第一篇：法學(xué)論文的“普法性論述”現(xiàn)象之探討———從“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”的

勞動法合同法方面的論文：法學(xué)論文的“普法性論述”現(xiàn)象之探討———從“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”的個案出

發(fā)

摘 要:從“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”這一個案出發(fā),可以發(fā)現(xiàn)的是當(dāng)代法學(xué)的一種知識樣式,即普法性論述的特征與成因。在事屬非熱點的農(nóng)村事項以及缺乏域外借鑒資源的情況下,學(xué)者不容易深入闡述某一問題,將小問題做大,容易形成的是因襲的普法性論述。其結(jié)果,法律規(guī)則的變化“悄無聲息”又“出人意料”,法學(xué)的貢獻(xiàn)甚微。

關(guān)鍵詞:普法性論述;不爭性;非抗阻性

一、問題的提出所謂“普法性論述”從其字面意思看應(yīng)指普及宣傳法律的論述。本文使用“普法性論述”一詞和通常使用“普法”一詞的意向有所不同。普法教育是國家進(jìn)入現(xiàn)代化所必須的法治建設(shè)的重要組成部分①。而“普法性論述”論述一詞所關(guān)注的主要是法學(xué)和法律、司法實踐的關(guān)系,是研究學(xué)說中的論述對司法實踐的依賴程度和影響力。本文研究的重心并不是在當(dāng)代法學(xué)中究竟有哪些論述可以稱之為“普法性論述”,而是透過對一個個案的深入分析試圖闡明在當(dāng)代法學(xué)的發(fā)展中“普法性論述”的具體特征如何,又是如何產(chǎn)生的。2004年5月1日開始施行《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(2003年12月4日通過,以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》)。該解釋第14條規(guī)定,幫工人因幫工活動遭受人身損害的,被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工的,不承擔(dān)賠償責(zé)任,但可以在受益范圍內(nèi)予以適當(dāng)補償(第1款)。幫工人因第三人侵權(quán)遭受人身損害的,由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。第三人不能確定或者沒有賠償能力的,可以由被幫工人予以適當(dāng)補償(第2款)。該條規(guī)定是目前我國法律解決“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”這一問題的新規(guī)則②。該規(guī)定區(qū)分了“應(yīng)賠償”和“可適當(dāng)補償”兩種不同的處理標(biāo)準(zhǔn),從第14條第1款前半段的規(guī)定可以看出,在義務(wù)幫工人的幫工活動未遭到被幫工人明確拒絕的情況下,其因幫工活動遭受人身損害的,被幫工人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任為無過錯責(zé)任,而不是公平責(zé)任③?！度松頁p害賠償121社會科學(xué) 2008年第7期孫維飛:法學(xué)論文的“普法性論述”現(xiàn)象之探討司法解釋》頒布后的實務(wù)界對該解釋第14條第1款前半段的規(guī)定顯然也是按照無過錯責(zé)任來看待的①。那么在該司法解釋頒布前,我國的實務(wù)界與法學(xué)界又是怎樣看待“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”這一問題的呢?關(guān)于這一問題,該司法解釋的規(guī)定意味著一次變革,從而是名副其實的“新規(guī)則”嗎?如果是,我們可以在之前的法學(xué)界論述中找到其預(yù)兆嗎?可以在之后的法學(xué)界論述中找到對變革本身的評價嗎?如果這些都沒有發(fā)生,那將意味著什么?這和“普法性論述”的主題有何關(guān)聯(lián)?這些問題將在下文予以分析闡釋。

二、2004年之前司法實踐與期刊文獻(xiàn)之總結(jié)若要明了2004年《人身損害賠償司法解釋》關(guān)于“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”的規(guī)定是否為“新規(guī)則”,須了解2004年之前的司法實踐。本文利用中國司法案例數(shù)據(jù)庫共搜集到22件2004年之前有關(guān)該問題的案例②。

