第一篇：從解釋論看物權(quán)行為與中國民法(崔建遠(yuǎn))

從解釋論看物權(quán)行為與中國民法

崔建遠(yuǎn)

清華大學(xué)法學(xué)院教授

上傳時(shí)間:2004-6-13

物權(quán)行為的獨(dú)立性和物權(quán)行為的無因性是德國民法的特有理論,中國的許多學(xué)者認(rèn)為,我國現(xiàn)行法確立了物權(quán)行為制度,筆者對此持有異議,并想從解釋論的角度予以辨明。

一、如何解釋我國《民法通則》第72條第2款的規(guī)定,我國《合同法》第133條的規(guī)定 有些贊同中國民法采取了物權(quán)行為理論的學(xué)者(以下簡稱為肯定論者),認(rèn)為《民法通則》第72條第2款關(guān)于“按照合同或者其他方式合法取得財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定、《合同法》第133條關(guān)于“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”的規(guī)定等條文,是否承認(rèn)了獨(dú)立的物權(quán)意思,未予明確。在這種情況下,應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第72條第2款所處的位置來確定所謂“合同”的性質(zhì)?！鞍凑蘸贤比〉盟袡?quán),顯然要求有關(guān)于取得所有權(quán)的合意,該合意屬于物權(quán)合意?！?〕由于《合同法》第2條關(guān)于合同的界定未排除物權(quán)合同,所以,《合同法》第51條所謂合同的效力待定是指物權(quán)合同的效力待定?！?〕

對此觀點(diǎn),筆者從以下幾個(gè)方面予以分析和評論。

首先,如果立法者制定《民法通則》時(shí)并未考慮承認(rèn)還是否定物權(quán)行為,其第72條第2款并未否定物權(quán)意思表示之語,只是在陳述客觀現(xiàn)象,那么,筆者沒有異議。如果論者把當(dāng)事人雙方關(guān)于移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合意,作為構(gòu)成買賣等合同的意思表示的組成部分,換言之,形成買賣等合同的效果意思由兩部分構(gòu)成,即由發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思和引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的效果意思組成,那么,筆者表示贊同。但如果論者是在遵循《民法通則》未否認(rèn)物權(quán)行為,其第72條第2款就是規(guī)定了物權(quán)合意,承認(rèn)了物權(quán)行為的邏輯,那么,筆者則持有不同見解。

該觀點(diǎn)及其邏輯的不妥,表現(xiàn)在它極不周延。其例證之一是,中國民法未明確表態(tài)否認(rèn)約因制度(ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ),《民法通則》第4條關(guān)于民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循有償原則的規(guī)定,《合同法》第186條第1款關(guān)于任意撤銷贈(zèng)與的規(guī)定,以及其他有關(guān)條款的規(guī)定,與約因制度的精神及功能相像,是否就解釋為承認(rèn)了約因制度?恐怕多作否定的回答。其例證之二是,中國民法未明確表態(tài)否認(rèn)親權(quán)制度,《民法通則》第16條至第19條以及第133條關(guān)于監(jiān)護(hù)的規(guī)定,與親權(quán)制度的許多內(nèi)容重合,是否就解釋為對親權(quán)制度的承認(rèn)?通說同樣持否定意見。其例證之三是,中國民法未明確表態(tài)否定“口頭證據(jù)規(guī)則”(ｐａｒｏｌｅｖｉｄｅｎｃｅｒｕｌｅ),《合同法》第61條和第125條關(guān)于合同解釋的規(guī)定,有些方面與“口頭證據(jù)規(guī)則”的內(nèi)容或功能相符,是否就解釋為承認(rèn)了“口頭證據(jù)規(guī)則”?至今未見有人如此表達(dá)。

其次,如果此處所謂“物權(quán)合意”屬于物權(quán)行為范疇,那么,筆者認(rèn)為這是曲解了《民法通則》第72條第2款規(guī)定的本意,忽視了相關(guān)制度未體現(xiàn)出物權(quán)行為理論這一事實(shí)。

由于法律制度并不是由各個(gè)具體的法律規(guī)范相加而成的總和,而是一個(gè)內(nèi)容連貫的規(guī)則體系,其中的每一項(xiàng)規(guī)范都有其特別的意義。因此,我們不僅要正確理解各個(gè)用語或句子的意義,同時(shí)還必須正確理解某些規(guī)則的意義以及各項(xiàng)規(guī)則之間的關(guān)系。我們“適用”的不僅僅是某一個(gè)別的法律文句,而是整個(gè)法律規(guī)則,有時(shí)甚至同時(shí)適用若干項(xiàng)法律規(guī)則。所以,解釋法律不僅要揭示某個(gè)具體的用語的意義,而且往往要說明整個(gè)規(guī)則組合的意義以及各個(gè)規(guī)范之間的關(guān)系?！?〕這個(gè)思想及方法具體運(yùn)用到解釋《民法通則》第72條第2款的規(guī)定、《合同 1 法》第133條的規(guī)定上,就形成這樣的結(jié)論:如果這些法律規(guī)定承認(rèn)了物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性,那么,在相當(dāng)?shù)拿穹I(lǐng)域必然有相應(yīng)的體現(xiàn),相關(guān)的民法制度必須予以銜接和配合,否則,就不宜得出法律承認(rèn)了物權(quán)行為制度的結(jié)論。事實(shí)是,我國現(xiàn)行法在相關(guān)制度上無此銜接和配合,茲分析如下:(一)法律行為無效的原因

《民法通則》第58條第1款第5項(xiàng)規(guī)定,違反法律或者社會(huì)公共利益的民事行為無效?！逗贤ā返?2條第4項(xiàng)規(guī)定,損害社會(huì)公共利益的合同無效。它們適用于包括各類合同在內(nèi)的一切民事行為。假如按照上述物權(quán)行為肯定論者的解釋,我國法確立了物權(quán)行為制度的話,它們也適用于物權(quán)行為。這樣一來,問題便發(fā)生了:物權(quán)行為在于履行債務(wù),僅具技術(shù)性,倫理上為中立,不發(fā)生其內(nèi)容是否背于公序良俗之問題,物權(quán)行為本身仍屬有效,基于無因性之理論,并不受原因行為(私娼館買賣)無效之影響?！?〕物權(quán)行為是否獨(dú)立實(shí)在是一個(gè)高度技術(shù)性的選擇,完全不涉及任何價(jià)值理念的選擇?！?〕就是說,買賣合同等“債權(quán)行為”不得違反社會(huì)公共利益,違反者無效,但在“債權(quán)行為”被確認(rèn)為無效之前,因履行它而形成的物權(quán)行為不受其影響,即依然有效?！?〕事實(shí)是,《民法通則》第58條和《合同法》第52條未作這樣的區(qū)分,民事行為因侵害社會(huì)公共利益無效場合,沒有例外承認(rèn)什么物權(quán)行為依然有效。這表明,物權(quán)行為肯定論者對《民法通則》第72條第2款和《合同法》第133條規(guī)定的解釋,得不到相應(yīng)制度的支持。

(二)民事行為無效、被撤銷、不被追認(rèn)時(shí)的法律效果

《民法通則》第61條第1款規(guī)定的民事行為無效、被撤銷后的返還財(cái)產(chǎn),須是以不當(dāng)?shù)美麨槠浞苫A(chǔ),對《合同法》第58條規(guī)定的返還財(cái)產(chǎn)也應(yīng)如此理解。但是,若把返還財(cái)產(chǎn)的法律基礎(chǔ)定為不當(dāng)?shù)美?那么,《合同法》第58條關(guān)于“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財(cái)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償”的規(guī)定,就顯得不可思議。因?yàn)?不當(dāng)?shù)美械乃^“利益”,既可以表現(xiàn)為有體物(所有權(quán))的類型(侵權(quán)行為引起的不當(dāng)?shù)美愋?常有其表現(xiàn)),也可以表現(xiàn)為“差額”的利益形態(tài)(給付不當(dāng)?shù)美袝r(shí)有發(fā)生),還可以表現(xiàn)為定量化的價(jià)值(添附造成的不當(dāng)?shù)美愋偷睦嫘螒B(tài))。無論何者,都“能夠返還”,且“有必要返還”,除非債權(quán)人免除此項(xiàng)債務(wù)。如此,《合同法》第58條規(guī)定“因該合同取得的財(cái)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償”,不是莫名其妙嗎?!其實(shí),只要我們不按《合同法》承認(rèn)了物權(quán)行為及其無因性來解釋,其第58條規(guī)定的各個(gè)層次就各有妙用,意味深長:如果財(cái)產(chǎn)為有體物并且繼續(xù)存在,合同無效或被撤銷時(shí)該有體物所有權(quán)復(fù)歸于給付人,從權(quán)利的角度看,所謂“返還財(cái)產(chǎn)”為所有物返還請求權(quán)。如果該有體物被受領(lǐng)人消費(fèi)或者變賣,或者給付本來就是勞務(wù),那么,形成“不能返還”,就“應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償”。雖然僅就文義,可以將“應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償”解釋為損害賠償?shù)男再|(zhì),也可以尋找不當(dāng)?shù)美姆苫A(chǔ),但從體系解釋的方面考慮,因第58條后段規(guī)定有“有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失”,所以,只有把“應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償”的法律基礎(chǔ)解釋為不當(dāng)?shù)美?才符合邏輯。如果雙方均有所給付,合同無效或者被撤銷時(shí),當(dāng)事人愿意采用“差額”法返還不當(dāng)?shù)美?即“應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償”的法律基礎(chǔ)為不當(dāng)?shù)美?那么,也就“沒有必要返還”給付的原物了。

