第一篇：論循環(huán)經(jīng)濟(jì)模式下的水污染防治的法律思考--畢業(yè)論文

目 錄

摘要·························································1

關(guān)鍵詞·······················································1

一、循環(huán)經(jīng)濟(jì)綜合論述·········································2

二、循環(huán)經(jīng)濟(jì)模式下我國水污染防治立法的不足···················4

三、貫徹循環(huán)經(jīng)濟(jì)理念，完善我國水污染防治立法·················9

參考文獻(xiàn)····················································15

答謝詞······················································16

內(nèi)容摘要

水是人類賴以生存的自然資源，是生命的源泉，然而在傳統(tǒng)的粗放型經(jīng)濟(jì)增長發(fā)展方式下，我國水污染日益嚴(yán)重，水資源嚴(yán)重短缺。防治水污染的根本出路在于發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)，提出用循環(huán)經(jīng)濟(jì)的理念，探索防治水污染的措施，保護(hù)水資源的永續(xù)利用，確保人民喝上干凈的水，保護(hù)經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展。

本文闡述了循環(huán)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵、基本特征，分析了我國水污染防治立法中存在的問題及其相關(guān)對策。

關(guān)鍵詞

循環(huán)經(jīng)濟(jì)；水污染；立法；保護(hù)

論循環(huán)經(jīng)濟(jì)模式下的水污染防治的法律思考

水污染、浪費(fèi)水是造成水短缺的重要原因，而且二者有著密切關(guān)系。因為排污就是用水，用水就有排污。因此，解決水污染和水短缺危機(jī)也應(yīng)從聯(lián)系的觀點出發(fā)，必須雙管齊下，絕不能單打獨斗。而解決的共同途徑就是走循環(huán)經(jīng)濟(jì)之路。目前，隨著我國社會工業(yè)化、城市化的發(fā)展，以水質(zhì)污染加劇、水量日益減少、水生態(tài)環(huán)境惡化為主要特征的中國水問題日趨嚴(yán)重，要擺脫日趨嚴(yán)峻的水污染問題，必須走循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之路，努力建設(shè)節(jié)水型社會。

一、循環(huán)經(jīng)濟(jì)綜合論述(一)循環(huán)經(jīng)濟(jì)的概念

目前，理論界關(guān)于循環(huán)經(jīng)濟(jì)的論述頗多，但就其定義來說，雖表述形式各異，而內(nèi)容并無本質(zhì)區(qū)別。一般來講，所謂循環(huán)經(jīng)濟(jì)，是指按照生態(tài)規(guī)律重構(gòu)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)，將生態(tài)設(shè)計、清潔生產(chǎn)及資源綜合利用貫穿于物質(zhì)產(chǎn)品的生產(chǎn)、消費(fèi)及其廢棄過程中，把傳統(tǒng)的資源消耗型線性經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y源閉環(huán)流動型經(jīng)濟(jì)。[1]

循環(huán)經(jīng)濟(jì)以“減量化（reduce）、再使用（reuse）、再循環(huán)（recycle）”為行為原則（簡稱3R原則），其中又以“減量化”為首要原則。美國1990年《污染預(yù)防法》（Pollution Prevention Act 1990）規(guī)定,在廢物管理上所采取的優(yōu)先等級順序（The Pollution Prevention Hierarchy）為:源頭削減(source reduction)→循環(huán)再生利用（recycle reclaim）→無害化處理（treat）→最終處置（dispose）。因此，循環(huán)經(jīng)濟(jì)是實現(xiàn)環(huán)保理念由“末端治理（end-of-pipe treatment）”向“污染預(yù)防(pollution prevention)”轉(zhuǎn)變的必由之路。

(二)循環(huán)經(jīng)濟(jì)的基本特征

循環(huán)經(jīng)濟(jì)作為一種科學(xué)的發(fā)展觀，一種全新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，其特征主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一是新的系統(tǒng)觀。循環(huán)是指在一定系統(tǒng)內(nèi)的運(yùn)動過程，循環(huán)經(jīng)濟(jì)的系統(tǒng)是由人、自然資源和科學(xué)技術(shù)等要素構(gòu)成的大系統(tǒng)。循環(huán)經(jīng)濟(jì)觀要求人在考慮生產(chǎn)和消費(fèi)時不再置身于這一大系統(tǒng)之外，而是將自己作為這個大系統(tǒng)的一部分來研究符合客觀規(guī)律的經(jīng)濟(jì)原則，將“退田還湖”、“退耕還林”、“退牧還草”等生態(tài)系統(tǒng)建設(shè)作為維持大系統(tǒng)可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)性工作來抓。

二是新的經(jīng)濟(jì)觀。在傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)的各要素中，資本在循環(huán)，勞動力在循環(huán)，而唯獨自然資源沒有形成循環(huán)。循環(huán)經(jīng)濟(jì)觀要求運(yùn)用生態(tài)學(xué)規(guī)律，而不是僅僅沿用19世紀(jì)以來機(jī)械工程學(xué)的規(guī)律來指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)活動。不僅要考慮工程承載能力，還要考慮生態(tài)承載能力。在生態(tài)系統(tǒng)中，經(jīng)濟(jì)活動超過資源承載能力的循環(huán)是惡性循環(huán)，會造成生態(tài)系統(tǒng)退化；只有在資源承載能力之內(nèi)的良性循環(huán)，才能使生態(tài)系統(tǒng)平衡地發(fā)展。

三是新的價值觀。循環(huán)經(jīng)濟(jì)觀在考慮自然時，不再像傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)那樣將其作為“取料場”和“垃圾場”，也不僅僅視其為可利用的資源，而是將其作為人類賴以生存的基礎(chǔ)，是需要維持良性循環(huán)的生態(tài)系統(tǒng)；在考慮科學(xué)技術(shù)時，不僅考慮其對自然的開發(fā)能力，而且要充分考慮到它對生態(tài)系統(tǒng)的修復(fù)能力，使之成為有益于環(huán)境的技術(shù)；在考慮人自身的發(fā)展時，不僅考慮人對自然的征服能力，而且更重視人與自然和諧相處的能力，促進(jìn)人的全面發(fā)展。

四是新的生產(chǎn)觀。傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)觀念是最大限度地開發(fā)利用自然資源，最大限度地創(chuàng)造社會財富，最大限度地獲取利潤。而循環(huán)經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)觀念是要充分考慮自然生態(tài)系統(tǒng)的承載能力，盡可能地節(jié)約自然資源，不斷提高自然資源的利用 效率，循環(huán)使用資源，創(chuàng)造良性的社會財富。在生產(chǎn)過程中，循環(huán)經(jīng)濟(jì)觀要求遵循“3R”原則：資源利用的減量化（Reduce）原則，即在生產(chǎn)的投入端盡可能少地輸入自然資源；產(chǎn)品的再使用（Reuse）原則，即盡可能延長產(chǎn)品的使用周期，并在多種場合使用；廢棄物的再循環(huán)（Recycle）原則，即最大限度地減少廢棄物排放，力爭做到排放的無害化，實現(xiàn)資源再循環(huán)。同時，在生產(chǎn)中還要求盡可能地利用可循環(huán)再生的資源替代不可再生資源，如利用太陽能、風(fēng)能和農(nóng)家肥等，使生產(chǎn)合理地依托在自然生態(tài)循環(huán)之上；盡可能地利用高科技，盡可能地以知識投入來替代物質(zhì)投入，以達(dá)到經(jīng)濟(jì)、社會與生態(tài)的和諧統(tǒng)一，使人類在良好的環(huán)境中生產(chǎn)生活，真正全面提高人民生活質(zhì)量。

五是新的消費(fèi)觀。循環(huán)經(jīng)濟(jì)觀要求走出傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)“拼命生產(chǎn)、拼命消費(fèi)”的誤區(qū)，提倡物質(zhì)的適度消費(fèi)、層次消費(fèi)，在消費(fèi)的同時就考慮到廢棄物的資源化，建立循環(huán)生產(chǎn)和消費(fèi)的觀念。同時，循環(huán)經(jīng)濟(jì)觀要求通過稅收和行政等手段，限制以不可再生資源為原料的一次性產(chǎn)品的生產(chǎn)與消費(fèi)，如賓館的一次性用品、餐館的一次性餐具和豪華包裝等。

二、循環(huán)經(jīng)濟(jì)模式下我國水污染防治立法的不足

（一）立法結(jié)構(gòu)方面存在的問題 1.循環(huán)型社會綜合法欠缺

目前，我國已頒布《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》，但該法調(diào)整對象主要是工業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域?qū)嵤┣鍧嵣a(chǎn)的事項，對農(nóng)業(yè)、服務(wù)業(yè)領(lǐng)域只作原則性規(guī)定，對個人生活領(lǐng)域未予考慮。循環(huán)經(jīng)濟(jì)理念強(qiáng)調(diào)政府、企業(yè)、公眾的全方位的參與。因此，《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》難以擔(dān)當(dāng)推動整個社會向循環(huán)型社會邁進(jìn)的重任。而在缺失建設(shè)循環(huán)型社會的大背景下，建設(shè)節(jié)水型社會所需的各類社會資源如法律保障、政策扶持、市場培 育及公眾參與都難于獲取，難免陷入孤立無援的境地。因此，發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)，建設(shè)節(jié)水型社會，必須制定一布旨在推進(jìn)循環(huán)型社會建設(shè)的綜合法。

2.地方立法滯后

《水法》第7條第2款規(guī)定各級人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對節(jié)約用水的管理，可目前地方立法中關(guān)于水資源保護(hù)立法的幾種類型：飲用水資源保護(hù)條例、水污染防治條例、水資源環(huán)境保護(hù)條例，這些條例均強(qiáng)調(diào)工業(yè)廢水在末端的達(dá)標(biāo)排放?！端廴痉乐畏ā穭t對節(jié)水未作規(guī)定。雖然近年來一些省會城市和較大的市如武漢、廣州、深圳、哈爾濱、長春、鄭州、太原、濟(jì)南、青島、寧波、杭州、昆明、西安、呼和浩特、烏魯木齊、貴陽、大連等均頒布了城市節(jié)水條例，對節(jié)水和水資源再生利用作出了規(guī)定，但根據(jù)《立法法》，省會城市和較大市以外的其他城市無立法權(quán)限，而目前省級的節(jié)水條例還較少，只有陜西、山西、吉林、四川、云南等省和北京、天津、上海幾個直轄市有相關(guān)立法。這就導(dǎo)致我國的節(jié)水主要在一些零星的大城市展開，而大量的中等城市、小城鎮(zhèn)及廣大的農(nóng)村地區(qū)還未行動，這無疑對我國節(jié)水型社會的建立構(gòu)成巨大障礙。因此，要使節(jié)水的星星之火成燎原之勢，地方立法任重而道遠(yuǎn)。

（二）立法內(nèi)容方面存在的問題 1.未體現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的立法指導(dǎo)思想

可持續(xù)發(fā)展理論是循環(huán)經(jīng)濟(jì)的重要理論基礎(chǔ)，對循環(huán)經(jīng)濟(jì)具有不可替代的指引和推動作用。我國1996年《水污染防治法》第1條規(guī)定：“為防治水污染，保護(hù)和改善環(huán)境，以保障人體健康，保證水資源的有效利用，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展，特制定本法。”按照這一表述,在防治水污染,保護(hù)和改善環(huán)境這一目的之上還有一個更高層次的目的,即促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展。反映了水污染防治立法的最終目的是為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)的。當(dāng)前，“人與自然和諧相處”已經(jīng)成為社會發(fā)展 的重要指導(dǎo)思想，《水污染防治法》的立法目的仍片面強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展顯然不合時宜，不利于節(jié)水型社會的建立。因而，修改水污染防治法的立法目的勢在必行。

2.相關(guān)基本制度亟待完善（1）環(huán)境影響評價制度的不足

環(huán)境影響評價制度是貫徹預(yù)防為主的環(huán)保方針的重要手段。但目前我國環(huán)境影響評價制度還難以適應(yīng)循環(huán)經(jīng)濟(jì)理念下水污染防治的要求。

第一，環(huán)境影響評價制度未真正體現(xiàn)源頭預(yù)防的思想。我國環(huán)境影響評價制度所要求的“預(yù)防”，實質(zhì)上是預(yù)防污染產(chǎn)生后直接排入環(huán)境而造成污染，屬于“末端預(yù)防”，并未體現(xiàn)從源頭避免或減少廢物的思想?！董h(huán)境影響評價法》第17條所規(guī)定的建設(shè)項目環(huán)境影響報書應(yīng)包括的內(nèi)容中，沒有關(guān)于建設(shè)項目在資源能源消耗和清潔生產(chǎn)方面的評估要求?！端廴痉乐畏ā返?2條規(guī)定：“建設(shè)項目的環(huán)境影響報告書，必須對建設(shè)項目可能產(chǎn)生的水污染和對生態(tài)環(huán)境的影響作出評價，規(guī)定防治措施。”可見，在水污染防治方面，現(xiàn)行環(huán)境影響評價制度所針對的是“產(chǎn)生的水污染”，對于推進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)，加強(qiáng)節(jié)水及中水回用起不到應(yīng)有的作用。

