第一篇：從言語(yǔ)行為的構(gòu)成性規(guī)則看“法源條款”的缺失

提 要 任何法律法規(guī)的文本都是一種言語(yǔ)行為，任何言語(yǔ)行為都有一定的構(gòu)成性規(guī)則。可惜，由于缺乏法律言語(yǔ)行為構(gòu)成性規(guī)則的意識(shí)，常常造成一些法律法規(guī)出現(xiàn)原本大可避免的缺失。我國(guó)法律法規(guī)中“法源條款”的普遍缺失便是法律言語(yǔ)行為構(gòu)成性規(guī)則意識(shí)淡薄的一個(gè)表現(xiàn)?！胺ㄔ礂l款”不僅僅是一個(gè)立法的語(yǔ)言技術(shù)問題，更是一個(gè)能不能自覺地“依法立法”的問題。

關(guān)鍵詞 依法立法 法典準(zhǔn)則 法律規(guī)范 法源條款

任何法律法規(guī)的文本都是一種言語(yǔ)行為，任何言語(yǔ)行為都有一定的構(gòu)成性規(guī)則?！薄上?，由于缺乏法律言語(yǔ)行為構(gòu)成性規(guī)則的意識(shí)，常常造成一些法律法規(guī)出現(xiàn)原本大可避免的缺失。

(一)今天許多人回想起2003年發(fā)生在廣州的“孫志剛案件”仍會(huì)記憶猶新：受聘于廣州達(dá)奇服裝有限公司的青年大學(xué)生孫志剛，一天晚上外出上網(wǎng)，因忘帶身份證，亦無(wú)暫住證，便被警察當(dāng)作“三無(wú)人員”強(qiáng)制收容，之后被打致死。應(yīng)該說孫志剛被強(qiáng)制收容本身并非沒有法律根據(jù)，其依據(jù)恰恰是國(guó)務(wù)院1982年5月發(fā)布的行政法規(guī)――《城市流浪乞討人員收容遣送辦法)。事后人們發(fā)現(xiàn)，國(guó)務(wù)院雖然有制定并頒布行政法規(guī)的權(quán)力，但卻無(wú)權(quán)就限制公民人身自由方面立法，從而引起人們對(duì)這部行政法規(guī)本身合法性的質(zhì)疑。

無(wú)獨(dú)有偶，在1999年8月30日沈陽(yáng)市人民政府發(fā)布的《沈陽(yáng)市行人與機(jī)動(dòng)車道路交通事故處理辦法》中，人們也看到了類似“行人違章撞了白撞”的內(nèi)容規(guī)定。這一規(guī)定理所當(dāng)然地受到人們的嚴(yán)厲批評(píng)。因?yàn)?，首先地方政府無(wú)權(quán)就交通事故的民事?lián)p害賠償制定規(guī)則；其次這一規(guī)定也與民法通則相抵觸。因此，它完全“是反人道的，是反正義的，是反人權(quán)的!”而面對(duì)這一于情不通、于理不合、于法無(wú)據(jù)的地方規(guī)章，人們不禁要問：地方政府怎么啦?這樣的規(guī)章又是如何得以誕生的?

其實(shí)，上述問題不是偶然的。

隨著“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”這一戰(zhàn)略目標(biāo)的確立，近年來(lái)，我國(guó)的立法步伐可謂越邁越大，立法數(shù)量急劇增加。統(tǒng)計(jì)資料表明，自1979年至2004年6月，全國(guó)人大及其常委會(huì)共審議通過包括憲法在內(nèi)的法律323件(現(xiàn)行有效212件)，有關(guān)法律問題的決定138件，法律解釋10件；國(guó)務(wù)院制定了970件行政法規(guī)(現(xiàn)行有效650件)；有立法權(quán)的地方人大及其常委會(huì)制定了上萬(wàn)件地方性法規(guī)(現(xiàn)行有效7500多件)；民族自治地方制定480多件自治條例和單行條例。然而，與此同時(shí)，其所暴露出來(lái)的法律質(zhì)量問題也愈來(lái)愈多，越來(lái)越引起人們的關(guān)注和擔(dān)憂。如越級(jí)授權(quán)、越權(quán)立法、法律規(guī)范之間彼此互相抵觸甚至矛盾、地區(qū)主義、部門主義乃至不良法律等等不一而足。

這當(dāng)中固然有這樣那樣的緣故，但我們以為，立法者的法典意識(shí)不強(qiáng)、立法過程中沒有嚴(yán)格遵循“法典準(zhǔn)則”無(wú)疑是其根本原因之一。

(二)什么是“法典準(zhǔn)則”?法典準(zhǔn)則又可以稱為淵源準(zhǔn)則。胡范鑄教授認(rèn)為，在法律言語(yǔ)行為中“一切行為都要服從法典的規(guī)定。而法典的一切從概念出發(fā)，一切概念均需要加以定義，一切概念的定義均需要一定的程序方可確認(rèn)；一個(gè)定義一旦被確認(rèn)則非經(jīng)同樣的或者更嚴(yán)格的程序不得更改。一切定義在常識(shí)層面都可理解，一切定義彼此不能互相沖突，一旦發(fā)生沖突，解決沖突的程序是具體法服從根本法，一般法服從特別法?！薄啊?/p>

