第一篇：中國《反壟斷法》的規(guī)制對象及其確立方法(王艷林 教授)

中國《反壟斷法》的規(guī)制對象及其確立方法

王艷林

教授 上傳時間:2008-7-5

關(guān)鍵詞: 競爭政策 壟斷行為 反壟斷委員會

內(nèi)容提要: 本文以反壟斷法的政策性特點為基點,從壟斷的定義、壟斷的構(gòu)成和壟斷的適用三個方面,就如何確立壟斷行為,建立競爭政策,提出構(gòu)想。

《中華人民共和國反壟斷法》的最大特點是其政策性,即中國《反壟斷法》在全國人大常委會的一審、二審和三審過程中,立法機關(guān)通過增列第4條、條5條、第6條、第7條和第8條,強化、鞏固并完善了第9條確立的以國務(wù)院反壟斷委員會為核心的競爭政策統(tǒng)一機制與第10條確立的國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)分別執(zhí)行機制。反壟斷法的政策性特點在極大削弱法的規(guī)范性的同時,也給競爭政策研究一向薄弱的中國競爭法學界提出了新課題。

本文試圖從宏觀架構(gòu)上解讀我國《反壟斷法》的規(guī)制對象,并提出在2008年8月1日實施前,應(yīng)盡快明確的政策邊界及應(yīng)發(fā)布的指南。

一、壟斷的定義

我國反壟斷立法中,應(yīng)對壟斷予以定義曾是多數(shù)學者的主張。有的基于中國現(xiàn)代立法的技術(shù)化要求,主張采形式邏輯的定義方法,猶如《刑法》第2條對犯罪之定義、《民法通則》第2條對民法之定義、《合同法》第2條對合同之定義,以實現(xiàn)法的概念的明確、清晰、具體和操作的便利。有的主張拋棄傳統(tǒng)的邏輯定義方法,改采經(jīng)驗的方法,對西方市場經(jīng)濟國家成熟的壟斷形式加以概括,結(jié)合中國國情用列舉的方法表明法律對壟斷的禁止態(tài)度?，F(xiàn)行立法接受了這一主張,第3條規(guī)定“:本法規(guī)定的壟斷行為包括:(一)經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議;(二)經(jīng)營者濫用市場支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中?！绷⒎ㄖ胁扇〗?jīng)驗概括的方法,對壟斷予以列舉,理由源于壟斷定義揭示的困難和復(fù)雜:

(1)世界各國現(xiàn)行反壟斷法,對壟斷沒有一個統(tǒng)一的認識,從而導致我國立法客觀上缺乏可參考借鑒的權(quán)威樣板。

(2)壟斷概念的形成,具有濃郁的民族特色,如美國以反托拉斯為代表,德國以反卡特爾為代表,日本以反私的壟斷為代表,中國則以反行政壟斷為特色,一般不易模仿,也不易搬用。

(3)壟斷涵括的內(nèi)容,實質(zhì)上是一個國家在特定時期內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展狀況的反映。各國立法者及反壟斷法的執(zhí)行者,往往將規(guī)模經(jīng)濟、經(jīng)濟情勢和世界貿(mào)易中的市場份額等因素納入壟斷認定的視野,也在客觀上使壟斷的定義因國家不同而不同,甚至一個國家內(nèi)也會因經(jīng)濟發(fā)展階段的不同而不同。

(4)市場經(jīng)濟發(fā)達國家的壟斷范疇,在向其他國家輸入時往往受制于輸入國的文化傳統(tǒng)和立法政策的選擇。二戰(zhàn)之后,日本之于美國反托拉斯法輸入,源于日本民族文化傳統(tǒng)中對外來文化的開放性和無限性;相反,情形相似之德國則因民族文化傳統(tǒng)的固根性和基于本體優(yōu)越基礎(chǔ)上吸納的認識,歷經(jīng)10年制訂出德國卡特爾式的限制競爭法。對于中國而言,即使是科學的馬克思主義也必須和中國實踐相結(jié)合才能實現(xiàn)價值追求的勝利。作為一條近似于真理的規(guī)則———引進外來的規(guī)則、制度乃至思想文化,都必須符合中國國情,結(jié)合中國實際,才能具有生命力,才能被人們所接受。壟斷的定義及法律規(guī)制,亦是如此。

