第一篇：中國反壟斷法應(yīng)確立二元執(zhí)行體制(王 健 西南政法大學(xué))

中國反壟斷法應(yīng)確立二元執(zhí)行體制

王

健

西南政法大學(xué) 上傳時間:2007-8-13

關(guān)鍵詞: 反壟斷法的執(zhí)行 一元執(zhí)行體制 二元執(zhí)行體制 中國反壟斷法執(zhí)行體制

內(nèi)容提要: 反壟斷法的執(zhí)行體制有一元執(zhí)行體制和二元執(zhí)行體制之分。20世紀90年代末期特別是21世紀以來，二元執(zhí)行體制逐漸成為主流的反壟斷法執(zhí)行體制，然而我國目前的提交全國人大審議的反壟斷法草案實質(zhì)上采一元執(zhí)行體制。二元執(zhí)行體制代表了世界上大多數(shù)國家的發(fā)展方向，它比一元執(zhí)行體制更有利于反壟斷法的有效執(zhí)行，中國反壟斷法的有效實施離不開二元執(zhí)行體制。

引 言

反壟斷法的執(zhí)行可以動用公共和私人兩種資源。由此形成公共執(zhí)行（public enforcement）和私人執(zhí)行（private enforcement）兩種方式。反壟斷法的公共執(zhí)行是指競爭主管機關(guān)以公共利益代表者的身份通過行使公權(quán)力來執(zhí)行反壟斷法，而私人執(zhí)行則是指那些自身利益受到反競爭行為影響的法人和自然人通過向法院提起民事訴訟或通過仲裁等方式來執(zhí)行反壟斷法。

反壟斷法的執(zhí)行體制指的是公共執(zhí)行和私人執(zhí)行在反壟斷法執(zhí)行中的地位和配置。從各國反壟斷法的立法和實踐來看，反壟斷法的執(zhí)行體制有二元執(zhí)行體制和一元執(zhí)行體制之分。二元執(zhí)行體制強調(diào)公共執(zhí)行和私人執(zhí)行同等重要，反壟斷法的執(zhí)行需要公共執(zhí)行和私人執(zhí)行相互配合和協(xié)調(diào)發(fā)展，其代表性國家是美國；一元執(zhí)行體制則認為，反壟斷法的執(zhí)行主要應(yīng)該依賴公共執(zhí)行，對于私人執(zhí)行則沒有相關(guān)法律規(guī)定或雖有規(guī)定但實踐中并沒有有效發(fā)展，其典型代表是歐盟及其成員國。最近幾年，實行一元執(zhí)行體制的國家越來越重視反壟斷法的私人執(zhí)行，一元執(zhí)行體制正在逐步向二元執(zhí)行體制過渡。

我國正在進行反壟斷立法，并且已經(jīng)提交全國人大進行審議。從提交審議的《反壟斷法》草案來看，我國比較重視反壟斷法的實體規(guī)定，對于執(zhí)行體制問題，立法機關(guān)和學(xué)者關(guān)心的重點主要是反壟斷主管機關(guān)如何設(shè)置和運作即公共執(zhí)行問題，而對于私人執(zhí)行問題僅涉及損害賠償一個條款，操作性不強，力度不夠，同時相關(guān)理論研究還沒有展開。也就是說現(xiàn)行草案實質(zhì)上確立的是一元執(zhí)行體制。筆者認為，從全球反壟斷法執(zhí)行體制的發(fā)展趨勢及我國的實際情況來分析，我國反壟斷法應(yīng)該采取二元執(zhí)行體制。

一、二元執(zhí)行體制和一元執(zhí)行體制

（一）二元執(zhí)行體制

美國是典型的二元執(zhí)行體制國家，其反托拉斯法執(zhí)行責任分配給了公共機關(guān)和私人當事人，由此形成了公共執(zhí)行和私人執(zhí)行兩種方式。這種體制自1890年《謝爾曼法》通過后就得到確立，其后的《克萊頓法》進一步明確了二元執(zhí)行體制。按照法律規(guī)定，負責公共執(zhí)行的政府部門有司法部（DOJ）、聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）以及各州司法部長。除此之外，那些商業(yè)或財產(chǎn)利益受到限制競爭行為損害的人也可以發(fā)動私人執(zhí)行程序，要求違法行為人賠償損失或要求法院頒發(fā)禁令停止違法行為。

美國司法部的主要職責是負責《謝爾曼法》的執(zhí)行，并與聯(lián)邦貿(mào)易委員會分享《克萊頓法》的執(zhí)行權(quán)。聯(lián)邦貿(mào)易委員會則對《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》享有獨占執(zhí)行權(quán)。在權(quán)力配置方 1 面，刑事執(zhí)行權(quán)專屬于司法部。司法部對于那些違反了《謝爾曼法》第1條規(guī)定的本身違法的核心卡特爾，例如固定價格、串通投標和市場分割案件的個人和企業(yè)通常要追究刑事責任。這種刑事案件雖然數(shù)量不多，但非常嚴厲。司法部除了享有刑事執(zhí)行權(quán)以外，它還可以提起民事訴訟，尋求禁令救濟、解散企業(yè)、剝奪企業(yè)財產(chǎn)權(quán)和同意令。聯(lián)邦貿(mào)易委員會沒有刑事管轄權(quán)，它只能發(fā)動行政程序頒發(fā)停止和終止命令（cease and desist order）或向聯(lián)邦法院申請禁令。另外，聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部都沒有提起民事訴訟要求罰款的權(quán)力，這一點與歐盟等國家和地區(qū)有著顯著的不同。

美國各州的司法部長在執(zhí)行聯(lián)邦和州反托拉斯法中扮演著越來越重要的角色。特別是當聯(lián)邦政府不愿意執(zhí)行反托拉斯法時，各州的司法部長可能會推進反托拉斯法的執(zhí)行。在20世紀80年代里根執(zhí)政期間，聯(lián)邦政府的反托拉斯執(zhí)行有所減少，各州開始強化它們的反托拉斯執(zhí)行，特別是在垂直固定價格和其他里根政府不愿意執(zhí)行的領(lǐng)域，各州司法部長執(zhí)行反托拉斯法非常活躍。

按照《克萊頓法》的規(guī)定，私人當事人也可以通過在聯(lián)邦地區(qū)法院提起民事訴訟的方式來執(zhí)行反托拉斯法。如果它們的商業(yè)或財產(chǎn)利益受到反托拉斯法禁止行為的侵害，就可以獲得三倍損害賠償以及訴訟費用和合理的律師費。私人當事人也可以尋求禁令救濟，以避免受到被告反托拉斯違法行為的進一步侵害。在實踐中，大量的私人執(zhí)行案件是三倍損害賠償訴訟。