由此而言，法典準(zhǔn)則至少具有以下特征：

第一，要“有法可依”。

第二，要“依法執(zhí)法”。一切司法的行為都必須合乎法律的規(guī)定，“以法律為準(zhǔn)繩”，做到于法有據(jù)，正所謂“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”、“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。如長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)非法同居者只能訴諸道德譴責(zé)而無(wú)法給予法律制裁便是明證。

第三，要“依法立法”。任何立法行為都要根據(jù)上位法來(lái)制定下位法。這樣，對(duì)同一社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)，便不會(huì)出現(xiàn)不同的法律規(guī)范常常有不同的規(guī)定，從而出現(xiàn)法律規(guī)定之間發(fā)生不一致甚至相互抵觸的現(xiàn)象，即所謂的“法律尷尬”。

由此，在法律法規(guī)的文本結(jié)構(gòu)上便產(chǎn)生了一個(gè)“法源條款”的問題。

(三)所謂“法源條款”指的是在一部法律法規(guī)的文本結(jié)構(gòu)中，首先應(yīng)該有這樣一個(gè)條款，專門說明制定本法(本法規(guī))的上位法依據(jù)。

不同的應(yīng)用文體有著不同的形式規(guī)范與書寫格式。作為應(yīng)用文體之一的法律文本同樣有自己獨(dú)特的外部結(jié)構(gòu)與體例。對(duì)此，作為“立法之法”的(中華人民共和國(guó)立法法)(以下簡(jiǎn)稱《立法法》)雖無(wú)具體的明文規(guī)定，但其本身的形式規(guī)范同樣可以視為所有法律文本的典范。由此可以發(fā)現(xiàn)，《立法法》的結(jié)構(gòu)形式由標(biāo)題、題注、目錄、主文四部分組成，主文部分采取章、節(jié)、條、款、項(xiàng)的編排體例，而總則第一條則直接陳述了立法目的和立法依據(jù)――即目的條款與法源條款??可見，法源條款是法律文本的要素之一，也是其與章程等其他應(yīng)用文體相區(qū)別的一個(gè)外在形式標(biāo)記。

這種“法源條款”在法律文本中通常有兩種處理方式，一種是在“序言”里交待，如(中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》、《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)基本法)就是如此；另一種(也是更常見的一種)是在“第一條”中陳述，如《立法法》等。

至于其語(yǔ)言表達(dá)方式則主要有兩類三種：

第一類可稱為“目的法源組合式”。其優(yōu)點(diǎn)是既表明立法的合法性、又表明立法的合理性。規(guī)范的表達(dá)式有：

(1)“目的+法源”式，如：

①為了規(guī)范行政法規(guī)制定程序，保證行政法規(guī)質(zhì)量，根據(jù)憲法、立法法和國(guó)務(wù)院組織法的有關(guān)規(guī)定，制定本條例。(《行政法規(guī)制定程序條例》)

(2)“法源+目的”式，如：

②根據(jù)(中華人民共和國(guó)憲法)規(guī)定，為保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)，制定本法。(《中華人民共和國(guó)繼承法》)

第二類可稱其為“法源單一式”，這種寫法在程序法中較常見，其好處是既簡(jiǎn)潔明了地宣示了權(quán)由誰(shuí)授、又揭顯了法與法之間的“母子”關(guān)系。如

③為了便于《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》的順利實(shí)施，特制定本條例。(《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》)

④根據(jù)中華人民共和國(guó)著作權(quán)法第五十四條的規(guī)定，制定本實(shí)施條例。(《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》)

⑤根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法第五十五條“保衛(wèi)祖國(guó)、抵抗侵略是中華人民共和國(guó)每一個(gè)公民的神圣職責(zé)。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國(guó)公民的光榮義務(wù)”和其他有關(guān)條款的規(guī)定，制定本法。(《中華人民共和國(guó)兵役法》)

(四)一種法律法規(guī)中“法源條款”的有無(wú)，不但是―種立法的語(yǔ)言技術(shù)問題，更是一種是否具有“依法立法”的自覺意識(shí)問題。

“法律效力首先指法律規(guī)范的合法性”?！胺扇绾蝿?chuàng)立，法律依據(jù)什么‘精神、原則、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)矩、程 序、要求’創(chuàng)立，所創(chuàng)立的法律是否是保護(hù)而非侵犯公民的權(quán)利、是否是增進(jìn)而非損害社會(huì)的和諧，則是決定依法治國(guó)整個(gè)治國(guó)方略成敗興衰的首要因素?！?/p>

如果說“法典準(zhǔn)則”是一切法律活動(dòng)的行為準(zhǔn)則，那么“法源條款”就是直接以法律條文的形式對(duì)“法典準(zhǔn)則”的宣告與明示。

“法源條款”是識(shí)別法律規(guī)范合法性的標(biāo)志。

法律規(guī)范的合法性來(lái)自于立法的合法性，而立法的合法性又首先取決于立法權(quán)的合法性。按照凱爾森的理論，所有法律規(guī)范都是根據(jù)另一個(gè)更高的法律規(guī)范制定的，即每一個(gè)法律規(guī)范的效力都是由另一個(gè)更高的法律規(guī)范授予的。這樣由低到高，一直追溯到最高的法律規(guī)范，即憲法。據(jù)此，“中國(guó)現(xiàn)有的各種立法權(quán)都應(yīng)該而且是必須由更高的法律規(guī)范所授予的，否則，本身并未獲得正式授權(quán)的立法機(jī)關(guān)，怎么會(huì)有權(quán)立法?它們所立的法又怎么會(huì)有法律效力呢?”正因此，我們認(rèn)為，法源條款并非可有可無(wú)，更非多余，而是法律規(guī)范的內(nèi)在要求，也是衡量法律規(guī)范有無(wú)正當(dāng)授權(quán)、從何授權(quán)以及法律規(guī)范是否合法的一把標(biāo)尺。