如何既給學術(shù)研究留下充分發(fā)展的空間,同時又不影響立法的進程,我國《反壟斷法》的做法是目前最優(yōu)的選擇。但從競爭政策確立的角度,則必須明確競爭理論的選擇,明確壟斷的內(nèi)涵。所以,我們主張在已有列舉的基礎(chǔ)上,再輔之以兜底條款為補充,借以明確壟斷質(zhì)的規(guī)定性。

二、壟斷構(gòu)成

壟斷構(gòu)成的基本層面既可以是市場因素構(gòu)成的壟斷,也可以是因行政權(quán)力因素構(gòu)成的壟斷。前者,我們稱其為市場壟斷,是國際社會各國反壟斷法共同規(guī)制的對象;后者,我們稱其為行政壟斷,則因國家的不同和一個國家發(fā)展階段的不同而不同。我國《反壟斷法》基本遵循了上述理論界說,只是從立法任務(wù)上,以規(guī)制市場壟斷為主,規(guī)制行政壟斷為輔,并以“濫用行政權(quán)力限制競爭”取代“行政壟斷”的稱謂。

市場壟斷因其表現(xiàn)形態(tài)的不同可劃分結(jié)構(gòu)性壟斷和行為性壟斷兩類。反壟斷立法上也因規(guī)制重心的不同而形成規(guī)制結(jié)構(gòu)主義的反壟斷法和規(guī)制行為主義的反壟斷法。通說認為,反壟斷法興起和發(fā)展階段屬結(jié)構(gòu)主義, 20世紀后期反壟斷法世界范圍內(nèi)的趨勢是拋棄結(jié)構(gòu)主義,改采行為主義。一些學者據(jù)此主張,結(jié)構(gòu)主義的反壟斷法不適合中國,中國立法應(yīng)采行為主義,其主要理由為:

(1)構(gòu)成結(jié)構(gòu)主義反壟斷基礎(chǔ)的經(jīng)濟競爭理論,已不適合今日中國經(jīng)濟之走勢;(2)結(jié)構(gòu)主義立法阻礙和制約中國規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展,中國企業(yè)的實際狀況是多未達到規(guī)模經(jīng)濟的要求,缺乏國際競爭力;(3)真正對競爭造成損害的是壟斷行為而不是壟斷結(jié)構(gòu);(4)行為主義的壟斷規(guī)制已成為世界反壟斷法的發(fā)展趨勢。我國《反壟斷法》接受上述主張,甚至連壟斷的概念都加以限定,在第1條、第2條和第3條用壟斷行為表明規(guī)制對象。

本文認為,更加合理而具有戰(zhàn)略意義的思路應(yīng)該是實行結(jié)構(gòu)主義和行為主義的結(jié)合,并以行為主義為主導。理由如下:

(1)目前反壟斷法規(guī)制的重心是行為。倘若采取更為簡捷的標準,考察反壟斷法制裁措施中是否具有解散壟斷者,并以此作為結(jié)構(gòu)主義(具有強制解散)和行為主義(不具有強制解散)的分野,則采行為主義的國家多于結(jié)構(gòu)主義的國家。

(2)美國對微軟公司反托拉斯案的發(fā)動和歐盟對波音-麥道公司合并的態(tài)度及韓國反壟斷法的修改動向,表明結(jié)構(gòu)主義并未如一些學者預(yù)測的那樣趨向沒落,反而呈現(xiàn)出重新抬頭的意向,這不能不引起我們的注意。