第二，環(huán)境影響評價對象范圍過窄。政府在循環(huán)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中具有舉足輕重的地位，政府在制定規(guī)劃、政策過程中，如果能將循環(huán)經(jīng)濟(jì)理念貫徹其中，則將有力地促進(jìn)循環(huán)經(jīng)型社會的建立。然而，我國現(xiàn)行《環(huán)境影響評價法》未就政府決策的環(huán)境影響評價予以規(guī)定。歷史證明，一項不合理的決策對環(huán)境造成的影響，遠(yuǎn)遠(yuǎn)要超過單個建設(shè)項目。20世紀(jì)80年代支持“十五小”企業(yè)的政策所造成的資源和生態(tài)危機(jī)，其影響至今也難以完全消除?；春恿饔蛩廴舅l(fā)的災(zāi)難性后果，可謂真實寫照。

第三，缺乏擬議行動的替代方案。替代方案系相對于擬議行動（包括建設(shè)項目、規(guī)劃、政策）而言。依美國《環(huán)境政策法》，它指的是可以代替建議行動并實現(xiàn)其 目的的行動方案。但根據(jù)《環(huán)境影響評價法》第2條之規(guī)定，我國的環(huán)境影響評價制度中并未考慮替代方案。在缺乏替代方案的情況，環(huán)境影響評價只能就擬議項目對環(huán)境可能造成的影響進(jìn)行分析、預(yù)測，提出相應(yīng)對策，而不能在擬議項目以外考慮其環(huán)境友好型方案。（2）節(jié)水制度的缺陷

循環(huán)經(jīng)濟(jì)的首要原則是減量化。因此，節(jié)水是水污染防治的首要環(huán)節(jié)。但我國有關(guān)節(jié)水的法律制度還比較薄弱，具體表現(xiàn)為：

第一，浪費(fèi)水的法律責(zé)任不明確。目前，國家和一些地方已頒布了有關(guān)節(jié)水的法律文件，但這些法律文件大多未明確規(guī)定浪費(fèi)用水的法律責(zé)任?！端廴痉乐畏ā菲赜谀┒酥卫?，對于從源頭節(jié)水和減少水資源浪費(fèi)規(guī)定甚少?！端ā?、《城市節(jié)約用水管理規(guī)定》雖然對節(jié)水有所規(guī)定，然而對于浪費(fèi)水的行為卻未規(guī)定任何法律責(zé)任。而近年來頒布的一些地方節(jié)水立法雖有所進(jìn)步，但仍存在一些問題。例如，地方性節(jié)水立法一般都規(guī)定“新建、擴(kuò)建、改建建設(shè)項目的節(jié)水設(shè)施應(yīng)當(dāng)與主體工程同時設(shè)計、同時施工、同時投入使用”，然而，對于違反這一規(guī)定的行為未作任何規(guī)定。致使一些應(yīng)建節(jié)水設(shè)施的建設(shè)項目在未建節(jié)水設(shè)施時也能通過建設(shè)部門的審批。

第二，有關(guān)推行節(jié)水技術(shù)的配套政策和措施不到位。目前，有關(guān)節(jié)水的立法大都規(guī)定人民政府健全節(jié)約用水社會化服務(wù)體系，推廣節(jié)水新技術(shù)、新工藝、新設(shè)備，培育和發(fā)展節(jié)水產(chǎn)業(yè)。但由于缺乏配套的優(yōu)惠政策，節(jié)水產(chǎn)業(yè)發(fā)展緩慢，許多節(jié)水新技術(shù)、新產(chǎn)品因缺乏資金而無法推廣使用。

第三，節(jié)水標(biāo)準(zhǔn)體系不健全。目前，我國現(xiàn)行節(jié)水標(biāo)準(zhǔn)主要涉電力、鋼鐵、石油石化、紡織、造紙、啤酒、酒精七大行業(yè)，而煤炭、水泥、電解鋁等其他一些耗水量較大的行業(yè)尚無節(jié)水標(biāo)準(zhǔn)。服務(wù)業(yè)、農(nóng)業(yè)領(lǐng)域也還沒有制定節(jié)水標(biāo)準(zhǔn)。（3）污水再生利用制度的弊端

第一，缺乏對污水再生利用的系統(tǒng)規(guī)劃。目前我國尚未建立城市污水再生利用規(guī)劃制度。在城市建設(shè)規(guī)劃中，雖然進(jìn)行了城市的供水及排水規(guī)劃，但在污水再生利用利用方面缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃。1996年修訂的《水污染防治法》第10條僅規(guī)定流域水污染防治規(guī)劃作了規(guī)定，并未就污水再生利用規(guī)劃作出要求。2006年，建設(shè)部發(fā)出了《關(guān)于印發(fā)〈城市污水再生利用技術(shù)政策〉的通知》，明確規(guī)定“城市供水和排水專項規(guī)劃中應(yīng)包含城市污水再生利用規(guī)劃”，然而這僅是一個通知，不具有法律效力。地方的節(jié)水條例雖然大都規(guī)定地方節(jié)水管理部門應(yīng)當(dāng)編制節(jié)約用水規(guī)劃，但并未規(guī)定節(jié)水規(guī)劃中應(yīng)包括污水再生利用規(guī)劃。這就是為什么一些地區(qū)在面臨嚴(yán)峻的水污染的情況下，往往只能通過搬遷位于居民區(qū)、水源保護(hù)區(qū)的污染企業(yè)而解決問題的原因所在。

第二，城市污水集中處理滯后?！端廴痉乐畏ā返?9條第2款明確規(guī)定“國務(wù)院有關(guān)部門和地方各級人民政府必須??,有計劃地建設(shè)城市污水集中處理設(shè)施”，但由于沒有對此款規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任?！端廴痉乐畏▽嵤┘?xì)則》第14條亦有類似規(guī)定，但在法律責(zé)任部分同樣缺乏相應(yīng)規(guī)定。由于法律沒有強(qiáng)制性要求，地方政府對組織建設(shè)污水廠一般不會優(yōu)先考慮。

第三，中水利用率低。根本原因是相關(guān)法律對此沒有硬性規(guī)定。例如，《哈爾濱市城市節(jié)約用水條例》第25條規(guī)定，新建工程中應(yīng)當(dāng)建設(shè)配套中水設(shè)施，但并未規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，從而導(dǎo)致實踐中小區(qū)建設(shè)項目中沒有中水設(shè)施，也可以通過建設(shè)監(jiān)管部門審批。同時，也導(dǎo)致市政中水管網(wǎng)建設(shè)落后，中水利用率低。以洗車業(yè)為例，由于中水管網(wǎng)建設(shè)不到位，許多城市洗車點如果使用中水洗車，只能采取配送中水的手段。盡管中水的價格為略低于自來水的價格，但高昂的運(yùn)費(fèi)令眾多沖車點望而卻步。3.環(huán)境管理體制的缺陷

我國水資源污染控制采取分級和分部門管理體制。這種管理體制的效率低下，表現(xiàn)為水資源開發(fā)利用與水污染防治的脫節(jié)。根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》、《水法》、《水污染防治法》及節(jié)水條例，環(huán)境保護(hù)行政主管部門對水環(huán)境保護(hù)工作依法實施統(tǒng)一監(jiān)督管理，水利、城市建設(shè)、交通、農(nóng)業(yè)、市政等部門分工負(fù)責(zé)，但問題在于我國對環(huán)境保護(hù)部門的/統(tǒng)一監(jiān)督管理權(quán)和其他有關(guān)主管部門的水環(huán)境管理權(quán)之間的關(guān)系未作明確、可操作的規(guī)定，導(dǎo)致實踐中經(jīng)常出現(xiàn)各部門之間爭奪權(quán)力、推諉責(zé)任的現(xiàn)象，不利于水污染的全面系統(tǒng)防治，不利于對節(jié)水及污水再生利用工作的監(jiān)管。在中央和地方水污染防治管理的關(guān)系上，我國實行分級管理制，即以行政區(qū)劃為單位，各區(qū)域的環(huán)保部門承擔(dān)主要的水污染防治職責(zé)，中央一般無權(quán)取代地方的執(zhí)法權(quán)力，從而導(dǎo)致水污染防治中的地方保護(hù)主義。

三、貫徹循環(huán)經(jīng)濟(jì)理念，完善我國水污染防治立法

20世紀(jì)80年代以來，綜合污染預(yù)防控制（Integrated Pollution Prevention Control, IPPC）作為一種新的環(huán)保方法，日益受到西方發(fā)達(dá)國家的關(guān)注，其特點是對各種形式的污染和各環(huán)境因子實行整體的、全過程的控制。綜合污染控制方法旨在克服傳統(tǒng)環(huán)境保護(hù)中末端治理的缺陷，而其根源正是循環(huán)經(jīng)濟(jì)的新理念。從循環(huán)經(jīng)濟(jì)的角度來看，一方面，水資源利用率越低，則廢水產(chǎn)生量越大；另一方面，廢水得不到回收利用，則排放而污染更多水資源。因此，要有效控制水污染，節(jié)水和污水再生利用是關(guān)鍵。

目前，我國工業(yè)用水重復(fù)利用率只有60％，發(fā)達(dá)國家工業(yè)用水重復(fù)利用率一般在90%以上；我國萬元GDP用水量約為世界平均水平的4倍，是美國等先進(jìn)國家的8倍。若2030年和2050年年全國廢污水再生利用率達(dá)到80%和 95%，則污水再 生量將達(dá)到 680億m3~850億m3和1000億~1450億m3，將大大緩解未來我國水資源緊張狀況并改善環(huán)境。因此，發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)、建設(shè)節(jié)水型社會是解決我國水危機(jī)的必然選擇。

（一）立法中應(yīng)注意的一些問題

1.突破現(xiàn)有立法指導(dǎo)思想，適應(yīng)可持續(xù)發(fā)展要求

可持續(xù)發(fā)展是中國徹底擺脫貧窮、人口、資源和環(huán)境困境的唯一正確選擇，是推動循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和循環(huán)型社會建立的根本指導(dǎo)思想。因此，修訂《建筑法》、《城市規(guī)劃法》等相關(guān)法律規(guī)范時，在立法目的上，應(yīng)增加“促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展”的內(nèi)容。在基本方針上，增加“國家促進(jìn)建設(shè)節(jié)約型社會”、“保護(hù)、合理利用和節(jié)約自然資源是我國的基本國策”等內(nèi)容。2.制定有關(guān)循環(huán)型社會的綜合性立法

目前，我國尚無推動循環(huán)型社會形成的綜合性立法。因此，我們有必要根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》制定一部類似于日本《建立循環(huán)型社會基本法》的《循環(huán)型社會促進(jìn)法》，該法應(yīng)對建立循環(huán)型社會遵循的宗旨及基本原則、可循環(huán)資源的循環(huán)和處置的原則以及對國家、企業(yè)和公眾在發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)中的責(zé)任予以規(guī)定。3.制定水資源循環(huán)利用的單項立法

根據(jù)建立循環(huán)型社會和節(jié)水形社會的要求，應(yīng)制定污水再生利用的專門立法。具體立法思路是：先由國務(wù)院制訂《資源再生利用管理條例》，然后由國家環(huán)?？偩?、水利部、建設(shè)部聯(lián)合制定《污水再生利用管理辦法》，專項立法應(yīng)明確污水的具體含義，對污水處理主體的市場準(zhǔn)入制度、運(yùn)營機(jī)制及相關(guān)法律責(zé)任作出具體規(guī)定。4.加強(qiáng)地方性立法

我國地域遼闊，水資源條件千差萬別，地區(qū)間的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展極不平衡，各地方在推進(jìn)節(jié)水型社會方面所面臨的問題各不相同。地方應(yīng)盡快創(chuàng)制和完善有關(guān)水污染 防治、節(jié)水及水資源再生利用的法律規(guī)范。地方性立法既應(yīng)堅持同國家法律法規(guī)的立法精神相一致，又要結(jié)合地方實際情況，因地制宜。

（二）具體內(nèi)容的完善

1.完善節(jié)水及污水再生利用規(guī)劃制度

首先，污水再生利用應(yīng)納入城市總體規(guī)劃和各類水資源利用規(guī)劃之中。為此，在《水污染防治法》修訂中，應(yīng)明確規(guī)定“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)本行政區(qū)域水污染防治規(guī)劃和經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃，組織制定本行政區(qū)域的節(jié)水及水再生利用規(guī)劃”。在《污水再生利用管理辦法》中，明確規(guī)定“縣級以上地方人民政府的供水和排水專項規(guī)劃中應(yīng)包含污水再生利用規(guī)劃”。地方應(yīng)盡快頒布類似《天津市城市排水和再生水利用管理條例》的地方再生水利用管理條例，明確規(guī)定地方政行政管理部門根據(jù)本行政區(qū)域經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展總體規(guī)劃編制再生水利用規(guī)劃。2.完善環(huán)境影響評價制度