“法源條款”還是法律規(guī)范類型、地位的識(shí)別碼。

我國(guó)成文法呈現(xiàn)多層次的特點(diǎn)，除憲法外，還有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及規(guī)章和規(guī)范性文件等?？梢哉f，不同的立法授權(quán)、立法依據(jù)決定不同的法律淵源，而不同的法律淵源則具有不同的法律等級(jí)，從而組成一個(gè)相對(duì)完備的法律體系，即“各種法律淵源之間是有位階關(guān)系的，構(gòu)成一個(gè)完整的規(guī)范秩序和體系?！辈粌H如此，不同的法律淵源又決定著其法律效力與適用范圍的差異，“一種法的形式表示著一種法律效力，從法的形式上就可以直接判斷出該法的效力以及與其他法的關(guān)系?！睆倪@個(gè)意義上講，法源條款實(shí)際上又是識(shí)別法律規(guī)范的類型、性質(zhì)、地位乃至法律效力的外部形式記號(hào)。

(五)然而，我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)中在“法源條款”問題上卻存在的不少明顯的缺失。

按照凱爾森的“基本規(guī)范”理論，任何法律規(guī)范的制定都有一個(gè)更高的法律規(guī)范的授予，而通過上述論述，我們實(shí)際上又進(jìn)一步證明了，無(wú)論是從法律規(guī)范的內(nèi)在要求還是外在形式規(guī)范來(lái)看，“法源條款”都是法律規(guī)范中不可或缺的一個(gè)有機(jī)組成部分，即任何法律規(guī)范都必須有法源條款的存在。然而，實(shí)際情景卻不能不讓人大失所望。

翻開我國(guó)現(xiàn)行的法律文件不難發(fā)現(xiàn)，其中“法源條款”缺位的現(xiàn)象則大量存在。通過對(duì)《中華人民共和國(guó)常用法典》(2005年)收錄的法律文件的初步統(tǒng)計(jì)，其間由全國(guó)人大及其常委會(huì)發(fā)布的法律文件共有158件，當(dāng)中未表明法源條款的多達(dá)97件，約占62．9％；而由國(guó)務(wù)院制定(包括由國(guó)務(wù)院發(fā)布)的行政法規(guī)約有173件，同樣也有約103件法源條款缺位，高達(dá)67．9％。具體說來(lái)，我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范中法源條款方面所存在的問題主要有：

(1)“章程式”：即在結(jié)構(gòu)、體例、格式上與章程相類，既無(wú)目的條款也無(wú)法源條款。如《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》：

⑥第一條 省、自治區(qū)、直轄市、自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)設(shè)立人民代表大會(huì)和人民政府。

第二條 縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)設(shè)立常務(wù)委員會(huì)。

第三條 自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機(jī)關(guān)除行使本法規(guī)定的職權(quán)外，同時(shí)依照憲法、民族區(qū)域自治區(qū)法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)。

在“總則”的全部三個(gè)條文中既看不到由誰(shuí)授權(quán)立法，也看不到為什么要立法。

(2)“目的包辦式”：即只有目的條款而無(wú)法源條款，以立法目的替代法律來(lái)源。法源條款中的漏洞多數(shù)屬于這種情況，如：

⑦為保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，保護(hù)經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。(《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》)

(3)“法源模糊式”：即有的法律規(guī)范中雖然也寫有法源條款，但對(duì)法源的交待卻含糊其辭，如：

⑧為了實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)，促進(jìn)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和科技文化交往，維護(hù)社會(huì)公共利益，根據(jù)中華人民共和國(guó)有關(guān)法律，制定本條例。(《中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》)

從“有關(guān)法律”這一模糊表述中，人們根本無(wú)法得知該條例的制定權(quán)究竟由誰(shuí)授予?更無(wú)法弄清該條例究竟是制定法還是程序法?是母法還是子法?

這種法源條款缺位或表述含糊的現(xiàn)象如若長(zhǎng)期存在下去而得不到及時(shí)糾正，勢(shì)必將損害法律本身的權(quán)威性，并帶來(lái)其他不良的社會(huì)影響。

(六)“法源條款”缺失的具體原因是：

其一，法律言語(yǔ)行為的構(gòu)成性準(zhǔn)則意識(shí)淡薄。

人的意識(shí)決定著人的行為，同樣，有怎樣的法律意識(shí)便決定著有怎樣的法律規(guī)范，“法律意識(shí)是決定人們對(duì)法的理解的思想基礎(chǔ)，法律也反映在法律修辭運(yùn)用中，決定著人們對(duì)法律精神實(shí)質(zhì)的理解、對(duì)法律規(guī)范的正確看法和把握?！笨梢姡ㄔ礂l款在法律規(guī)范中的混亂現(xiàn)象――有時(shí)有、有時(shí)沒有，有的具體、有的模糊――正是立法者對(duì)法典準(zhǔn)則認(rèn)識(shí)模糊的折射。換句話說，法源條款在立法者心目中僅僅是可有可無(wú)的擺設(shè)而已。

其二，立法技術(shù)水平不高。

正如有學(xué)者指出的那樣，在我國(guó)立法中長(zhǎng)期存在著一種“重實(shí)體、輕程序，重內(nèi)容、輕形式和表達(dá)技術(shù)”的不良傾向，而我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范在法源處理上所暴露出來(lái)的問題，不恰是立法者對(duì)立法技術(shù)不夠重視的一個(gè)縮影、一個(gè)例證?

