009年）廣民初字第號(hào)原告馬聲高與被告王春林、胡孟交通事故人身?yè)p害賠償案件訴訟進(jìn)行中，原告馬聲高死亡，依照《民事訴訟法》規(guī)定，應(yīng)有申請(qǐng)人作為繼承人參與訴訟，故申請(qǐng)人民法院準(zhǔn)許申請(qǐng)人以原告身份參與訴訟。

此致

廣德縣人民法院

申請(qǐng)人：

二○○九年十月十二日

訴訟請(qǐng)求變更申請(qǐng)

申請(qǐng)人：林本珍，女，1963年10月26日生，漢族，農(nóng)民，住廣德縣新杭鎮(zhèn)流洞楊公村五間屋組。

馬玉成，男，1990年9月10日生，漢族，農(nóng)民，住廣德縣新杭鎮(zhèn)流洞楊公村五間屋組。

馬玉香，女，1988年10月22日生，漢族，農(nóng)民，住址同上。

黃立鳳，女，1927年3月8日生，漢族，農(nóng)民，住址同上。

申請(qǐng)人與對(duì)方當(dāng)事人王春林、胡孟交通事故人身?yè)p害賠償糾紛案件已由廣德縣人民法院立案受理，現(xiàn)由于訴訟事項(xiàng)變更，故申請(qǐng)將原訴訟請(qǐng)求事項(xiàng)（詳見(jiàn)馬聲高的損失清單）中第5項(xiàng)“傷殘賠償金”變更為“死亡賠償金”，請(qǐng)求標(biāo)的不變，原請(qǐng)求事項(xiàng)中第3項(xiàng)“護(hù)理費(fèi)”增加標(biāo)的2695元，小計(jì)7735元，原請(qǐng)求事項(xiàng)中第6項(xiàng)、第8項(xiàng)申請(qǐng)撤銷(xiāo)。此致

廣德縣人民法院

申請(qǐng)人：

二○○九年十月十二日

第五篇：交通事故當(dāng)事人訴訟的舉證責(zé)任

交通事故法律咨詢專家---深圳交通事故律師網(wǎng)

在《交通事故中的證據(jù)分類(lèi)和注意事項(xiàng)》一文中，就交通事故的證據(jù)事項(xiàng)作了較為詳細(xì)的劃分，而本文則對(duì)交通事故的提出主體，即交通事故的證據(jù)應(yīng)有誰(shuí)提出，誰(shuí)負(fù)有舉證責(zé)任進(jìn)一步明確。

(一)交通事故舉證責(zé)任分配規(guī)則：

(1)一般規(guī)則：即“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。是指交通事故的雙方當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有提出證據(jù)并加以證明的責(zé)任，如果當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張不能夠提出證據(jù)或者該證據(jù)不足以證明當(dāng)事人提出的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。例如：在一起交通事故中的受害方提出自己曾在某醫(yī)院治療，共花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)用5000元，但由于某種原因，致使該醫(yī)療票據(jù)遺失，且無(wú)法在醫(yī)院補(bǔ)回，則該當(dāng)事人就可能承擔(dān)敗訴的后果，因?yàn)樗鼰o(wú)法提出證據(jù)對(duì)自己的主張加以證明。

(2)特殊規(guī)則：即舉證責(zé)任倒置。是指按照一般規(guī)則的舉證原則，原本應(yīng)該由提出該事實(shí)主張的人提出證據(jù)加以證明，但在一些特定的侵權(quán)訴訟中，侵權(quán)行為的具體方法、侵權(quán)行為和損害后果之間的因果關(guān)系由提出該事實(shí)主張的人舉證存在現(xiàn)實(shí)的困難和不公平的后果，而另一方當(dāng)事人則由于其特定的身份、職責(zé)和崗位要求而對(duì)該事實(shí)負(fù)有天然的舉證責(zé)任，因而由法律明文規(guī)定由另一方當(dāng)事人舉證的規(guī)則。《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第四條第一款第2項(xiàng)明確規(guī)定：“高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任”。在交通事故中的舉證責(zé)任倒置只存在于機(jī)動(dòng)車(chē)輛和行人、非機(jī)動(dòng)車(chē)發(fā)生交通事故情形，由機(jī)動(dòng)車(chē)一方負(fù)舉證責(zé)任，如果機(jī)動(dòng)車(chē)一方不能夠證明非機(jī)動(dòng)車(chē)或行人一方有故意或過(guò)失，則由機(jī)動(dòng)車(chē)一方承擔(dān)責(zé)任。但即使是此種情形，非機(jī)動(dòng)車(chē)、行人一方也并不是就不承擔(dān)任何舉證責(zé)任，就特定事項(xiàng)如自身受損害程度、要求賠償數(shù)額多少的有關(guān)證據(jù)等，受害人仍然負(fù)有舉證責(zé)任。