然而，在美國的二元執(zhí)行體制中，如果從單純的案件數(shù)量上來衡量的話，其私人執(zhí)行比公共執(zhí)行更為重要。有統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，1941年至1965年期間，私人執(zhí)行和公共執(zhí)行案件之間的比例是6：1或更少；從20世紀60年代到70年代后期，私人反托拉斯案件增長很快，私人執(zhí)行和公共執(zhí)行案件的比例超過了20：1；80年代開始，私人執(zhí)行案件的絕對數(shù)量和相對數(shù)量都有所減少，私人執(zhí)行和公共執(zhí)行案件的比例降到10：1。[1]目前基本上維持在10：1左右的比例，也就是說私人執(zhí)行案件占了整個反托拉斯執(zhí)行案件的90％或更多。

美國的二元執(zhí)行體制表明，違反反托拉斯法不僅僅意味著公共利益受到了損害，從而政府機構(gòu)可以代表公共利益采取行動，更意味著這種經(jīng)濟上錯誤的行為也損害了私人的利益，私人也有權(quán)采取法律行動。在美國，反托拉斯違法行為不再像某些證券違法行為例如內(nèi)幕交易一樣被認為是“無受害人的犯罪”（victimless crime）。反托拉斯違法行為侵害對象是非常魅返模趾λ死胬磧ε獬ニ鶚А?script>WriteZhu('2');

（二）一元執(zhí)行體制

世界上很多國家和地區(qū)的反壟斷法的執(zhí)行曾經(jīng)都采一元執(zhí)行體制。在這些國家和地區(qū)，所謂的反壟斷法執(zhí)行主要指的是公共執(zhí)行，公共執(zhí)行在反壟斷法執(zhí)行中處于支配地位。在歐盟，歐盟委員會實際上享有對歐盟競爭法[3]的壟斷執(zhí)行權(quán)，其成員國競爭法的執(zhí)行基本上也屬于競爭主管機構(gòu)的專屬領(lǐng)域。[4]

《歐共體條約》第81條和82條是歐盟競爭法的支柱，但條約對于成員國執(zhí)行程序沒有規(guī)定，更重要的是，條約沒有規(guī)定私人可以起訴實施反競爭協(xié)議或行為的企業(yè)。1962年，歐共體制定了第17號條例。根據(jù)該條例的規(guī)定，歐盟委員會實際上對歐盟競爭法享有集中執(zhí)行權(quán)。雖然歐盟成員國競爭主管機關(guān)和法院也有權(quán)適用歐盟競爭規(guī)則，但是，一旦委員會發(fā)動執(zhí)行程序后，成員國當局的執(zhí)行程序就必須終止。該條例同樣沒有對私人通過法院執(zhí)行 2 歐盟競爭法問題作出明確規(guī)定。據(jù)此，有學(xué)者指出，“共同體反托拉斯集中執(zhí)行體制和缺乏明確的私人執(zhí)行規(guī)定使得私人執(zhí)行在共同體法律框架內(nèi)很難找到立足點。有人甚至指出，在共同體制度體系中，沒有私人執(zhí)行的位置?！盵5]

在《1998年競爭法》制定以前，英國的競爭法由《1973年公平交易法》、《1980年競爭法》、《1976年限制性貿(mào)易法》和《1976年轉(zhuǎn)售價格法》所組成。這些法律幾乎全部由公共行政機關(guān)來執(zhí)行，私人不享有真正意義上的執(zhí)行權(quán)。在英國，當時的主要公共執(zhí)行機構(gòu)是公平貿(mào)易局長、國務(wù)秘書以及壟斷和兼并委員會。雖然按照《1973年公平交易法》第93（2）條的規(guī)定，當存在違反命令或承諾的行為時，任何人都可以提起民事訴訟，但該條規(guī)定在實踐中幾乎得不到有效應(yīng)用，因為英國高等法院在Mid Kent Holdings v．General Utilities PLC一案判決中，將法律中的“任何人”限制為“政府機構(gòu)或其官員”[6]。所以，在傳統(tǒng)上，英國更關(guān)注的是公共執(zhí)行，實行的是一元執(zhí)行體制，私人執(zhí)行的范圍是相當有限的。

德國反壟斷法的執(zhí)行體制在《反限制競爭法》第7次修訂（2005年）前[7]，基本上也可以歸類為一元執(zhí)行體制。與歐盟和英國競爭法的執(zhí)行體制稍有不同的是，德國在法律上確立了二元執(zhí)行體制，也強調(diào)私人執(zhí)行在反壟斷執(zhí)行中的重要性，但由于其立法的不確定性和法院的限制性解釋，其私人執(zhí)行一直沒有得到有效發(fā)展，所以其形式上是二元執(zhí)行體制，但實質(zhì)上還是一元執(zhí)行體制。按照修訂前德國《反限制競爭法》第33條規(guī)定，任何違反本法規(guī)定或卡特爾當局決定的人，如果該規(guī)定或決定目的是為了保護另一個人的利益，應(yīng)該停止針對他人的行為；如果違法當事人故意或過失從事了上述行為，它應(yīng)該賠償因該違法行為所產(chǎn)生的損失。從語義結(jié)構(gòu)來分析，該條規(guī)定對私人執(zhí)行附加了一個非常重要的前提條件——保護性標準（protective standard），即違法當事人所違反的規(guī)定或決定“其目的是為了保護另一個人的利益”。按照德國法院的判決，如果一項規(guī)定的目的在于保護一般的公共利益而沒有指向特別的個別利益，那么該規(guī)定不能作為私人執(zhí)行的法律依據(jù)。如果被指控的反競爭行為影響了整體市場而沒有指向特定的人，法院一般不會判決支持私人的民事訴訟。這種限制性解釋導(dǎo)致實踐中，只有極少數(shù)的《反限制競爭法》規(guī)定被認為符合保護性標準，因此，德國有關(guān)私人執(zhí)行的案例也非常少。德國大多數(shù)反競爭案件是由聯(lián)邦卡特爾局處理的。

二、反壟斷法執(zhí)行體制的最新發(fā)展

20世紀90年代末期特別是21世紀以來，各國反壟斷法的執(zhí)行體制發(fā)生了顯著的變化，原來采一元執(zhí)行體制的國家越來越深刻地認識到了私人執(zhí)行在反壟斷法執(zhí)行中的重要性，并通過立法或司法判決等多種途徑從多個方面促進反壟斷法的私人執(zhí)行。反壟斷法的私人執(zhí)行已經(jīng)成為大多數(shù)國家的必然選擇，開始成為該國反壟斷法執(zhí)行體制的有機組成部分，二元執(zhí)行體制逐漸成為主流的反壟斷法執(zhí)行體制。