其三，立法隨意性大。

“法源條款”的普遍缺席，也從一個(gè)側(cè)面反映出我國(guó)立法活動(dòng)中存在的不規(guī)范現(xiàn)象。盡管作為規(guī)范立法之法的《立法法》已于2000年正式頒布并實(shí)施，但實(shí)際情景仍不容樂觀。據(jù)報(bào)道，截止到2005年6月底，我國(guó)現(xiàn)行行政法規(guī)中，規(guī)定了行政強(qiáng)制的法規(guī)共有72部，其中便有42部沒有上位法律依據(jù)。而另外30部雖有法律依據(jù)，但有些規(guī)定也超出了法律所規(guī)定的行政強(qiáng)制范圍。國(guó)務(wù)院暫且如此，各地方、各部門就更不用說了。由此給人的感覺似乎是立不立法以及什么時(shí)候立法完全取決于立法機(jī)關(guān)，都是立法機(jī)關(guān)自己說了算，立法的隨意性由此可見一斑。

綜上所述，我們不僅要依法執(zhí)法、依法司法，而且更要依法立法。換句話說，“法典準(zhǔn)則”不僅是執(zhí)法、司法行為的構(gòu)成性規(guī)則，更是立法行為中的構(gòu)成性規(guī)則。而由這一構(gòu)成性規(guī)則出發(fā)，法律法規(guī)的文本中就必須包括“法源條款”，而法律法規(guī)中的法源條款，在文本結(jié)構(gòu)上又應(yīng)該作為任何法律法規(guī)的首條。只有這樣，才能切實(shí)保證法律規(guī)范的系統(tǒng)性、科學(xué)性、權(quán)威性與合法性。

第二篇：從規(guī)制市場(chǎng)操縱行為看我國(guó)證券市場(chǎng)中自律監(jiān)管的缺失

論文關(guān)鍵詞: 市場(chǎng)操縱 政府監(jiān)管 自律行為

論文摘要: 我國(guó)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于證券市場(chǎng)的操縱行為屢屢進(jìn)行打擊,但是收效甚微。本質(zhì)上我國(guó)證券監(jiān)管過于強(qiáng)調(diào)公權(quán)監(jiān)管而忽視了自律監(jiān)管是證券市場(chǎng)上各種證券違法行為愈演愈烈,屢禁不止的一個(gè)重要原因。政府對(duì)于證券市場(chǎng)監(jiān)管定位有誤,具有不確定性和不穩(wěn)定性。證券業(yè)的自律管理機(jī)制很不完善,證券業(yè)協(xié)會(huì)和交易所的自律功能無(wú)從發(fā)揮。要真正發(fā)揮自律監(jiān)管在我國(guó)證券監(jiān)管中所起到的作用,就要在一定程度上調(diào)整監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管理念,給予交易所及證券業(yè)協(xié)會(huì)更大的自主權(quán)。

證券市場(chǎng)的功能之一是由市場(chǎng)自由提供投資資本。供需關(guān)系是資本自由流動(dòng)的關(guān)鍵因素。人為干預(yù)或其他因素的影響,都是對(duì)市場(chǎng)自由性的破壞。證券市場(chǎng)操縱行為是我國(guó)目前諸多證券欺詐行為的一種。證券市場(chǎng)操縱行為是指任何單位或個(gè)人違反法律禁止性規(guī)定,為謀取非法利益或轉(zhuǎn)嫁不當(dāng)風(fēng)險(xiǎn),所采用的制造虛假市場(chǎng)行情、人為影響市場(chǎng)價(jià)格、誘使投資者買賣證券的行為。[1]證券市場(chǎng)操縱行為使證券價(jià)格與價(jià)值相背離,影響了資本的自由流動(dòng),侵害了投資者的利益,破壞了證券市場(chǎng)秩序,使證券市場(chǎng)資本優(yōu)化功能得不到實(shí)現(xiàn),也違反了“公開、公平、公正”原則。研究表明,美國(guó)20世紀(jì)30年代證券市場(chǎng)崩潰的原因之一就是市場(chǎng)操縱。[2]目前由于我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展還很不成熟,證券市場(chǎng)操縱行為也非常嚴(yán)重,莊家橫行無(wú)肆,中小投資者的利益遭到極大侵害。而我國(guó)對(duì)此的監(jiān)管又暫時(shí)無(wú)法到位。

我國(guó)政府盡管花費(fèi)了大量的人力物力來(lái)規(guī)制和遏制證券市場(chǎng)上屢禁不止的市場(chǎng)操縱行為,但是由于政府的能力和精力是有限的,在復(fù)雜系數(shù)極高的證券市場(chǎng)上,僅靠政府一方來(lái)進(jìn)行監(jiān)管其效果肯定不理想。由此引申出一個(gè)很多專家學(xué)者的一個(gè)共識(shí):我國(guó)證券監(jiān)管部門偏向于自己的糾察式市場(chǎng)監(jiān)管,而對(duì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)證明非常有效的自律監(jiān)管缺乏重視,證券交易所和證券行業(yè)協(xié)會(huì)沒有充分發(fā)揮一線監(jiān)管和行業(yè)內(nèi)部監(jiān)督應(yīng)有的功能。同時(shí),作為證券市場(chǎng)參與主體的公眾投資者,最關(guān)心其在證券市場(chǎng)上的經(jīng)濟(jì)利益,他們對(duì)證券市場(chǎng)上違法行為的監(jiān)督更為直接和有效。只有把這三個(gè)層面的力量統(tǒng)一匯集起來(lái),政府規(guī)范和監(jiān)管證券市場(chǎng)的效率才能大大提高。