(三)合同解除制度

有溯及力的合同解除,可以發(fā)生的法律后果,《合同法》第97條并列規(guī)定了“恢復(fù)原狀”、2 “采取其他補(bǔ)救措施”、“賠償損失”三種。從《中華人民共和國合同法(建議草案)》〔7〕到現(xiàn)行合同法條文的演變觀察,“恢復(fù)原狀”僅僅指原物返還;“采取其他補(bǔ)救措施”是從“幾種類型的不當(dāng)?shù)美颠€”改過來的。具體些說,所謂“恢復(fù)原狀”,其含義較《中華人民共和國合同法(建議草案)》第103條規(guī)定的恢復(fù)原狀為窄,僅僅指“有體物的返還”,不再包括“所提供勞務(wù)的恢復(fù)原狀”、“受領(lǐng)的標(biāo)的物為金錢時(shí)的恢復(fù)原狀”、“受領(lǐng)的有體物消失時(shí)的恢復(fù)原狀”等?！八峁﹦趧?wù)的恢復(fù)原狀”、“受領(lǐng)的標(biāo)的物為金錢時(shí)的恢復(fù)原狀”、“受領(lǐng)的有體物消失時(shí)的恢復(fù)原狀”等類型屬于“采取其他補(bǔ)救措施”。如果合同法采納了物權(quán)行為理論,“恢復(fù)原狀”、“采取其他補(bǔ)救措施”就不應(yīng)并列,只規(guī)定一種就足夠了。其道理在于,返還原物固然是使雙方當(dāng)事人的關(guān)系恢復(fù)到未訂立合同時(shí)的狀態(tài),返還受領(lǐng)的金錢同樣是使雙方當(dāng)事人的關(guān)系恢復(fù)到未訂立合同時(shí)的狀態(tài);在受領(lǐng)的標(biāo)的為勞務(wù)或物品利用的場合,其返還依舊是使雙方當(dāng)事人的關(guān)系恢復(fù)到未訂立合同時(shí)的狀態(tài);應(yīng)返還的物因毀損、滅失或其他事由不能返還的,應(yīng)按該物的價(jià)款予以返還,還是使雙方當(dāng)事人的關(guān)系恢復(fù)到未訂立合同時(shí)的狀態(tài)?！?〕在實(shí)行物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性的法制下,這些恢復(fù)原狀的法律基礎(chǔ)是不當(dāng)?shù)美颠€,而非物的返還請求權(quán)。既然如此,對于這些返還類型完全可以用一個(gè)上位概念,如“不當(dāng)?shù)美颠€”,或“恢復(fù)原狀”,或“返還財(cái)產(chǎn)”,或其他什么表述加以概括,不應(yīng)采用“恢復(fù)原狀”和“采取其他補(bǔ)救措施”兩個(gè)范疇并列的模式?！逗贤ā返?7條把“恢復(fù)原狀”、“采取其他補(bǔ)救措施”、“賠償損失”并列,只要立法者未犯邏輯錯(cuò)誤,就表明它們各自具有自己的法律基礎(chǔ),如果以直接效果說作為分析合同解除的法律效果的基礎(chǔ),那么,“恢復(fù)原狀”適用于原物返還場合,從權(quán)利的角度講,屬于物的返還請求權(quán);“其他補(bǔ)救措施”適用于給付勞務(wù)、物品利用、交付金錢、受領(lǐng)的原物毀損滅失等場合,從權(quán)利的角度看,屬于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán);“賠償損失”適用于上述救濟(jì)方式運(yùn)用之后,當(dāng)事人還有損失的情形,為民事責(zé)任的范疇。這些解釋,只有在《合同法》未確立物權(quán)行為制度的情況下才能成立。

(四)錯(cuò)誤制度

如果合同法采取了物權(quán)行為理論,那么因錯(cuò)誤而撤銷合同就得區(qū)分何種情況下撤銷債權(quán)行為或物權(quán)行為。依據(jù)區(qū)分債權(quán)行為和物權(quán)行為的法制,債權(quán)行為上的意思表示有錯(cuò)誤,如甲出賣某畫給乙,誤書價(jià)金,而甲撤銷其意思表示時(shí),若設(shè)畫尚未交付,甲免除給付義務(wù),已為給付的,可以按照不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請求返還。物權(quán)行為上的意思表示有錯(cuò)誤,如甲出賣Ａ畫給乙,誤交Ｂ畫,而甲未撤銷其意思表示時(shí),可以不當(dāng)?shù)美?guī)定請求返還Ｂ畫的所有權(quán)。在撤銷的情形,則得主張所有物(Ｂ畫)返還請求權(quán)。〔9〕

不過,在中國大陸的民法上,上述誤交Ｂ畫之例屬于不適當(dāng)履行買賣合同,除非成立代物清償,就要一方面由乙返還Ｂ畫,另一方面請求甲承擔(dān)違約責(zé)任。對于乙返還Ｂ畫的處理模式,不認(rèn)為交付Ｂ畫是個(gè)物權(quán)行為,也不需要先撤銷存在著重大誤解的該“物權(quán)行為”,甲只要徑直基于所有物返還請求權(quán),〔10〕請求乙返還Ｂ畫,就能達(dá)到目的。此外,有的案例是合同無效,返還錯(cuò)誤交付的物品。就是說,《合同法》第52條第1款第1項(xiàng)不會(huì)適用于誤交Ｂ畫之例。筆者尚未發(fā)現(xiàn)以物權(quán)行為錯(cuò)誤的理論來處理誤交標(biāo)的物的判決。

德國及中國臺灣民法及其理論認(rèn)為,在內(nèi)容錯(cuò)誤的情況下,因物權(quán)行為與債權(quán)行為的內(nèi)容不盡相同,〔11〕物權(quán)行為僅僅以物權(quán)變動(dòng)為其法定內(nèi)容,其所涉及的物權(quán)變動(dòng),即使不符合債權(quán)行為的內(nèi)容,原則上仍然是當(dāng)事人所欲為的物權(quán)行為,而無錯(cuò)誤可言,以買賣為例,在物權(quán)行 3 為,其內(nèi)容僅為“我給予買賣契約而將此標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于你”,而非“我基于買賣契約而將此標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于你”〔12〕因而當(dāng)事人即使對債權(quán)行為的內(nèi)容發(fā)生錯(cuò)誤,物權(quán)行為仍然不受其錯(cuò)誤的影響。〔13〕與此不同,在中國大陸民法,買賣合同被撤銷時(shí),標(biāo)的物所有權(quán)復(fù)歸于出賣人。這表明,中國民法在此類情況下未采取物權(quán)行為制度?！?4〕

在表示錯(cuò)誤,且同時(shí)實(shí)施了債權(quán)行為與物權(quán)行為的情況下,依據(jù)德國民法理論,有時(shí)債權(quán)行為與物權(quán)行為具有瑕疵共同,例如出賣人由于說錯(cuò),而將一特定的大衣說成特價(jià)的商品,顧客隨即付清價(jià)金,并取走該大衣;〔15〕有時(shí)債權(quán)行為與物權(quán)行為則分別具有不同的瑕疵原因,例如甲欲出賣Ａ車與乙,卻誤說成Ｂ車,買賣契約成立后,甲在交車時(shí),告知乙,“車停在車庫內(nèi),汝可自行取之”,結(jié)果乙依照甲的話而駕Ｂ車離去。此時(shí)甲固然可主張買賣契約因表示錯(cuò)誤而撤銷之。但對于物權(quán)行為,甲并未有表示錯(cuò)誤,蓋甲系誤以為其所表示者為移轉(zhuǎn)Ａ車所有權(quán),而實(shí)際上其系表示移轉(zhuǎn)Ｂ車所有權(quán),此為意思表示的內(nèi)容錯(cuò)誤?！?6〕但此時(shí)甲就錯(cuò)誤的意思表示所為的撤銷,則仍及于債權(quán)行為與物權(quán)行為?！?7〕在中國民法上顯然沒有區(qū)分上述情形,從而未反映出采取了物權(quán)行為理論。

在物的性質(zhì)錯(cuò)誤場合,按照中國臺灣民法規(guī)定,其錯(cuò)誤必須在交易上具有重要性,始得撤銷債權(quán)行為(第88條第2項(xiàng))。物的性質(zhì)如何?錯(cuò)誤是否在交易上具有重要性?原則上系依債權(quán)行為的種類及內(nèi)容而決定,與僅以物權(quán)移轉(zhuǎn)為內(nèi)容的物權(quán)行為無關(guān),因而當(dāng)事人縱然對物的性質(zhì)發(fā)生錯(cuò)誤,而為債權(quán)行為,但對于因此而為之物權(quán)移轉(zhuǎn)通常不生錯(cuò)誤,此點(diǎn)亦適用于當(dāng)事人資格錯(cuò)誤的情形。〔18〕但在中國民法上同樣未作上述區(qū)分,從而未反映出采取了物權(quán)行為理論。需要予以銜接和配合的領(lǐng)域,還有善意取得、債權(quán)讓與等制度,從我國現(xiàn)行法的規(guī)定看,均無確立了物權(quán)行為制度的痕跡。

第三,物權(quán)變動(dòng)與物權(quán)行為不得混淆?？隙ㄕ撜甙选睹穹ㄍ▌t》第72條第2款、《合同法》第133條的規(guī)定解釋為確立了物權(quán)行為制度,實(shí)際上是混淆了物權(quán)變動(dòng)與物權(quán)行為,是不論何種法制都一律采用德國民法關(guān)于負(fù)擔(dān)行為與處分行為二分的框架解釋法律的表現(xiàn),其思維模式不可取。眾所周知,物權(quán)變動(dòng)在任何國家或地區(qū)的民法上都會(huì)存在,但它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的,從意思表示的角度觀察,它是不是同時(shí)表現(xiàn)為一類法律行為,并且是物權(quán)行為,則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計(jì)劃及物權(quán)變動(dòng)模式。在法國民法、前蘇俄民法上,因它們未確認(rèn)物權(quán)行為制度,故因買賣等合同引起的物權(quán)變動(dòng)系合同履行的結(jié)果,是個(gè)事實(shí)行為,不會(huì)是物權(quán)行為。在日本民法上,其通說也作如此解釋。德國、中國臺灣的民法理論則認(rèn)為,從意思表示的角度、物權(quán)運(yùn)動(dòng)的層面看,物權(quán)變動(dòng)包含著物權(quán)合意加上交付或登記,或者單方的物權(quán)意思表示,它們都是物權(quán)行為。也正因如此,物權(quán)行為論者在沒有證明成功中國法在立法計(jì)劃中設(shè)計(jì)有物權(quán)行為制度的情況下,就把中國法有關(guān)物權(quán)變動(dòng)的規(guī)定作為中國法承認(rèn)了物權(quán)行為的證據(jù),是不符合民法思維規(guī)律的,難以服人。