歐盟委員會意識到，競爭法的私人執(zhí)行不僅可以實現(xiàn)矯正正義，而且具有威懾效果，還可以填補公共執(zhí)行的缺口。于是，從20世紀90年代末期開始，歐盟委員會的競爭委員開始在多種渠道表達了要推進歐盟競爭法私人執(zhí)行的決心。在委員會的建議下，歐盟理事會于2002年12月16日通過了第1/2003號條例（又稱現(xiàn)代化條例）。第1/2003號條例是對歐共體條約第81條和第82條實施制度的全面改革，但其中有很多內(nèi)容涉及到競爭法的私人執(zhí)行問題，改革的主要目標之一是為更有效的歐盟競爭法的私人執(zhí)行鋪平道路。2005年12月19日，歐盟委員會還公布了《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟綠皮書》（GREEN 3 PAPER-Damages actions for breach of the EC antitrust rules，以下簡稱綠皮書）及委員會工作人員的工作文本（Commission staff working paper）。綠皮書強調(diào)，條約第81條和第82條規(guī)定的反托拉斯規(guī)則既可以通過公共來執(zhí)行，也可以通過私人來執(zhí)行，這兩種執(zhí)行服務(wù)于同一個目標：威懾反托拉斯法禁止的反競爭行為和保護公司和消費者不受反競爭行為的損害。[8]綠皮書所設(shè)計的制度一旦付諸實施，將會實質(zhì)降低私人訴訟的條件，勢必會促進歐盟競爭法私人執(zhí)行的發(fā)展。[9]歐盟競爭法的執(zhí)行體制正從集中的、管制者處于支配地位的體制（即一元執(zhí)行體制）向分權(quán)的、私人執(zhí)行體制（即二元執(zhí)行體制）轉(zhuǎn)變。[10]

英國的競爭法自1998年以來發(fā)生了兩次重大變化，該兩次變化均不同程度上促進了競爭法的私人執(zhí)行。第一次變化發(fā)生在《1998年競爭法》的制定上?！?998年競爭法》第55（3）條規(guī)定，公平貿(mào)易局長可以向第三方披露信息，如果該披露的目的是為了民事訴訟；第58（1）條規(guī)定，公平貿(mào)易局長在第一部分程序中所調(diào)查的事實對當事人有約束力。這實際上間接確認了私人執(zhí)行制度。然而，由于缺少明確的法律規(guī)定，因此許多重要的問題仍有待解決。[11]2002年11月7日，英國頒布了《2002年企業(yè)法》。該法將競爭上訴法庭（Competition Appeal Tribunal，以下簡稱CAT）從競爭委員會中剝離，使其成為一個新的獨立的專家型的CAT來處理競爭法律事務(wù)。CAT可以審理那些因違反競爭法而產(chǎn)生的損害賠償訴訟。CAT在審理損害賠償案件時，公平貿(mào)易辦公室和歐盟委員會對于違反競爭法的事實的決定對其有約束力，這被認為可以減輕原告的舉證責任。消費者團體可以就違反競爭法的行為向CAT提起代表訴訟。[12]經(jīng)過《2002年企業(yè)法》的改革后，英國開放了私人執(zhí)行競爭法的大門，同時使得競爭主管機構(gòu)可以集中力量處理一些重大或復(fù)雜的競爭法案件，二元執(zhí)行體制最終得到確立。[13]

在2005年第7次修訂以前，德國原《反限制競爭法》雖然在第33條規(guī)定了私人執(zhí)行制度，但由于可操作性很差，因此原告很難勝訴。德國在第7次修訂《反限制競爭法》時，引入了一些新的規(guī)則，以促進競爭法的私人執(zhí)行。相比原私人執(zhí)行制度而言，其主要變化有：第一、擴大了原告的范圍。原法律規(guī)定，只有那些違法行為特別指向的對象才可以起訴，修訂后，具有起訴資格的是一切受影響的人（affected persons）。所謂受影響的人，是指競爭者以及其他受違法行為影響的市場參與者。第二、限制了轉(zhuǎn)遞抗辯（passing-on-defense）的運用。被告不能因為原告已經(jīng)將過高的購買價格轉(zhuǎn)嫁給下游的購買者從而自己實際上沒有遭受任何損失進行抗辯。這個規(guī)定反映了世界上眾多知名學(xué)者支持的主流觀點。第三、授予判決前利息（prejudgment interest）。這個規(guī)定被認為對于被告有很強的威懾作用，因為，反壟斷法訴訟持續(xù)的時間往往很長，這段時間的利息數(shù)目通常也很大，可以起到美國三倍損害賠償?shù)男Ч?。第四、競爭主管機關(guān)的決定對于法院有約束力。當原告根據(jù)新的《反限制競爭法》或《歐共體條約》第81條或82條的規(guī)定提起損害賠償訴訟時，一個競爭主管機關(guān)在其決定中所認定的違法事實對于法院具有約束力。這個規(guī)定有利于減輕原告的舉證責任，從而鼓勵原告提起后繼訴訟（follow-on litigation）。第五、損害賠償計算的簡便化。修訂后的《反限制競爭法》規(guī)定，當評估損失時，法院可以考慮以企業(yè)違法行為所帶來的利潤為基準來確定具體的賠償金額。德國《反限制競爭法》作了上述修改后，估計德國競爭法的私人執(zhí)行案件在本次修正案生效后可能會有所增長。與此同時，由于德國是歐盟成員國第一個全面規(guī)定競爭法私人執(zhí)行制度的國家，歐盟其他成員國的私人執(zhí)行者很有可能會將大多數(shù)涉及歐盟競爭 4 法的案件集中到德國起訴，德國將會成為歐盟競爭法私人執(zhí)行的天堂。

三、中國反壟斷法執(zhí)行體制的選擇

（一）我國反壟斷立法關(guān)注的重心：一元執(zhí)行體制

早在1994年，全國人大常委會就將制定《反壟斷法》列入八屆全國人大常委會立法規(guī)劃，以后相繼列入九屆、十屆全國人大常委會立法規(guī)劃。但直到最近，臣國務(wù)院第139次常務(wù)會議上才通過最終草案。2006年6月24日，全國人大常委會首次審議《反壟斷法》草案，《反壟斷法》開始進入立法程序。

在反壟斷法草案起草過程中，有兩個問題爭議是最大的。一個是行政壟斷問題，第二個是反壟斷執(zhí)行機構(gòu)的設(shè)置問題。目前，我國對于限制競爭和壟斷行為的管轄權(quán)是比較分散的。國家工商行政管理局是《反不正當競爭法》的主管機構(gòu)，它對于部分限制競爭和壟斷行為例如串通投標行為、搭售行為、行政壟斷行為等有管轄權(quán)；國家發(fā)改委通過制定《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》從而擁有價格壟斷行為的管轄權(quán)；商務(wù)部通過《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，有權(quán)管理外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)中所涉及到的壟斷行為。所以，在《反壟斷法》起草過程中，誰將是未來反壟斷法的執(zhí)行機構(gòu)，備受關(guān)注。是設(shè)立新的反壟斷執(zhí)行機構(gòu)，還是由目前的國家工商行政管理局、國家發(fā)改委還是商務(wù)部獨立抑或分別行使職權(quán)，爭論很大。國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者主張設(shè)立獨立的、專業(yè)的、強大的反壟斷執(zhí)行機構(gòu)。草案一度規(guī)定商務(wù)部是反壟斷法的執(zhí)行機構(gòu)，但從目前提交全國人大審議的最終草案來看，實際上是一個折衷的方案。