(3)規(guī)模經(jīng)濟的形成和發(fā)展,應(yīng)主要寄托市場競爭,由競爭優(yōu)勝劣汰的權(quán)威決定,而不是像傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟時期那樣由政府決定。市場競爭中形成的規(guī)模經(jīng)濟,是充滿活力、積極進取、具有風險意識和社會責任的企業(yè)集團,而行政力量扶持維系的企業(yè)雖有發(fā)生規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)的,但也存在有規(guī)模不經(jīng)濟的,且大多缺乏市場競爭力。

(4)反壟斷法中實行結(jié)構(gòu)主義和行為主義的結(jié)合,具有長遠的發(fā)展戰(zhàn)略意義。我國加入世貿(mào)組織、國內(nèi)市場與國際市場融合為一體后,外資利用獨占地位或購并策略,壟斷或圖謀壟斷國內(nèi)一些產(chǎn)業(yè)的情況已經(jīng)發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生。從經(jīng)濟安全角度而言,我國《反壟斷法》亦不應(yīng)放棄結(jié)構(gòu)主義。同時,全面立法可以避免重蹈中國立法中一些經(jīng)濟法律因規(guī)定不全面、不具體,無法適合實踐要求而缺乏穩(wěn)定性、缺乏嚴肅性的缺陷,可以克服法律因頻繁修改或大面積虛置而帶來的成本膨脹。

(5)建議國務(wù)院反壟斷委員會在制定競爭政策時,給予結(jié)構(gòu)主義以應(yīng)有的地位,除上述理由外,還為第4章經(jīng)營者集中提供法律規(guī)制的基礎(chǔ)和分析工具。

行政壟斷中,根據(jù)行政權(quán)力濫用導致市場分割,形成競爭者壟斷經(jīng)營的形態(tài),可以把行政壟斷劃分為行業(yè)封鎖、地區(qū)封鎖及其他經(jīng)濟活動的壟斷。行業(yè)封鎖和地區(qū)封鎖為行政壟斷的一般形態(tài),多以行政指令的形式出現(xiàn),且具有連續(xù)性和普遍性;其他經(jīng)濟活動的壟斷為行政壟斷的特殊形態(tài),多以行政權(quán)的腐敗為表現(xiàn),具有偶發(fā)性和隱蔽性。我國《反壟斷法》第7條和第6章,系統(tǒng)地宣示了“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力,排除、限制競爭”。行政壟斷一波三折,最終得以納入反壟斷法中。

(1)行政壟斷作為一種經(jīng)濟現(xiàn)象,其形成具有歷史的、體制的、文化的等多方面的因素。從歷史的角度看,行政壟斷源自封建社會的官商一體。官商是中國歷代封建王朝實行重農(nóng)抑商政策,將重要生活資料如鹽,可用于武器生產(chǎn)危害社會安全的生產(chǎn)資料如鐵,以及重要的具有貨幣意義的金銀等實行國家專營專賣,以防止私人資本擴大危及封建等級制度的結(jié)果。從經(jīng)濟體制的因素看,行政壟斷無論是在西方市場經(jīng)濟國家,還是在計劃經(jīng)濟時代的社會主義國家,均是共同存在的。其區(qū)別僅在于市場經(jīng)濟條件下的行政壟斷,具有偶發(fā)性不具有普遍意義,而計劃經(jīng)濟條件下行政壟斷的存續(xù)是附屬于體制而廣泛存在的,是以行政手段按行政區(qū)劃和經(jīng)濟行業(yè)實行條塊式管理經(jīng)濟的結(jié)果,是每一個采市場經(jīng)濟改革取向的社會主義國家,在轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟內(nèi)舊的經(jīng)濟管理手段、舊的經(jīng)濟思維定式和舊的經(jīng)濟工作方法及措施,和市場經(jīng)濟結(jié)合時必然產(chǎn)生的社會問題,比市場壟斷更具有破

壞性,更加危害社會主義市場經(jīng)濟秩序的形成和確立,更加不易規(guī)制和杜絕?；谏鲜鰵v史和現(xiàn)實兩方面的分析,我們認為,行政壟斷將會長期持續(xù)存在于具有行政權(quán)力偏好而非市場偏好的中國經(jīng)濟運行中。對此,被動地寄希望于改革是不可取的。實踐已證明,改革固然可以解決表面問題于一時,但深層次問題的解決則必須寄希望于法律,尤其是寄希望于法律的公正普遍的適用。