根據(jù)這22個案例所認(rèn)定的事實和法律適用的不同,可將其分為三類:第一類(A類)共7例,認(rèn)定義務(wù)幫工人和被幫工人都沒有過錯。其中5例認(rèn)為被幫工人作為受益人應(yīng)依照《民法通則》第132條或《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第157條承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a償責(zé)任③;其中1例認(rèn)為被幫工人作為受益人應(yīng)依照《民法通則》第119條、第132條和《民通意見》第142條承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a償責(zé)任④;另有1例缺乏明晰的對判決的闡述,未指明判決中具體適用的條款⑤。第二類(B類)共9例,皆認(rèn)定被幫工人有過錯,由被幫工人承擔(dān)過錯責(zé)任;當(dāng)義務(wù)幫工人也有過錯時,被幫工人則只承擔(dān)和其過錯程度相對應(yīng)的責(zé)任⑥。第三類(C類)有6例,皆認(rèn)定幫工人有過錯,同時,或者認(rèn)定被幫工人沒有過錯(有二審時以二審為準(zhǔn)),或者案例中沒有記錄被幫工人是否有過錯。其中1例在認(rèn)定被幫工人沒有過錯的情況下,一審適用《民法通則》第132條,二審改為適用《民法通則》第4條,即民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則⑦;有4例的案例記錄比較簡單(無完整的判決記錄,只是概述,未記錄法院判決所適用的法條),沒有談及被幫工人的過錯,認(rèn)為雖然幫工人有一定的過錯,但被幫工人仍應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a償責(zé)任⑧;另有1例,一審認(rèn)為幫工雙方都沒有過錯,被幫工人應(yīng)依據(jù)《民法通則》第132條承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a償責(zé)任,二審認(rèn)為幫工人有一定的過錯,但認(rèn)為一審判決的補償數(shù)額并無122①②③④⑤⑥⑦⑧此4例的案情,概括地描述,分別為:幫忙看馬被馬踢傷、受被幫工人招待飲酒過量而死亡、下班后無償搭載雇主在交通事故中受傷、無償駕車幫某公司送其員工去開會(該公司被認(rèn)定為被幫工人)在途中因交通事故而受傷。上述4例中未記載判決的確切日期和判決所依據(jù)的條文。此例的案情:無償用摩托車帶人在交通事故中受傷(2000年一審和二審)。這9例的案情,概括地描述,分別為:農(nóng)村幫忙安裝電燈受傷,義務(wù)幫人粉墻跌傷殘,幫忙拆房被砸傷,幫忙改裝廣播線路,幫忙挖掘土方,幫忙建房被電擊,幫忙修車受傷。此9例中皆未記載判決的確切日期和判決所依據(jù)的條文,但既然都認(rèn)定了承擔(dān)責(zé)任一方的過錯,因此,不妨可以認(rèn)為適用了《民法通則》第106條第2款的規(guī)定,且在受害人也有過錯時判決認(rèn)為受害人應(yīng)分擔(dān)損失,因此不妨可以認(rèn)為這時判決適用了《民法通則》第131條之規(guī)定。此例的案情,可歸納為:幫忙建房被砸傷(判決時間案例中未顯示)。該案判決認(rèn)為,案件中的義務(wù)幫工構(gòu)成事實上的雇傭關(guān)系,雖雙方都無過錯,作為受益人的被幫工人應(yīng)酌情補償幫工人所遭受的經(jīng)濟損失。此例的案情,可歸納為:幫忙測量水井受傷(2000年)。這5例的案情,概括地描述,分別為:幫忙砍樹因樹枝折斷而受傷(2003年)、幫忙收割小麥被火燒傷(2004年)、幫忙加工肉絲受傷(2001年)、幫忙打撈水泥船溺水身亡(2000年)、幫忙拉車被騾子踢中頭部受傷(1991年)。括號中的年份為判決年份。利用中國司法案例數(shù)據(jù)庫(本文利用之?dāng)?shù)據(jù)截止日期為2005年4月1日),我們在中國大陸法院民事經(jīng)濟類案例中以所編案例全文中有“幫工”二字為條件進(jìn)行檢索,共得105個檢索結(jié)果。對這105個檢索結(jié)果進(jìn)行逐一檢查,將其中涉及義務(wù)幫工或無償幫工(以案例中判決認(rèn)定的為標(biāo)準(zhǔn))中有關(guān)幫工人遭受人身傷害應(yīng)如何處理的案例抽離出來,共得24例(調(diào)解結(jié)案的,未計算在內(nèi))。其中,有2例是依據(jù)《人身損害賠償司法解釋》來判決的,分別適用了該解釋第14條第1款和第2款,其余22例都是在2004年以前判決的。通過摘錄部分法院網(wǎng)網(wǎng)頁中涉及如何適用人身損害賠償司法解釋的原文可以驗證這一看法:

1、“原被告之間構(gòu)成義務(wù)幫工關(guān)系,被幫工人原則上承擔(dān)的是無過錯責(zé)任,只有在被幫工人明確拒絕幫工的情況下,被幫工人在其受益范圍內(nèi)對幫工人予以適當(dāng)賠償”,出自贛縣法院網(wǎng)(2008年01月15日登錄);

2、“幫工關(guān)系中的侵權(quán)應(yīng)采用的歸責(zé)原則?從法律規(guī)定來看,采用的是無過錯責(zé)任原則”,出自黃驊市人民法院網(wǎng)(2008年01月15日登錄)。社會科學(xué) 2008年第7期孫維飛:法學(xué)論文的“普法性論述”現(xiàn)象之探討不當(dāng),維持了原判①。從上述22起案例可以看出,在《人身損害賠償司法解釋》出臺前,對于義務(wù)幫工人自身受傷的情況,法院都是依據(jù)公平責(zé)任的原理來判決的,即在義務(wù)幫工人和被幫工人都沒有過錯的情況下,由被幫工人承擔(dān)適當(dāng)?shù)难a償責(zé)任②。其適用的條款雖有分歧,但都不外乎民法中有關(guān)公平責(zé)任的條款范圍,即《民法通則》第4條、第119條、第132條以及《民通意見》第142條、第157條。對比《人身損害賠償司法解釋》第14條第1款無過錯責(zé)任之規(guī)定,可知司法解釋是一次變革和突破,在“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”的問題上創(chuàng)設(shè)了新規(guī)則?；蛟S上述司法解釋之新規(guī)則出臺前,法學(xué)界已經(jīng)對既往司法實踐之做法(舊規(guī)則)提出質(zhì)疑批評之聲了?帶著這一問題,本文檢索了2004年之前的相關(guān)文獻(xiàn)③,得到10篇相關(guān)文章，以對義務(wù)幫工人遭受人身損害時應(yīng)如何處理為視角,將上述10篇文章進(jìn)行歸類,結(jié)果如下:A類文章認(rèn)為幫工人和被幫工人都沒有過錯時應(yīng)適用公平責(zé)任,由被幫工人適當(dāng)補償幫工人所遭受的損害。B類文章認(rèn)為被幫工人有過錯時應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。C類文章認(rèn)為即使幫工人有過錯,被幫工人也應(yīng)適當(dāng)補償。此處A、B、C三類和前文對中國司法案例數(shù)據(jù)庫中相關(guān)案例的三個分類是一一對應(yīng)的,兩相比較可以看出, 2004年之前法學(xué)界的觀點和實務(wù)界完全一致。

三、2004年之后期刊文獻(xiàn)的分析在2004年《人身損害賠償司法解釋》頒布之后,期刊中關(guān)于“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何123①②③以中國知網(wǎng)中的中國期刊全文數(shù)據(jù)庫為檢索對象(最后訪問時間為2008年1月15日),以“經(jīng)濟政治與法律”專輯下之“民商法”子專輯為查詢范圍,以“全文”為檢索項,以“幫工”為檢索詞,以“從1979年到2003年”為年限,進(jìn)行查詢。查詢結(jié)果為80條記錄(即有80篇符合檢索條件的文章),依次對該80篇文章以篇名為檢查對象,刪去顯然和義務(wù)幫工遭受人身損害應(yīng)如何處理的問題不相干的文章篇目,共得剩余25篇文章。然后,再依次對該25篇文章的內(nèi)容逐一閱讀,排除未涉及“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”問題的文章,剩余10篇文章?！度松頁p害賠償司法解釋》出臺前法院有關(guān)義務(wù)幫工人自身受傷情況的已判案例數(shù)目一定遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于文中所列的22個案例,以這區(qū)區(qū)22個案例作為論據(jù)來分析是在統(tǒng)計分析不可行的情況下不得以的辦法。