草案分設(shè)了國務(wù)院反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)兩個反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)。根據(jù)草案規(guī)定，國務(wù)院反壟斷委員會履行的職責包括：研究擬定有關(guān)競爭政策；組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，并發(fā)布評估報告；監(jiān)督、協(xié)調(diào)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)、國務(wù)院有關(guān)部門和監(jiān)管機構(gòu)的反壟斷執(zhí)法工作；協(xié)調(diào)重大反壟斷案件的處理；國務(wù)院規(guī)定的其他職責。草案同時對國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)履行的職責作出了規(guī)定：制定、發(fā)布有關(guān)反壟斷指南和具體措施；調(diào)查、評估市場競爭狀況；調(diào)查處理涉嫌壟斷行為；制止壟斷行為；受理、審查經(jīng)營者集中的申報；國務(wù)院規(guī)定的其他職責。草案規(guī)定，國務(wù)院反壟斷委員會由國務(wù)院有關(guān)部門、機構(gòu)的負責人和若干專家組成。國務(wù)院反壟斷委員會議事方式、工作規(guī)則由國務(wù)院規(guī)定。[14]但是，草案并沒有明確反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是由新設(shè)立的機構(gòu)承擔，還是由現(xiàn)有的某些機構(gòu)承擔，而關(guān)于反壟斷執(zhí)法機關(guān)如何與現(xiàn)實中的政府部門銜接，草案也并沒有具體說明。相關(guān)人士指出，反壟斷的執(zhí)法權(quán)很有可能分解到三個部門：由國家發(fā)改委負責物價和濫用支配地位方面的執(zhí)法、國家工商總局負責監(jiān)管卡特爾行為、商務(wù)部負責監(jiān)管企業(yè)并購行為。[15]

人們已經(jīng)認識到，如果沒有有效的反壟斷執(zhí)行體系，則該法的效果就會大打折扣。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)如何設(shè)置，顯然是關(guān)系未來反壟斷法實施效果的重要因素。然而，目前中國反壟斷立法關(guān)注的重心在于反壟斷法公共執(zhí)行機構(gòu)的設(shè)置問題，所謂的反壟斷法執(zhí)行指的是公共執(zhí)行，至于反壟斷的私人執(zhí)行問題，僅涉及損害賠償一個條款，操作性不強，力度不夠，同時相關(guān)理論研究還沒有展開，也就是說現(xiàn)行草案實質(zhì)上確立的是一元執(zhí)行體制。有學(xué)者們認為，之所以未作規(guī)定，究其原因很多，最主要原因在于，中國始終缺乏一個權(quán)力分立與制衡的思想源泉和制度基礎(chǔ)，私權(quán)或不特定多數(shù)人的權(quán)利往往不為行政執(zhí)法者所重視。[16]

（二）確立二元反壟斷法執(zhí)行體制及理由

歐盟的經(jīng)驗表明，競爭法執(zhí)行體制由一元執(zhí)行體制向二元執(zhí)行體制的轉(zhuǎn)變是歷史發(fā)展的必然趨勢。私人執(zhí)行和公共執(zhí)行都不能壟斷競爭法的執(zhí)行，它們必須合作以達到威懾、調(diào)查、懲罰和賠償反競爭行為受害者的目的。[17]單純的公共執(zhí)行會打擊私人當事人調(diào)查和起訴違法行為的動機，同時也損害了受害人于損害賠償中的合法利益。另一方面，單純的私人執(zhí)行，即使不考慮濫用的可能性，是不足以保護社會利益的。[18]歷史上，歐盟及其成員國認為競爭法主要涉及公共利益問題，因此，推崇的是公共執(zhí)行。但自上個世紀90年代以來，歐盟及其成員國慢慢認識到了私人執(zhí)行的重要性，認為缺少私人執(zhí)行的競爭法執(zhí)行是不完整的，同時也會影響到競爭法的實施效果，致使競爭利益沒有得到充分的保護，所以逐步通過立法促進和強化其私人執(zhí)行制度，并希望通過私人執(zhí)行制度的有效發(fā)展來彌補現(xiàn)行公共執(zhí)行制度的不足，從而形成公共執(zhí)行和私人執(zhí)行協(xié)調(diào)運作的二元執(zhí)行體制。目前，雖然歐盟及其成員國的私人執(zhí)行還在進一步的發(fā)展，但其二元執(zhí)行體制已經(jīng)初步形成應(yīng)該是毫無疑問的。

歐盟的經(jīng)驗還表明，單純的依靠公共執(zhí)行或者私人執(zhí)行都是不可取的，反壟斷法的執(zhí)行需要公共執(zhí)行和私人執(zhí)行的相互配合和協(xié)調(diào)運作，才能實現(xiàn)最佳的實施效果。盡管由公共機構(gòu)實施反壟斷法具有專業(yè)優(yōu)勢與效率優(yōu)勢，但與被規(guī)制的產(chǎn)業(yè)相比，公共機構(gòu)的人力、物力總是有限的，而且由于存在“政府失靈”問題，公共機構(gòu)的執(zhí)法活動并不總是以公共利益為中心。私人實施反壟斷法不僅可以彌補政府人力、財力方面的不足，還可以對政府執(zhí)法機構(gòu)進行監(jiān)督，對那些政府不太愿意提起訴訟的案件提出訴訟，同時，也可以提高違法壟斷被發(fā)現(xiàn)的可能性，加快違法壟斷被起訴的速度，因為與政府機關(guān)相比，私人有更多的機會了解違法壟斷的相關(guān)信息。[19]而且，私人在反壟斷民事訴訟中有最直接的經(jīng)濟利益，利益趨動使它在對壟斷行為采取措施時，沒有反壟斷專門機關(guān)的公事公辦、拖沓、權(quán)力腐敗等情形，在一些國家的實踐中，私人起訴案件的數(shù)量高于政府起訴案件的數(shù)量就是最典型的例證。[20]日本的學(xué)者也意識到，倘若采取將執(zhí)行主體僅限定在公正交易委員會的方式上，很可能就會出現(xiàn)過小執(zhí)行的情況?！捌┤缬捎谑苄姓C構(gòu)的財政制約，只能按重大案件、惡性案件的這種排序方法提起訴訟，其結(jié)果只能起到殺一儆百的作用，但同時也無法否認存在敗訴的擔心，因此對疑難案件、新型案件的提起往往顯得有些消極?！惫蕬?yīng)當以設(shè)置民事救濟制度作為防止公正交易委員會過小執(zhí)行的方案。在公正交易委員會的執(zhí)行程序中，應(yīng)承認利害關(guān)系人的損害賠償請求權(quán)及程序性權(quán)利（具體措施請求權(quán)），從而保證反壟斷法的有效運用。[21]