第四,依據(jù)法律規(guī)范在法典中所處的編章位置來判斷其性質(zhì),往往誤入歧途。肯定論者之所以把《民法通則》第72條第2款的規(guī)定解釋為確立了物權(quán)行為制度,理由之一是該條款處于物權(quán)的編章?！?9〕對此,筆者持有異議。雖然法典化要求物權(quán)法律規(guī)范匯集于物權(quán)法編,債法規(guī)范應(yīng)置于債法編名下,但基于方便、強(qiáng)調(diào)、具體制度集中一處、公平正義等要求,在立法技術(shù)上,允許物權(quán)法編里存在某些債法規(guī)范,債法編中伴有若干物權(quán)法律規(guī)則,甚至物權(quán)規(guī)范和債權(quán)規(guī)范發(fā)生更加密切的聯(lián)系。在中國臺灣民法上,債之關(guān)系,有附隨其他制度在物權(quán)法 4 編規(guī)定者,例如基于相鄰關(guān)系所發(fā)生之損害賠償責(zé)任(第779條、第786條等),遺失物拾得人之報(bào)酬請求權(quán)(第805條)。物權(quán)關(guān)系亦有附帶在債編規(guī)定者,例如不動(dòng)產(chǎn)出租人之留置權(quán)(第445條)及承攬人之法定抵押權(quán)(第513條)。在物權(quán)關(guān)系上訂立債權(quán)契約常有之,例如共有物分管契約、不得分割的約定等,而實(shí)務(wù)上認(rèn)為分管契約對于應(yīng)有部分受讓人仍繼續(xù)存在,賦予物權(quán)之效力。〔20〕物權(quán)與債權(quán)亦具有互換關(guān)系,例如永佃權(quán)之設(shè)定,定有期限者,視為租賃,適用關(guān)于租賃之規(guī)定?！?1〕在中國大陸,在國有土地使用權(quán)設(shè)定部分,會(huì)出現(xiàn)國有土地使用權(quán)出讓合同甚至轉(zhuǎn)讓合同;在地役權(quán)設(shè)定中,會(huì)有地役權(quán)合同;在土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)定問題上,會(huì)存在農(nóng)業(yè)承包合同;在抵押權(quán)設(shè)定、質(zhì)權(quán)設(shè)定領(lǐng)域,會(huì)規(guī)定抵押合同、質(zhì)押合同。即使按照德國民法理論思維,也應(yīng)當(dāng)是國有土地使用權(quán)設(shè)定、地役權(quán)設(shè)定、土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)定、抵押權(quán)設(shè)定、質(zhì)權(quán)設(shè)定是物權(quán)行為,而國有土地使用權(quán)出讓合同、地役權(quán)合同、農(nóng)業(yè)承包合同、抵押合同、質(zhì)押合同都是或主要是關(guān)于債權(quán)債務(wù)的規(guī)定,屬于債權(quán)合同?！?2〕既然物權(quán)規(guī)范和債權(quán)規(guī)范之間的情形如此復(fù)雜,簡單地以“按照合同或者其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的,財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”在法典中所處的位置確定其中“合同”的性質(zhì),顯得草率,此其一?！逗贤ā返?33條的規(guī)定延續(xù)了《民法通則》第72條第2款的規(guī)定,置于其第9章“買賣合同”之下,而即使在德國學(xué)者看來,買賣合同也屬于債權(quán)行為,債權(quán)行為中含有的標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思表示應(yīng)當(dāng)歸屬于債權(quán)行為的意思表示之內(nèi),而不應(yīng)得出它是物權(quán)行為的結(jié)論?？墒强隙ㄕ撜呷詢A向于把它解釋為物權(quán)行為,這在邏輯上存在問題,此其二。進(jìn)而,在中國民法未明確表態(tài)確立還是否定物權(quán)行為的大背景下,關(guān)于物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)范,有的法將它放置于物權(quán)的章節(jié),有的法把它安排在債法的領(lǐng)域,在解釋上應(yīng)當(dāng)如何選擇呢?鑒于標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)可以因債權(quán)行為引起(按照法國民法、前蘇聯(lián)民法的有關(guān)規(guī)定),可以因債權(quán)行為加上交付或登記這類法律事實(shí)構(gòu)成來引發(fā)(依據(jù)《合同法》第133條等規(guī)定),鑒于物權(quán)法中可以存在相當(dāng)多的債的規(guī)范,于是選擇法律未確立物權(quán)行為的理由更為充分,邏輯上更為順暢,此其三。立法目的、立法計(jì)劃中沒有物權(quán)行為制度,而該項(xiàng)制度又事關(guān)重大,在法律解釋上卻說法律的某條某款規(guī)定了物權(quán)行為,理由顯然不夠堅(jiān)強(qiáng)有力。對此,下文將進(jìn)行比較詳細(xì)的分析,此其四。其實(shí),有些肯定論者的態(tài)度更實(shí)事求是一些,承認(rèn)因當(dāng)時(shí)的立法條件所限,《民法通則》并未考慮承認(rèn)還是否定物權(quán)行為。問題在于,僅僅完成這種消極的工作遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,只有證明《民法通則》具有設(shè)立物權(quán)行為的立法目的、立法計(jì)劃,才能說服眾人。這種證明的效力取決于尋覓到的“證據(jù)”的性質(zhì),最有說服力的“證據(jù)”是立法說明和有權(quán)解釋。

依據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定,有權(quán)解釋包括全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院及主管部門等所作的解釋。解決此處所論《民法通則》第72條第2款和《合同法》第133條的規(guī)定是否確立了物權(quán)行為制度的問題,宜看全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)以及最高人民法院的解釋。無論是王漢斌同志在第六屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上對《中華人民共和國民法通則(草案)》所作的說明,還是顧昂然同志在第九屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上對《中華人民共和國合同法(草案)》所作的說明,均未宣布這些法律承認(rèn)了物權(quán)行為制度。最高人民法院的司法解釋也沒有作出承認(rèn)了物權(quán)行為理論的解釋。

第五,把《民法通則》第72條第2款、《合同法》第133條的規(guī)定,解釋為我國現(xiàn)行法承認(rèn)了物權(quán)合意乃至物權(quán)行為,從比較法的角度看,確實(shí)牽強(qiáng)。1922年10月31日通過的前《蘇俄民法典》第66條規(guī)定:“物的所有權(quán),依讓與人與受讓人間所締訂之契約而移轉(zhuǎn)。對于特定 5 物,自締訂契約之時(shí)起,受讓人取得所有權(quán),關(guān)于依種類規(guī)定之物(以數(shù)量、重量、長度計(jì)算之物),自其交付之時(shí)起,受讓人取得所有權(quán)?！薄?3〕此處所謂契約是物權(quán)契約還是債權(quán)契約?答曰:“買賣合同的法律后果,是出賣的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)由賣主轉(zhuǎn)移給買主”〔24〕“把出賣的財(cái)產(chǎn)底所有權(quán)由出賣人移轉(zhuǎn)給買受人,或是在國家機(jī)關(guān)之間的契約上把占有、使用及處分權(quán)移轉(zhuǎn),這就是買賣契約的決定性的特征。”〔25〕1964年10月1日起實(shí)施的前《蘇俄民法典》承繼了1922年前《蘇俄民法典》第66條的基本思想,只是在需要登記的場合做了些修正。它于第135條規(guī)定,按合同取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán),如果法律或者合同沒有其他規(guī)定,自財(cái)物交付之時(shí)起產(chǎn)生。如果關(guān)于轉(zhuǎn)讓物的合同須要登記,則所有權(quán)自登記之時(shí)產(chǎn)生。此處“作為所有權(quán)產(chǎn)生根據(jù)之一的這類合同,例如有買賣合同、供應(yīng)及其他中介商品交換行為的合同?！薄?6〕這表明是“債權(quán)合同”而非物權(quán)合同。此處“如果關(guān)于轉(zhuǎn)讓物的合同須要登記,則所有權(quán)自登記之時(shí)產(chǎn)生。”不是對“債權(quán)合同”引起物權(quán)變動(dòng)的拋棄,而是出于公示和保護(hù)交易安全的需要,將此類物權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)完善為“債權(quán)合同”加上登記。前蘇聯(lián)的民法著述在法律行為理論中不提物權(quán)行為的概念,也無物權(quán)行為的類型,〔27〕也佐證著其法律所謂合同引起標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn),是指“債權(quán)合同”引起所有權(quán)的變動(dòng)。上述結(jié)論得到了下述事實(shí)的印證:一是否定私有制民法的思潮盛行,列寧曾經(jīng)指出,將羅馬法典運(yùn)用到蘇維埃民事法律關(guān)系上是不可容忍的?！?8〕二是前“蘇聯(lián)法背離羅馬法系的傳統(tǒng),不接受物權(quán)概念?！薄?9〕其民法學(xué)說認(rèn)為,將民事權(quán)利區(qū)分為絕對權(quán)和相對權(quán),物權(quán)和債權(quán),是以羅馬法為根據(jù)的資產(chǎn)階級民法所通用的。??資產(chǎn)階級法律中典型的物權(quán)———質(zhì)權(quán),在蘇維埃法律的大多數(shù)場合下沒有物權(quán)的性質(zhì)。〔30〕連物權(quán)概念都拋棄的民法,很難想象還能承認(rèn)物權(quán)行為。三是前蘇聯(lián)的民法把公證、登記作為某些買賣、租賃等合同的生效要件。〔31〕在這里,應(yīng)該進(jìn)行登記的恰恰是合同本身,而不是合同的標(biāo)的物?！?2〕住宅買賣合同只有在登記之后才認(rèn)為已經(jīng)訂立?！?3〕這顯然是把公證、登記作為了買賣合同等債權(quán)行為的生效要件,有的稱之為成立要件,而不是物權(quán)變動(dòng)的生效要件。如果承認(rèn)了物權(quán)行為的話,顯然應(yīng)當(dāng)是登記為標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的生效要件,登記與否不影響買賣等合同的效力。四是前蘇聯(lián)的民法著述在法律行為部分不提物權(quán)行為,如果前蘇聯(lián)民法承認(rèn)了物權(quán)行為,其教科書的法律行為部分不作出反映是不正常的。五是有的前蘇聯(lián)的學(xué)者主張,構(gòu)建蘇聯(lián)民法典時(shí),法律行為一章的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)包括在債編里面?！?4〕

這種模式首先影響到前東歐的一些國家的立法,前捷克斯洛伐克、前保加利亞、前波蘭在民事立法方面都運(yùn)用了蘇聯(lián)的豐富經(jīng)驗(yàn)?！?5〕如1950年的前捷克民法典第111條關(guān)于“特定物所有權(quán)之移轉(zhuǎn),如契約未作其他規(guī)定或未有其他特別命令之規(guī)定,根據(jù)契約本身。如系非特定物,則所有權(quán)之移轉(zhuǎn)必須實(shí)行交付該物”的規(guī)定,與1922年的前《蘇俄民法典》第66條的規(guī)定如出一轍。1964年的前捷克斯洛伐克民法典第134條,1975年的前德意志民主共和國民法典第26條,1977年重新頒布的前匈牙利民法典第117條,都仿效前《蘇俄民法典》的規(guī)定?！?6〕1951年的前保加利亞財(cái)產(chǎn)法第77條關(guān)于“所有權(quán)因法定契約、時(shí)效或其他法律所定之方法而取得之”的規(guī)定,在精神上也與前《蘇俄民法典》第66條的規(guī)定大同小異。再看中國《民法通則》第72條第2款的規(guī)定:“按照合同或者其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的,財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移,法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！薄逗贤ā返?33條的規(guī)定幾乎是其翻版,它們的基本精神甚至于大部分表述都相同于前《蘇俄民法典》關(guān)于種 6 類物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)定。

這種相同或相似是偶然的巧合,還是中國法受了前蘇聯(lián)法及其理論的影響?下文關(guān)于“立法的理論背景不可忽視”中將對此予以分析和回答。

第六,立法的理論背景不可忽視。邏輯因素必須永遠(yuǎn)服從歷史因素,〔37〕可能有點(diǎn)絕對,但也道出了歷史因素的重要地位。正因如此,我們探究《民法通則》第72條第2款、《合同法》第133條和第51條等規(guī)定是否確立了物權(quán)行為制度,考察立法的理論背景是不容忽視的一環(huán)。