好在這22個案例中,無一例判決違背我們所得出的結(jié)論,使結(jié)論的可信性得到了加強。此例的案情可歸納為:用自己的拖拉機無償為別人澆地而翻車死亡(2002年一審和二審)。社會科學(xué) 2008年第7期孫維飛:法學(xué)論文的“普法性論述”現(xiàn)象之探討處理”問題的論述會有怎樣的進(jìn)展呢?帶著這一問題對中國知網(wǎng)進(jìn)行檢索,共得10篇文章①,如下表:表2 2004年《人身損害賠償司法解釋》頒布后有關(guān)幫工問題之期刊文獻(xiàn)編號篇名作者期刊名稱刊期 類型1義務(wù)幫工受傷責(zé)任誰來承擔(dān)辛祥《新農(nóng)村》2007/08 D22宋律師信箱宋紹富《商品與質(zhì)量》2007/08 D23雇主責(zé)任構(gòu)成要件之研究孫少森尹飛《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》2006/01 D14侵權(quán)行為法中公平責(zé)任的適用范圍汪水偉《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2006/01 A5收割機作業(yè)中致人損傷責(zé)任如何認(rèn)定仇志堅《中國農(nóng)機監(jiān)理》2005/02 D16為幫助他人自身受到傷害該如何要求賠償李云《黨的建設(shè)》2005/02 A7幫工時摔傷,責(zé)任由誰負(fù)張慶芳《江淮法治》2005/10 D28新類型侵權(quán)行為的責(zé)任形態(tài)及其規(guī)則———對最高人民法院有關(guān)人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尩慕庾x楊立新《政法學(xué)刊》2005/03 D19義務(wù)幫工意外受傷責(zé)任誰擔(dān)《農(nóng)村百事通》2005/13 D110義工行為侵權(quán)責(zé)任制度研究———以義工行為法律關(guān)系為基礎(chǔ)楊波《法學(xué)論壇》2004/03 D1同樣以“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”問題為視角,將上述10篇文章進(jìn)行歸類總結(jié)(類型說明在表格2最后一列,與上文對司法案例和表格1的歸類相對應(yīng)), A類文章認(rèn)為幫工人和被幫工人都沒有過錯時應(yīng)適用公平責(zé)任,由被幫工人適當(dāng)補償幫工人所遭受的損害,此類文章的觀點符合《人身損害賠償司法解釋》制定前的司法實踐;D1類文章則認(rèn)為幫工人和被幫工人都沒有過錯時應(yīng)適用無過錯責(zé)任,由被幫工人對遭受人身損害的幫工人承擔(dān)賠償(而不是補償)責(zé)任, D2類文章在贊成D1類文章見解的同時,補充見解為:若幫工人有過錯,被幫工人的責(zé)任應(yīng)得到適當(dāng)?shù)臏p免。這實際上是認(rèn)為在承擔(dān)無過錯責(zé)任的侵權(quán)行為中,受害人故意或過失的免責(zé)事由仍可適用。