按照目前我國提交全國人大審議的《反壟斷法》（草案）的規(guī)定，雖然確立了公共執(zhí)行機關(guān)，設(shè)置了國家反壟斷委員會和國家反壟斷執(zhí)法機關(guān)，并規(guī)定了相應(yīng)的職責，但是，反壟斷委員會與這個執(zhí)法機構(gòu)是什么樣的法律關(guān)系；這個執(zhí)法機關(guān)將設(shè)立在現(xiàn)有行政部門內(nèi)部，還是單獨設(shè)立成為獨立執(zhí)法機構(gòu)；主要由行政官員主導(dǎo)，還是由法律與經(jīng)濟專家組成；是否設(shè)立分支執(zhí)法機構(gòu)，其內(nèi)部架構(gòu)如何；它的調(diào)查權(quán)、執(zhí)行權(quán)有多大，是否擁有部分司法權(quán)，是否可以充當原告??凡此種種，草案并沒有明確。另外，在反壟斷領(lǐng)域，大量執(zhí)行活動由具有行政性質(zhì)的機構(gòu)承擔。法律若不能對該機構(gòu)的性質(zhì)、權(quán)限、架構(gòu)及其與其他部門的關(guān)系界定清晰，則該機構(gòu)未來的運轉(zhuǎn)將面臨困難。[22]也就是說，按照目前反壟斷法草案所確立的公共執(zhí)行體制，很可能會出現(xiàn)權(quán)力沖突或權(quán)力虛置，無論何種情況都會導(dǎo)致反壟斷法無法有效執(zhí)行。當反壟斷法的公共執(zhí)行不能有效運作時，更應(yīng)該依賴有效的私人執(zhí)行。從這個角度來說，我國反壟斷立法確立二元執(zhí)行體制不僅十分必要，而且十分緊迫。確立二元反壟斷 6 法執(zhí)行體制更有利于強化我國反壟斷法的實施效果。

注釋:

[1]See Steven C.Salop and Lawrence J.White，Economic Analysis of Private Antitrust Litigation，74 Geo.L.J，1986，P.1004.[2]See Katherine Holmes，Public Enforcement or Private Enforcement？Enforcement of Competition Law in the EC and UK，E.C.L.R.2004，25（1），P.26.[3]這里的競爭法是狹義意義上的競爭法，即反壟斷法。在歐盟及其成員國，所謂的競爭法實際上指的就是反壟斷法。

[4]See Angela Wigger，Revisiting the European Competition Reform：The Toll of Private Self-Enforcement，P.2，http：//，2006-07-10．

出處:原載于《法治研究》2007年第5期。

第二篇：中國《反壟斷法》的規(guī)制對象及其確立方法(王艷林 教授)

中國《反壟斷法》的規(guī)制對象及其確立方法

王艷林

教授 上傳時間:2008-7-5

關(guān)鍵詞: 競爭政策 壟斷行為 反壟斷委員會

內(nèi)容提要: 本文以反壟斷法的政策性特點為基點,從壟斷的定義、壟斷的構(gòu)成和壟斷的適用三個方面,就如何確立壟斷行為,建立競爭政策,提出構(gòu)想。

《中華人民共和國反壟斷法》的最大特點是其政策性,即中國《反壟斷法》在全國人大常委會的一審、二審和三審過程中,立法機關(guān)通過增列第4條、條5條、第6條、第7條和第8條,強化、鞏固并完善了第9條確立的以國務(wù)院反壟斷委員會為核心的競爭政策統(tǒng)一機制與第10條確立的國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)分別執(zhí)行機制。反壟斷法的政策性特點在極大削弱法的規(guī)范性的同時,也給競爭政策研究一向薄弱的中國競爭法學(xué)界提出了新課題。

本文試圖從宏觀架構(gòu)上解讀我國《反壟斷法》的規(guī)制對象,并提出在2008年8月1日實施前,應(yīng)盡快明確的政策邊界及應(yīng)發(fā)布的指南。

一、壟斷的定義

我國反壟斷立法中,應(yīng)對壟斷予以定義曾是多數(shù)學(xué)者的主張。有的基于中國現(xiàn)代立法的技術(shù)化要求,主張采形式邏輯的定義方法,猶如《刑法》第2條對犯罪之定義、《民法通則》第2條對民法之定義、《合同法》第2條對合同之定義,以實現(xiàn)法的概念的明確、清晰、具體和操作的便利。有的主張拋棄傳統(tǒng)的邏輯定義方法,改采經(jīng)驗的方法,對西方市場經(jīng)濟國家成熟的壟斷形式加以概括,結(jié)合中國國情用列舉的方法表明法律對壟斷的禁止態(tài)度?，F(xiàn)行立法接受了這一主張,第3條規(guī)定“:本法規(guī)定的壟斷行為包括:(一)經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議;(二)經(jīng)營者濫用市場支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中?！绷⒎ㄖ胁扇〗?jīng)驗概括的方法,對壟斷予以列舉,理由源于壟斷定義揭示的困難和復(fù)雜:

(1)世界各國現(xiàn)行反壟斷法,對壟斷沒有一個統(tǒng)一的認識,從而導(dǎo)致我國立法客觀上缺乏可參考借鑒的權(quán)威樣板。

(2)壟斷概念的形成,具有濃郁的民族特色,如美國以反托拉斯為代表,德國以反卡特爾為代表,日本以反私的壟斷為代表,中國則以反行政壟斷為特色,一般不易模仿,也不易搬用。

(3)壟斷涵括的內(nèi)容,實質(zhì)上是一個國家在特定時期內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展狀況的反映。各國立法者及反壟斷法的執(zhí)行者,往往將規(guī)模經(jīng)濟、經(jīng)濟情勢和世界貿(mào)易中的市場份額等因素納入壟斷認定的視野,也在客觀上使壟斷的定義因國家不同而不同,甚至一個國家內(nèi)也會因經(jīng)濟發(fā)展階段的不同而不同。