首先，環(huán)境影響評價報告書中應(yīng)明確體現(xiàn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)要求，為此，《環(huán)境保護(hù)法》第13條第2款應(yīng)修改為：“建設(shè)項目的環(huán)境影響報告書，必須對建項目產(chǎn)生的污染和對環(huán)境的影響，以及建設(shè)項目的清潔生產(chǎn)水平做出評價?！薄董h(huán)境影響評價法》第10條規(guī)定的“專項規(guī)劃的環(huán)境影響報告書的內(nèi)容”應(yīng)增加一項，即：實施該規(guī)劃是否符合減少資源消耗、減輕環(huán)境負(fù)荷原則的分析、預(yù)測和評估；第17條“建設(shè)項目的環(huán)境影響報告書應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容”應(yīng)增加一項，即：建設(shè)項目的清潔生產(chǎn)水平的分析、預(yù)測和評估?！端廴痉乐畏ā返?3條也應(yīng)作相應(yīng)修改。

其次，擴(kuò)大環(huán)境影響評價的對象范圍。通過環(huán)境影響評價將節(jié)水型社會的要求納入到政府決策之中，是水環(huán)境因素在政府決策中得以引起重視的關(guān)鍵所在。綜觀我國資源與環(huán)境現(xiàn)狀，對政策開展環(huán)境影響評價已勢在必行，因此，立法上應(yīng)盡早對此予以規(guī)定。再次，環(huán)境影響評價制度應(yīng)規(guī)定替代方案。這樣，環(huán)境評價中就能夠考慮其他更有利于減少水資源消耗、減輕水環(huán)境負(fù)荷的環(huán)境友好型方案。3.健全相關(guān)技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)

應(yīng)逐步建立適應(yīng)資源節(jié)約型社會的節(jié)水標(biāo)準(zhǔn)體系，加強(qiáng)對節(jié)水設(shè)施和產(chǎn)品及其生產(chǎn)企業(yè)的管理和認(rèn)證。目前，急需制定的節(jié)水標(biāo)準(zhǔn)主要包括：節(jié)水方面的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)；節(jié)水型企業(yè)、節(jié)水型城市評價指標(biāo)體系標(biāo)準(zhǔn)；煤炭、水泥、電解鋁、醫(yī)藥、味精、合成氨等取水量較大的行業(yè)取水定額標(biāo)準(zhǔn)；服務(wù)業(yè)取水、用水技術(shù)指導(dǎo)原則；農(nóng)業(yè)節(jié)水灌溉標(biāo)準(zhǔn)；節(jié)水型產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)。污水的回收利用方面，要在現(xiàn)行的相關(guān)法律和國家標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，頒布指導(dǎo)城鎮(zhèn)污水處理技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，以及工業(yè)用水水質(zhì)和農(nóng)業(yè)灌溉用水水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，并制定發(fā)布相關(guān)的安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，確保污水再生利用健康有序地推進(jìn)。

4.完善節(jié)水制度

第一，明確浪費(fèi)水的法律責(zé)任。《水污染防治法》應(yīng)對節(jié)水和減少水資源浪費(fèi)作出規(guī)定。《水法》、《城市節(jié)約用水管理規(guī)定》地方性節(jié)水立法對于浪費(fèi)水的行為要規(guī)定嚴(yán)格的法律責(zé)任。地方節(jié)水立法應(yīng)硬性規(guī)定新建、擴(kuò)建、改建建設(shè)項目的節(jié)水設(shè)施應(yīng)當(dāng)與主體工程同時設(shè)計、同時施工、同時投入使用。建設(shè)項目竣工后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向節(jié)水管理部門申報驗收。未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，建設(shè)項目不得使用，節(jié)水管理部門不予核定用水指標(biāo)，供水單位不得正式供水。第二，要盡快完善有關(guān)推行節(jié)水技術(shù)的配套優(yōu)惠政策和措施，健全節(jié)約用水社會化服務(wù)體系，培育和發(fā)展節(jié)水產(chǎn)業(yè)。

5.推進(jìn)城市污水再生利用及市場化運(yùn)營

首先，要充分利用價格杠桿，促進(jìn)污水再生利用。要建立科學(xué)的污水處理收費(fèi)制度，使污水處理費(fèi)能滿足設(shè)施的日常運(yùn)行，并形成合理的利潤。同時，要實行 “按 質(zhì)定價、保本微利”的原則，將自來水與回用水的價格拉開，使水資源的利用結(jié)構(gòu)趨向合理。其次，為加快污水管網(wǎng)設(shè)施、污水處理設(shè)施和中水管網(wǎng)設(shè)施的建設(shè)，應(yīng)按照社會主義市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，推進(jìn)各類投資主體多元化、經(jīng)營主體企業(yè)化、運(yùn)營方式市場化。為此，立法應(yīng)對市場的運(yùn)作規(guī)則予以明確規(guī)定。要明確再生水生產(chǎn)者、供應(yīng)者和使用者各自的權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定科學(xué)的交易規(guī)則及糾紛處理程序。那么政府在這一過程中將扮演什么角色呢？筆者以為，政府要繼續(xù)推進(jìn)政企和政事分離，將政府管理的重點轉(zhuǎn)移到建設(shè)規(guī)劃、政策法規(guī)、技術(shù)規(guī)范的制定及其執(zhí)行監(jiān)督上，加強(qiáng)市場的培育和規(guī)范，努力營造公平、公正的污水處理和再生利用市場環(huán)境。在污水再生利用初期，政府要根據(jù)立法要求，制定促進(jìn)污水回收利用的稅收、財政及信貸等優(yōu)惠政策。

6.完善有關(guān)水污染監(jiān)督管理體制

目前，水污染防治中實行統(tǒng)一指揮已故成為世界各國的成功實踐。以美國為例，在聯(lián)邦一級，聯(lián)邦環(huán)保局與其他聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，如內(nèi)政、農(nóng)業(yè)、等均有的水污染控制權(quán)，但在各聯(lián)邦機(jī)構(gòu)中，聯(lián)邦環(huán)保局擁有優(yōu)先權(quán)和終決權(quán)。在聯(lián)邦和地方政府的關(guān)系方面，水環(huán)境管理權(quán)主要集中在聯(lián)邦政府，從而較好的避免地方保護(hù)主義。這對于完善我國水污染監(jiān)督管理體制有重要借鑒意義。

首先，在《水法》、《水污染防治法》以及節(jié)水和污水再生利用的立法中，明確規(guī)定環(huán)保部門對水污染行以及節(jié)水和污水再生利用有統(tǒng)一監(jiān)督管理權(quán)。

其次，應(yīng)建立有效的部門間協(xié)調(diào)機(jī)制。為加強(qiáng)水污染防治及節(jié)水和污水再生利用，實現(xiàn)節(jié)水型社會的目標(biāo)，《循環(huán)型社會促進(jìn)法》、《水法》、《水污染防治法》以及節(jié)水和污水再生利用的立法中要明確各相關(guān)職能部門的具體職責(zé)及履行程序，同時規(guī)定設(shè)立一個跨部門協(xié)調(diào)委員會，委員會成員應(yīng)包括環(huán)保、水利、建設(shè)等幾個部門，委員會主任由環(huán)保部門負(fù)責(zé)人擔(dān)任。再次，為克服地方保護(hù)主義影響，應(yīng)逐步構(gòu)建環(huán)保系統(tǒng)垂直管理體制。具體來講，應(yīng)在國家環(huán)保總局之下、省環(huán)保局之上設(shè)立分片管理的環(huán)境監(jiān)察分局，而省級環(huán)境監(jiān)察部門則根據(jù)需要在重點地區(qū)設(shè)立環(huán)境監(jiān)察派出機(jī)構(gòu)；對于市以下環(huán)保部門，逐步實行垂直領(lǐng)導(dǎo)。此外，應(yīng)加強(qiáng)環(huán)保行政主管部門的行政處罰權(quán)。主要是賦予環(huán)保行政主管部門限期治理、停業(yè)整改和停建項目的權(quán)力，規(guī)定環(huán)保行政主管部門有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。

最后，必須指出的是，循環(huán)經(jīng)濟(jì)的推進(jìn)和節(jié)水型社會的建立，意味著一場深刻的生產(chǎn)、消費(fèi)方式的變革，公眾是否認(rèn)知并積極參與是實施變革的必要條件。拉夫爾在《我們的家園—地球》一書中說：“消費(fèi)問題是環(huán)境問題的核心，人類對生物圈的影響正是在對環(huán)境產(chǎn)生壓力，并威脅著地球支持生命的能力?！币虼耍仨毤訌?qiáng)宣傳教育，促使公眾形成符合可持續(xù)水資源戰(zhàn)略要求的消費(fèi)心理和習(xí)慣。例如，倡導(dǎo)和鼓勵公眾節(jié)約用水、使用節(jié)水產(chǎn)品或設(shè)備；教育和引導(dǎo)公眾對再生水的正確認(rèn)識。此外，要逐步完善以環(huán)境信息公開制度、聽證制度為主要內(nèi)容的公眾參與制度，從而逐步建立政府推動、市場主導(dǎo)、公眾參與相結(jié)合的新型水環(huán)境管理模式。參考文獻(xiàn)：

［1］漆多俊，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，高等教育出版社，2007年11月.［2］孫希君，水污染及污水處理［J］，哈爾濱學(xué)院學(xué)報，2002，8 ［3］周鵬程，污水綜合治理淺談［J］，中州建設(shè)，2004，10 ［4］韓德培主編，《環(huán)境保護(hù)法教程》, 北京: 法律出版社 2007年6月第5版 ［5］遲冠群、周珂，《我國循環(huán)經(jīng)濟(jì)立法必要性芻議》，中國民商法網(wǎng)站http://)

答 謝 詞

本文是在導(dǎo)師李祖全教授的悉心指導(dǎo)下完成的。承蒙李老師的親切關(guān)懷和精心指導(dǎo)——雖然有繁忙的工作，但仍抽出時間給予我學(xué)術(shù)上的指導(dǎo)和幫助，特別是給我提供了良好的學(xué)習(xí)環(huán)境，使我從中獲益不淺。李老師對學(xué)生認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)研究方法、敏銳的學(xué)術(shù)洞察力、勤勉的工作作風(fēng)以及勇于創(chuàng)新、勇于開拓的精神，是我永遠(yuǎn)學(xué)習(xí)的榜樣。在此，謹(jǐn)向李老師致以深深的敬意和由衷的感謝。

還要感謝我的父母，他們在生活上給予我很大的支持和鼓勵，是他們給予我努力學(xué)習(xí)的信心和力量。

最后，感謝所有關(guān)心我、支持我和幫助過我的同學(xué)、朋友、老師和親人。在這里，我僅用一句話來表明我無法言語的心情：感謝你們！

第二篇：畢業(yè)論文 法律 論誠實信用原則

論誠實信用原則

“誠信”是市場的不變法則，是市場經(jīng)濟(jì)的生命，是任何事物在市場競爭中立于不敗之地的制勝法寶。在市場經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的今天，人們一直恪守承諾講誠實信用為自己創(chuàng)下打不倒的天下。誠實信用是民法中的基本原則，簡稱誠信原則，即人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益。誠實信用恪守承諾，是一種古老的道德標(biāo)準(zhǔn)，隨著市場交易的頻繁被確立為一項交易的基本準(zhǔn)則及基本的道德要求。

我國《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！?民法中的誠實信用原則即要求民事主體從事民事活動時，應(yīng)當(dāng)誠實、守信用、正當(dāng)行使權(quán)利和履行義務(wù)，其內(nèi)容具體體現(xiàn)為（1）任何當(dāng)事人要對他人和廣大消費(fèi)者誠實不欺，恪守諾言，講究信用；（2）當(dāng)事人應(yīng)依善意的方式行使權(quán)利，在獲得利益的同時，充分尊重他人的利益和社會利益，不濫用權(quán)利加害他人。

一、誠實信用原則的淵源

在我國古代典籍中，早就出現(xiàn)了“誠信”一詞。《商君書?靳書》把誠信與禮樂、詩書、修善、孝弟、貞廉、仁義、非兵、羞戰(zhàn)并稱為“六虱”。但一般認(rèn)為誠實信用原則起源于羅馬法，但在當(dāng)時僅有“善意”（bona fide）的概念，并未明確確認(rèn)誠信原則。一些學(xué)者認(rèn)為，它起源于羅馬法的“一般惡意抗辯”（cexveptio dol generalis）。所謂“一般惡意抗辯”是指在民事活動中如果因一方的欺詐行為而使另一方受害，對這種欺詐行為任何人都可以提起抗辯。同時依市民法規(guī)定，當(dāng)事人如因錯誤而履行債務(wù)時，得提出“不當(dāng)?shù)美V”（condictio indebiti）。中國有學(xué)者認(rèn)為，古代羅馬法中的誠信契約是現(xiàn)代誠信原則的淵源。在羅馬法上，誠信契約是嚴(yán)正契約的對稱。在誠信契約中，債務(wù)人不僅要承擔(dān)契約規(guī)定的義務(wù)，而且必須承擔(dān)誠實、善意的補(bǔ)充義務(wù)。就誠信契約發(fā)生的糾紛按誠信訴訟處理，在誠信訴訟中，審判者不受契約的字面含義的約束，可根據(jù)當(dāng)事人的真實意思對契約進(jìn)行解釋，并可根據(jù)公平原則對當(dāng)時人的契約進(jìn)行干預(yù)，以消除某些契約的不公正性，按照通常人的標(biāo)準(zhǔn)增減契約義務(wù)。羅馬法的“一般惡意抗辯”與“誠信契約”都反映了道德與倫理的要求，體現(xiàn)了衡平與公正的精神，因此可以說他們都是現(xiàn)代誠信原則的最早起源。