法律是實(shí)際生活需要的反映,但要借助于法律理論表達(dá)出來,法律理論的形成和傳承與法律教育密不可分。實(shí)際情況是,制定《民法通則》時(shí),中國民法理論中沒有物權(quán)行為理論,中國的法律教育未對人們進(jìn)行物權(quán)行為理論的培養(yǎng)。之所以這樣說,一是當(dāng)時(shí)的教科書介紹中國民法上的法律行為時(shí)不提物權(quán)行為理論,只有個(gè)別教科書提到傳統(tǒng)民法上存在著物權(quán)行為與債權(quán)行為的分類?！?8〕二是法律行為無效或被撤銷,受領(lǐng)人基于法律行為取得的財(cái)產(chǎn)便失去合法根據(jù),應(yīng)予返還或者叫作恢復(fù)原狀。如果承認(rèn)了物權(quán)行為的話,受領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是有法律根據(jù),而不能說失去了合法根據(jù),退一步說,這至少表明了未承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。三是所有權(quán)的繼受取得原因中,雖然有些教科書籠統(tǒng)地說包括合同和繼承,未明確指出是物權(quán)合同還是債權(quán)合同,不過,有些教科書明確列舉買賣、贈(zèng)與等合同;四是許多教科書在說明所有權(quán)取得的時(shí)間時(shí),明確指出種類物所有權(quán)自交付時(shí)起移轉(zhuǎn),特定物所有權(quán)原則上自買賣等合同成立時(shí)移轉(zhuǎn)。后者顯然是債權(quán)行為直接引發(fā)物權(quán)變動(dòng),并且是債權(quán)意思主義的觀點(diǎn)?！?9〕如果作統(tǒng)一的解釋,那么,前者體現(xiàn)了債權(quán)形式主義的見解。五是侵害社會(huì)公共利益、違背社會(huì)公德的法律行為無效,顯然與物權(quán)行為的倫理中立的理念不符。

《民法通則》于1986年4月12日經(jīng)第六屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過之后,江平先生、王家福先生和佟柔先生三位民法學(xué)界的泰斗,在《法學(xué)研究》上撰文闡發(fā)《民法通則》的精神、特色和重要制度,均未提到《民法通則》承認(rèn)了物權(quán)行為?！?0〕倒是有梁慧星先生和董安生博士關(guān)于中國民法未承認(rèn)物權(quán)行為的論文先后發(fā)表?！?1〕須知,佟柔、江平、王家福、金平、史越等先生都直接參與了民法通則草案的草擬和研討工作,如果《民法通則》確認(rèn)了物權(quán)行為,這顯然屬于民法上的大事,他們沒有一點(diǎn)反應(yīng)是不正常的。有意思的是,佟柔先生于《民法通則》制定之前主編的《民法概論》〔42〕還介紹了傳統(tǒng)民法上存在著物權(quán)行為與債權(quán)行為的分類,在《民法通則》頒布之后主編的《中國民法》〔43〕反倒不提物權(quán)行為了。應(yīng)當(dāng)注意,由中國政法大學(xué)、最高人民法院民事審判庭和經(jīng)濟(jì)審判庭、中國女法官協(xié)會(huì)聯(lián)合舉辦的《〈民法通則〉實(shí)施十周年理論與實(shí)務(wù)探討會(huì)》,于1996年12月16日至18日在國防大學(xué)文化活動(dòng)中心召開,無論是從最高人民法院前副院長馬原女士、時(shí)任中國政法大學(xué)副校長的懷效峰教授、時(shí)任司法部副部長的張耕先生、原中國政法大學(xué)校長江平教授、時(shí)任法工委民法室主任的王勝明先生在開幕式的講話中,還是時(shí)任最高人民法院民事審判庭庭長的梁書文先生在開幕式上所作的《關(guān)于十年來民事審判工作的專題報(bào)告》中,抑或由江平教授所作的《〈民法通則〉起草和目前民事立法的指導(dǎo)思想》、梁慧星教授所作的《中國統(tǒng)一合同法的制定》、魏振瀛教授所作的《〈民法通則〉的基本制度及結(jié)構(gòu)》、楊振山教授所作的《〈民法通則〉效應(yīng)和當(dāng)前民事立法》等專題報(bào)告中,均未提到《民法通則》確立了物權(quán)行為制度。相反,江平教授在專題報(bào)告中介紹說:“在1986年《民法通則》起草過程中存在6個(gè)爭議較大 7 的問題:??

4、確立了意思自治原則。這表現(xiàn)為采用不采用民事法律行為的概念、體系。反對的人認(rèn)為,英美、法國沒有法律行為‘日子過得也比較好’,德國民法中的法律行為抽象,難為一般人理解。但是,民事法律行為這個(gè)體系本身揭示了法律行為為意思行為,法律行為的基本要求是:一要合法,二要真實(shí),三要自由。合法是前提,真實(shí)是內(nèi)在要求,自由是本質(zhì)。”〔44〕由于此處所謂“合法”包含不違背社會(huì)公德、不侵害社會(huì)公共利益;由于物權(quán)行為在于履行債務(wù),僅具技術(shù)性,倫理上為中立,不發(fā)生其內(nèi)容是否背于公序良俗之問題,物權(quán)行為本身仍屬有效,基于無因性之理論,并不受原因行為(私娼館買賣)無效之影響,〔45〕而買賣合同等“債權(quán)行為”不得違反公序良俗,違反者無效。由于物權(quán)行為大多為擬制的,“實(shí)際運(yùn)作則以合意仍然存在為一種‘事實(shí)推定’,只要未明示撤銷即可”,〔46〕這用真實(shí)與否來描述至少不太貼切。再說,物權(quán)行為理論應(yīng)當(dāng)屬于“爭議較大的問題”,如果《民法通則》采納物權(quán)行為理論,江平教授在其報(bào)告中應(yīng)當(dāng)提出來說明,但沒有一句提到它。可見,從江平教授的報(bào)告中應(yīng)得出《民法通則》沒有確立物權(quán)行為的結(jié)論。魏振瀛教授指出:“在當(dāng)時(shí)情況下采用‘物權(quán)’概念,在人大很難通過?！薄！?7〕如果《民法通則》確立物權(quán)行為制度的話,決不會(huì)出現(xiàn)這種狀況。

中國民法不采取物權(quán)行為理論有著深層原因。在歷史上,前蘇聯(lián)民法及其理論深遠(yuǎn)地影響了中國民法學(xué)乃至整個(gè)法學(xué)。自20世紀(jì)50年代起,中國廢除偽法統(tǒng),對舊法學(xué)進(jìn)行意識形態(tài)的批判,學(xué)習(xí)甚至照抄照搬前蘇聯(lián)的民法?！?8〕誰使用國民黨政府頒布的民法和西方資產(chǎn)階級民法中的概念和理論,就被說成具有舊法思想,要受到批評。“蘇聯(lián)法學(xué)理論之所以能根植于中國,實(shí)際上是歷史的給予和我們的需要?！薄?9〕“解放初期開始形成的法學(xué)理論模式,從外部條件看來,是因?yàn)槭苤朴诋?dāng)時(shí)與蘇聯(lián)相同的意識形態(tài)傾向,是中國革命特定的歷史環(huán)境造成的。這是一種歷史的必然選擇。從法學(xué)自身存在和發(fā)展的內(nèi)部條件來看,中國法學(xué)之所以能全面接受蘇聯(lián)的理論模式,是因?yàn)槲覀儗Ψ傻慕?jīng)驗(yàn)直覺從蘇聯(lián)法學(xué)那里找到了現(xiàn)代理論的說明形式,從而使我們一貫對法律的理解與蘇聯(lián)法學(xué)理論之間達(dá)成了高度的默契?！薄?0〕“從更為深遠(yuǎn)的歷史背景來看,中國悠久的法律文化傳統(tǒng)亦為接受和培植蘇聯(lián)法學(xué)理論提供了適宜的文化心理基礎(chǔ)?！薄?1〕“幾十年來,過于緊迫的政治形勢以及不寬松的法學(xué)研究環(huán)境使得以蘇聯(lián)法學(xué)為理論表現(xiàn)形式的中國法學(xué)不可能產(chǎn)生真正自覺的反省,從而使蘇聯(lián)法學(xué)模式從容地在中國法學(xué)界占據(jù)統(tǒng)治地位?！薄?2〕

形式上的接受雖因中蘇關(guān)系惡化而中斷,但在實(shí)質(zhì)上前蘇聯(lián)民法的思想依然烙印在許多法律工作者的腦海里。自1978年中國恢復(fù)高考起,在大學(xué)法律學(xué)系任教的許多教師都是學(xué)習(xí)前蘇聯(lián)民法的畢業(yè)生,他們在課上課下都在自覺不自覺地傳播前蘇聯(lián)民法的許多觀點(diǎn)。無論是20世紀(jì)50年代的民法學(xué)著作,還是20世紀(jì)80年代的民法學(xué)著述,都把登記、批準(zhǔn)作為買賣等合同的生效要件甚至成立要件,〔53〕而不是把它們作為物權(quán)變動(dòng)的生效要件,結(jié)果是不可能存在物權(quán)行為。在這一階段,法律專業(yè)的學(xué)生能夠“合法地”閱讀到的境外學(xué)術(shù)著作只有前蘇聯(lián)的法學(xué)著述,以及其后商務(wù)印書館出版的“漢譯世界學(xué)術(shù)名著叢書”系列中的《拿破侖法典》,連國民黨政府時(shí)期遺留在大陸的法學(xué)著作都在禁止學(xué)生閱讀之列。這樣,承認(rèn)物權(quán)行為的著述閱讀不到,沒有物權(quán)行為概念和理論的前蘇聯(lián)民法、中國民法的著述時(shí)時(shí)映入眼簾,加上教師不介紹,怎么會(huì)有物權(quán)行為法學(xué)教育及其效果呢?!如果有,要么表明我們中的個(gè)人比薩維尼聰明,因?yàn)樗_維尼創(chuàng)立物權(quán)行為理論歷時(shí)多年,并有他人的完善;要么承認(rèn)人的思 8 想是天上掉下來的,因?yàn)槲覀冎袊艘幌伦颖阌辛送晟频奈餀?quán)行為理論,而非逐漸形成的?！睹穹ㄍ▌t》第72條第2款和《合同法》第133條關(guān)于所有權(quán)移轉(zhuǎn)要件及時(shí)間的規(guī)定;登記為買賣等合同的生效要件,〔54〕而不是后移至物權(quán)變動(dòng)的生效要件;法律行為理論中不提物權(quán)行為問題等,均為其表現(xiàn)。

前蘇聯(lián)民法及其理論的影響已經(jīng)反映到了我國的法律文件和司法解釋當(dāng)中。例如,最高人民法院于1982年8月19日作出的《關(guān)于華僑買賣國內(nèi)房屋問題的批復(fù)》中指出,華僑買賣國內(nèi)房屋,必須向國內(nèi)當(dāng)?shù)胤抗懿块T申請登記,經(jīng)審查批準(zhǔn)后,方可成交。并按規(guī)定在國內(nèi)支付款項(xiàng)交納稅金。否則不予承認(rèn)。例如,最高人民法院于1985年8月10日作出的《關(guān)于國營企業(yè)購買私房已成使用多年經(jīng)補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)后可承認(rèn)買賣關(guān)系有效的批復(fù)》,認(rèn)定私房買賣合同關(guān)系經(jīng)補(bǔ)辦縣人民政府的批準(zhǔn)手續(xù)后有效。最高人民法院于1982年12月18日發(fā)出的《關(guān)于王正貴與林作信、江妙法房屋買賣關(guān)系如何確認(rèn)的批復(fù)》指出,房屋買賣關(guān)系,既未經(jīng)過國家的契稅手續(xù),也沒有取得房管部門的認(rèn)可,該買賣合同無效。〔55〕