(4)市場經(jīng)濟發(fā)達國家的壟斷范疇,在向其他國家輸入時往往受制于輸入國的文化傳統(tǒng)和立法政策的選擇。二戰(zhàn)之后,日本之于美國反托拉斯法輸入,源于日本民族文化傳統(tǒng)中對外來文化的開放性和無限性;相反,情形相似之德國則因民族文化傳統(tǒng)的固根性和基于本體優(yōu)越基礎(chǔ)上吸納的認識,歷經(jīng)10年制訂出德國卡特爾式的限制競爭法。對于中國而言,即使是科學(xué)的馬克思主義也必須和中國實踐相結(jié)合才能實現(xiàn)價值追求的勝利。作為一條近似于真理的規(guī)則———引進外來的規(guī)則、制度乃至思想文化,都必須符合中國國情,結(jié)合中國實際,才能具有生命力,才能被人們所接受。壟斷的定義及法律規(guī)制,亦是如此。

如何既給學(xué)術(shù)研究留下充分發(fā)展的空間,同時又不影響立法的進程,我國《反壟斷法》的做法是目前最優(yōu)的選擇。但從競爭政策確立的角度,則必須明確競爭理論的選擇,明確壟斷的內(nèi)涵。所以,我們主張在已有列舉的基礎(chǔ)上,再輔之以兜底條款為補充,借以明確壟斷質(zhì)的規(guī)定性。

二、壟斷構(gòu)成

壟斷構(gòu)成的基本層面既可以是市場因素構(gòu)成的壟斷,也可以是因行政權(quán)力因素構(gòu)成的壟斷。前者,我們稱其為市場壟斷,是國際社會各國反壟斷法共同規(guī)制的對象;后者,我們稱其為行政壟斷,則因國家的不同和一個國家發(fā)展階段的不同而不同。我國《反壟斷法》基本遵循了上述理論界說,只是從立法任務(wù)上,以規(guī)制市場壟斷為主,規(guī)制行政壟斷為輔,并以“濫用行政權(quán)力限制競爭”取代“行政壟斷”的稱謂。

市場壟斷因其表現(xiàn)形態(tài)的不同可劃分結(jié)構(gòu)性壟斷和行為性壟斷兩類。反壟斷立法上也因規(guī)制重心的不同而形成規(guī)制結(jié)構(gòu)主義的反壟斷法和規(guī)制行為主義的反壟斷法。通說認為,反壟斷法興起和發(fā)展階段屬結(jié)構(gòu)主義, 20世紀后期反壟斷法世界范圍內(nèi)的趨勢是拋棄結(jié)構(gòu)主義,改采行為主義。一些學(xué)者據(jù)此主張,結(jié)構(gòu)主義的反壟斷法不適合中國,中國立法應(yīng)采行為主義,其主要理由為:

(1)構(gòu)成結(jié)構(gòu)主義反壟斷基礎(chǔ)的經(jīng)濟競爭理論,已不適合今日中國經(jīng)濟之走勢;(2)結(jié)構(gòu)主義立法阻礙和制約中國規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展,中國企業(yè)的實際狀況是多未達到規(guī)模經(jīng)濟的要求,缺乏國際競爭力;(3)真正對競爭造成損害的是壟斷行為而不是壟斷結(jié)構(gòu);(4)行為主義的壟斷規(guī)制已成為世界反壟斷法的發(fā)展趨勢。我國《反壟斷法》接受上述主張,甚至連壟斷的概念都加以限定,在第1條、第2條和第3條用壟斷行為表明規(guī)制對象。

本文認為,更加合理而具有戰(zhàn)略意義的思路應(yīng)該是實行結(jié)構(gòu)主義和行為主義的結(jié)合,并以行為主義為主導(dǎo)。理由如下:

(1)目前反壟斷法規(guī)制的重心是行為。倘若采取更為簡捷的標準,考察反壟斷法制裁措施中是否具有解散壟斷者,并以此作為結(jié)構(gòu)主義(具有強制解散)和行為主義(不具有強制解散)的分野,則采行為主義的國家多于結(jié)構(gòu)主義的國家。

(2)美國對微軟公司反托拉斯案的發(fā)動和歐盟對波音-麥道公司合并的態(tài)度及韓國反壟斷法的修改動向,表明結(jié)構(gòu)主義并未如一些學(xué)者預(yù)測的那樣趨向沒落,反而呈現(xiàn)出重新抬頭的意向,這不能不引起我們的注意。

(3)規(guī)模經(jīng)濟的形成和發(fā)展,應(yīng)主要寄托市場競爭,由競爭優(yōu)勝劣汰的權(quán)威決定,而不是像傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟時期那樣由政府決定。市場競爭中形成的規(guī)模經(jīng)濟,是充滿活力、積極進取、具有風(fēng)險意識和社會責任的企業(yè)集團,而行政力量扶持維系的企業(yè)雖有發(fā)生規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)的,但也存在有規(guī)模不經(jīng)濟的,且大多缺乏市場競爭力。

(4)反壟斷法中實行結(jié)構(gòu)主義和行為主義的結(jié)合,具有長遠的發(fā)展戰(zhàn)略意義。我國加入世貿(mào)組織、國內(nèi)市場與國際市場融合為一體后,外資利用獨占地位或購并策略,壟斷或圖謀壟斷國內(nèi)一些產(chǎn)業(yè)的情況已經(jīng)發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生。從經(jīng)濟安全角度而言,我國《反壟斷法》亦不應(yīng)放棄結(jié)構(gòu)主義。同時,全面立法可以避免重蹈中國立法中一些經(jīng)濟法律因規(guī)定不全面、不具體,無法適合實踐要求而缺乏穩(wěn)定性、缺乏嚴肅性的缺陷,可以克服法律因頻繁修改或大面積虛置而帶來的成本膨脹。

(5)建議國務(wù)院反壟斷委員會在制定競爭政策時,給予結(jié)構(gòu)主義以應(yīng)有的地位,除上述理由外,還為第4章經(jīng)營者集中提供法律規(guī)制的基礎(chǔ)和分析工具。

行政壟斷中,根據(jù)行政權(quán)力濫用導(dǎo)致市場分割,形成競爭者壟斷經(jīng)營的形態(tài),可以把行政壟斷劃分為行業(yè)封鎖、地區(qū)封鎖及其他經(jīng)濟活動的壟斷。行業(yè)封鎖和地區(qū)封鎖為行政壟斷的一般形態(tài),多以行政指令的形式出現(xiàn),且具有連續(xù)性和普遍性;其他經(jīng)濟活動的壟斷為行政壟斷的特殊形態(tài),多以行政權(quán)的腐敗為表現(xiàn),具有偶發(fā)性和隱蔽性。我國《反壟斷法》第7條和第6章,系統(tǒng)地宣示了“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力,排除、限制競爭”。行政壟斷一波三折,最終得以納入反壟斷法中。