(3)人民法院指定的舉證責(zé)任：是指在法律沒(méi)有明確規(guī)定，提出事實(shí)主張的當(dāng)事人一方舉證責(zé)任能力有限，則由法官根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，依據(jù)自由裁量權(quán)確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。舉證責(zé)任倒置規(guī)則和人民法院指定舉證方的情形在實(shí)踐中比較特殊，而且相對(duì)比較簡(jiǎn)單，因而接下來(lái)本文中將重點(diǎn)介紹根據(jù)舉證責(zé)任的一般規(guī)則下的各方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

(二)交通事故當(dāng)事人舉證責(zé)任范圍：

(1)交通事故原告的舉證責(zé)任范圍：

(a)有關(guān)的身份證明，包括原告的身份證明，如果原告一方有傷殘或死亡情形，原告還應(yīng)提供和死亡受害人的關(guān)系證明，傷殘或死亡受害人扶養(yǎng)的未滿18周歲的子女、需要贍養(yǎng)的近親屬及其他喪失勞動(dòng)能力人的身份證明和無(wú)勞動(dòng)能力證明;

(b)有關(guān)的工作情況和收入證明，這主要是牽涉到誤工費(fèi)用和傷殘、死亡賠償金計(jì)算的情形;

(c)對(duì)交通事故的事實(shí)發(fā)生的證明，這些證據(jù)主要從公安交通管理機(jī)關(guān)的立案及公安機(jī)關(guān)提供的有關(guān)資料可以證明(對(duì)這些材料，當(dāng)事人可以要求公安機(jī)關(guān)提供復(fù)印件或申請(qǐng)人民法院調(diào)取)，還可以通過(guò)證人證言、被告的認(rèn)可等方式加以證明;

(d)對(duì)被告方在交通事故中的過(guò)錯(cuò)提供證據(jù)加以證明，這里主要有公安交通管理機(jī)關(guān)提供的交通事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)，如果對(duì)交通事故責(zé)任認(rèn)定不服的，還應(yīng)該提供交警部門(mén)制作的現(xiàn)場(chǎng)勘察圖和筆錄及交警部門(mén)依法制作的其它詢問(wèn)和訊問(wèn)筆錄等詳細(xì)的資料，以便法庭審判時(shí)參照;

(e)對(duì)交通事故造成的損失提供證據(jù)證明，這些證據(jù)主要有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診斷證明書(shū)、醫(yī)藥發(fā)票、法醫(yī)鑒定書(shū)、評(píng)估機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)損失評(píng)估結(jié)果等方面加以證明;

(f)如果被告的行為涉嫌交通肇事罪，原告還可以提供相關(guān)的被告行為構(gòu)成犯罪的有關(guān)證據(jù)，一般是向公安機(jī)關(guān)或檢察院提供，必要時(shí)也可以向法院直接提供。