上述中A類文章忽視了《人身損害賠償司法解釋》的規(guī)定(不是不贊成,而是沒注意到),繼續(xù)以往適用公平責(zé)任的見解。之所以說其忽視或沒注意到《人身損害賠償司法解釋》之規(guī)定,理由是在這些文章中并無提及該司法解釋,更遑論與之爭論提出相異見解以便為仍堅持原有的公平責(zé)任處理方式提出論證。上述表2中D1和D2類文章根據(jù)《人身損害賠償司法解釋》的規(guī)定,認(rèn)為被幫工人應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。大都持此見解的文章并未提供理由,只有一篇專業(yè)類法學(xué)期刊上的文章提供了簡短的理由,即認(rèn)為義務(wù)幫工關(guān)系與雇傭關(guān)系類似,被幫工人對幫工人受傷也應(yīng)像雇傭人對受雇人受傷一樣承擔(dān)無過錯之賠償責(zé)任②。在對2004年《人身損害賠償司法解釋》頒布前后的期刊文獻(xiàn)列舉分析之后,可以得出以下兩點結(jié)論:第一、關(guān)于義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理的問題,期刊文章在司法解釋頒布之前并沒有主張實行無過錯責(zé)任,而是認(rèn)可實務(wù)中的實行公平責(zé)任的做法;第二、在司法解釋頒布后,多數(shù)文章跟隨司法解釋的見解主張實行無過錯責(zé)任,少數(shù)文章(即表2中的A類文章)仍主張實124①②楊立新《新類:型侵權(quán)行為的責(zé)任形態(tài)及其規(guī)則———對最高人民法院有關(guān)人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尩慕庾x》,《政法學(xué)刊》2005年第3期。以中國知網(wǎng)中的中國期刊全文數(shù)據(jù)庫為檢索對象(最后訪問時間為2008年1月15日),以“經(jīng)濟政治與法律”專輯下之“民商法”子專輯為查詢范圍,以“全文”為檢索項,以“幫工”為檢索詞,以“從2004年到2007年”為年限,進(jìn)行查詢,查詢結(jié)果為79條記錄。大量的文章是談?wù)摿x務(wù)幫工人對外造成損害時被幫工人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任,而不是義務(wù)幫工人自身受傷時應(yīng)如何處理的問題,因此不予考慮。再排除一些完全探討雇主責(zé)任等不相干的文章,共剩10篇文章。社會科學(xué) 2008年第7期孫維飛:法學(xué)論文的“普法性論述”現(xiàn)象之探討行公平責(zé)任,但是這種主張只是對司法解釋的忽視(而不是否定)而已,并不是論者在比較了兩種做法之不同后的選擇。

四、普法性論述之特征在分析完有關(guān)司法實踐、司法解釋和期刊文獻(xiàn)之后,不妨思考以下兩個問題:第一、法律是如何變化或發(fā)展的,新規(guī)則是如何誕生的?第二、期刊話語以及部分期刊所代表的學(xué)術(shù)話語是否影響以及如何影響法律的變化或發(fā)展?本文主要探討法學(xué)的發(fā)展或形態(tài),單純考察法律的發(fā)展演變不是目的,因此,第一個問題過大,可放置不論。對于第二個問題,就法律在義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理這一領(lǐng)域的變化發(fā)展(從公平責(zé)任轉(zhuǎn)向無過錯責(zé)任)而言,本文認(rèn)為可以作一回答,即期刊話語或部分期刊所代表的學(xué)術(shù)話語并沒有對法律的此一變化發(fā)展做出直接的影響或貢獻(xiàn)。

造成這一結(jié)果的原因是在“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”這一問題領(lǐng)域,期刊話語幾乎全都是“普法性論述”,缺乏創(chuàng)新的可能,不能期待這樣的普法性論述會對司法實踐產(chǎn)生影響。關(guān)于普法性論述的特征,本文以有關(guān)“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”這一問題領(lǐng)域的期刊話語為例,闡明如下:1·不爭性所謂“普法性論述”是指論者并不認(rèn)為其所論述的問題是可爭辯的,也不認(rèn)為就其所給出的答案有加以論證或說服他人的必要,其論題不是論證的對象,更多是說明介紹的對象,因此,其論述是一種“不爭”的論述。,許多直接以義務(wù)幫工為題的文章都是刊載在諸如《新農(nóng)村》、《農(nóng)村百事通》這樣的雜志上,刊載的欄目也往往是“宋律師信箱”這樣答疑解惑型的欄目,文章的目的就像介紹黨的方針政策一樣介紹現(xiàn)行法律的規(guī)定,以幫助那些“政策盲”或“法盲”們。作者如果提出自己觀點進(jìn)行爭辯反倒會是一件誤人的事,只須介紹“是什么”即可,無須介紹“為什么”。其他法學(xué)類雜志上的文章目的雖不是答疑解惑型的普法宣傳,但在論及“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”時,也是將其當(dāng)作一個無須爭論探討直接說出“顯然”的答案即可之問題來對待的。換句話說,即認(rèn)為只是涉及一個普法性的知識點而已。