(1)行政壟斷作為一種經(jīng)濟現(xiàn)象,其形成具有歷史的、體制的、文化的等多方面的因素。從歷史的角度看,行政壟斷源自封建社會的官商一體。官商是中國歷代封建王朝實行重農(nóng)抑商政策,將重要生活資料如鹽,可用于武器生產(chǎn)危害社會安全的生產(chǎn)資料如鐵,以及重要的具有貨幣意義的金銀等實行國家專營專賣,以防止私人資本擴大危及封建等級制度的結(jié)果。從經(jīng)濟體制的因素看,行政壟斷無論是在西方市場經(jīng)濟國家,還是在計劃經(jīng)濟時代的社會主義國家,均是共同存在的。其區(qū)別僅在于市場經(jīng)濟條件下的行政壟斷,具有偶發(fā)性不具有普遍意義,而計劃經(jīng)濟條件下行政壟斷的存續(xù)是附屬于體制而廣泛存在的,是以行政手段按行政區(qū)劃和經(jīng)濟行業(yè)實行條塊式管理經(jīng)濟的結(jié)果,是每一個采市場經(jīng)濟改革取向的社會主義國家,在轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟內(nèi)舊的經(jīng)濟管理手段、舊的經(jīng)濟思維定式和舊的經(jīng)濟工作方法及措施,和市場經(jīng)濟結(jié)合時必然產(chǎn)生的社會問題,比市場壟斷更具有破

壞性,更加危害社會主義市場經(jīng)濟秩序的形成和確立,更加不易規(guī)制和杜絕?；谏鲜鰵v史和現(xiàn)實兩方面的分析,我們認為,行政壟斷將會長期持續(xù)存在于具有行政權(quán)力偏好而非市場偏好的中國經(jīng)濟運行中。對此,被動地寄希望于改革是不可取的。實踐已證明,改革固然可以解決表面問題于一時,但深層次問題的解決則必須寄希望于法律,尤其是寄希望于法律的公正普遍的適用。

(2)行政壟斷存在的客觀性與行政壟斷定性的復(fù)雜之間,是一種客觀與主觀認識的關(guān)系。人們主觀看法的不一致和分歧,不應(yīng)成為否認客觀現(xiàn)象存在的理由。人們的責任在于積極認真地研究行政壟斷,求得理論上的突破和認識上的趨同,為立法和實踐提供理論準備,而不是對此視而不見,采取回避的態(tài)度。

(3)行政壟斷的存在不具有合理性。行業(yè)壟斷和地區(qū)壟斷割裂和破壞市場的統(tǒng)一,限制市場作用區(qū)域,使一些行業(yè)和地區(qū)免受競爭的洗禮,都是和社會主義市場經(jīng)濟統(tǒng)一、公平、自由的競爭要求不相符合的。實踐中,政府在過去所頒布的文件如1982年的《關(guān)于在工業(yè)品購銷中禁止封鎖的通知》及稍后關(guān)于禁止桑蠶蛹跨省收購等政府文件中關(guān)于保護地區(qū)封鎖的規(guī)定,因頒行時間、頒行背景和當時市場經(jīng)濟取向并未被確立為中國社會改革發(fā)展的目標諸原因,不應(yīng)成為論證今日行政壟斷可以合理存在的根本。至于依據(jù)法律規(guī)定實行個別商品的專營專賣制度和公用企業(yè),它們因自身設(shè)立基礎(chǔ)和存續(xù)資格的合法性,一向不被人們認為是行政壟斷,也不應(yīng)成為論證行政壟斷可以合理存續(xù)的根據(jù)。所以,行政壟斷在納入反壟斷法規(guī)制對象時,就被無條件地予以禁止,而不適用除外規(guī)則。

(4)這里,特別指出的是我國《反壟斷法》確立行政壟斷的特別適用機制,一是通過第3條的排除性界定壟斷行為,將第6章涉嫌壟斷行為的調(diào)查規(guī)定排除在第5章適用之外;二是通過 3 第7章行政壟斷法律責任的缺失將第7章也排除在第5章適用之外。盡管上述邏輯分析是從第1章的語義上推導(dǎo)出的結(jié)果,并不必然具有內(nèi)在的聯(lián)系,但我們建議國務(wù)院反壟斷委員會,一是制定《行政壟斷指南》,從體系上彌補上述缺陷,二是通過第1條對第3條和第8條的涵攝解釋,和第2-7章的內(nèi)在結(jié)構(gòu)聯(lián)結(jié),從整體上消除上述缺陷。

三、壟斷適用

壟斷適用的理論基礎(chǔ)是壟斷功能的法經(jīng)濟學(xué)貢獻。經(jīng)濟學(xué)家從理論分析和實證研究諸方面揭示出壟斷既有限制、排除和消滅競爭,濫用經(jīng)濟優(yōu)勢,破壞市場秩序,損害其他競爭者與消費者合法權(quán)益等和市場經(jīng)濟要求格格不入的消極一面;也有組織管理經(jīng)濟,免受不當競爭困擾,提高經(jīng)濟效益,推動技術(shù)進步,提高國際競爭力等受政府和社會歡迎的積極一面。如何從法律上抑制壟斷的消極因素,發(fā)揮壟斷的積極作用,是世界各國反壟斷法面臨的共同任務(wù)。反壟斷法創(chuàng)設(shè)了獨特的適用制度,對此予以吸納和反映?，F(xiàn)代競爭法學(xué)認為,壟斷適用制度包括兩個層面:一是確立一般適用和除外適用;二是確立域內(nèi)適用和域外適用。前者主要為發(fā)揮國內(nèi)市場上壟斷的積極作用提供出路;后者主要為解決跨國壟斷的消極因素提供通道。

確立一般適用和適用除外的實質(zhì),是一般適用屬于壟斷法的本體,是壟斷禁止法,而適用除外制度則屬于壟斷法的派生,是壟斷促進法。我國《反壟斷法》從一般適用的角度,宣布禁止壟斷協(xié)議,禁止濫用市場支配地位,規(guī)制經(jīng)營者集中,禁止濫用行政權(quán)力限制競爭,并為上述每種行為設(shè)定了豁免情形,如第15條、第19條第3款、第28條和第51條的責任缺位。我國《反壟斷法》的適用除外制度,根據(jù)第8章的規(guī)定,包括兩種情況:一是知識產(chǎn)權(quán)正當行使行為,適用知識產(chǎn)權(quán)法而不適用反壟斷法;但濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭的行為,適用反壟斷法。至于如何識別與認定濫用知識產(chǎn)權(quán)行為,則有待于制定《知識產(chǎn)權(quán)競爭指南》對第55條予以明確。二是對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織從事的農(nóng)業(yè)行為,予以適用除外。這在已經(jīng)制定反壟斷法的國家,無論是從立法上還是在實踐中,也不論是理論上還是在政策層面上,幾乎都空前的一致。究其原因,主要在于農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)、加工、儲存,自然因素具有主導(dǎo)性影響。為了保障農(nóng)業(yè)的基礎(chǔ)不致動搖,農(nóng)產(chǎn)品的供給安全而穩(wěn)定,賦予農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、儲存等方面的聯(lián)合行為或協(xié)同行為,不受反壟斷法的管轄,就成了立法政策的必然選擇。與此相關(guān)聯(lián)的則是銷售環(huán)節(jié),為了保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者免受大型商業(yè)企業(yè)的控制,或在交易中處于不利地位,亦賦予于銷售聯(lián)合行為除外適用。