中國民法未采納物權(quán)行為理論還有另外的深層原因,即在1986年以前,人們的思想遠(yuǎn)沒有今天解放,至少相當(dāng)一些法律工作者存在著被指責(zé)為資產(chǎn)階級法學(xué)概念和理論的擔(dān)憂。當(dāng)時(shí)的中國民法,一說到所有權(quán),基本上是國家所有權(quán)、集體所有權(quán),個(gè)人所有權(quán)的客體限于生活資料,竟出現(xiàn)了為縫紉機(jī)是屬于生產(chǎn)資料還是生活資料而爭論不休的現(xiàn)象,《民法通則》不敢采用物權(quán)的概念?！?6〕再說,當(dāng)時(shí)的民法學(xué)處于困難時(shí)期,有被取消的危險(xiǎn),是“民法求生存”的階段。連生存都成問題,連物權(quán)的概念都認(rèn)為是資產(chǎn)階級的,何況資產(chǎn)階級民法上的物權(quán)行為!還有,當(dāng)時(shí)的民法學(xué)者為弄清民法的調(diào)整對象和建構(gòu)民法的體系,進(jìn)而證明民法不可或缺的“合法”地位,劃清民法與經(jīng)濟(jì)法的界限,而全力以赴,無暇顧及具體的民法制度?！?7〕連民法要不要法律行為制度尚且都在爭論之中,更不要說極為抽象且適用區(qū)域狹小的物權(quán)行為制度了?？傊?在為生存而斗爭、為國家所有權(quán)等重大問題而絞盡腦汁的背景下,是難有精力注意物權(quán)行為這么高深的理論的。

第七,立法目的、立法計(jì)劃系解釋法律不可或缺的基準(zhǔn)。眾所周知,每項(xiàng)法律規(guī)范的意旨如何,各項(xiàng)法律規(guī)范的排列和銜接,無不受制于立法計(jì)劃、立法目的。尤其是許多贊同物權(quán)行為理論的學(xué)者崇尚意思主義,在法律解釋上就更不應(yīng)忘記立法目的、立法意向。在法律頒行的時(shí)間不太長的情況下,更是如此。難怪拉倫茨教授說,法律解釋的最終目標(biāo)只能是:探求法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義(其今日的規(guī)范性意義),而只有同時(shí)考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法,而不是完全忽視它,如此才能確定法律在法秩序上的標(biāo)準(zhǔn)意義?！?8〕不然,德國民法學(xué)者為什么時(shí)常援用立法理由書,來證明自己的解釋更具有“合法性”? 判斷是否存在法律漏洞,尚且以法律本身的觀點(diǎn)、法律的根本規(guī)整意向、藉此追求的目的以及立法者的“計(jì)劃”為準(zhǔn),〔59〕解釋法律更應(yīng)如此。退一步說,假使中國法未確立物權(quán)行為制度是一項(xiàng)法政策上的錯(cuò)誤,連法官都無權(quán)完善它,只有藉新的立法規(guī)定才能修正以前的立法規(guī)定,〔60〕何況我們學(xué)者?!如果把制定法律比作實(shí)施一項(xiàng)法律行為,制定出來的法律相當(dāng)于表示行為,那么,立法目的就相當(dāng)于效果意思。不探究立法目的,就相當(dāng)于不考察效果意思。雖然有時(shí)單從表示行為可以推知效果意思,但許多情形則相反。同理,有時(shí)可以從法律條文的外形等可以推斷立法目的,有時(shí)則不能。像物權(quán)行為這樣牽一發(fā)而動(dòng)全身的制度,僅憑兩三個(gè)條文就推斷出它已經(jīng)存 9 在于現(xiàn)行法上,顯得草率。

肯定論者或許說,我們對《民法通則》第72條第2款的解釋不是依據(jù)“主觀論”,而是遵循客觀論。筆者認(rèn)為,即使如此解釋《民法通則》,也仍然得不出它已經(jīng)確立了物權(quán)行為的結(jié)論。因?yàn)榉山忉屩械摹翱陀^論”,是以解析法律內(nèi)存的意義為目標(biāo)的?！?1〕盡管按照客觀論對于頒行時(shí)間過久的法律規(guī)范的解釋可以不拘泥于立法者當(dāng)時(shí)的主觀意思,作出符合現(xiàn)時(shí)社會(huì)情況的解釋,乃至改變某項(xiàng)法律規(guī)范的含義,但這并非解釋者的隨心所欲,仍然要受整個(gè)立法計(jì)劃、立法目的的制約。例如,《法國民法典》對于侵權(quán)行為原則上以過失為成立要件。關(guān)于由物本身事實(shí)所產(chǎn)生的損害,惟有動(dòng)物及建筑物為例外,可無須證明占有人或所有人的過失而請求賠償,其余則統(tǒng)須依一般原則,非有過失不負(fù)責(zé)任。到了19世紀(jì)末葉,機(jī)械的使用日益頻繁,建筑物以外的其他無生命物,如車輛、機(jī)器等所可致人的損害,倘若證明占有人或所有人的過失,十之八九無法獲得賠償。這在正義道德上說不過去,在法律上無法補(bǔ)救。到了1896年,忽然發(fā)現(xiàn)了第1384條的第1項(xiàng)。以往對這項(xiàng)規(guī)定的解釋,僅是同條第2、3、4項(xiàng)及第1358、第1386條的一段開場白,向來的判例學(xué)說從未重視它。但法國最高法院民庭于1898年6月16日的一件判決里,挑出了“對于所占有之物所致之損害亦應(yīng)負(fù)責(zé)”這一句,斷章取義,認(rèn)為這是關(guān)于無生命物所致的損害,無須證明占有人之過失即得請求賠償?shù)囊话阋?guī)定。這是奇妙的新發(fā)現(xiàn),亦是理性的新創(chuàng)造。這是邏輯的矛盾,亦是藝術(shù)的和美。〔62〕該解釋不能不說膽大包天,但它仍未脫離過失責(zé)任原則和個(gè)別例外的總體計(jì)劃,所以能夠?yàn)槿藗兯邮??！睹穹ㄍ▌t》沒有把民事行為無效、被撤銷場合返還財(cái)產(chǎn)的法律基礎(chǔ)一律規(guī)定為不當(dāng)?shù)美颠€,沒有在合同解除后的恢復(fù)原狀的法律基礎(chǔ)一律規(guī)定為不當(dāng)?shù)美颠€,沒有在債權(quán)讓與場合按照物權(quán)行為制度建構(gòu),沒有在重大誤解制度中區(qū)分為債權(quán)行為中的錯(cuò)誤和物權(quán)行為中的錯(cuò)誤,并分別處理,??,就更不能說《民法通則》第72條第2款的“合同”系指物權(quán)行為符合《民法通則》的內(nèi)存意義了。

按照注釋民法的規(guī)則,于此場合,應(yīng)探究立法意圖,從而確定這些規(guī)定是否承認(rèn)了物權(quán)行為。第八,立法目的何處尋?有學(xué)者不同意筆者的上述思路和邏輯,其重要的理由是,連法工委在草擬和研討《民法通則》草案、《合同法》草案時(shí)發(fā)表的意見都不代表立法者的立法目的,更不要說法制工作委員會(huì)的工作人員和專家學(xué)者在此類活動(dòng)中提出的觀點(diǎn)了。

至此,問題便進(jìn)入到了一個(gè)根本點(diǎn):誰是立法者?立法者的立法目的、立法意圖何處尋覓?回答多種多樣,有的觀點(diǎn)尖銳對立。

立足于解釋主體的觀點(diǎn),即解釋主體說,認(rèn)為立法目的、立法意圖取決于解釋者的理解,實(shí)際上也就是解釋者所理解的意思?；舻吕鹘?ＢｉｓｈｏｐＨｏａｄｌｙ)說:“正是那些有絕對權(quán)力去解釋任何成文法的或口述的法律的人,而不是首先寫就或口述法律的人,才是法律之意圖和目的的給予者。”〔63〕笛烏林(Ｄｅｖｌｉｎ)勛爵指出:“法律就是法官說是法律的東西。”〔64〕這種學(xué)說在英美法系也許是一種自然產(chǎn)生的結(jié)果,可能不會(huì)在心理上給人們造成太大的刺激,因?yàn)樵谄胀ǚ▊鹘y(tǒng)中,法院或法官本身就擁有豐富的正當(dāng)性資源,“法官造法”是這種傳統(tǒng)的基本特征之一,而不是對傳統(tǒng)的反動(dòng)。但是在大陸法系國家,這樣一種不假借立法者和法律文本名義的觀點(diǎn)則難有容身之地。近代歐洲大陸的法治觀念和傳統(tǒng)的建立,包含了對以往司法專橫———往往以法律解釋的形式表現(xiàn)出來———的否定,包含了對司法的不信任和遏制態(tài)度;在嚴(yán)格的分權(quán)原則中,法官解釋和適用法律的正當(dāng)性取決于是否遵循立 10 法原意、是否符合法律條文的語義,因此,法官的“造法”功能盡管在事實(shí)上甚至在法律上最終獲得承認(rèn),但它畢竟是對傳統(tǒng)的否定,因而它無法從法院或法官所擁有的正當(dāng)性資源中獲得足夠的支撐,而必須以立法或法律文本的權(quán)威加以合法且合理的包裝?！?5〕

筆者認(rèn)為,如果對“立法者”及其立法目的、立法意向的界定過于苛刻,拒絕把國會(huì)議員、國會(huì)所屬各委員會(huì)、以及負(fù)責(zé)起草法案的公務(wù)員依程序所表達(dá)的規(guī)范意見,作為“立法者”的立法目的、意向的形成元素,或者是一定程度的反映,在西方國家會(huì)使“立法者”的立法目的、立法意圖的表現(xiàn)形式減少,人為地舍去了本來是立法目的、立法意向組成部分的法律意見,給解釋和適用法律造成不必要的困難。在中國,全國人民代表大會(huì)就法律草案所作的立法說明一直比較簡單,立法理由書不是欠缺就是不予公布。在這種背景下,仍然苛刻地界定“立法者”及其立法目的、立法意向,拒絕承認(rèn)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)及其工作人員依法律程序所發(fā)表的規(guī)范想法、受聘參與立法活動(dòng)的專家學(xué)者依法律程序就法案及其具體制度和具體規(guī)則所提出的觀點(diǎn),為“立法者”的立法目的和立法意向的組成元素,拒絕承認(rèn)這些規(guī)范意見或者觀點(diǎn)是“立法者”立法目的、立法意圖的反映,就容易使“立法者”的立法目的、意向成為無源之水,成為理論上存在而實(shí)際中尋覓不見的神像。在客觀上,就會(huì)走向上文所謂解釋主體說,即,每個(gè)解釋者按照他的法律意識和規(guī)則解釋每項(xiàng)法律規(guī)范。而每個(gè)法律人的法律意識和規(guī)則可能都不一樣,對同一項(xiàng)法律規(guī)范的解釋結(jié)論會(huì)千差萬別,從而導(dǎo)致法制的不統(tǒng)一,瓦解法律的安定性。這是一條危險(xiǎn)的路線。