二、誠實信用原則的內(nèi)涵及本質(zhì)

根據(jù)不同的觀點有下列六點說法：

（一）、主觀判斷說。此種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從人的主觀角度對誠信原則的內(nèi)容進(jìn)行把握。德國學(xué)者施塔姆勒（Stammler）認(rèn)為，法律應(yīng)以社會的理想即愛人如己的人類最高理想為標(biāo)準(zhǔn)；曼尼克（Manik）稱之為道德理想。如果法律或契約與這一理想不相符，則應(yīng)排除法律或契約的適用而直接適用誠信原則。

（二）、利益平衡說。此種觀點認(rèn)為誠實信用原則的本質(zhì)在于謀求當(dāng)事人之間的利益平衡以及當(dāng)事人利益和社會利益的平衡，目的在于保持社會穩(wěn)定和諧的發(fā)展。德國學(xué)者斯奇尼德（Shneider）認(rèn)為誠實信用原則的含義為當(dāng)事人雙方之間利益的公平較量；艾格爾（Egger）稱之為公平估量雙方的利益以謀求利益的調(diào)和。

（三）、行為規(guī)則說。此種觀點認(rèn)為誠實信用原則志在確立一種行為規(guī)則，即要求當(dāng)事人在行使權(quán)利履行義務(wù)時要誠實守信、不欺詐他人。美國《統(tǒng)一商法典》第1-201條對誠信的解釋是：在相關(guān)的行為或交易中忠于事實真相，史尚寬先生認(rèn)為誠實信用原則應(yīng)當(dāng)從“信”和“誠”兩方面來理解。

（四）、惡意排除說。此種學(xué)說認(rèn)為誠實信用原則是很難定義的，凡是不具有惡意（bad faith）的便是善意的、誠信的。美國學(xué)者薩莫斯（Summers）認(rèn)為誠信原則只是一個不能定義的短語，它是與特定的惡意概念相對應(yīng)的，誠信的概念并不意味著善意（good faith）行為是什么，而意味著哪些特定的惡意行為是法律所禁止的。同時，他將惡意分為六類：規(guī)避交易的精神、履行缺乏勤勉和存在懈怠、故意提供不完全的履行、濫用特定條款的權(quán)利、濫用檢驗對方履行的權(quán)利、干擾另一方履行或不與另一方合作。

（五）、一般條款說。此種學(xué)說認(rèn)為誠實信用原則、是外延十分不確定，但具有強(qiáng)制力的一般條款。

（六）、雙重功能說。民法學(xué)者梁慧星主張“誠實信用原則的性質(zhì)有補(bǔ)充當(dāng)事人意思的任意性規(guī)范，轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人不能依約定排除其適用，甚至不待當(dāng)事人援引法院即可直接依職權(quán)適用的強(qiáng)行性規(guī)定”。

在日本學(xué)界，一般認(rèn)為，誠實信用原則是以實現(xiàn)在制定法的解釋適用中的具體的妥當(dāng)性為目的而生長發(fā)展起來的，具有對制定法的規(guī)定加以“補(bǔ)正”及至“矯正”的功能。作為一項法律原則，誠實信用的要求原不是出自中國本土，但誠實和信用是中華民族的傳統(tǒng)文化中本來就體現(xiàn)著的道德要求?！靶拧币鬄槿俗鍪乱攀刂Z言，言出必行，不能出爾反爾?！洞髮W(xué)》有云：“??欲正其心者，先誠其意??”，關(guān)于“信”的論述就更多了，《論語》云：“人而無信，不知其可也”，“信以成之”，“言而有信”等?？梢姽湃嗽缇统浞忠庾R到這兩種品質(zhì)對促進(jìn)個人道德完善，維系社會穩(wěn)定的重大意義。

三、誠實信用原則的特征

說起誠實信用原則的特征，各界都有不同的看法，有的指出誠信原則具有補(bǔ)充性、不確定性、衡平性等特點，有的則指出誠實信用為市場經(jīng)濟(jì)活動的道德準(zhǔn)則，為道德準(zhǔn)則的法律化。其實本質(zhì)上是一樣的。誠信原則之所以具有補(bǔ)充性、不確定性、衡平性，正是由于“誠信原則思想淵源于自然法的善意與公平的理念，也就是說誠信原則是道德的法律化，或者法律的道德化?！?正是基于此，誠信原則才可以從善良與公平的角度補(bǔ)充當(dāng)事人合同中未加規(guī)定的細(xì)節(jié)問題，而公平的實現(xiàn)有賴于衡平，但同時善良和公平本身就是一個不確定的概念。然而這種不確定性有可能會帶來一種不安全性，因此需要通過法律的技術(shù)手段來有效的規(guī)制其在個案中具體含義的釋放。綜上所述，作為道德的誠信原則是直接作為道德規(guī)范的，要求人具有誠實的品德和信守自己的承諾，它是道德對人的無條件的命令。而作為法律的誠信原則，不是法律指導(dǎo)社會成員的具體規(guī)則，而是作為解釋和補(bǔ)充法律的原則，以克服法律所具有的不確定性，因此，它是有條件的、有限度的四、誠實信用原則的地位

誠信原則作為民法精神和立法者意志的直接反映，其“帝王條款”之地位無庸置疑，但如若要給誠信原則準(zhǔn)確定位就必須明確誠信原則與民法其它相關(guān)原則的關(guān)系。首先，學(xué)界關(guān)于誠信原則與權(quán)利濫用原則之相互關(guān)系，向來有不同主張：

（一）誠實信用系原則，權(quán)利濫用禁止系違反誠信原則之效果，因此，運(yùn)用于具體事件時，可重復(fù)適用，認(rèn)為“??依誠信原則，屬權(quán)利濫用??”。

（二）誠信原則僅系如何行使權(quán)利及如何履行義務(wù)之指導(dǎo)原理，權(quán)利濫用禁止法理，并不受誠信原則之拘束，而應(yīng)就各個具體場合加以處理。

（三）誠信原則乃債權(quán)法之原則，而權(quán)利濫用禁止則為物權(quán)法之原則。

（四）誠信原則系支配契約當(dāng)事人間之特別權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而權(quán)利濫用禁止則系支配無上述契約當(dāng)事人間之一般權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（五）誠信原則為對人關(guān)系之法理，權(quán)利濫用禁止為對社會關(guān)系之法理。筆者認(rèn)為上述幾種學(xué)說中以第一種學(xué)說最為有力。實際上權(quán)利濫用的行為就是一種違背誠實信用原則行使權(quán)利的行為，其是為法律所不允許的。于德國法中，禁止權(quán)利濫用的制度其實是依德國民法典242條為基礎(chǔ)由德國法院創(chuàng)造出來的新制度。由此可見，禁止權(quán)利濫用原則乃誠信原則的發(fā)展和延伸，其實際上只不過是誠信原則的具體化，是誠信原則在權(quán)利行使領(lǐng)域的具體作用的體現(xiàn)。其次，在誠信原則與善良風(fēng)俗原則的關(guān)系方面，梁慧星先生認(rèn)為，雖然誠實信用與善良風(fēng)俗均屬于一種道德準(zhǔn)則，但二者存在和發(fā)生作用的領(lǐng)域不同。誠實信用系市場交易中的道德準(zhǔn)則，而善良風(fēng)俗系家庭關(guān)系中的道德準(zhǔn)則，亦即性道德和家庭道德。臺灣學(xué)者何孝元對此舉了一個例子加以說明：如以金錢要求法官為公平裁判，要求證人為真實之證言，此乃違反善良風(fēng)俗的行為，但并不能指責(zé)其違反誠信原則，故誠

信原則實不能包括善良風(fēng)俗于內(nèi)。由此可見，善良風(fēng)俗原則實際上是誠信原則的有益補(bǔ)充，其有效規(guī)制了誠信原則無法作用領(lǐng)域范圍中的法律關(guān)系。但同時筆者認(rèn)為誠信原則與善良風(fēng)俗原則并非絕對相區(qū)別，二者亦有相互重疊交叉之處，只不過善良風(fēng)俗原則更側(cè)重于倫理道德方面，而誠信原則則更側(cè)重于市場交易基礎(chǔ)之方面。再者，誠信原則與合同法中相關(guān)原則的關(guān)系。情事變更原則淵源于誠實信用原則，是誠實信用原則在合同變更和解除領(lǐng)域的運(yùn)用和具體化。而誠信原則乃意思自治原則之修正，之補(bǔ)充，其目的在于在當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會之間均衡利益之歸屬，風(fēng)險之負(fù)擔(dān)，從而實現(xiàn)實質(zhì)之公平，維護(hù)交易之安全。誠信原則之勃興乃是意思自治原則衰落的結(jié)果。同時誠信原則本身即內(nèi)涵公平正義之觀念，因此可以說公平原則與誠信原則具有同等之價值內(nèi)涵。由此可見，誠信原則乃民法的最高指導(dǎo)原則，是民法原則的“原則”，可謂之民法之“帝王條款”。史尚寬先生亦認(rèn)為，誠信原則要優(yōu)于一般原則，因為法律的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是社會的理想即愛人如己的人類最高理想，這種理想所處的地位要高于法律和契約，誠信原則便是這種最高理想的體現(xiàn)，而法律和契約則屬于實現(xiàn)這種思想境界的途徑和手段。

五、誠實信用原則在合同法中的適用

誠實信用原則在合同法中是一項極為重要的原則，簡稱誠信原則，是指在合同訂立、履行、變更、解除等各個階段，及至合同關(guān)系終止后，合同當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)講誠實，守信用，相互協(xié)作配合，不損害他人利益和社會利益等等。在大陸法系，它常常被稱為是債法中的最高指導(dǎo)原則或稱為“帝王規(guī)則”，其含義是指民事主體在從事民事活動中應(yīng)誠實可信，以善意的方式行使權(quán)力和履行義務(wù)。同時誠實信用原則要求當(dāng)事人之間的利益以及當(dāng)事人利益與社會利益之間的平衡。

在1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》就已將該原則確立為基本原則之一，司法實踐中這一原則也被廣泛地應(yīng)用。1999年頒布實施的《合同法》不僅將誠實信用原則確立為本法的基本原則，同時還將這一原則確定為合同履行過程中的基本原則，顯見誠實信用原則在《合同法》中的重要地位和作用，并已成為貫穿整個《合同法》的基本理念。因此，在具體的合同業(yè)務(wù)操作中，正確理解和適用誠實信用原則，對于合同當(dāng)事人恰當(dāng)?shù)芈男凶约旱臋?quán)利義務(wù)，保障己方的合法權(quán)益，以及律師處理相關(guān)的糾紛案件都具有重要的實際指導(dǎo)意義。它具有以下的內(nèi)容和功能：

（一）、確定誠實可信，以善意方式行使權(quán)利和履行義務(wù)等行為規(guī)則。

（二）、誠信原則要求平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突和矛盾;誠信原則不僅要平衡 當(dāng)事人之間的利益，而且要求平衡當(dāng)事人的利益與社會利益之間的沖突與矛盾。

（三）、解釋法律和合同的作用。誠信原則要求在法律與合同缺乏規(guī)定或規(guī)定不明時，司法審判人員應(yīng)依據(jù)誠信、公平的觀念，準(zhǔn)確解釋法律和合同。

當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時要遵循誠實信用原則，該原則在合同訂立、履行的各個階段均有體現(xiàn)。具體來說，在合同的訂立階段，盡管合同尚未成立，但當(dāng)事人彼此間還具有訂約上的聯(lián)系，就依誠信原則，對相對人負(fù)善意的注意義務(wù)，當(dāng)事人不履行此義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任地。在合同訂立后，尚未履行前，當(dāng)事人雙方都應(yīng)依誠信原則認(rèn)真做好履約準(zhǔn)備。在合同的履行中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依誠信原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。在某些情形下，當(dāng)事人可以解除合同。解除合同時，當(dāng)事人也應(yīng)遵循誠信原則，如在長期的繼續(xù)性合同中，任何一方解除合同，應(yīng)當(dāng)提前通知對方，使對方有充足的時間做好準(zhǔn)備。在合同終止后，盡管當(dāng)事人之間不用承擔(dān)合同義務(wù)，但也應(yīng)當(dāng)按照誠信原則的要求，承擔(dān)某些必要的附隨義務(wù)。例如，受雇人在雇傭合同終止后，應(yīng)當(dāng)對雇傭人的商業(yè)秘密等情況負(fù)有保密義務(wù)。此外，在合同用詞含糊不清、意思不明時應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠信原則對合同進(jìn)行解釋。依誠信原則解釋合同，需要平衡當(dāng)事人雙方的利益、公平合理地確定合同內(nèi)容。最后，在合同發(fā)生爭議時，當(dāng)事人雙方都應(yīng)當(dāng)依誠信原則妥善地處理爭議，避免給對方造成不應(yīng)有的損失，受損失的一方，也應(yīng)采取適當(dāng)措施盡量減少損失，否則無權(quán)就擴(kuò)大的損失請求賠償。商場如戰(zhàn)場在如今的市場經(jīng)濟(jì)競爭中人們?yōu)榱俗非笞砸训睦娑室馊p害他人的利益，不去恪守承諾不去講誠實信用更不提什么道德可言，為了自己去出賣別人。