一、政府對(duì)于證券市場(chǎng)監(jiān)管定位有誤,具有不確定性和不穩(wěn)定性

從目前來(lái)看,西方資本主義證券市場(chǎng)發(fā)達(dá)國(guó)家出現(xiàn)了宏觀上放松管制、微觀上加強(qiáng)監(jiān)管的趨勢(shì)。[3]宏觀上的放松管制,是指政府基于國(guó)家發(fā)展證券市場(chǎng),增強(qiáng)本國(guó)金融機(jī)構(gòu)競(jìng)爭(zhēng)力的基本經(jīng)濟(jì)政策,而對(duì)證券、金融業(yè)的體制、市場(chǎng)架構(gòu)、審批制度以及經(jīng)營(yíng)手段做出調(diào)整,始終致力于為證券市場(chǎng)提供一個(gè)自由而寬松的交易環(huán)境,降低證券交易成本,使整個(gè)證券體制更具有活力。在微觀監(jiān)管層面上,政府不是削弱而是進(jìn)一步加強(qiáng)監(jiān)管,加大對(duì)證券業(yè)的干預(yù),嚴(yán)厲打擊市場(chǎng)操縱、內(nèi)幕交易等違法行為。一味的放松管制是不恰當(dāng)?shù)?隨之而來(lái)的應(yīng)是更高水平的監(jiān)管和規(guī)范。

而我國(guó)當(dāng)前政府的證券管理究竟是加強(qiáng)了還是放松了,十分模糊不清。時(shí)松時(shí)緊的監(jiān)管模式,加劇了證券市場(chǎng)的不確定性和不穩(wěn)定性。“政策市”就是其真實(shí)寫照。政策市同時(shí)也反映了政府監(jiān)管作為的不穩(wěn)定性和不確定性,這對(duì)一個(gè)證券市場(chǎng)的發(fā)展是極為不利的。政府部門的決策目標(biāo)是通過政策的最優(yōu)選擇來(lái)實(shí)現(xiàn)保持股市穩(wěn)定、健康發(fā)展的成本最小化。其手段主要是控制上市公司的數(shù)量和規(guī)模,加強(qiáng)對(duì)上市公司的監(jiān)督以及保持信息披露的及時(shí)與暢通,對(duì)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管以及控制股市資金的供給等。一方面,政府面對(duì)著國(guó)家財(cái)稅、券商生存、企業(yè)融資、國(guó)企改革、市場(chǎng)形象、政治穩(wěn)定等壓力,希望股市繁榮;另一方面,股市過分投機(jī),形成巨大泡沫, 就有可能發(fā)生股市危機(jī)。矛盾的心態(tài)導(dǎo)致政府決策時(shí)猶豫不決、隨機(jī)性強(qiáng),頭痛醫(yī)頭,腳痛醫(yī)腳,造成中國(guó)股市在發(fā)展與規(guī)范的進(jìn)程中跌跌撞撞。因此許多人士認(rèn)為中國(guó)A股市場(chǎng)與其說是“資本市場(chǎng)”,不如說成是“政策市場(chǎng)”。[!--empirenews.page--] 在證券市場(chǎng)發(fā)展的初期階段,由于法規(guī)建設(shè)和制度設(shè)計(jì)遠(yuǎn)不夠完善,證券對(duì)于盲目入市者屬于新鮮事物,市場(chǎng)的無(wú)規(guī)性和投機(jī)性較強(qiáng),行業(yè)組織和交易所的自律作用無(wú)從發(fā)揮,因此監(jiān)管部門采取一些適當(dāng)?shù)拈g接或直接入市干預(yù)是有必要的,這樣可以以較小的成本和較迅捷的速度處理一些證券市場(chǎng)的突發(fā)性問題,消弭一些短期內(nèi)必須化解的矛盾,從而引領(lǐng)證券市場(chǎng)更加快速和健康的發(fā)展。但在采取這種措施時(shí),應(yīng)當(dāng)把這種干預(yù)方式的負(fù)面效應(yīng)降到最小化,并且這種措施只能是應(yīng)急性的,在萬(wàn)不得已的情況下才能實(shí)施。盡量動(dòng)用間接入市方式,避免直接入市對(duì)市場(chǎng)價(jià)格的直接影響,避免引起股市的巨幅振蕩。在間接手段中應(yīng)更多地運(yùn)用經(jīng)濟(jì)杠桿進(jìn)行調(diào)節(jié),盡量避免采取強(qiáng)烈沖擊市場(chǎng)心理和情緒的像“社論”的純行政方式。①如果市場(chǎng)環(huán)境和市場(chǎng)波動(dòng)的嚴(yán)重性的確需要直接入市干預(yù),則應(yīng)保持入市政策的公平,向市場(chǎng)公開入市行為,不應(yīng)有臨時(shí)而隨意性強(qiáng)的指令性或暗示性托市行為。②