全國人民代表大會(huì)作為“立法者”不是空洞的概念,其立法目的總要有一定的表現(xiàn)形式,鑒于中國立法的實(shí)際情況,應(yīng)相對彈性地把握和認(rèn)定“立法者”及其立法目的、立法意圖。如果這種觀點(diǎn)可以成立,那么,下述思路及意見則應(yīng)被贊同: 《民法通則》于1986年4月12日在全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議被通過,無論是王漢斌同志就《中華人民共和國民法通則(草案)》向第六屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議所作的說明,還是參與草擬和研討民法通則草案的專家學(xué)者的著述,抑或在相當(dāng)長的時(shí)期中出版、發(fā)表的作品,均未指出《民法通則》采取了物權(quán)行為理論?！逗贤ā纺?顧昂然同志就《中華人民共和國合同法(草案)》向第九屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議所作的說明,沒有宣稱采納了物權(quán)行為理論。筆者曾參與討論、起草了《合同法》的立法方案,參與草擬了《合同法》草案的學(xué)者建議稿,數(shù)次參加了《合同法》草案的討論會(huì),從未見聞過法制工作委員會(huì)及其民法室主張過物權(quán)行為理論,相反,在討論過程中倒是表明合同法不采納物權(quán)行為理論。物權(quán)行為理論在我國《合同法》立法中有人主張過,但未被采納。其原因是它同我們已經(jīng)形成的傳統(tǒng)的一般見解實(shí)在是距離太遠(yuǎn)了。合同法所稱合同為債權(quán)合同。〔66〕

二、若干相關(guān)問題

(一)如何解釋最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第12條、第14條的規(guī)定

有學(xué)者認(rèn)為,最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》(以下簡稱為《解答》)第12條和第14條規(guī)定區(qū)分了國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓(變動(dòng)),承認(rèn)了物權(quán)變動(dòng)與“債權(quán)行為”是不同的法律事實(shí),進(jìn)而承認(rèn)了物權(quán)行為制度。對此,筆者分析與評論如下: 1.先分析《解答》第12條規(guī)定的意義

對《解答》第12條的規(guī)定,可以解釋為表達(dá)了法律不保護(hù)惡意之人的意思。轉(zhuǎn)讓方故意拖延辦理變更登記手續(xù),并據(jù)此主張轉(zhuǎn)讓合同無效,屬于惡意,法律不但不保護(hù)他,反而作相反的認(rèn)定。此其一。進(jìn)而,可以解釋為法院認(rèn)定合同有效,要求轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)履行合同。在這里,不求助于物權(quán)行為理論,完全能適當(dāng)?shù)亟鉀Q問題。

將其解釋為區(qū)分了國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓(變動(dòng)),承認(rèn)了物權(quán)變動(dòng)與“債權(quán)行為”是不同的法律事實(shí)。如此,轉(zhuǎn)讓合同的成立要件是當(dāng)事人雙方的意思表示一致,只要該意思表示真實(shí),不違反(關(guān)于合同生效要件的)法律或者社會(huì)公共利益,轉(zhuǎn)讓合同就有效。至于未辦理變更登記手續(xù),只是土地使用權(quán)未發(fā)生移轉(zhuǎn)的效果。這樣解釋比較順暢。

應(yīng)予指出,也可以將《解答》第12條的規(guī)定解釋為沒有區(qū)分轉(zhuǎn)讓合同與物權(quán)變動(dòng),只是法律對惡意行為作發(fā)生相反后果的認(rèn)定。如此處理存在著例證。例如,在附條件法律行為的情況下,惡意阻止條件成就或惡意促成條件成就,法律規(guī)定發(fā)生相反的法律后果。

當(dāng)然,前一種解釋更為順暢,更符合發(fā)展趨勢,筆者贊同這種解釋。但是,即使如此,也不必然得出《解答》第12條的規(guī)定承認(rèn)了物權(quán)行為的結(jié)論。其中原因在對第14條規(guī)定的分析之后一并闡明。

2.再分析《解答》第14條規(guī)定的意義

如果《解答》第14條承認(rèn)了物權(quán)行為的話,那么,它就應(yīng)當(dāng)規(guī)定:“土地使用者就同一土地使用權(quán)分別與幾方簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同,均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的,各合同也有效?！币?yàn)榘凑瘴餀?quán)行為制度,債權(quán)行為的有效不需要轉(zhuǎn)讓方具有處分權(quán),轉(zhuǎn)讓人“一地?cái)?shù)賣”有何關(guān)系?土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力不應(yīng)受影響?？稍撍痉ń忉尩?4條前段偏偏規(guī)定轉(zhuǎn)讓合同一般無效,這表明它沒有按照物權(quán)行為和債權(quán)行為區(qū)分的思路設(shè)計(jì),仍要求“債權(quán)行為”負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)土地使用權(quán)的重任,故必須以處分權(quán)的存在為有效條件之一。

對《解答》第14條后段規(guī)定的“如其中某一合同的受讓方已實(shí)際占有和使用土地,并對土地投資開發(fā)利用的,經(jīng)有關(guān)部門同意,補(bǔ)辦了土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的,可認(rèn)定該合同有效。轉(zhuǎn)讓方給其他合同當(dāng)事人造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！蓖耆梢越忉尀椤皩σ呀?jīng)實(shí)際履行的合同(屬于‘債權(quán)行為’)盡可能地承認(rèn)其效力”,而不必尋找物權(quán)行為的救命途徑。何以如此解釋?物權(quán)變動(dòng)是否就是物權(quán)行為,在不同的法制上確有不同的答案。在德國學(xué)者的眼里,物權(quán)變動(dòng)是法律行為,并且是物權(quán)行為。在法國學(xué)者的視野里,物權(quán)變動(dòng)是個(gè)事實(shí)行為。中國民法如何呢?如果上述司法解釋制定時(shí)采納了物權(quán)行為理論,那么,將這些規(guī)定解釋為承認(rèn)了物權(quán)行為,尚有一定理由,但仍然受到質(zhì)疑,即中國民法在整體上未奉行物權(quán)行為理論,單獨(dú)一個(gè)司法解釋采納它,是否具有合法性?此其一。其二,同一個(gè)司法解釋,其第14條前段、第15條、第16條的規(guī)定被指責(zé)為未貫徹分離原則,看不出承認(rèn)了物權(quán)行為的痕跡來,我國《擔(dān)保法》第41條、第64條第2款的規(guī)定,也被批評為將物權(quán)變動(dòng)當(dāng)成了債權(quán)變動(dòng)的必要條件?；谏衔年P(guān)于《民法通則》等法律制定的背景、立法計(jì)劃、立法目的等方面的考察,據(jù)此可以推斷,當(dāng)時(shí)的立法以及司法解釋沒有采取物權(quán)行為理論的目的,難怪屢次混淆物權(quán)變動(dòng)與“債權(quán)行為”之間的關(guān)系。據(jù)筆者所知,在1950-1990年間,了解物權(quán)行為的中國民法學(xué)者為數(shù)不多,從事立法和司法工作的專家亦然。如此,將司法解釋的個(gè)別條款解釋為承認(rèn)了物權(quán)行為,顯得缺乏足夠的證據(jù)支撐。

(二)對《合同法》第51條的解釋

《合同法》第51條的規(guī)定,含義如何?眾說紛紜,筆者認(rèn)為,《合同法》第51條的規(guī)定未承認(rèn)物權(quán)行為理論,所謂效力待定,是指買賣合同等效力待定,而非物權(quán)行為的效力待定,買賣合同等有效?！?7〕(三)如何看待國有土地使用權(quán)出讓合同、抵押合同等性質(zhì)肯定論者認(rèn)為,國有土地使用權(quán)出讓合同、抵押合同、質(zhì)押合同等是物權(quán)合同,我國現(xiàn)行法已經(jīng)規(guī)定了它們,所以,我國現(xiàn)行法承認(rèn)了物權(quán)行為理論。對此,筆者同樣持不同意見。土地所有人為他人設(shè)定地上權(quán),此一物權(quán)變動(dòng)的原因,也源于雙方負(fù)擔(dān)設(shè)定與支付地租的債權(quán)契約(可能與物權(quán)合意并存),究其性質(zhì),其實(shí)也是買賣,僅其價(jià)金為分期給付而已。甚至抵押權(quán)的設(shè)定,其原因也是為了履行抵押人(債務(wù)人或第三人)與債權(quán)人債務(wù)人(在第三人提供抵押的情形)之間約定設(shè)定抵押權(quán)的債權(quán)契約,此一債權(quán)契約可能與金錢借貸契約并存,如銀行與借貸人在借貸契約中加入由借貸人提供抵押的約款,當(dāng)然也可能是第三人與債務(wù)人間的獨(dú)立契約?！?8〕對我國法上的國有土地使用權(quán)出讓合同、地役權(quán)合同、土地承包經(jīng)營合同、抵押合同、質(zhì)押合同等,也應(yīng)如此解釋。這不僅是因?yàn)樗鼈儽旧沓錆M著債權(quán)、債務(wù)的約定,例如,出讓人何時(shí)移轉(zhuǎn)國有土地使用權(quán),受讓人負(fù)擔(dān)多少土地使用權(quán)出讓金、分幾期交付、在一定時(shí)期內(nèi)投資多少人民幣,等等,即使按照德國民法的思維,也是債權(quán)行為;而且它們當(dāng)中確實(shí)存在著國有土地使用權(quán)出讓、地役權(quán)合同、土地承包經(jīng)營合同、抵押合同、質(zhì)押合同的“約定”與國有土地使用權(quán)、地役權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的“設(shè)定”的區(qū)分,按照德國民法的思維,此處所謂“約定”屬于債權(quán)行為,“設(shè)定”則為物權(quán)行為;在不承認(rèn)物權(quán)行為制度的法制上,所謂“約定”屬于債權(quán)行為,“設(shè)定”屬于物權(quán)變動(dòng)。因此,在我國法上,不應(yīng)把國有土地使用權(quán)出讓合同、地役權(quán)合同、土地承包經(jīng)營合同、抵押合同、質(zhì)押合同等說成物權(quán)行為。

這個(gè)疑問因閱讀到如下一段文字愈發(fā)強(qiáng)烈:“物權(quán)合同對于德國法學(xué)者而言是理所當(dāng)然的,并不是因?yàn)樵撝贫染哂械聡厣蛘呤菍α_馬———德國法的繼承,也不是因?yàn)榈聡▽W(xué)者確信物權(quán)合同具有很高的法學(xué)價(jià)值。物權(quán)合同對于他們來說是給定的,因?yàn)榻⒘宋餀?quán)合同的學(xué)說被制定法所采納,因?yàn)橹贫ǚㄒ?guī)定了物權(quán)合同。因此,只要制定法不改變,物權(quán)合同就是給定的。德國法學(xué)者與物權(quán)合同的關(guān)系(在這里我可以不假思索、略加夸張地說)就是他們與規(guī)定了這一原則的法典的關(guān)系。人們遵循法典,由此遵循法典中規(guī)定的物權(quán)合同———此外沒有任何其他原因?！薄?9〕