六、結(jié)論

誠實信用本質(zhì)上是一個道德規(guī)范。不同的制度、不同的社會經(jīng)濟(jì)條件，人們對誠實信用有著不同的解釋，但萬變不離其宗，誠實信用只是具有倫理道德上的意義。只有在市場經(jīng)濟(jì)條件下，誠實信用才成為評價一切自然人、法人、其他組織行為的一個最基本的標(biāo)準(zhǔn)。誠實信用原則確立的是在市場經(jīng)濟(jì)活動中，參與交易的各方當(dāng)事人所應(yīng)嚴(yán)格遵守的一種最基本的行為準(zhǔn)則和道德觀念。它要求行為人本著真誠、真實、恪守信用的原則和精神，以善意的主觀意識和行為方式正確行使自己的權(quán)利，履行自己的義務(wù)。隨著社會觀念不斷的進(jìn)步以及人們對權(quán)益保護(hù)認(rèn)識的不斷深入，誠實信用原則因其獨特的道德性和法律性的融合必定能在各領(lǐng)域發(fā)揮獨特的作用。

參考文獻(xiàn)

1、《民法基本原則研究》，《民法基本原則研究》，徐國棟，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第18頁36頁。

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5、《誠實信用原則的概念及其歷史沿革》，徐國棟,載《法學(xué)研究》1989年第4期。

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8、《試論合同法中的誠實信用原則——從規(guī)范的角度進(jìn)行分析》，陳年冰,載《法律科學(xué)》2003年第6期。

9、《誠實信用原則在民事訴訟中的適用》，劉榮軍,載《法學(xué)研究》1998年第4期。

10、《試論誠實信用原則》，王利明,載《民商法研究》第四輯。

學(xué)生：尹慰云

第三篇：論安樂死的法律思考

論安樂死的法律思考

自“安樂死”一詞衍生以來，伴隨它的爭議也不斷激烈化。安樂死究竟合不合法，究竟該不該立法，也是眾多人口中爭議的焦點所在。本文從安樂死的定義、我國的安樂死立法的爭議及合理性等幾個大方面進(jìn)行了論述。概括闡述了安樂死的定義、在國家的發(fā)展情況及國際個別國家對安樂死的立法，并針對我國各方面情況對我國的“安樂死”立法作了幾點的分析，主要從我國安樂死觀念的出現(xiàn)、安樂死立法的爭議、安樂死研究的貢獻(xiàn)、立法的必要、我國國情、立法條件等方面較具體的闡述了幾方面?zhèn)€人的觀點。

關(guān)鍵詞：安樂死 立法的爭議 立法的合理性

一、“安樂死”的法律定義

安樂死一詞原自希臘文，是由美好和死亡兩個詞所組成。其原意是指舒適、幸?；驘o痛苦地死亡。它包括兩層含義，一是無痛苦的死亡，安然地去世；二是無痛致死術(shù)，為結(jié)束患者的痛苦而采取致死的措施。

（一）、“安樂死”的學(xué)理定義

“安樂死”的廣義與狹義，積極與消極之分。廣義理解的安樂死，包括一切因為身心原因致死，讓其死亡及自殺。狹義理解的安樂死則把其局限于不治之癥而又極端痛苦的人，即對死亡已經(jīng)開始的病人，不對他們采取人工干預(yù)的辦法來延長痛苦的死亡過程，或為了制止劇烈疼痛的折磨而采取積極的措施認(rèn)為的加速其死亡的過程。積極安樂死，也稱主動安樂死，是指醫(yī)生為了解除病危重病人的痛苦而采取某種措施加速病人的死亡。消極安樂死，也稱被動安樂死，是指停止維持病人生命的措施，任病的死亡。

當(dāng)然，在各個領(lǐng)域，對安樂死的定義也許不盡相同，但都不外局限在其本意“無痛苦的死亡”之中?！杜＝蚍纱筠o典》認(rèn)為安樂死是指在不可救藥的患者或者病?；颊叩囊笙虏扇〉囊鸹蚣铀偎劳龅拇胧！恫既R克法律字典》對此的釋意是從憐憫出發(fā)，把身患絕癥和極端痛苦的人處死的行為和做法?！吨袊倏迫珪?，法學(xué)》定義為：對于現(xiàn)在醫(yī)學(xué)無可挽救的逼近死亡的病人，醫(yī)生在患者真誠委托的前提下為減少病人的痛苦，可采取措施提前結(jié)束病人的生命。因此，我們通常所說的安樂死是一種特殊的選擇死亡的方式。

（二）、“安樂死”立法定義的要求

在立法中，“安樂死”的定義必須嚴(yán)謹(jǐn)，細(xì)致，有名卻的依據(jù)與規(guī)定，不能莫冷兩可、模糊不清。

我國學(xué)者對安樂死的定義為：“患不治之癥的病人在垂危狀態(tài)下，由于精神和軀體的極端痛苦，在病人和其親友的要求下。經(jīng)過醫(yī)生認(rèn)可，用人道方法使病人在無痛苦狀態(tài)中結(jié)束生命過程。

（三）、立法中“安樂死”定義必須嚴(yán)格要求

“安樂死”不能濫施，只能對有必要的人來實施。立法中的“客觀存安樂死”定義更應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范，從根本上說，立法中的“安樂死”定義必須先符合以下幾點要求：

（1）、被施以“安樂死”的人是患不治之癥的病人，且在垂危狀態(tài)下，面臨死亡，精神和軀體都極端痛苦。（2）、“安樂死”必須出于病人自己的主觀意愿。在病人已無意識的情況下，可由其家庭成員（配偶、子女其他直系親屬）同意。

（3）、“安樂死”必須使用人道的方法，使病人在無痛苦狀態(tài)中結(jié)束生命。安樂死必須符合以上幾點要求才能真正的稱之為“安樂死”其主要 目的是為需要的人解除不必要的痛苦。因此，“安樂死”概念絕不能泛 化，不能濫用，否則就會變成一個非常危險而令人畏懼的詞語。

二、關(guān)于我國“安樂死”的概況

（一）、我國“安樂死”觀念的萌生

在我國，“安樂死”研究始于20世紀(jì)80年代。而安樂死問題在我國作為一個新生的社會問題，其本身還在諸多問題需要妥善解決，才能推動其合法化，從安樂死的研究、宣傳、立法、實施的全局來看，還有一些基本認(rèn)識、基本觀點需要進(jìn)一步解決，而這些也造成了眾多不同意見的產(chǎn)生了多方面的爭議。

（二）、我國“安樂死”觀點的發(fā)展與現(xiàn)狀

“安樂死”是改革開放的產(chǎn)物，自流傳至中國以來，便在中國大地引起了越來越強(qiáng)烈的反響。

我國自1992年起，在每年的全國人民代表大會上，提案組都收到有關(guān)安樂死的提案，要求我國立法，使安樂死合法化，天津醫(yī)科大學(xué)黨委書記崔以泰教授和北京兒童醫(yī)院名譽(yù)院長，兒科專家胡亞美教授都是安樂死議案的提案人，他們不僅在為安樂死的合法化進(jìn)行著努力，而且都表示，自己在必要時也要實施安樂死。原全國政協(xié)主席鄧穎超同志生前也很贊成安樂死。而除了在全國最高權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行呼吁外，有些人士還在民間為安樂死奔走，準(zhǔn)備成立純民間的“自愿安樂死協(xié)會”。

目前，我國贊成安樂死的人主要是老年人和高知識階層人士。上海社會學(xué)界曾以問卷形式對200位老年人進(jìn)行了安樂死意愿調(diào)查、贊成者占72.56%；另據(jù)《健康報》報道，有關(guān)部門對北京地區(qū)近千人進(jìn)行的問卷調(diào)查表明，91%以上的贊成安樂死，85%的人認(rèn)為應(yīng)該立法實施安樂死。

三、關(guān)于我國“安樂死”立法的思考

（一）、中國關(guān)于“安樂死”的爭議

馬克斯主義法學(xué)認(rèn)為，法律在承認(rèn)人享有盛名權(quán)力的同時，也應(yīng)承認(rèn)人享有選擇死的權(quán)利。在特殊的情況下有處置自己生命的權(quán)利。允許安樂死不僅體現(xiàn)了對個人權(quán)利的尊重，而且也不會有損社會和國家的利益。死亡的權(quán)利是“優(yōu)死”觀念的強(qiáng)化和追求生命質(zhì)量的價值目標(biāo)的鄙人和結(jié)果。

《憲法》規(guī)定公民人身自由與人格尊嚴(yán)不受侵犯，是有特定含義的。公民個人有選擇生活的方式，在特定條件下也有權(quán)選擇死亡的方式?！鞍矘匪馈笔且环N在特殊處分方式，這種處分是有嚴(yán)格的條件與程序的?，F(xiàn)在歐洲一些國家所實行的“安樂死”立法都是在傳統(tǒng)道德與現(xiàn)代法律之間所作的選擇。因此，認(rèn)為“安樂死”有背憲法，缺乏基本的構(gòu)成要件。

筆者也認(rèn)為，從法理上講，公民有選擇死亡方式的權(quán)利?！稇椃ā返倪@一規(guī)定說的是國家保障公民的私權(quán)利，并沒有限制公民“安樂死”的自由。而且，對公民的私權(quán)利而言，“法不禁止即自由”公民選擇“安樂死”是他們的自由。隨著社會的進(jìn)步，當(dāng)“優(yōu)生”的生存觀已經(jīng)得到廣泛的認(rèn)同之后，同樣應(yīng)尊重“優(yōu)死”的權(quán)利，無可救治的絕癥患者應(yīng)有權(quán)利選擇有尊嚴(yán)地死去。

2、是否違反刑法“安樂死”不等于“故意殺人”

雖然從刑法上來說“安樂死”符合“故意殺人”罪的種種條件，但是從本質(zhì)上看還有許多不同之處：

第一，兩者出發(fā)和目的不同?！鞍矘匪馈币衙獬囟ㄈ巳和纯酁槌霭l(fā)點；而“故意殺人”卻是以報復(fù)奪取金錢等為出發(fā)點。

第二，實施者不同。“安樂死”是由合法合格的醫(yī)護(hù)人員操作完成；而“故意殺人”沒有特定的人群為實施者。第三，運(yùn)用的手段及方法不同?！鞍矘匪馈币话闶褂盟幬铮扇o痛苦方式終結(jié)生命，而“故意殺人”則不管用任何手段、方法強(qiáng)制性剝奪其生命。

第四，性質(zhì)不同?！鞍矘匪馈笔巧埔獾?，而“故意殺人”是惡意的。

第五，主動方不同?！鞍矘匪馈笔潜粚嵤┤酥鲃犹岢觯怯杀粚嵤┤说闹饔^意志支配，而“故意殺人”完全由實施者個人主觀意志支配。

所以，目前不能將“安樂死”列為“故意殺人罪”。

（二）、“安樂死”在我國有立法的必要

實際上，安樂死立法并不象很多人說的那樣，是“超前立法”。安樂死立法非但不“超前”反而“滯后”。因為“安樂死”這種社會關(guān)系出現(xiàn)在人們的面前并且需要以立法加以調(diào)整時，立法者行動緩慢以至于使其所進(jìn)行的立法調(diào)整未能及時適應(yīng)這種社會關(guān)系的需要，甚至這種社會關(guān)系出現(xiàn)較長時間后才對其加以立法調(diào)整的立法方式——滯后立法。

“安樂死”在我國的確有立法的必要性，只有盡早立法，才能更好的促進(jìn)我國法律的發(fā)展及完善，才能使類似悲劇不再發(fā)生。因此，我國應(yīng)正確對待國情，正確處理輿論，在大局穩(wěn)定的基礎(chǔ)上，盡快實行對這安樂死的立法。

三）、我國“安樂死”立法必須符合國情

一個社會能夠切實新生保障每個人“安樂死”的權(quán)利，才是社會文明進(jìn)步的體現(xiàn)。當(dāng)生命垂危這面對及其低劣的生存環(huán)境時，他們應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇體面而又尊嚴(yán)地死去，賦予其選擇“安樂死”以維持生命尊嚴(yán)地權(quán)利，才是真正的人道，也才是對生命真正的尊重。