現(xiàn)在的問題是,第56條賦予農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織農(nóng)產(chǎn)品運輸環(huán)節(jié)的聯(lián)合行為也享有反壟斷法的適用除外,是否適當?首先,從產(chǎn)業(yè)的角度看,農(nóng)產(chǎn)品運輸是獨立于農(nóng)業(yè)而依附于交通運輸業(yè)而存在的。交通運輸業(yè)是一個充分競爭的行業(yè),是不享受反壟斷法適用除外的。其次,在農(nóng)產(chǎn)品運輸環(huán)節(jié)給予聯(lián)合行為以反壟斷法的適用除外,客觀上可能會發(fā)生壟斷貨源,哄抬運費,損害農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者合法權(quán)益的事情。所以,建議在競爭政策中對此予以糾正。

確立域內(nèi)適用與域外適用的實質(zhì),是一個國家的反壟斷法可否單方面具有域外效力。對此,中國法學(xué)界內(nèi)具有不同認識:有的學(xué)者對此持回避態(tài)度,僅介紹外國做法而不回答中國立法應(yīng)采何種態(tài)度;有的學(xué)者對此持肯定態(tài)度,但多不愿正面闡述理由;有的學(xué)者對此持反對態(tài)度。立法機關(guān)經(jīng)過認真思考與比較,最終在我國《反壟斷法》第2條規(guī)定:“對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的,適用本法”,從而確定了我國《反壟斷法》的域外適用的效力。

(1)反壟斷法的域外效力是對以國家主權(quán)為基礎(chǔ)的國際法基本原則的挑戰(zhàn)。這里,在理論 4 和實踐均已形成挑戰(zhàn)的情況下,我們從方法論上是固守國際法基本原則,無視國際社會反壟斷法的實踐發(fā)展,還是面對現(xiàn)實,積極尋找解決之道?結(jié)果顯然是不言自明的,除接受反壟斷法的域外效力外,我們已別無選擇。因為理論一旦和實踐相脫離,需要修正的是理論而不是將實踐削足適履。

(2)反壟斷法中的主權(quán)行為,具有域外侵害性。世界各國為鼓勵出口和對外貿(mào)易,均將出口卡特爾列為壟斷適用除外,而這一制度的創(chuàng)設(shè)和運作的績效,是以漠視乃至侵害其他主權(quán)國家的經(jīng)濟情勢為潛臺詞的,是經(jīng)濟主權(quán)域外擴張的國內(nèi)法基礎(chǔ)。

(3)統(tǒng)一國際市場中的跨國壟斷和經(jīng)濟優(yōu)勢的國際濫用,在國際反壟斷立法空缺的情況下,只有依靠內(nèi)國法來進行規(guī)制。否則,便會發(fā)生受益國因適用除外而受保護,受害國因無域外效力而發(fā)生脫法的現(xiàn)象。

(4)反壟斷法域外適用的理論中,對于美國法院創(chuàng)設(shè)的效果理論而言,如果國際市場上的壟斷對國內(nèi)的市場已發(fā)生或?qū)l(fā)生不利影響,且該影響是直接的、巨大的、可合理預(yù)見的,那么國內(nèi)就可以對域外壟斷行為行使管轄權(quán)?，F(xiàn)代社會要求任何一個企業(yè)在從事市場活動時,都要充分考慮到市場的國際性、影響的全球性和企業(yè)責任的社會化(超國家化)。否則,企業(yè)就有可能因執(zhí)行或迎合國內(nèi)經(jīng)濟政策而招致他國壟斷法的域外管轄,并引發(fā)域外適用。中國制藥業(yè)在美國發(fā)生的維生素壟斷案件,就說明了這一點。

(5)歐洲法院創(chuàng)設(shè)的單一體理論為反壟斷法的域外適用提供了新的理論支持。歐洲法院認為,在適用競爭法時因母子公司各自獨立的法人地位而產(chǎn)生的責任形式上的分離,其

重要性不能超過他們行為的一體化。因子公司在按照母公司的指示進行市場行為時,實際上它已不再是獨立地為意思表示,而僅僅是母公司競爭戰(zhàn)略的執(zhí)行工具。這時,屬于內(nèi)

國的子公司的行為被認為是域外母公司的行為,內(nèi)國反壟斷法對母公司行使反壟斷法的域外適用。

(6)我國《反壟斷法》的域外適用,是我國維系國內(nèi)市場競爭秩序,保護國家經(jīng)濟安全,對抗外國反壟斷法的適用,加強反壟斷法的國際協(xié)調(diào)的要求。但在實踐中如何運用,尚有待于國務(wù)院反壟斷委員會對第2條的細化和司法機關(guān)的積極探索。

四、建議

建議國務(wù)院反壟斷委員會成立之后,優(yōu)先制定并發(fā)布下列文件,作為反壟斷法實施的最低限度的保障:

一是制訂《中國競爭政策》,將我國《反壟斷法》第1章和第8章的規(guī)定予以細化。

二是制訂《卡特爾指南》,將我國《反壟斷法》第2章之規(guī)定,尤其是將“具有競爭關(guān)系”、“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議”、“正當利益”、“嚴重限制相關(guān)

市場”等問題,予以明確和細化。

三是制訂《市場支配地位指南》,將我國《反壟斷法》第3章之規(guī)定予以細化,并重點解決“正當理由”、“相關(guān)市場”、“推定證據(jù)”、“推翻推定證據(jù)”等關(guān)鍵問題。

四是制訂《經(jīng)營者集中指南》,明確申報標準,細化申報文件,公布申報程序,確立影響國家安全的因素等等。

五是制訂《行政壟斷指南》,以第5章為基礎(chǔ),系統(tǒng)梳理已有規(guī)則,補充調(diào)查程序,完善法律責任,用制度創(chuàng)新完成對行政壟斷的有效規(guī)制,解決我國《反壟斷法》面對行政壟斷沒有“牙 5 齒”的現(xiàn)象。

原載于《法學(xué)雜志》2008年第1期。

注釋:

王艷林(1962-),男,漢族,河南鄲城人,中國計量學(xué)院法學(xué)院教授、競爭政策—競爭法與食品安全法研究所所長。

出處:法大民商法律網(wǎng)