2·非抗阻性所謂“普法性論述”應(yīng)和“學(xué)術(shù)共識”區(qū)別開來?！皩W(xué)術(shù)共識”往往是在從爭論走向不爭的情形中體現(xiàn)的,而“普法性論述”往往是自始就沒有爭論。另外,在新的歷史條件或者長期論辯的基礎(chǔ)上,學(xué)者們有時會就某項原本爭論的問題形成一致意見,從而達(dá)成共識,這種共識體現(xiàn)了一種認(rèn)同和接受,當(dāng)有試圖突破共識之情事發(fā)生時,必將引起抗阻的壓力。而“普法性論述”則欠缺“學(xué)術(shù)共識”中的有意識之認(rèn)同和接受,只是單純地描述法律,當(dāng)法律變化時,論述也隨之改變,不大會發(fā)生抗阻的力量。將《人身損害賠償司法解釋》頒布前后的期刊話語進(jìn)行對比,最能發(fā)現(xiàn)這種非抗阻性。正如前文所述,期刊文章在司法解釋頒布之前并沒有主張被幫工人對受傷的幫工人承擔(dān)無過錯責(zé)任的,而是認(rèn)可實務(wù)中的實行公平責(zé)任的做法;但在司法解釋頒布后,則大多數(shù)文章又跟隨司法解釋的見解主張實行無過錯責(zé)任了,少數(shù)文章(即表格2中的A類文章)仍主張實行公平責(zé)任,但是這種主張只是對司法解釋的忽視而已,并非要否定司法解釋之見解。在司法解釋頒布后,也有文章為對被幫工人實行無過錯責(zé)任提出了理由:既然有償提供服務(wù)的受雇傭人都可以享有“無過錯責(zé)任”提供的保障,那么無償提供服務(wù)的義務(wù)幫工人自然就更應(yīng)享有這種保障①。但問題是:首先,為什么在《人身損害賠償司法解釋》出臺前,這種將無償提供服務(wù)的義務(wù)幫工人和有償提供服務(wù)的受雇傭人地位進(jìn)行比較的想法沒有出現(xiàn)呢?其次,既然在關(guān)于“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”這一問題上,長期以來一直堅持的規(guī)則是“公平責(zé)任”,為什125①這也是《人身損害賠償司法解釋》制定者提供的理由,參見最高人民法院民事審判第一庭編著《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2004年版,第206-207頁。社會科學(xué) 2008年第7期孫維飛:法學(xué)論文的“普法性論述”現(xiàn)象之探討么在《人身損害賠償司法解釋》出臺后,對新規(guī)則(即“無過錯責(zé)任”)的接受又是那么的自然而無阻礙呢?回答應(yīng)當(dāng)是:在有關(guān)“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”這一問題領(lǐng)域充斥的是普法性論述,其特征就在于其“不爭性”和“非抗阻性”。3·因襲性“不爭性”往往是普法性論述的功能決定的。當(dāng)某篇文章的任務(wù)就是向百姓介紹法律常識的時候,一般來說是無須解釋為什么也無須作者發(fā)表評價的,因此,議論是不必要的。但是,就“義務(wù)幫工人自身受傷如何處理”這一問題來說,在人身損害賠償司法解釋頒布之前,并無明確的法律(包括司法解釋)條文提供答案,那么,為何按照公平責(zé)任處理這一問題又依然顯得自然而然,仿佛法律條文就是直接那么規(guī)定了似的呢?這就需要提到和“不爭性”相伴隨另一面———“因襲性”。所謂“因襲性”是指對某問題的見解不加思索,沿用既有答案。其所體現(xiàn)的是學(xué)術(shù)智識努力的欠缺。對于那些原本就是以普法為己任的文章來說,要求其投入學(xué)術(shù)的智識努力顯然并不恰當(dāng),因此,關(guān)鍵是要分析那些非普法性的期刊中對“義務(wù)幫工人自身受傷如何處理”這一問題所投入的學(xué)術(shù)的智識努力。一個簡單的現(xiàn)象可以說明此點。直接以“義務(wù)幫工”為題的文章幾乎都是以普法宣傳為己任的文章,而對其有學(xué)術(shù)性智識期待的文章則從沒有直接以“義務(wù)幫工”為題的。可見對“義務(wù)幫工”這一主題投入的學(xué)術(shù)努力程度是不足的,文章涉及到此,則以不加思索地沿用既有見解為其特色了。