(2)行政壟斷存在的客觀性與行政壟斷定性的復(fù)雜之間,是一種客觀與主觀認識的關(guān)系。人們主觀看法的不一致和分歧,不應(yīng)成為否認客觀現(xiàn)象存在的理由。人們的責任在于積極認真地研究行政壟斷,求得理論上的突破和認識上的趨同,為立法和實踐提供理論準備,而不是對此視而不見,采取回避的態(tài)度。

(3)行政壟斷的存在不具有合理性。行業(yè)壟斷和地區(qū)壟斷割裂和破壞市場的統(tǒng)一,限制市場作用區(qū)域,使一些行業(yè)和地區(qū)免受競爭的洗禮,都是和社會主義市場經(jīng)濟統(tǒng)一、公平、自由的競爭要求不相符合的。實踐中,政府在過去所頒布的文件如1982年的《關(guān)于在工業(yè)品購銷中禁止封鎖的通知》及稍后關(guān)于禁止桑蠶蛹跨省收購等政府文件中關(guān)于保護地區(qū)封鎖的規(guī)定,因頒行時間、頒行背景和當時市場經(jīng)濟取向并未被確立為中國社會改革發(fā)展的目標諸原因,不應(yīng)成為論證今日行政壟斷可以合理存在的根本。至于依據(jù)法律規(guī)定實行個別商品的專營專賣制度和公用企業(yè),它們因自身設(shè)立基礎(chǔ)和存續(xù)資格的合法性,一向不被人們認為是行政壟斷,也不應(yīng)成為論證行政壟斷可以合理存續(xù)的根據(jù)。所以,行政壟斷在納入反壟斷法規(guī)制對象時,就被無條件地予以禁止,而不適用除外規(guī)則。

(4)這里,特別指出的是我國《反壟斷法》確立行政壟斷的特別適用機制,一是通過第3條的排除性界定壟斷行為,將第6章涉嫌壟斷行為的調(diào)查規(guī)定排除在第5章適用之外;二是通過 3 第7章行政壟斷法律責任的缺失將第7章也排除在第5章適用之外。盡管上述邏輯分析是從第1章的語義上推導出的結(jié)果,并不必然具有內(nèi)在的聯(lián)系,但我們建議國務(wù)院反壟斷委員會,一是制定《行政壟斷指南》,從體系上彌補上述缺陷,二是通過第1條對第3條和第8條的涵攝解釋,和第2-7章的內(nèi)在結(jié)構(gòu)聯(lián)結(jié),從整體上消除上述缺陷。

三、壟斷適用

壟斷適用的理論基礎(chǔ)是壟斷功能的法經(jīng)濟學貢獻。經(jīng)濟學家從理論分析和實證研究諸方面揭示出壟斷既有限制、排除和消滅競爭,濫用經(jīng)濟優(yōu)勢,破壞市場秩序,損害其他競爭者與消費者合法權(quán)益等和市場經(jīng)濟要求格格不入的消極一面;也有組織管理經(jīng)濟,免受不當競爭困擾,提高經(jīng)濟效益,推動技術(shù)進步,提高國際競爭力等受政府和社會歡迎的積極一面。如何從法律上抑制壟斷的消極因素,發(fā)揮壟斷的積極作用,是世界各國反壟斷法面臨的共同任務(wù)。反壟斷法創(chuàng)設(shè)了獨特的適用制度,對此予以吸納和反映?，F(xiàn)代競爭法學認為,壟斷適用制度包括兩個層面:一是確立一般適用和除外適用;二是確立域內(nèi)適用和域外適用。前者主要為發(fā)揮國內(nèi)市場上壟斷的積極作用提供出路;后者主要為解決跨國壟斷的消極因素提供通道。