注釋：

〔1〕 田士永:《物權(quán)行為理論研究》,中國政法大學(xué)出版社2002年12月版,第73頁?！?〕

〔2〕同注[1]引書,第228-230頁。

〔3〕[德]卡爾?拉倫茨:《德國民法通論》(上冊),王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷譯,法律出版社2003年1月版,第102頁。

〔4〕王澤鑒:《債法原理?不當(dāng)?shù)美?總第2冊),三民書局1999年10月修正版,第105頁。

〔5〕蘇永欽:《跨越自治與管制》,五南圖書出版公司1999年1月版,第227頁?！?〕現(xiàn)今德國通說則認(rèn)為,物權(quán)行為的內(nèi)容固為中性,原則上無法違反公序良俗,然在某些案件中,物權(quán)移轉(zhuǎn)本身,即在追求違反公序良俗的不正當(dāng)性,甚或其不正當(dāng)性的目的系經(jīng)由物權(quán)的移轉(zhuǎn)而促成。于是,部分學(xué)者對物權(quán)行為是否違反公序良俗,則采取較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn),亦即 13 惟有在第三人的利益或公共利益因物權(quán)行為而受損害時(shí),始得認(rèn)定該物權(quán)行為違反公序良俗而無效。見弗盧梅《:德國民法總則》第2卷(ＦｌｕｍｅＩＩ,Ｓ.18);拉倫茨《:德國民法總則》,第22頁,第449頁以下(Ｌａｒｅｎｚ,ＡＴ,Ｓ.22ＩＩＩ,Ｓ.449ｆｆ);梅迪庫斯:《德國民法總論》,編碼712(Ｍｅｄｉｃｕｓ,ＡＴ,Ｒｎ.712)。轉(zhuǎn)引自鄭冠宇:“物權(quán)行為無因性之突破”,《法學(xué)叢刊》第43卷第4期(總第172期),1998年10月,第64頁。

〔7〕具體內(nèi)容見梁慧星主編《民商法論叢》:第4卷,法律出版社1996年2月版,第439-539頁。

〔8〕當(dāng)然,準(zhǔn)確地說,只有不再有損害以及損害賠償?shù)那闆r下,上述所謂“恢復(fù)原狀”才是真正的恢復(fù)原狀,并且只是利益關(guān)系意義上的恢復(fù)原狀。

〔9〕王澤鑒:《民法總則》,三民書局2000年9月版,第412頁。

〔10〕在學(xué)說上,有的主張甲是基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)請求乙返還Ｂ畫。

〔11〕維爾林:《物權(quán)法》,第1頁(Ｗｉｅｌｉｎｇ,ＳａｃｈＲＩ,Ｓ.1ＩＩＩ4ｃａａ);梅迪庫斯:《德國民法總論》編碼223(Ｍｅｄｉｃｕｓ,ＡＴ,Ｒｎ.233).轉(zhuǎn)引自鄭冠宇:“物權(quán)行為無因性之突破”,《法學(xué)叢刊》第43卷第4期(第172期),1998年10月,第62頁。

〔12〕帕夫洛夫斯基:《德國民法總論》,編碼590(Ｖｇｌ.Ｐａｗｌｏｓｋｉ,ＡＴ,Ｒｎ.590.)。同注[11]引書,第62頁。

〔13〕同注[11]引書,第62頁。

〔14〕應(yīng)當(dāng)承認(rèn),在同一性錯(cuò)誤的情況下,無論是當(dāng)事人本身的錯(cuò)誤(ｅｒｒｏｒｉｎｐｅｒｓｏｎａ),還是標(biāo)的物本身的錯(cuò)誤(ｅｒｒｏｒｉｎｏｂｊｅｃｔｏ),依據(jù)德國民法及中國臺灣民法及其理論,此時(shí)債權(quán)行為與物權(quán)行為均會(huì)受錯(cuò)誤的影響,而具共同瑕疵的情形。例如甲欲將其汽車出賣于丙,卻誤認(rèn)乙為丙,而與之訂約,并依讓與合意而交付之,甲之所以與乙訂立買賣合同以及為物權(quán)的移轉(zhuǎn),均系因其締約對象的同一性錯(cuò)誤所致,故甲可以主張撤銷債權(quán)行為與物權(quán)行為。見林登曼:《1900年以來德國聯(lián)邦最高法院通過司法判例對抽象原則的突破》(Ｖｇｌ.Ｌｉｎｄｅｍａｎｎ,ＤｉｅＤｕｒｃｈｂｒｅｃｈｕｎｇｄｅｓＡｂｓｔｒａｋｔｉｏｎｓｐｒｉｚｉｐｓｄｕｒｃｈｄｉｅＨｏｃｈｓｔｒｉｃｈｔｅｒｌｉｃｈｅＲｅｃｈｔｓｐｒｃｈｕｎｇｓｅｉｔ1900,Ｓ.45.)。同注[11]引書,第62頁。

〔15〕韋斯特曼:《物權(quán)法》,第4頁(Ｖｇｌ.ＨＰ.Ｗｅａｔｅｒｍａｎｎ,ＳａｃｈＲ,Ｓ.4ＩＶ1.)。同注[14]引書,第62頁。

〔16〕施賴伯文載于《法律學(xué)習(xí)》的論文(Ｖｇｌ.Ｓｃｈｒｅｉｂｅｒ,Ｊｕｒａ1989,619.)。同注[11]引書,第62頁。

〔17〕同注[11]引書,第62頁?！?8〕同注[15]引書,第4頁?！?9〕同注[1],第73頁。

〔20〕參照中國臺灣“最高法院”1959年臺上字第1065號判例。

〔21〕王澤鑒:《民法物權(quán)?通則?所有權(quán)》(總第1冊),三民書局1992年9月版,第9頁?！?2〕在德國、中國臺灣的民法理論上,也有人主張抵押合同、質(zhì)押合同是物權(quán)行為?！?3〕資料來源:《各國民法分解資料匯編?第二輯?物權(quán)部分》,全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)辦公廳研究室編印,1955年6月,第33頁。

〔24〕[前蘇聯(lián)]堅(jiān)金、布拉圖斯主編:《蘇維埃民法》第3冊,中國人民大學(xué)民法教研室譯,法律出版社1957年11月版,第13頁。

〔25〕[前蘇聯(lián)]Ｃ.Ｈ.布拉都西主編:《蘇維埃民法》(下),中國人民大學(xué)民法教研室譯,中國人民大學(xué)出版社1954年2月版,第10頁。

〔26〕[前蘇聯(lián)]格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編:《蘇聯(lián)民法》(下冊),中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法經(jīng)濟(jì)法研究室譯,法律出版社1984年9月版,第287頁。

〔27〕[前蘇聯(lián)]Ｂ?Ｔ?斯米爾諾夫等:《蘇聯(lián)民法》(上卷),黃良平、丁文琪譯,中國人民大學(xué)出版社,1987年11月版,第85-87頁,第166-174頁;格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編:《蘇聯(lián)民法》(上冊),中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法經(jīng)濟(jì)法研究室譯,法律出版社1984年9月版,第208-216頁。

〔28〕《列寧全集》,第29卷,第419頁。轉(zhuǎn)引自根金:《蘇維埃民法科學(xué)中的幾個(gè)問題》(原載《蘇維埃國家與法律》1952年第6期),載《蘇維埃民法》(參考資料第1輯),東北人民大學(xué)民法教研室編,1956年4月30日,第195頁。

〔29〕[法]勒內(nèi)?達(dá)維德:《當(dāng)代主要法律體系》,漆竹生譯,上海譯文出版社,1984年11月版,第278頁。

〔30〕[前蘇聯(lián)]根金:《蘇維埃民法科學(xué)中的幾個(gè)問題》(原載《蘇維埃國家與法律》1952年第6期),譚彼歐譯,載東北人民大學(xué)民法教研室編:《蘇維埃民法》(參考資料第1輯),1956年4月30日,第194頁。

〔31〕同注[25]引書上,第145頁。〔32〕同注[27]引書,第252頁。應(yīng)予說明,有的學(xué)者同時(shí)承認(rèn)登記為標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的要件。

〔33〕同注[27]引書,格里巴諾夫、科爾涅耶夫,第225頁。

〔34〕[前蘇聯(lián)],阿?維?維尼吉克托夫:《論蘇聯(lián)民法典的體系》(原載《蘇維埃國家與法》1954年第2期),彭望雍譯,黃毓麟校,載《蘇維埃民法》(參考資料第1輯),東北人民大學(xué)民法教研室編,1956年4月30日,第41-42頁。

〔35〕同注[30]引書,第206頁。

〔36〕梁慧星“我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為”:《法學(xué)研究》,1989年第6期(總第65期),1989年12月23日,第59頁。

〔37〕[美]本杰明?內(nèi)森?卡多佐:《法律的生長》,劉培峰、劉驍軍譯,馮克利校,貴州人民出版社2003年1月版,第42頁。

〔38〕佟柔、趙中孚、鄭立主編:《民法概論》,中國人民大學(xué)出版社1982年11月版,第57頁。

〔39〕佟柔主編:《民法原理》,法律出版社1983年6月第1版,第76-80頁,第127-128頁;佟柔主編:《民法原理》(修訂本),法律出版社1986年6月第2版,第95-99頁,第110-111頁,145頁;陳國柱主編:《民法學(xué)》,吉林大學(xué)出版社1987年5月第2版,第72-78頁,第87-88頁,第91-92頁;金平主編:《民法學(xué)教程》,內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1987年3月版,第98-105頁,第120頁,181頁;李由義主編:《民法學(xué)》,北京大學(xué)出版社1988年9月第1版,第117-125頁,第136頁,182頁;馬原主編:《中國民法講義》(上冊),全國法院干部業(yè)余法律大學(xué)編,1986年12月,第98-104頁,第125頁,第193-197頁;唐德華主編:《民法教程》,法律出版社1987年6月 15 版,第78-91頁,135-136頁;李源植主編:《民法學(xué)》(上),吉林人民出版社1989年2月版,第231頁。

〔40〕江平“民法通則的適用范圍及其效力”:《法學(xué)研究》,1986年第3期(總第44期),1986年6月23日,第1-6頁;王家福:“一部具有中國特色的民法通則”,《法學(xué)研究》1986年第3期(總第44期),1986年6月23日,第7-11頁;佟柔、周威:“論國營企業(yè)經(jīng)營權(quán)”,《法學(xué)研究》1986年第3期(總第44期),1986年6月23日,第12-18頁。

〔41〕同注[36]引書,第56-62頁;董安生:《民事法律行為》,中國人民大學(xué)出版社1994年6月版,第177-182頁。

〔42〕同注[38]引書,第57頁。

〔43〕佟柔主編:《中國民法》,法律出版社1990年版。

〔44〕江平:“《民法通則》起草和目前民事立法的指導(dǎo)思想”,高富平整理,載《〈民法通則〉實(shí)施十周年理論與實(shí)務(wù)研討會(huì)簡報(bào)》第2期,馬原、楊振山等組成的編委會(huì)編,1996年12月16日,第2頁。