五、普法性論述的成因在明了“普法性論述”現(xiàn)象的存在后,本文接下來的任務(wù)是探討其成因。首先應(yīng)當(dāng)看到的是,某些文章的功能即定位在普法宣傳。諸如《農(nóng)村天地》、《中國農(nóng)機監(jiān)理》以及《江淮法治》等期刊上的文章其承擔(dān)的主要任務(wù)之一就是普法宣傳。對此,學(xué)術(shù)性的見解是不需要,甚至是不恰當(dāng)?shù)?。在進(jìn)入新的法制建設(shè)時期后,普法宣傳的任務(wù)還很重,這形成了上述期刊中普法性論述存在的背景。這樣的普法性論述不是本文所主要關(guān)注的,本文關(guān)注的是諸如《法學(xué)論壇》、《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》等期刊上的普法性論述及其成因。關(guān)于其成因,試提出以下幾點見解:1·當(dāng)論題太小時即容易出現(xiàn)普法性論述從表格1和表格2中的文章可以看出,在那些非以普法為己任的期刊文章中,只有一篇直接以“義工”為題的文章①,其余都是在其他較大的論題(如“論公平責(zé)任”等)下涉及到了“幫工人受傷應(yīng)如何處理”這一更小的論題。也就是說,在研究者的視野里,“幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”這一論題太小,論者大都沒有認(rèn)為這一問題可以構(gòu)成一篇文章單獨關(guān)注的論題。所謂論題太小是指在研究者的視野里顯得太小。本文的見解是論題太小和普法性論述這兩點之間具有一定的相關(guān)性。對此相關(guān)性我們可以給出一個簡單的解釋:當(dāng)某一問題是整篇文章的主題時,作者對該問題深入思考的可能性高于當(dāng)某一問題只是某篇文章中的一個子主題或分支主題時作者對該問題深入思考的可能性。深入思考的可能性越大,脫離普法性論述的可能性也就越大,對法律的變化發(fā)展作出貢獻(xiàn)的機會也就越多。否則,就正好相反。

六、2·在非熱點的農(nóng)村事項上更容易出現(xiàn)普法性論述不過,在指出論題太小和普法性論述之間的聯(lián)系時,我們可能要進(jìn)一步追問的是:為什么會形成論題太小的局面?如果我們認(rèn)為“幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”這一問題是一個小問題,那么,為什么我們的研究者沒有把這個“小問題”做大,使其成為一個“大論題”呢?大概有兩類原因:一類側(cè)重于研究者的主觀原因,例如研究者缺乏研究的水平,缺乏深入思考的能力,或者研究者對某一問題缺乏研究的興趣;另一類側(cè)重于外在于研究者的客觀原因,例如研究者面臨的126①即表格2中編號為10的文章。社會科學(xué) 2008年第7期孫維飛:法學(xué)論文的“普法性論述”現(xiàn)象之探討是一個自己不熟悉的領(lǐng)域,或者缺乏可資借鑒的理論框架等。本文側(cè)重于后一類因素的考察,因為即使主觀興趣的因素等,也不妨從客觀條件上觀察。不考慮研究者的研究能力等主觀因素,對于“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”這一問題缺乏深入研究的原因在哪里呢?本文認(rèn)為其中之一的原因在于“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”這一問題更多屬于非熱點的農(nóng)村事項。就農(nóng)村生活而言,在農(nóng)忙時節(jié)或者在遇有婚喪嫁娶等重大事項的場合,無償幫工是一個常見的現(xiàn)象。理論上的解釋可以是:在農(nóng)村的熟人社會,依據(jù)傳統(tǒng)倫理而形成的鄰里或親屬之間的互助義務(wù)(道德義務(wù))使無償幫工成為較為普遍的現(xiàn)象。在城市,熟人社會被陌生人社會所取代或部分取代,無償幫工現(xiàn)象不再是一個較為普遍的現(xiàn)象。當(dāng)然,“在家靠父母,出門靠朋友”,誰的生活圈子也離不開有熟人的位置,因此,即使在城市,無償幫工也并未絕跡。不過,即使認(rèn)為“幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”這一問題更多屬于農(nóng)村事項,我們能夠認(rèn)為這是研究者對此問題缺乏深入思考之動力或條件的原因嗎?恐怕還不能輕易下此結(jié)論。例如,農(nóng)地使用權(quán)純屬于農(nóng)村事項,但它就獲得了研究者不少的關(guān)注,而且這些關(guān)注中較早就有探究性而非普法性的論述。比較農(nóng)地使用權(quán)和“幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”這兩個事項,前者因為和政治相關(guān)而成為社會熱點事項,后者則顯然不是。在撇開和政治相關(guān)聯(lián)而成為社會熱點事項這一特殊情況后,本文認(rèn)為,農(nóng)村事項比較不容易成為社會熱點事項,也就不容易成為研究的熱點事項,結(jié)果就是,研究者對其深入思考的動力較弱。