確立一般適用和適用除外的實質(zhì),是一般適用屬于壟斷法的本體,是壟斷禁止法,而適用除外制度則屬于壟斷法的派生,是壟斷促進法。我國《反壟斷法》從一般適用的角度,宣布禁止壟斷協(xié)議,禁止濫用市場支配地位,規(guī)制經(jīng)營者集中,禁止濫用行政權(quán)力限制競爭,并為上述每種行為設(shè)定了豁免情形,如第15條、第19條第3款、第28條和第51條的責任缺位。我國《反壟斷法》的適用除外制度,根據(jù)第8章的規(guī)定,包括兩種情況:一是知識產(chǎn)權(quán)正當行使行為,適用知識產(chǎn)權(quán)法而不適用反壟斷法;但濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭的行為,適用反壟斷法。至于如何識別與認定濫用知識產(chǎn)權(quán)行為,則有待于制定《知識產(chǎn)權(quán)競爭指南》對第55條予以明確。二是對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織從事的農(nóng)業(yè)行為,予以適用除外。這在已經(jīng)制定反壟斷法的國家,無論是從立法上還是在實踐中,也不論是理論上還是在政策層面上,幾乎都空前的一致。究其原因,主要在于農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)、加工、儲存,自然因素具有主導性影響。為了保障農(nóng)業(yè)的基礎(chǔ)不致動搖,農(nóng)產(chǎn)品的供給安全而穩(wěn)定,賦予農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、儲存等方面的聯(lián)合行為或協(xié)同行為,不受反壟斷法的管轄,就成了立法政策的必然選擇。與此相關(guān)聯(lián)的則是銷售環(huán)節(jié),為了保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者免受大型商業(yè)企業(yè)的控制,或在交易中處于不利地位,亦賦予于銷售聯(lián)合行為除外適用。

現(xiàn)在的問題是,第56條賦予農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟組織農(nóng)產(chǎn)品運輸環(huán)節(jié)的聯(lián)合行為也享有反壟斷法的適用除外,是否適當?首先,從產(chǎn)業(yè)的角度看,農(nóng)產(chǎn)品運輸是獨立于農(nóng)業(yè)而依附于交通運輸業(yè)而存在的。交通運輸業(yè)是一個充分競爭的行業(yè),是不享受反壟斷法適用除外的。其次,在農(nóng)產(chǎn)品運輸環(huán)節(jié)給予聯(lián)合行為以反壟斷法的適用除外,客觀上可能會發(fā)生壟斷貨源,哄抬運費,損害農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者合法權(quán)益的事情。所以,建議在競爭政策中對此予以糾正。

確立域內(nèi)適用與域外適用的實質(zhì),是一個國家的反壟斷法可否單方面具有域外效力。對此,中國法學界內(nèi)具有不同認識:有的學者對此持回避態(tài)度,僅介紹外國做法而不回答中國立法應(yīng)采何種態(tài)度;有的學者對此持肯定態(tài)度,但多不愿正面闡述理由;有的學者對此持反對態(tài)度。立法機關(guān)經(jīng)過認真思考與比較,最終在我國《反壟斷法》第2條規(guī)定:“對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的,適用本法”,從而確定了我國《反壟斷法》的域外適用的效力。

(1)反壟斷法的域外效力是對以國家主權(quán)為基礎(chǔ)的國際法基本原則的挑戰(zhàn)。這里,在理論 4 和實踐均已形成挑戰(zhàn)的情況下,我們從方法論上是固守國際法基本原則,無視國際社會反壟斷法的實踐發(fā)展,還是面對現(xiàn)實,積極尋找解決之道?結(jié)果顯然是不言自明的,除接受反壟斷法的域外效力外,我們已別無選擇。因為理論一旦和實踐相脫離,需要修正的是理論而不是將實踐削足適履。