我國(guó)政府在證券市場(chǎng)的早期發(fā)展過程中就忽視了上述科學(xué)監(jiān)管規(guī)律,很多行政手段不是出于為證券市場(chǎng)服務(wù)的目的而出臺(tái),而是逆市場(chǎng)運(yùn)作機(jī)制而行,過于從國(guó)家公權(quán)力如何可以在證券市場(chǎng)上能夠獲得更多利益為出發(fā)點(diǎn)。有時(shí)為了服務(wù)于證券市場(chǎng)是為國(guó)有大中型企業(yè)脫困解貧這種定位極不科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn),運(yùn)用種種行政手段對(duì)證券市場(chǎng)進(jìn)行很不恰當(dāng)?shù)母深A(yù),甚至于召集證券公司和有國(guó)家背景的機(jī)構(gòu)投資者,要求他們聯(lián)合入市運(yùn)作,進(jìn)行托市,導(dǎo)致股市指數(shù)在違背國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)狀況的情況下運(yùn)行,造成證券市場(chǎng)的虛假性繁榮,吸引投資者在不合適的時(shí)機(jī)進(jìn)入證券市場(chǎng)。同時(shí),對(duì)于證券市場(chǎng)操縱行為的打擊與制裁沒有一貫的合理尺度。政府需要市場(chǎng)繁榮之時(shí)就默認(rèn)操縱行為橫行無(wú)肆,潛意識(shí)里希望操縱者能夠活躍市場(chǎng)交投,增加市場(chǎng)活躍氣氛,從而促使企業(yè)上市融資更加順利。當(dāng)政府認(rèn)為市場(chǎng)過熱需要降溫之后,不是運(yùn)用符合證券市場(chǎng)平穩(wěn)運(yùn)行的監(jiān)管措施逐步擠出泡沫,而是動(dòng)用諸如上面所提到的“社論”等一些赤裸裸的行政手段來(lái)強(qiáng)行干預(yù),對(duì)于操縱者基于抓典型的需要制裁幾個(gè),希圖以此來(lái)達(dá)到調(diào)控證券市場(chǎng)運(yùn)行的目的。殊不知正是這樣才違背了證券市場(chǎng)自有的發(fā)展和運(yùn)行規(guī)律,短暫的繁榮后隨之而來(lái)的卻是證券市場(chǎng)受此打擊后長(zhǎng)期的低迷。最后市場(chǎng)泡沫的破滅導(dǎo)致證券市場(chǎng)的發(fā)展遭到沉重打擊,投資者損失慘重。

同時(shí),從查處情況看,存在一些問題:一是處罰太輕,如對(duì)操縱機(jī)構(gòu)的罰款太低,與其豐厚的操縱回報(bào)沒法比,對(duì)負(fù)責(zé)人的處罰僅限于警告、建議處理和輕微的罰款;二是處罰不及時(shí),不到位,處罰率太低,使得一些經(jīng)營(yíng)者鋌而走險(xiǎn),或大撈一把就“功成身退”,或經(jīng)常在股市上“興風(fēng)作浪”,不把處罰當(dāng)回事,因?yàn)橥ㄟ^概率計(jì)算還是有暴利可圖,處罰威懾力自然就不大;三是不能做到相對(duì)公平公正,不能一視同仁,使得市場(chǎng)對(duì)證監(jiān)會(huì)的工作頗有微詞;四是處罰程序不夠公開,陽(yáng)光執(zhí)法還有待進(jìn)一步加強(qiáng);五是工作作風(fēng)還有待改進(jìn),證監(jiān)會(huì)作為我國(guó)證券市場(chǎng)的監(jiān)管者,應(yīng)該擯棄計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的官僚習(xí)氣,定位于監(jiān)督、管理和服務(wù)的角色(為廣大中小投資者利益服務(wù))隨著我國(guó)證券市場(chǎng)的不斷發(fā)展,目前政府監(jiān)管的手段已經(jīng)逐步趨向于理智與科學(xué),監(jiān)管的藝術(shù)性得到一定程度的提高,監(jiān)管目標(biāo)也日益務(wù)實(shí)起來(lái)。在查處了“中科創(chuàng)業(yè)”、“億安科技”等一批有較大影響的證券市場(chǎng)股價(jià)操縱案之后,隨著我國(guó)加入WTO后我國(guó)證券市場(chǎng)所面臨的國(guó)際國(guó)內(nèi)環(huán)境發(fā)生了巨大的變化,政府在證券市場(chǎng)中的身份也根據(jù)變化了的市場(chǎng)環(huán)境及時(shí)主動(dòng)地作出了相應(yīng)的調(diào)整,其中有些身份退出,有些身份淡化,有些身份加強(qiáng)。此即有所為,有所不為,亦即有所進(jìn),有所退。其退出的身份將讓位于市場(chǎng)力量和市場(chǎng)角色來(lái)扮演。原證監(jiān)會(huì)主席周小川明確指出,要更多依靠市場(chǎng)來(lái)發(fā)展中國(guó)的證券市場(chǎng)。凡是市場(chǎng)能夠決定的都要由市場(chǎng)決定;市場(chǎng)不能起作用的,要盡快創(chuàng)造條件讓市場(chǎng)起作用。不成熟的市場(chǎng)常常會(huì)出錯(cuò),還會(huì)走極端,政府管理應(yīng)用市場(chǎng)手段,即使出現(xiàn)一定的混亂,也要讓市場(chǎng)自己糾錯(cuò)。現(xiàn)任證監(jiān)會(huì)主席尚福林在上任伊始就宣布證監(jiān)會(huì)不以指數(shù)的高低為監(jiān)管目標(biāo)。這些都表明了目前政府對(duì)于監(jiān)管的目標(biāo)以及手段都有了更為清晰的認(rèn)識(shí)。[!--empirenews.page--] 另一方面,從調(diào)查、判斷市場(chǎng)操縱行為的手段來(lái)看,由于我國(guó)證券市場(chǎng)建立時(shí)間不長(zhǎng),屬于摸著石頭過河的階段,沒有多少現(xiàn)成經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。當(dāng)前證券監(jiān)管體制也沒有理順,證監(jiān)會(huì)還沒有足夠絕對(duì)的監(jiān)管權(quán)力,與擁有準(zhǔn)司法權(quán)和準(zhǔn)立法權(quán)的美國(guó)SEC相比調(diào)查和處罰市場(chǎng)操縱行為的手段較為落后和原始,還沒有完全擺脫“多龍治水”的桎梏。從反操縱的軟件上說,證監(jiān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的稽核力量還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,現(xiàn)有稽核人員的專業(yè)素質(zhì)還無(wú)法達(dá)到有效稽查市場(chǎng)操縱行為的標(biāo)準(zhǔn)。在接受投資者、經(jīng)紀(jì)人和雇員投訴上的工作還有所欠缺,沒有建立起和他們有效溝通的渠道,兩者之間良性的互動(dòng)機(jī)制沒有得到有效地培育和發(fā)展。