七、3·當(dāng)可借鑒的域外資源缺少時更容易出現(xiàn)普法性論述在《人身損害賠償司法解釋》頒布前,無償幫助他人屬于一方為另一方利益而從事的活動,屬于《民通意見》第157條的規(guī)范范圍,而《民通意見》第157條又是對《民法通則》第132條“公平責(zé)任條款”的細(xì)化規(guī)定之一。從比較法的角度看,像《民法通則》第132條那樣寬泛的“公平責(zé)任”規(guī)定以及像《民通意見》第157條那樣在侵權(quán)行為法中設(shè)置的“受益人責(zé)任”的條款都沒有先例①,造成的結(jié)果是可資學(xué)者借鑒參考的域外資源匱乏。在缺乏借鑒資源的情況下,我們的法學(xué)會產(chǎn)生什么樣的格局和表現(xiàn)呢?有“異彩紛呈”的經(jīng)久不息的思考和議論,例如有關(guān)公平責(zé)任能否稱得上侵權(quán)行為法的(獨立的)歸責(zé)原則的爭論;也有“悄無聲息”的習(xí)慣解釋的延續(xù),例如本文涉及的對待“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”這一問題的普法性論述。欠缺的是對規(guī)范適用的具體情形進(jìn)行深入分析(總結(jié)、調(diào)整或批判皆在其中),揭示其中的條理邏輯。

六、結(jié) 論

從“義務(wù)幫工人自身受傷應(yīng)如何處理”這一個案出發(fā),本文試圖揭示的是當(dāng)代中國侵權(quán)行為法學(xué)的一種知識樣式(即普法性論述)及其生成原理。在事屬非熱點的農(nóng)村事項以及缺乏借鑒資源的情況下,學(xué)者不容易深入闡述某一問題,將小問題做大,容易形成的是因襲的普法性論述。其結(jié)果,法律規(guī)則的變化“悄無聲息”又“出人意料”,法學(xué)的貢獻(xiàn)甚微。

前述對普法性論述的分析只是一個個案,當(dāng)我們不滿足于就事論事而考慮將個案結(jié)論向外推時,可行的解決辦法之一是“類型化”的方法,即將個案作為某種類型的代表,探索個案中的類型化特征,將它們視為因該個案而引出的結(jié)論可以成立的必要條件。這樣,在將個案結(jié)論向外推時,便是有方向的謹(jǐn)慎外推,而不是無的放矢式的任意外推②。所謂有方向的外推,是指當(dāng)另有案例符合所分析個案的特征類型時,我們可以謹(jǐn)慎地推測,在此案例中也可以觀測到和所分析個127①②從類型的角度來看待個案,這一想法是基于筆者對費孝通先生一篇文章的理解,將此方法運用到本文中是否妥當(dāng),如何才能做到結(jié)論的科學(xué)性仍是需要筆者探索的問題。