立法要明確規(guī)定具有那些特定清醒的病人才享有自愿選擇安樂死和授權(quán)他人對其實施字樂死的行為的權(quán)利。這是“安樂死法”的第一大核心內(nèi)容。荷蘭、美國、澳大利亞、日本等國的安樂死立法，公用的限制條件主要有：（1）、經(jīng)確診，病人患有目前醫(yī)學(xué)證明確實是不治之癥；（2）、在病人的年齡要求上，荷蘭明明確要求并必須是成人，澳大利亞北部地區(qū)法案明確要求病人必須年滿18周歲；（3）、在病人表達(dá)意愿的形式的問題上，日本名古屋高級法院明確要求病人必須神志清醒有表達(dá)自己意思的能力，美國加州法案要求采用書面形式，澳大利亞北部地區(qū)法案明確要求要有病人本人的簽字；（4）、在由誰來實施安樂死的問題上，日本名古屋高級法院規(guī)定原則上應(yīng)有醫(yī)師去做，若不能由醫(yī)生去做必須有足以說服人的理由，澳大利亞北部地區(qū)法案要求由醫(yī)生實施，且有許多其他限制條件；（5）、在選擇實施安樂死的行為方式問題上，荷蘭的規(guī)定是要慎重地確定安樂死的方式，日本名古屋高級法院要求實施方法在倫理上應(yīng)該是適當(dāng)?shù)模唬?）、在實施安樂死的必要性問題上，荷蘭明確強(qiáng)調(diào)了病人除安樂死外別無選擇；（7）、在實施安樂死的目的問題上，日本名古屋高級法院明確強(qiáng)調(diào)了它的唯一目的是減輕病人死亡的痛苦；（8）、在被授權(quán)者是否接受授權(quán)的問題上，澳大利亞北部的去法案明確規(guī)定要有醫(yī)生簽字同意；（9）、在病人提出要求后到實施安樂死之前是否有一段間隔期限的問題上，美國加州法案明確規(guī)定要在出于臨終狀態(tài)14天侯執(zhí)行，澳大利亞北部地區(qū)法案明確規(guī)定在病人提出要求且獲得醫(yī)生同意后，分別要有7天以上的“冷卻期”和48以上的“等待期”。以上比較了世界一些國家對安樂死的限制條件，而我國雖然要盡快立法，但也不能草率行事。我國安樂死立法。絕不能照抄搬荷蘭、美國等西方發(fā)達(dá)國家的法律，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的實際情況，設(shè)定更加嚴(yán)格的、更具可操作性、更符合我國國情的限制條件。第一，“安樂死”要由明確的定義。

第二，安樂死要有特定的原則。實施安樂死應(yīng)符合無危害，無痛苦、不違背本人意志的原則。具體為：（1）、現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)所不能救治的不治之癥；（2）、病人的劇烈痛苦無法抑制，且已迫近死亡；（3）、病人有要求安樂死的真誠意愿；（4）在不違背病人的意愿前提下，由醫(yī)務(wù)人員提供的再無痛苦狀態(tài)下加快結(jié)束或不再延長死亡過程的醫(yī)療性服務(wù)；（5）、執(zhí)行安樂死的方法在倫理學(xué)上被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?；?）、它時在特定情況下病人利益的最高體現(xiàn)。

第三、要明確安樂死的對象。安樂死的對象應(yīng)嚴(yán)格控制，通常以下三種認(rèn)為實施對象：（1）、肉體和精神處于極端痙之中的絕癥患者；（2）、靠人工維持生命長期昏迷不醒喪失自我意識的病人；（3）、有嚴(yán)重失陷的新生兒。

第四，安樂死的形式和方法。合法的安樂死形式既包括被動安樂死，也包括主動安樂死。安樂死的方法應(yīng)當(dāng)是快速、無痛的，盡可能表達(dá)“安樂”本質(zhì)，體現(xiàn)出人道主意的精神。安樂死的實施者應(yīng)為合未能的醫(yī)務(wù)人員。

第五，安樂死的實施程序?；緫?yīng)遵循以下程序：（1）、請求程序。請求必須是病人的意志清楚的情況下，出自本人的真誠意愿。對于陷入永久性昏迷狀態(tài)，不能表達(dá)意愿的病人，可由其直系親屬請求，但需要得到有關(guān)部門和醫(yī)療單位的同意方為有效申請。（2）、審查程序。設(shè)立有醫(yī)學(xué)專家、法醫(yī)、醫(yī)學(xué)倫理專家等共同組成安樂死審查委員會，其任務(wù)是對安勻死的申請進(jìn)行嚴(yán)格的醫(yī)學(xué)和司法審查，防止誤診和失控。（3）操作程序。安樂死申請的到批準(zhǔn)后，必須由病人所在醫(yī)院兩名以上的醫(yī)務(wù)人員按批準(zhǔn)的時間、地點等對病人實施安樂死在實施前病人表示反悔，不同意實施安樂死，應(yīng)尊重人的選擇、不得強(qiáng)迫實施安樂死。第六、法律責(zé)任。（1）、對不符合安樂死條件的病人實施安樂死，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（2）、由確切證據(jù)證明病人親屬或醫(yī)務(wù)人員時在病人的真誠請求下對病人實施安樂死，但未經(jīng)有關(guān)部門審查批準(zhǔn)的，仍屬違法行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（3）、未經(jīng)病人同意，病人親屬或醫(yī)務(wù)人員對由行為能力的人擅自實行安樂死得，也構(gòu)成故意殺人罪，應(yīng)按刑法有關(guān)規(guī)定承擔(dān)刑事責(zé)任。

四、“安樂死”立法的合理性

（一）、“安樂死”存在著的積極意義

在物質(zhì)文明和精神文明都迅猛發(fā)展著的我國，“安樂死”也早已不是什么新解名詞了，許多人都聲稱到無法醫(yī)治又承擔(dān)巨大痛苦，選擇安樂死來結(jié)束自己的生命但不管安樂死的多么的首任青睞，目前它終究還未被中國法律允許實施。2003年8月，被稱為“中國?安樂死?之子”的王明成頹然離開人世，留下的是家里欠已久的債務(wù)，和人們對于安樂死話題更沉重、更深入的思考。

安樂死存在的意義？筆者認(rèn)為有以下三點：第一，安樂死并沒有對其他人造成任何的威脅；第二，安樂死的確幫助了很多生存無望的人結(jié)果了無謂得痛苦；第三，它樂死也在促進(jìn)著人們對生死價值更深一步地理解，通過安樂死，人們從不同的角度理解了死亡，死亡對人們來說雖然是不愉快的事情，但未必是無意義、無價值的事情。

作為安樂死的有限替代品，目前，一般實行兩種做法：一個是盡量減輕患者的痛苦，比如，放寬嗎啡等麻醉品的使用原則；再一個是放棄治療出院回家，使患者能夠在更自然的環(huán)境中盡量多享受一點做人的樂趣。但無論哪一樣都無法從根本上解除病人的痛苦，如果病人在清醒且理智的情亂下，慎重的提出“安樂死”對其個人及其家庭也未必都是件好事。

在我國，一般家庭都無法承擔(dān)高額的醫(yī)療費(fèi)用，更何況有很多家庭收入低微。因此，有絕癥病人的家庭通常都是心理負(fù)擔(dān)，對家人更是心理及身體的雙重負(fù)擔(dān)。而適時，適當(dāng)?shù)陌矘匪?，對病人個人來說即結(jié)束了無休無止的痛苦，也免去了等死的心進(jìn)壓力，更解除對家中親人有種種愧疚；對病人家庭來說，也不必再承擔(dān)巨大的身體與精神核壓力，可以更從容的生活下去。雖然，在精神上要承受一定的痛苦，但這種痛苦是必然的，只是或早或晚的問題，家人是必定有心理準(zhǔn)備的而從另一方面來考慮病人承受痛苦本身就使家人也承受著巨大的心理痛苦，而病人早一日結(jié)束痛苦，家人心理也會早日獲得輕松的。

綜上所述，安樂死的存在的確有著積極的意義，也是社會發(fā)展的一種必然。結(jié)合其立法內(nèi)容可以看到，只要法律在承認(rèn)“安樂死”合法化的同時，對“安樂死”的操作程序等做出嚴(yán)格、細(xì)致的規(guī)范，建立起一套完整、科學(xué)的“安樂死”實話制度，完全可將負(fù)面影響控制在最小范圍內(nèi)。而立法者也應(yīng)當(dāng)在大量的調(diào)查研究和廣泛、深入的理論探討基礎(chǔ)上，借鑒國外的研究成果和立法、司法經(jīng)驗，盡快針對我國的安樂死例歸納總結(jié)，防止監(jiān)用，將重病患者的“安樂死”權(quán)利落到實處。

第四篇：家庭暴力分析及防治的法律思考

家庭暴力分析及防治的法律思考

摘要

家庭是社會的細(xì)胞，和睦、安寧的家庭關(guān)系，不僅是每個家庭成員人生幸福的重要內(nèi)容，也是建設(shè)社會主義和諧社會的基礎(chǔ)之一。值得關(guān)注的是,關(guān)于家庭暴力問題的法律理論研究及司法實踐，已經(jīng)日益成為我國法律工作的熱點。家庭暴力作為一個全球性的社會現(xiàn)象，是家庭成員中的一方對另一方施暴的行為，是一方動用武力和權(quán)利來控制另一方的行為。其最主要的受害者是女性。不僅直接對家庭成員的身心健康構(gòu)成嚴(yán)重傷害和威脅，而且還破壞了家庭的穩(wěn)定和安寧，這是與和諧社會的發(fā)展要求背道而馳的。2000年新頒布的《婚姻法》中已把“禁止家庭暴力”作為重要條文載入其中，這意味著“家庭暴力”不僅僅是一種社會現(xiàn)象，已經(jīng)作為一個明確的法律概念，納入法律調(diào)整的范圍。為了給予家庭暴力的受害者更全面、更具體、更適當(dāng)?shù)膮f(xié)助以取得更好的社會效果，必須建立法律、社會、心理各層面的社會支持體系。以引起全社會的共同關(guān)注。

關(guān)鍵詞： 家庭暴力 現(xiàn)狀 危害 成因 群防群治

一、家庭暴力的內(nèi)涵及特征

一）國外和國內(nèi)的不同認(rèn)識

在國外,關(guān)于家庭暴力的研究及立法較我國進(jìn)行得早,并已經(jīng)有了多年的理論研究

和實踐經(jīng)驗。有代表性的，如英國學(xué)者認(rèn)為:“家庭暴力是指男性伴侶為了支配和控制女性,在他們關(guān)系存續(xù)期間或終止之后對女性所施行的暴力和虐待行為”。從英國學(xué)者觀點看出:“家庭”不僅指有婚姻關(guān)系、身份關(guān)系的生活共同體,而且還包括同居關(guān)系及婚姻關(guān)系終止后出現(xiàn)的暴力行為，“暴力”主要指男性對女性實施的有害行為。

在我國，一般認(rèn)為家庭暴力是指在以婚姻，血緣和法律關(guān)系為基礎(chǔ)而構(gòu)成的家庭中，家庭成員以暴力、脅迫、摧殘、折磨或其它手段侵害家庭成員身體、精神和性等人身權(quán)利的強(qiáng)暴行為。

二）社會學(xué)的認(rèn)識

社會學(xué)者認(rèn)為：家庭暴力不僅是法律問題，更是社會問題。要有效遏止家庭暴力，必須在修改現(xiàn)有法律的同時，開展自上而下和自下而上的反家庭暴力公眾運(yùn)動，通過培訓(xùn)、宣傳等社會手段改變傳統(tǒng)文化中的性別歧視，轉(zhuǎn)變社會公眾對家庭暴力的認(rèn)識。為家庭暴力受害者（主要是婦女）提供有效的社會救助，以及增進(jìn)兩性在家庭內(nèi)部的平等，將反對家庭暴力作為維護(hù)家庭的和睦與社會和諧的重要內(nèi)容。

三）我國法律對家庭暴力的界定

《婚姻法》修正案第三條規(guī)定“禁止家庭暴力”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第一條對家庭暴力的范疇作了明確表述：“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為”。

家庭暴力基本上是家庭中居于強(qiáng)勢地位的成員對處于弱勢地位的成員實施的。以前受害者主要是婦女、兒童和老人，但隨著社會的發(fā)展，有一個新的趨勢在發(fā)展，男性也開始成為家庭暴力的受害者。本文所指的“家庭暴力”,主要是指家庭成員中，夫妻之間即婚姻主體之間的暴力行為。

在國外,關(guān)于家庭暴力的研究及立法較我國進(jìn)行得早,并經(jīng)歷了多年的理論與實踐研究。如英國學(xué)者認(rèn)為:“家庭暴力是指男性伴侶為了支配和控制女性,在他們關(guān)系存續(xù)期間或終止之后對女性所施行的暴力和虐待行為”(不論這種行為是肉體的、性的、心理的、感情的、語言

上的或經(jīng)濟(jì)上的等等),從英國學(xué)者觀點看出:“家庭”不僅指有婚姻關(guān)系、身份關(guān)系的生活共同體,而且還包括同居關(guān)系及婚姻關(guān)系終止后出現(xiàn)的暴力行為。行為方式不僅有直觀性還有非直觀性的。可見,家庭暴力是許多不同行為所體現(xiàn)的一種共同性,這些行為的共同目的都是施暴者為了實現(xiàn)對受害人的控制。

我國學(xué)者一般認(rèn)為:家庭暴力是指在家庭內(nèi)部出現(xiàn)的侵犯他人人身、精神、性方面的強(qiáng)暴行為。按其危害程度可分為重大暴力與一般暴力兩類。