二、證券業(yè)的自律管理機(jī)制很不完善,證券業(yè)協(xié)會(huì)和交易所的自律功能無(wú)從發(fā)揮

大凡比較成熟的證券管理體制,都比較重視證券業(yè)的自律管理,即使是政府監(jiān)管全面的美國(guó),它的自律組織在證券業(yè)管理中也發(fā)揮很大的作用。自律制度之所以為各主要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家證券法律所確認(rèn),就在于自律制度具有法律法規(guī)所不具備的一些優(yōu)點(diǎn):一是自律制度具有道德意義。法律具有剛性,監(jiān)管者只能依法制裁違法行為。正是這種剛性決定了法律不能規(guī)范市場(chǎng)的全部問題,自律屬于自我約束,因此自律監(jiān)管的力量之一在于對(duì)本質(zhì)上并非非法,但違反道德準(zhǔn)則的做法或行為進(jìn)行監(jiān)管,以處理政府無(wú)法處理的違反法律精神的行為。因此自律監(jiān)管的好處之一就是可以在法律之外施加道德標(biāo)準(zhǔn),而這一點(diǎn)是政府監(jiān)管所不能的。二是自律制度的高效性。自律是建立在業(yè)內(nèi)參與者自愿接受約束的基礎(chǔ)上的,因此自律監(jiān)管者首先需要直接對(duì)自律組織的參與者(會(huì)員)負(fù)責(zé)。這種監(jiān)管機(jī)制本身決定了自律監(jiān)管制度可以促使監(jiān)管過程更加有效,而不會(huì)對(duì)市場(chǎng)效率產(chǎn)生不利影響。三是自律制度的靈活性。自律監(jiān)管的一個(gè)重要的好處是,自律監(jiān)管者能在早期階段察覺與理解復(fù)雜的問題,并采取相應(yīng)的措施予以解決。四是自律者的專業(yè)性。自律監(jiān)管的工作人員與被監(jiān)管者愿意運(yùn)用他們的專業(yè)知識(shí)使得具體的監(jiān)管規(guī)則以及整個(gè)監(jiān)管制度更加有效地運(yùn)作。五是符合成本效益原則。自律監(jiān)管一般作為會(huì)員組織的一個(gè)組成部分而運(yùn)作,因此存在使監(jiān)管成本最小化的動(dòng)機(jī)。與政府監(jiān)管相比較,也更節(jié)約成本。在自律監(jiān)管中,證券業(yè)行業(yè)協(xié)會(huì)和證券交易所的作用尤為重要。[1][2]下一頁(yè)(一)證券業(yè)行業(yè)協(xié)會(huì)自律監(jiān)管。行業(yè)協(xié)會(huì)在有效配置市場(chǎng)資源方面有以下幾方面優(yōu)勢(shì):首先,有助于減少因信息不對(duì)稱而引發(fā)的政府失敗;其次,有助于精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu),防止政府官僚機(jī)構(gòu)數(shù)目的膨脹;再次,有助于政策的實(shí)施,減少法律的運(yùn)行成本;最后,是解決市場(chǎng)失靈和國(guó)家失敗的有效武器。[4]中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)作為證券業(yè)的行業(yè)協(xié)會(huì),其在規(guī)制證券市場(chǎng)操縱行為的作用方面目前還很微弱。其目的的第一二位遵守法律政策和自律性管理都是管理性內(nèi)容,而服務(wù)性功能卻退而居于三四位(橋梁紐帶功能和維權(quán)功能)。證券業(yè)協(xié)會(huì)作為授權(quán)型行業(yè)協(xié)會(huì)長(zhǎng)期依附于證監(jiān)會(huì)之下,只是一個(gè)非常松散的組織,無(wú)法對(duì)其會(huì)員進(jìn)行有效的監(jiān)督與處罰,其自律功能無(wú)從發(fā)揮,也就更談不上對(duì)市場(chǎng)操縱行為的有效規(guī)制了。[!--empirenews.page--] 依筆者看來(lái),中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)必須加強(qiáng)對(duì)會(huì)員即廣大券商的監(jiān)督與管理,應(yīng)該享有一些對(duì)于會(huì)員可行之有效的處罰權(quán),因?yàn)槟壳白C券公司也是市場(chǎng)操縱的主要行為主體,僅靠證監(jiān)會(huì)對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督與管理是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,證券業(yè)協(xié)會(huì)必須發(fā)揮自身和其會(huì)員單位關(guān)系密切,交流頻繁的優(yōu)勢(shì),通過一定的行為規(guī)章的制定和實(shí)施來(lái)有效地遏制證券公司的操縱行為。