(2)反壟斷法中的主權(quán)行為,具有域外侵害性。世界各國為鼓勵出口和對外貿(mào)易,均將出口卡特爾列為壟斷適用除外,而這一制度的創(chuàng)設(shè)和運作的績效,是以漠視乃至侵害其他主權(quán)國家的經(jīng)濟情勢為潛臺詞的,是經(jīng)濟主權(quán)域外擴張的國內(nèi)法基礎(chǔ)。

(3)統(tǒng)一國際市場中的跨國壟斷和經(jīng)濟優(yōu)勢的國際濫用,在國際反壟斷立法空缺的情況下,只有依靠內(nèi)國法來進行規(guī)制。否則,便會發(fā)生受益國因適用除外而受保護,受害國因無域外效力而發(fā)生脫法的現(xiàn)象。

(4)反壟斷法域外適用的理論中,對于美國法院創(chuàng)設(shè)的效果理論而言,如果國際市場上的壟斷對國內(nèi)的市場已發(fā)生或?qū)l(fā)生不利影響,且該影響是直接的、巨大的、可合理預(yù)見的,那么國內(nèi)就可以對域外壟斷行為行使管轄權(quán)。現(xiàn)代社會要求任何一個企業(yè)在從事市場活動時,都要充分考慮到市場的國際性、影響的全球性和企業(yè)責任的社會化(超國家化)。否則,企業(yè)就有可能因執(zhí)行或迎合國內(nèi)經(jīng)濟政策而招致他國壟斷法的域外管轄,并引發(fā)域外適用。中國制藥業(yè)在美國發(fā)生的維生素壟斷案件,就說明了這一點。

(5)歐洲法院創(chuàng)設(shè)的單一體理論為反壟斷法的域外適用提供了新的理論支持。歐洲法院認為,在適用競爭法時因母子公司各自獨立的法人地位而產(chǎn)生的責任形式上的分離,其

重要性不能超過他們行為的一體化。因子公司在按照母公司的指示進行市場行為時,實際上它已不再是獨立地為意思表示,而僅僅是母公司競爭戰(zhàn)略的執(zhí)行工具。這時,屬于內(nèi)

國的子公司的行為被認為是域外母公司的行為,內(nèi)國反壟斷法對母公司行使反壟斷法的域外適用。

(6)我國《反壟斷法》的域外適用,是我國維系國內(nèi)市場競爭秩序,保護國家經(jīng)濟安全,對抗外國反壟斷法的適用,加強反壟斷法的國際協(xié)調(diào)的要求。但在實踐中如何運用,尚有待于國務(wù)院反壟斷委員會對第2條的細化和司法機關(guān)的積極探索。

四、建議

建議國務(wù)院反壟斷委員會成立之后,優(yōu)先制定并發(fā)布下列文件,作為反壟斷法實施的最低限度的保障:

一是制訂《中國競爭政策》,將我國《反壟斷法》第1章和第8章的規(guī)定予以細化。

二是制訂《卡特爾指南》,將我國《反壟斷法》第2章之規(guī)定,尤其是將“具有競爭關(guān)系”、“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議”、“正當利益”、“嚴重限制相關(guān)

市場”等問題,予以明確和細化。

三是制訂《市場支配地位指南》,將我國《反壟斷法》第3章之規(guī)定予以細化,并重點解決“正當理由”、“相關(guān)市場”、“推定證據(jù)”、“推翻推定證據(jù)”等關(guān)鍵問題。

四是制訂《經(jīng)營者集中指南》,明確申報標準,細化申報文件,公布申報程序,確立影響國家安全的因素等等。

五是制訂《行政壟斷指南》,以第5章為基礎(chǔ),系統(tǒng)梳理已有規(guī)則,補充調(diào)查程序,完善法律責任,用制度創(chuàng)新完成對行政壟斷的有效規(guī)制,解決我國《反壟斷法》面對行政壟斷沒有“牙 5 齒”的現(xiàn)象。

原載于《法學雜志》2008年第1期。

注釋:

王艷林(1962-),男,漢族,河南鄲城人,中國計量學院法學院教授、競爭政策—競爭法與食品安全法研究所所長。

出處:法大民商法律網(wǎng)