因此，家庭暴力從形式上來看,可分為以下三類:

1）身體暴力:包括所有對身體的攻擊行為,如:毆打、推搡、打耳光、腳踢、使用工具進(jìn)行攻擊等。

2）語言暴力:以語言威脅恐嚇、惡意誹謗、辱罵、使用傷害自尊的言語,從而引起他人難受。

3）性暴力:故意攻擊性器官、強(qiáng)迫發(fā)生性行為、性接觸。

二、我國現(xiàn)階段家庭暴力的現(xiàn)狀、危害及成因

（一）我國家庭暴力的現(xiàn)狀：家庭暴力，顧名思義，是在家庭內(nèi)出現(xiàn)的以武力侵犯他人人身或?qū)ζ渚裾勰サ膹?qiáng)暴行為。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋》第一條對“家庭暴力”的概念解釋為：家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。法律第一次用司法解釋的形式對家庭暴力進(jìn)行了較為明確地說明，除了“毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由”外，還補(bǔ)充了“其他手段”，在造成的后果上，除了身體傷害外，還有精神方面的侵害。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，婦女作為主要受害者的家庭暴力呈現(xiàn)出新的趨勢和特點，“冷暴力”、“精神虐待”、“高知識階層”等逐漸成為談?wù)摷彝ケ┝栴}時頻繁出現(xiàn)的關(guān)鍵詞。中國社會科學(xué)院的全國調(diào)查發(fā)現(xiàn)，遭受過家庭暴力的婦女高達(dá)30%，據(jù)國務(wù)院《中國婦女狀況的白皮書》統(tǒng)計，我國每年解體的40萬個家庭中，四分之一緣于家庭暴力。根據(jù)中國婦女聯(lián)合會權(quán)益部門統(tǒng)計，在目前的家庭暴力事件中，丈夫?qū)ζ拮訉嵤┍┝Φ恼冀^大多數(shù)，家庭暴力的受害者90%——95%是女性。在我國農(nóng)村，家庭暴力可謂司空見慣，丈夫虐待、毆打妻子的事時有發(fā)生，一些人對其可謂近乎麻木。據(jù)不完全統(tǒng)計，與上個世紀(jì)80年代相比，90年代我國家庭暴力上升了25.4%。以我市婦聯(lián)為例，1991該組織接待來訪的家庭暴力事件358件，占該類來訪的15.21%，到1996年已增加到25.7%。家庭暴力成為引起婚姻關(guān)系破裂的主要原因。據(jù)司法部門資料表明，家庭暴力案件約占婚姻案件的30%，個別地區(qū)高達(dá)50%。2000年，江蘇省婦聯(lián)在南通監(jiān)獄女子分監(jiān)進(jìn)行了相關(guān)調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示在237個存在暴力的家庭中，有125人的犯罪直接與家庭暴力有關(guān)，占52.74％。125個直接因家庭暴力而犯罪的女性中有93人長期受到丈夫的毆打、虐待，占74.4％。她們所犯罪種涉及到殺人、介紹容留賣淫、傷害、拐賣、盜竊、詐騙、搶劫、縱火、爆炸等，有62人犯故意殺人罪，占49.6％；傷害、投毒、爆炸、縱火等惡性案件17起，占13.6％。棲霞區(qū)某鎮(zhèn)婦女胥某因家庭暴力引發(fā)的矛盾，在兩年中頻頻到鎮(zhèn)、區(qū)兩級政府上訪鬧事，嚴(yán)重干擾了政府機(jī)關(guān)的正常工作秩序。

眾所周知，家庭暴力是對婦女人權(quán)的侵犯，是社會公害，其影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了家庭范圍。是現(xiàn)代化生活中的一顆“毒瘤”。是古今中外家庭常見的一種帶有普遍性的丑惡現(xiàn)象，是一個全球性的問題。家庭中的弱者,如婦女、兒童、老人、殘疾人都有可能成為家庭暴力的受害者,嚴(yán)重危害了婦女身心健康,侵犯了婦女合法權(quán)益,破壞了社會穩(wěn)定和發(fā)展,已引起全社會的廣泛關(guān)注。我國2001年4月實行的新婚姻法對家庭暴力制定了一些具體的制裁條款，如將家庭暴力作為受害方提出離婚的一個條件，受害方離婚時可請求損害賠償?shù)?，還明確規(guī)定受害方可以請求公安機(jī)關(guān)援助和居委會進(jìn)行勸阻，因此，家庭暴力絕不是“家務(wù)事”，而是一種法律予以制裁的行為。因此，不管是構(gòu)成犯罪的家庭暴力行為，還是一般違法的家庭暴力行為，都應(yīng)當(dāng)采取措施加以減少和消除。懲治家庭暴力，實現(xiàn)男女平等，有利于維護(hù)和睦、文

明的婚姻家庭關(guān)系，更有利于促進(jìn)社會和諧發(fā)展。

（二）家庭暴力的危害：首先，家庭暴力侵犯了受害人的人身權(quán)利。具體為身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)、和自由權(quán)。其次，家庭暴力伴隨著對婦女的精神摧殘。由于家庭暴力受害人絕大多數(shù)是婦女，因此她們受到肉體和精神的雙重傷害,只不過因為身體上的損傷是外在的、較為明顯而吸引了人們更多的注意,精神上的損傷是內(nèi)在的、較為隱蔽而容易被忽視。精神的創(chuàng)傷往往比身體上的創(chuàng)傷更難以愈合,遭受暴力的婦女長期生活在恐怖、緊張的氣氛中,心里充滿了恐懼與悲哀,有的悲痛欲絕,導(dǎo)致心情抑郁或精神分裂。在找不到正當(dāng)?shù)慕饷撏緩降那闆r下,她們只好采取回娘家、出走,甚至自殺等消極反抗方式。當(dāng)虐待超過了她們?nèi)怏w、精神的承受能力時,有些被迫走上了犯罪的道路,從家庭暴力的受害者變成了害人者。有資料表明：我國五成以上的女性犯人是因為不堪忍受家庭暴力而走上犯罪道路的。

第三，家庭暴力嚴(yán)重地危害社會安定、阻礙了社會發(fā)展和進(jìn)步。社會發(fā)展是全人類的共同事業(yè),需要全社會成員的共同參與,社會的每一個人都應(yīng)當(dāng)是社會生存、發(fā)展的創(chuàng)造者。而那些受家庭暴力侵害的人,在其生命、生存及人身權(quán)利、人格、名譽(yù)等這些做人最基本的權(quán)利都被暴力所侵害、所剝奪的情況下,在身心受到嚴(yán)重傷害的情況下,又如何能夠全身心地投入到社會生產(chǎn)、發(fā)展中去呢?家庭暴力不僅嚴(yán)重侵害了這部分人的人身權(quán)利,而且影響了他們參與社會活動、社會生產(chǎn)的積極性,從這個意義上講,也直接間接地阻礙了社會的發(fā)展。另一方面，家庭暴力也嚴(yán)重地危害下一代人的健康成長。很難想象,在一個充滿暴力、充斥吵罵、怨恨和悲憤的家庭中,其家庭成員會是幸福、快樂的。在這樣的家庭中成長起來的子女,深受家庭暴力的影響,其生理、心靈上必然會受到較大的傷害,也會給下一代人的心理投下灰暗、悲傷的陰影,在這種家庭環(huán)境中成長起來的子女,大多數(shù)患有恐懼、焦慮、孤獨、自卑、不相信任何人等心理障礙。在他們長大之后,如果其心理得不到及時診治,很可能會成為新的家庭暴力的實施者,其中有的人甚至?xí)蔀閿骋暽鐣?、報?fù)社會的人,結(jié)果走上違法犯罪的道路。這一點,已為社會上發(fā)生的許多案例所證實。

（三）家庭暴力的成因：家庭暴力問題似乎只在２０世紀(jì)末以來凸顯出來，是因為在過去被其他問題如戰(zhàn)爭、經(jīng)濟(jì)等問題所掩蓋。這一問題自從剝削社會產(chǎn)生以來就非常嚴(yán)重地存在并且作為當(dāng)時社會一種“合法行為”存在，是經(jīng)濟(jì)制度、法律規(guī)則、風(fēng)俗習(xí)慣、科技文化的綜合產(chǎn)物。

（一）家庭暴力是封建思想在現(xiàn)代社會遺留的痕跡

男權(quán)主義、父權(quán)思想的存在是產(chǎn)生家庭暴力的歷史文化根源。中國經(jīng)歷了漫長的封建社會，男尊女卑”,夫權(quán)統(tǒng)治貫穿數(shù)千年中國歷史;“三從四德”,將女性置于男性統(tǒng)治之下。對子女則實行懲戒之術(shù)“天下無不是的父母,父叫子死,子不敢不死”推行“君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱”封建禮教。掌握家庭經(jīng)濟(jì)權(quán)力的家長,對家屬當(dāng)然地享有至高支配權(quán),從而使干涉與侵害婦女、子女的人身權(quán)利的行為合理合法化。直至今天,崇尚男性對女性暴力、父母對子女懲戒的歷史傳統(tǒng),依然深刻地影響當(dāng)代中國家庭。家庭暴力似乎變得順理成章。新社會制度的建立并不是說人們風(fēng)俗習(xí)慣、觀念、思想意識都完全適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。中國的人文精神并未像西方人文精神那樣促成了現(xiàn)代法治的誕生，相反卻構(gòu)成了德治或者人治的“溫床”。魯迅先生說，在舊制度下女人就是男人的私有財產(chǎn)，這個社會制度把她擠成了各種格式的奴隸，還要把種種罪名加在她的頭上。③這種幾千年的封建思想意識使一些女性心甘情愿的受制于丈夫之下，心理上沒有獨立的人格，在發(fā)生家庭暴力時僅僅是逆來順受，由此更助長了丈夫的囂張氣焰，從而使家庭暴力反復(fù)性與循環(huán)性并存。

（二）家庭婚姻的“腐敗”現(xiàn)象誘發(fā)了家庭暴力

廣西法學(xué)會刑法學(xué)研究會會長張英忠教授指出，引發(fā)家庭暴力事件的原因在相當(dāng)程度上是由家庭婚姻的“腐敗”現(xiàn)象所致?，F(xiàn)在市場開放了，但在開放的同時有些人過分的追求所謂的“思想開放”，受一些負(fù)面因素的影響而喪失倫理道德，貪圖享樂，追求金錢美女，“包二奶”、“養(yǎng)情人”的現(xiàn)象似乎司空見慣，對家庭、對婚姻沒有責(zé)任感，這種現(xiàn)象稱為家庭婚姻的“腐敗”現(xiàn)象?！痘橐龇ā返谌l第三款又規(guī)定：“實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！痹摋l表達(dá)了準(zhǔn)予離婚的一個理由，從表面上看是為了保護(hù)家庭中受危害的一方當(dāng)事人，通過解除婚姻來達(dá)到這一目的，使受害人遠(yuǎn)離被害人。殊不知因為此條款也助長了家庭暴力行為，使那些施暴者借此達(dá)到離婚的目的。

（三）女性經(jīng)濟(jì)的不獨立也是產(chǎn)生家庭暴力的一個原因

無可否認(rèn)，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中男性仍然占主導(dǎo)地位，并且隨著經(jīng)濟(jì)體制的改革，女性下崗的問題也十分嚴(yán)重，這樣使越來越多的女性困在家中，她們無經(jīng)濟(jì)收入也無經(jīng)濟(jì)地位，只能依附于丈夫，這樣很可能成為丈夫隨心所欲施暴的對象。④丈夫?qū)ζ拮邮┍?，有很大的原因是覺得自己對妻子有足夠的控制力。如果妻子有相應(yīng)的社會地位，經(jīng)濟(jì)來源，那么丈夫就不會輕易對妻子施加暴力，因為這樣可能會導(dǎo)致比較大的負(fù)面影響。

（四）立法不完備和法律的可操作性不強(qiáng)是家庭暴力滋生的法律原因。我國目前尚無明文懲處家庭暴力法律規(guī)定,雖然《刑法》、《治安管理處罰條例》、《婦女權(quán)益保障法》都規(guī)定了禁止用暴力虐待、殘害婦女,但由于有些家庭暴力事件與虐待罪事實之間有本質(zhì)的差別,裁決起來缺少法律依據(jù)。

（五）司法的漠然態(tài)度是家庭暴力產(chǎn)生的社會根源。，因為家庭暴力并非一般的治安問題,還涉及到感情因素。司法人員認(rèn)為“清官難官家務(wù)事”，他們怕自己正兒八斤的去處理了,可當(dāng)事人之間馬上又和好了,反過來還怪自己多管閑事,所以“多一事不如少一事”。

除了上述原因，此外還有社會壓力的因素，個人的道德品質(zhì)，思想修養(yǎng)，教育水準(zhǔn)，法律意識，性格脾氣，居住條件及生活環(huán)境等因素，總之，家庭暴力有其存在及爆發(fā)的必然性。