(二)證券交易所自律監(jiān)管。證券交易所由于是市場(chǎng)主體進(jìn)行證券投資交易的場(chǎng)所,同時(shí),由于交易所一般都配備有較為先進(jìn)的交易監(jiān)控系統(tǒng),因而理應(yīng)對(duì)市場(chǎng)操縱行為的反應(yīng)最為敏捷與迅速。但是我國(guó)證券交易所在此方面的反應(yīng)就顯得較為遲鈍。幾個(gè)影響很大的證券市場(chǎng)操縱行為的揭露與曝光與交易所的關(guān)系不是很明顯。[5]在市場(chǎng)操縱行為猖獗的時(shí)候,交易所也沒有及時(shí)的予以制止和查出。

究其原因,筆者認(rèn)為主要有以下幾點(diǎn):首先,證監(jiān)會(huì)監(jiān)管權(quán)力過大,交易所對(duì)于證券市場(chǎng)操縱行為可供運(yùn)用的法律手段不多。證券交易所沒有合理的調(diào)查處理權(quán),很多時(shí)候需先向證監(jiān)會(huì)請(qǐng)示報(bào)告,等待證監(jiān)會(huì)的意見,白白錯(cuò)失了盡快發(fā)現(xiàn)和處理操縱行為的最好時(shí)機(jī)。交易所的第一線監(jiān)管功能沒有得到很好的發(fā)揮;其次,目前證券交易所雖然章程和相應(yīng)的規(guī)則基本齊備,但仍有待完善和合理化,增加快速靈活的應(yīng)變規(guī)定。對(duì)于很多市場(chǎng)操縱行為證券交易所不能做到及時(shí)反應(yīng)和查處,已制定規(guī)則略顯僵化與教條,機(jī)動(dòng)性稍欠;再次,在目前階段,由于證券交易所自身商業(yè)利益的存在,影響了其自律功能的發(fā)揮。不能完全做到對(duì)于會(huì)員的操縱行為的有效規(guī)制;最后,證券交易所盡管交易設(shè)備和監(jiān)控系統(tǒng)等硬件條件已屬不錯(cuò),但是有經(jīng)驗(yàn)的稽查人員和科學(xué)的稽查技術(shù)還稍顯匱乏。沒有一定數(shù)目的專事監(jiān)控市場(chǎng)操縱行為的人員和先進(jìn)的監(jiān)控技術(shù),要想遏制證券市場(chǎng)層出不窮,種類繁多的操縱行為是不太現(xiàn)實(shí)的。當(dāng)然,這只是相對(duì)的來(lái)講,在現(xiàn)有的條件下,只要有監(jiān)察的決心,大多數(shù)操縱行為是可以被發(fā)現(xiàn)和查處的。

注釋: ①1996年12月16日《人民日?qǐng)?bào)》社論《正確認(rèn)識(shí)當(dāng)前股票市場(chǎng)》起到強(qiáng)烈打壓市場(chǎng)的作用,而1999年6月15日《人民日?qǐng)?bào)》文章《堅(jiān)定信心,規(guī)范發(fā)展》則對(duì)市場(chǎng)起到了不負(fù)責(zé)任的拉抬作用。這兩篇文章被看成是體現(xiàn)中國(guó)“政策市”的標(biāo)志性文章。

②1999年5月19日,以財(cái)富效應(yīng)為理論依據(jù)的行情發(fā)出“井噴”,指數(shù)一路從1000點(diǎn)附近狂飚七成,突破歷史高點(diǎn)1500,最終走到2240點(diǎn)附近,在這過程中間出現(xiàn)了《人民日?qǐng)?bào)》評(píng)論員文章,出現(xiàn)了1500點(diǎn)才是恢復(fù)性行情的“紅頭股評(píng)”,出現(xiàn)了三類企業(yè)炒股開禁的通知,出現(xiàn)了打通券商融資渠道的股票質(zhì)護(hù)貸款政策,這就是典型的托市。其結(jié)果是中小股民為此付出了慘重的代價(jià)。但是有時(shí)候托市也是急需的。1997年8月,香港政府為了阻擊索羅斯利用東南亞金融危機(jī)的沖擊攻擊香港股市和匯市,不僅動(dòng)用財(cái)政力量進(jìn)場(chǎng)護(hù)盤,而且不惜冒著被罵破壞自由經(jīng)濟(jì)原則的罪名變更游戲規(guī)則,成功地?fù)敉藝?guó)際對(duì)付基金的惡意攻擊,保住了香港的股市和匯市。香港政府為護(hù)盤而購(gòu)入的大量股票后來(lái)變成了量富基金,盈利部分又返利于民,皆大歡喜。