(2)交通事故被告的舉證責(zé)任范圍：(a)身份證明和被告有關(guān)的其它信息提供，如現(xiàn)住址、職業(yè)、身份、工作狀況、聯(lián)系方式等;(b)證明自己在交通事故中沒(méi)有過(guò)錯(cuò)、過(guò)錯(cuò)程度較輕或者是可以減輕自己過(guò)錯(cuò)的有關(guān)免責(zé)情形(c)如果是和非機(jī)動(dòng)車(chē)或行人相碰撞的機(jī)動(dòng)車(chē)一方作為被告，則還應(yīng)提供非機(jī)動(dòng)車(chē)或行人在交通事故中有故意或者過(guò)錯(cuò)情形，否則不能免責(zé);(d)針對(duì)原告提出的損害賠償要求提出證明原告的損害程度較低或賠償額過(guò)高的證據(jù)(e)提供自己車(chē)輛保險(xiǎn)的有關(guān)資料，如保單。

(3)“擬制被告”的舉證責(zé)任范圍：所謂“擬制被告”是指在交通事故中，原本不是交通事故的直接責(zé)任方，但由于法律的直接規(guī)定或者是和直接被告具有某種法律上的聯(lián)系而被法律規(guī)定為直接被告的連帶或共同被告的情形，在交通事故中，擬制被告主要是指駕駛員的雇主，車(chē)輛的所有人或管理人，保險(xiǎn)公司等。其舉證責(zé)任范圍和被告的舉證責(zé)任范圍大致相同，但同時(shí)還可以舉證證明自己和直接被告之間并不具有上述的擬制法律關(guān)系的責(zé)任，以便自己從共同被告或連帶共同被告的關(guān)系中解脫出來(lái)。

(三)人民法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)或依申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)

(1)人民法院依職權(quán)區(qū)的證據(jù)主要是指以下兩種：(a)涉及可能有損國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事項(xiàng);(b)涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭(zhēng)議無(wú)關(guān)的程序性事項(xiàng)，比如人民法院在審理交通事故案件中，發(fā)現(xiàn)作為被告駕駛一方的車(chē)主有可能會(huì)承擔(dān)事故責(zé)任，但原告并沒(méi)有將之作為被告，則法院可以依職權(quán)追加該車(chē)為被告，并對(duì)該車(chē)主的情況調(diào)取相關(guān)證據(jù)。

(2)人民法院依申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)：(a)申請(qǐng)調(diào)查收集的證據(jù)屬于國(guó)家有關(guān)部門(mén)保存的并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，比如國(guó)家有關(guān)部門(mén)保存的檔案材料;(b)涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的材料;(c)當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能夠自行收集的其他材料，如交警部門(mén)制作的有關(guān)交通事故的材料，當(dāng)事人要求公安機(jī)關(guān)提供時(shí)，公安機(jī)關(guān)拒不配合，則可以申請(qǐng)人民法院調(diào)取。

(四)交通事故當(dāng)事人無(wú)需舉證證明的事項(xiàng)

(1)根據(jù)法律規(guī)定無(wú)須證明的事項(xiàng)：(a)眾所周知的事項(xiàng)，比如天下雨路面肯定會(huì)很滑，這是眾所周知的事項(xiàng)，自然不用我們證明路面為什么會(huì)很滑;(b)自然規(guī)律及定理，如上例中，為什么會(huì)下雨，就是屬于自然規(guī)律，不屬于舉證范疇;(c)根據(jù)法律規(guī)定和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)，比如道路交通事故中，車(chē)輛發(fā)生劇烈碰撞后，一般會(huì)發(fā)生損害，而不用去做車(chē)輛經(jīng)過(guò)劇烈碰撞是否會(huì)發(fā)生損害這樣的假設(shè)，然后去證明;(d)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判文書(shū)所確認(rèn)的事實(shí);(e)已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí);(f)已為有效公證文書(shū)所證明的事實(shí)，上述(d)(e)(f)的文書(shū)被法律賦予了強(qiáng)制執(zhí)行的效力，而不用另外證明其合法性。

(2)自認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無(wú)需舉證：這種情形是指在道路交通事故處理的時(shí)候，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人提出的事實(shí)說(shuō)明沒(méi)有異義，或者是一方當(dāng)事人對(duì)事實(shí)作了事先的描述，而另一方當(dāng)事人對(duì)該事實(shí)加以復(fù)述的時(shí)候，在另一方當(dāng)事人不用再對(duì)該事實(shí)進(jìn)行證明。