三、預(yù)防和整治家庭暴力的法律思考

第一，注重立法，使懲治家庭暴力行為有法可依。聯(lián)合國 1993年通過了《消除對婦女暴力宣言》。我國也高度重視家庭暴力問題，例如《婦女權(quán)益保障法》第 2條規(guī)定，“禁止殘害婦女”。第34條規(guī)定，“婦女的人身自由不受侵犯。禁止非法搜查婦女的身體。”第 35條規(guī)定，“婦女的生命健康權(quán)不受侵犯。禁止溺、棄、殘害女嬰；禁止歧視、虐待生育女嬰的婦女和不育婦女；禁止用迷信、暴力手段殘害婦女；禁止虐待、遺棄老年婦女。”

為了明確禁止家庭暴力，加強(qiáng)對受害者的保護(hù)和救助，并考慮到與其他法律有關(guān)懲治家庭暴力違法犯罪行為的規(guī)定相銜接，修改后的《婚姻法》作出了規(guī)定：第一，在總則中明確規(guī)定“禁止家庭暴力”(第3條)。第二，實施家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解(第 43 條第 1款)。第三，對正在實施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會應(yīng)當(dāng)予以勸阻；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止(第43條第2款)。第四，實施家庭暴力，受害人提出請求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰(第43條第3款)。第五，對實施家庭暴力構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任(第 45條)。第六，一方實施家庭暴力，另一方要求離婚，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚(第32條)。第七，因?qū)嵤┘彝ケ┝?dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償(第46條)。

第二、以司法控制為核心。就是要求國家的司法力量(包括公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院)對家庭暴力施暴者進(jìn)懲罰，對受害人進(jìn)行司法救助，從而有效控制家庭暴力犯罪的發(fā)生。我國實踐中對于家庭暴力的司法處理的途徑主要有二：一是對于構(gòu)成刑法規(guī)定傷害罪和遺棄罪的案件，由公安機(jī)關(guān)逮捕，經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)的起訴，最后由審判機(jī)關(guān)定罪量刑。虐待罪屬于告訴才處理的案件，只有受害人本人向人民法院起訴，或者被害人受到精神強(qiáng)制無法告訴，檢察機(jī)

關(guān)才代為向人民法院告訴。實際上，這兩種處理途徑都不利于家庭暴力問題的真正解決。這兩種司法解決的方式都要求進(jìn)入正式的司法審判程序，對施暴人進(jìn)行定罪量刑。而家庭暴力不同于其他暴力犯罪。受害人與施暴人之間存在共同的生活關(guān)系，彼此有著感情的聯(lián)絡(luò)。很多受害人尋求司法介入的目的，是為了制止施暴人的家庭暴力，使其認(rèn)識到行為的違法性和應(yīng)受懲罰性，而不是希望施暴人接受現(xiàn)實的嚴(yán)厲刑罰處罰。對于很多家庭暴力的施暴人進(jìn)行定罪量刑，特別是對生活壓力而產(chǎn)生的家庭暴力和父母對于未成年子女的暴力的定罪量刑，不僅無助于問題的解決，反而為被害人帶來了更多的現(xiàn)實生活問題。這種司法手段的介入不是對被害人的幫助，而是給被害人帶來了更多的痛苦。因此，對于家庭暴力的處理，除了極為惡劣的暴力行為，應(yīng)在遵循被害人意愿的基礎(chǔ)之上，由公安機(jī)關(guān)作為進(jìn)行家庭暴力處理的主要機(jī)關(guān)。

第三、健全機(jī)構(gòu)，調(diào)動全社會反家庭暴力的力量。在我國,根據(jù)全國婦聯(lián)權(quán)益部的調(diào)查,近年來,各地在反家庭暴力方面開展了以下工作:一是各地方政府制定地方性法規(guī),有效地制止家庭暴力。二是各級黨政領(lǐng)導(dǎo)和工青婦組織把反家庭暴力納入社會治安綜合治理和社會主義精神文明建設(shè)的范疇,形成全社會重視、各機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)配合、齊抓共管的局面。三是上海、北京等地成立了家庭暴力救助中心, 開辟了婦女熱線電話,為受害婦女提供法律幫助和心理咨詢。北京豐臺區(qū)鐵營醫(yī)院成立國內(nèi)第一家反對家庭暴力行動的醫(yī)療機(jī)構(gòu)；北京、青島、江蘇等地也成立了“家庭暴力傷情鑒定中心”，為司法機(jī)關(guān)提供了確鑿的傷害證據(jù)。近年來，美國一些地方法院紛紛設(shè)立審理家庭暴力案件的專門法庭，以便及時、有效地幫助那些家庭暴力的受害者。據(jù)統(tǒng)計，美國加州馬丁縣的家庭暴力法庭建立三年來，家庭暴力案件下降30%。第四，注重調(diào)解勸阻與懲罰制裁相結(jié)合的措施。建立多層次多機(jī)構(gòu)的社會支持體系。充分發(fā)揮基層居委會等組織的調(diào)解作用。.強(qiáng)調(diào)執(zhí)法機(jī)關(guān)及時介入,有效制止的職責(zé)。建立類似于國外婦女庇護(hù)所性質(zhì)的社會救助機(jī)構(gòu)。以幫助受害人及時擺脫家庭暴力。

第五,重視和加強(qiáng)對婦女自身素質(zhì)的教育工作,提高其維護(hù)自身合法權(quán)益的意識,轉(zhuǎn)變婦女的屈從和依附觀念，更重要的是要防止受害者采取極端報復(fù)行為而成為觸犯刑法的罪犯。《婦女權(quán)益保障法》第 48條規(guī)定:“婦女的合法權(quán)益受到侵害時,被侵害人有權(quán)要求主管部門處理,或者依法向人民法院提起訴訟。婦女的合法權(quán)益受到侵害時,被侵害人可以向婦女組織投訴,婦女組織應(yīng)當(dāng)要求有關(guān)部門或者單位查處,保護(hù)被侵害婦女的合法權(quán)益?！币虼?各級婦聯(lián)組織要對婦女加強(qiáng)普法宣傳教育,讓保護(hù)婦女的法律規(guī)定深入人心,提高廣大婦女的法制觀念,增強(qiáng)其反家庭暴力的自覺性和斗爭性,這是改變婦女家庭地位、實現(xiàn)男女平等的重要環(huán)節(jié)。特別是在遭受家庭暴力侵害時,要提高自我保護(hù)意識,增強(qiáng)防暴、抗暴能力。當(dāng)自己的力量不足以抵制家庭暴力時,要及時求助于鄰居、街道、所在單位組織和各種社會力量的幫助,扼止家庭暴力的再次發(fā)生。婦女在權(quán)益受到侵害時應(yīng)選擇法律而不是選擇極端的報復(fù)手段，要用法律武器保護(hù)自己的合法權(quán)益。

第六，加強(qiáng)公民倫理道德教育，倡導(dǎo)和弘揚(yáng)法治、民主、平等、文明，提高全民道德水準(zhǔn)?！豆竦赖陆ㄔO(shè)實施綱要》中提出的二十字道德規(guī)范就教育人們要具有家庭美德、社會公德和職業(yè)道德。我們要通過各種形式、途徑展開宣傳教育，使之家喻戶曉、深入人心。此外,對殘害婦女的家庭暴力行為要通過社會媒介和輿論監(jiān)督及時地曝光和譴責(zé),對欲施暴者起到警戒作用,提高全社會對家庭暴力行為危害性的認(rèn)識,達(dá)到預(yù)防和制止家庭暴力行為的目的。家庭成員間發(fā)生矛盾時，要善于克制自己，不要惡語相對，要做到互愛、互諒、互讓?；鶎咏M織及公檢法司部門應(yīng)當(dāng)建立和健全家庭暴力防范體系，把家庭暴力消滅于萌芽狀態(tài)。因此，對家庭暴力應(yīng)實行綜合治理，發(fā)揮社區(qū)、單位和執(zhí)法機(jī)關(guān)等各方面的積極性，努力使家庭暴力走出“鄰居不勸，居委會不問，單位不管，不出人命執(zhí)法機(jī)關(guān)不理”的真空地帶。為了有效地預(yù)防和遏制家庭暴力，受害人要甩掉“家丑不可外揚(yáng)”的觀念，提高自我保護(hù)意識，勇敢地運(yùn)用法律武器，捍衛(wèi)法律賦予自己的不可侵犯的權(quán)利。社會各階層、執(zhí)法機(jī)關(guān)要

改變“清官難斷家務(wù)事”的漠視態(tài)度，對于家庭暴力不僅要管，而且要加大治理力度。我國在 2001年 11月 25日迎來了中國第二個“國際消除對婦女暴力日”。隨著全社會對家庭暴力行為的打擊和防范、隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會文明程度的提高，家庭暴力行為將得到有效地遏制。

第七構(gòu)架家庭暴力法。制定專門的家庭暴力法。針對家庭暴力的長期性、復(fù)雜性與嚴(yán)重性,許多國家和地區(qū)制定了專門的家庭暴力法。1995年12月新西蘭國會通過了《家庭暴力法案》，全面調(diào)整家庭暴力問題;英國也于１９９４年出臺了家庭暴力法;新加坡對此也有專項立法;在我國臺灣地區(qū),１９９８年也通過了家庭暴力防治法,從刑事、民事、家事和防治服務(wù)多種角度,治理家庭暴力問題。由于我國家庭暴力有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī),均散見于各類法典,法條中并有許多的漏洞與缺失,并未提供根本防治及解決家庭暴力問題之途徑,極不利于司法操作及社會實踐。因此我國在今后的立法規(guī)劃中,也應(yīng)將反家庭暴力法的制定納入其中,以便在全國范圍內(nèi)制止和懲治家庭暴力的行動有專項法律可依,且能在全國范圍內(nèi)起到統(tǒng)一的威懾作用。

結(jié)束語

完善的立法能夠為家庭暴力問題的解決提供最為堅實的基礎(chǔ)和后盾，完善的司法能夠為家庭暴力問題的解決提供最為有力的執(zhí)行力保障；有效的司法干預(yù)機(jī)制能夠用法律為受害人擎起沒有暴力的藍(lán)天。但是“家庭暴力不是一下通過適當(dāng)?shù)姆筛深A(yù)就可以消除的簡單的法律問題，它還是一個社會問題，只有通過社會的根本性變革和對待婦女兒童的根本性變化才能消滅?！币虼藶槭芎θ饲嫫饹]有暴力的藍(lán)天，我們?nèi)孕枳鲩L期艱苦的努力。從更高的意義上講，加強(qiáng)反家庭暴力的法律研究和司法實踐，利用法律的武器遏制家庭暴力，維護(hù)家庭的和睦，增進(jìn)兩性成員在家庭內(nèi)部乃至司法上的平等，必將會對構(gòu)建社會主義和諧社會產(chǎn)生積極的推動作用。

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（5）王有佳：《現(xiàn)代化城市生活的一顆毒瘤》，載《人民日報》，2003.4.3

作者：魯小鳳

第五篇：論噪聲污染的法律防治和救濟(jì)

論噪聲污染的法律防治和救濟(jì)

論文簡介：隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，工業(yè)化，城市化的進(jìn)程進(jìn)一步加快，環(huán)境污染問題顯得越來越嚴(yán)重；在各項污染源中，噪聲污染對于與我們?nèi)粘Ｉ畹挠绊懭找嫱怀觥Ｍㄟ^對噪聲以及噪聲污染特點的了解，使我們認(rèn)識到噪聲及噪聲污染有著與其他環(huán)境污染不同的特性，這使我們在防治噪聲污染時有著更大的難度。對比我國與國外關(guān)于噪聲污染的立法，我們發(fā)現(xiàn)各國對噪聲污染的防治都十分重視，而中外在立法觀念和立法體系、噪聲的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及救濟(jì)途徑上均存在著不同。在各種救濟(jì)途徑當(dāng)中，噪聲污染訴訟作為公民維護(hù)自身權(quán)利的法律手段，越來越多地成為人們注目的焦點。通過分析噪聲污染訴訟的審判與執(zhí)行過程，不難看出，目前通過訴訟解決噪聲污染問題存在著訴訟成本過高，專業(yè)性太強(qiáng)，效果不理想等諸多難點。作者借鑒別國法律體系中成熟而有效的部分，提出了針對目前噪聲污染訴訟程序上和證據(jù)認(rèn)定上存在的問題，從立法和司法角度進(jìn)行改革的方案，以保護(hù)噪聲污染的受害者最終能夠打得了，也能打的贏噪聲污染訴訟。通過各方面的分析，作者對如何建立一整套完善的體制減輕噪聲污染，使噪聲污染的危害性減低到最小，提出了自己構(gòu)想，這就是建立噪聲污染綜合防治體系。首先，變被動防治為主動引導(dǎo)，依托政府規(guī)劃設(shè)計、環(huán)境評測，從源頭上減輕噪聲污染對社會環(huán)境的影響。其次，在噪聲污染承擔(dān)的責(zé)任形式上探索維護(hù)各方利益的平衡模式，使經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)成為和諧與統(tǒng)一。第三，對噪聲污染的救濟(jì)途徑進(jìn)行改革，降低難度和相應(yīng)的成本，兼顧公平與效率。在最后部分對解決噪聲污染的前景進(jìn)行了展望，并堅信能夠興利除弊，使社會和諧有序地前進(jìn)。