〔45〕同注[4]引書,第105頁?！?6〕同注[5]引書,第228頁。

〔47〕魏振瀛:“《民法通則》的基本制度及結(jié)構(gòu)(摘要)”,孫強(qiáng)整理,載前注[44]《簡報(bào)》,第8頁。

〔48〕湯能松、張?zhí)N華、王清云、閻亞林:《探索的軌跡———中國法律教育發(fā)展史略》,法律出版社1995年9月版,第390-393頁,第486頁,第546-547頁。

〔49〕孔小紅:“中國法學(xué)四十年略論”,《法學(xué)研究》1989年第2期(總第61期),第51頁。〔50〕同注[49]引書,第51頁。

〔51〕同注[49]引書,第51頁。

〔52〕同注[49]引書,第51頁?！?3〕同注[38]引書,第61頁;佟柔,同注[39]引書,第82頁,第270頁;佟柔主編(修訂本),同注[39]引書,第98頁,第101頁。金平主編,前揭《民法學(xué)教程》,第103頁、第107頁;馬原主編,前揭《中國民法講義》(上冊),第104頁;唐德華主編,前揭《民法教程》,第84頁;李源植主編,前揭《民法學(xué)》(上),第140頁;金平,同注[39]引書,第103頁,第107頁;馬原,同注[39]引書,第104頁;唐德華,同注[39]引書,第84頁;李源植,同注[39]引書,第140頁;王利民、郭明瑞、方流芳,前揭《民法新論》(上冊),第371頁。

〔54〕同注[36]引書,第59頁。

〔55〕應(yīng)當(dāng)承認(rèn),有的法律文件和司法解釋未把登記作為房屋買賣合同的有效要件,例如,1983年12月17日國務(wù)院發(fā)布的《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第6條第1款后段,第7條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)、第4項(xiàng)的規(guī)定;最高人民法院于1987年12月10日作出的《關(guān)于曹根田與張仁吉房屋買賣關(guān)系是否有效的批復(fù)》,于1988年3月21日作出的《關(guān)于李德成訴鄧崇勛房屋買賣關(guān)系是否有效的批復(fù)》,于1988年4月13日發(fā)出的《關(guān)于劉好福、劉好禎與劉好祿、劉好祥房屋買賣糾紛的批復(fù)》。也有些模棱兩可的,如《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第128條。還須指出,以最高人民法院作出《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》為分水嶺,此前的也就是《民法通則》頒行之前的司法解釋大多把登記作為買賣房屋等合同的有效要件,其后的司法解釋則大多把登記作為物權(quán) 16 變動(dòng)的生效要件,越來越合理了?！?6〕《江平教授在開幕式講話》,載《〈民法通則〉實(shí)施十周年理論與實(shí)務(wù)研討會(huì)簡報(bào)》,馬原、楊振山等組成的編委會(huì)編輯,1996年12月16日,第11頁。

〔57〕這一點(diǎn),通過檢索1978-1986年期間報(bào)刊雜志刊載的民法學(xué)論文題目,就會(huì)一目了然。此期間系民法求生存的階段的說法,來自王衛(wèi)國教授的演講。

〔58〕[德]卡爾?拉倫茨:《法學(xué)方法論》(學(xué)生版),陳愛娥譯,五南圖書出版公司1996年12月版,第224頁。

〔59〕同注[58]引書,第283頁?！?0〕同注[58]引書,第284頁?！?1〕同注[58]引書,第221頁。

〔62〕王伯琦:“法學(xué),科學(xué)乎?藝術(shù)乎?”,載《王伯琦法學(xué)論著集》,三民書局1999年1月版,第20-21頁。

〔63〕霍德利主教(Ｂｉｓｈｏｐ Ｈｏａｄｌｙ)語。轉(zhuǎn)引自[英]Ｈ?Ｌ?Ａ?哈特:《法律的概念》,張文顯、鄭成良、杜景義、宋金娜譯,中國大百科全書出版社1996年1月版,第140頁。

〔64〕轉(zhuǎn)引自張志銘:《法律解釋操作分析》,中國政法大學(xué)出版社1998年9月版,第46頁。

〔65〕同注[64]引書,第47-48頁。

〔66〕謝懷栻等《:合同法原理》,法律出版社2000年1月版,第102-105頁;梁慧星《:民法學(xué)說、判例與立法研究》(二),國家行政學(xué)院出版社1999年1月版,第122頁;梁慧星:“如何理解合同法第51條”,《人民法院報(bào)》2000年1月8日;王利明:《物權(quán)法研究》,中國人民大學(xué)出版社2002年5月版,第160頁。

〔67〕詳細(xì)闡述,見崔建遠(yuǎn)“:無權(quán)處分辨”《,法學(xué)研究》第25卷第1期(總第144期),2003年1月,第3-24頁。

〔68〕同注[5]引書,第234頁。

〔69〕[德]霍爾斯特?海因里希?雅科布斯:《十九世紀(jì)德國民法科學(xué)與立法》,王娜譯,法律出版社2003年10月版,第166頁。

原載于《比較法研究》2004年第2期

第二篇：德國民法制度物權(quán)行為無因性之爭議與功能

德國民法制度物權(quán)行為無因性之爭議與功能

摘要：物權(quán)行為無因性這個(gè)形而上的物權(quán)行為無因性概念在各國均受到較大爭議，可是德國仍在延續(xù)這一理論，原因必然為這一理論制度有其存在的功能。對無因性原則的最經(jīng)典的表述就是薩維尼的“源于錯(cuò)誤的交付也是有效的”論斷。德國民法典制定之際，支持物權(quán)行為無因論的觀點(diǎn)占了上風(fēng)，這種既便于認(rèn)識法律關(guān)系本質(zhì)又便于法律適用的理論上升到了德國民法基本原則的高度。但學(xué)術(shù)界對物權(quán)行為無因性一直存在質(zhì)疑的聲音。

關(guān)鍵詞：物權(quán)行為無因性；爭議；功能；挑戰(zhàn)及修正

一、物權(quán)行為無因性的意義

目前學(xué)界之通說認(rèn)為物權(quán)行為是直接以物權(quán)變動(dòng)（設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更、消滅物權(quán)）為目的之法律行為，系以公示為生效要件。

物權(quán)行為無因性是德國民法學(xué)在提出物權(quán)行為概念后進(jìn)一步肯定其獨(dú)立性的必然結(jié)果，它包含兩成含義：外在的無因性與內(nèi)在的無因性。所謂外在的無因性，從原因行為和結(jié)果行為之間的關(guān)系而言，原因行為之效力，不影響結(jié)果行為之效力。而內(nèi)在的無因性則是指從結(jié)果行為本身而言，原因被從中抽離，其無需原因，不以原因?yàn)樯б?/p>

二、物權(quán)行為無因性之學(xué)界爭議

物權(quán)行為無因論最大的爭議在于其抽象性引起之爭議及違背交易活動(dòng)中公平正義之爭議。

在德國，物權(quán)行為無因性理論提出后就引起爭議。期中最強(qiáng)烈的批評是德國當(dāng)時(shí)最著名的自由派法官奧拓?馮?吉耶克，從其理論出發(fā)，反對抽象性原則的學(xué)者對物權(quán)行為理論提出了三個(gè)否定性結(jié)論：（1）物權(quán)行為理論是擬制的，現(xiàn)實(shí)生活中沒有所謂的物權(quán)行為；（2）物權(quán)行為理論妨害交易公正，以買賣合同為例，出賣人轉(zhuǎn)讓出去的是標(biāo)的物的所有權(quán)，一旦他進(jìn)行了不動(dòng)產(chǎn)的登記或動(dòng)產(chǎn)的交付之后，如果合同無效或被撤銷，他只能享有不當(dāng)?shù)美姆颠€請求權(quán)，這樣看來，對出賣的人就很不公平，出賣人所獲得的權(quán)利不能維護(hù)自己的正當(dāng)利益；（3）物權(quán)行為理論太抽象，違背生活常識或者交易習(xí)慣，把一個(gè)簡單的交易分解為多個(gè)契約，不但普通群眾接受不了，一般的法學(xué)家也都不熟悉。

傳統(tǒng)物權(quán)行為理論認(rèn)為，物權(quán)行為無因性有助于減少舉證困難。實(shí)際上，減少舉證困難與物權(quán)行為無因性原則并無關(guān)系。第一，關(guān)于《德國民法典》規(guī)定的物權(quán)的轉(zhuǎn)移可以減少舉證困難問題，有關(guān)學(xué)者認(rèn)為，這種舉證困難的減少恰恰是登記與交付的作用的結(jié)果，而這種登記與交付與物權(quán)行為的無因性卻沒有關(guān)系。因此這種合理性便不是物權(quán)行為無因性的合理性。第二，對于現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)出現(xiàn)的和依法理可能出現(xiàn)的缺陷，還可依司法解釋甚至立法的方式加以彌補(bǔ)。因?yàn)?，一個(gè)概括性規(guī)則在適用上很難把握其尺度，極易發(fā)生爭議，并增加法律適用的混亂，而在法律有具體規(guī)定的情況下，承認(rèn)該特定物權(quán)行為的有因性，既便于操作，利于調(diào)整，同時(shí)又不致被認(rèn)為是對物權(quán)行為無因性的否定。這也正是英美法系判例制度給我們的啟示。由此看出，就“解決舉證困難”這一點(diǎn)合理性而言，不是物權(quán)行為的無因性所產(chǎn)生的結(jié)果。

三、物權(quán)行為無因論之功能

物權(quán)行為的核心是其無因性，在物權(quán)行為無因性的作用中對交易安全的保護(hù)最為學(xué)者看重。《德國民法典》第一草案理由書寫道，無因構(gòu)成如果無助于法律關(guān)系明確，則必然危及交易安全。第二“讀會(huì)”議事錄明確表明：“即使原因行為無效，所有權(quán)讓與的行為也是正當(dāng)存續(xù)，但是，前權(quán)利者依不當(dāng)?shù)美瓌t可以要求取得者為所有權(quán)變動(dòng)。只是被回復(fù)的取得者一直是正當(dāng)?shù)乃姓?。如果該人將其讓與第三人，則該第三人的權(quán)利應(yīng)是正當(dāng)存續(xù)的?！贝撕?，由帝國議會(huì)提出的“決書”指出，關(guān)于物權(quán)讓與行為的無因性，“如果因當(dāng)事人之間原因行為的瑕疵，登記的所有權(quán)及以其為根據(jù)的權(quán)利被撤銷的??土地交易將欠缺必要的安全性?！?/p>

由此可見，正是物權(quán)行為保護(hù)交易安全的機(jī)能決定了該理論有根本的存在價(jià)值。《德國民法典》立法者正是為交易安全之目的，基于政策之考慮，而將原因從物權(quán)行為中抽離，不讓原因關(guān)系影響到物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，從而用來保護(hù)交易安全。但是從一個(gè)較客觀的角度而言，物權(quán)行為理論創(chuàng)立時(shí)并沒有考慮交易安全，其目的僅僅在于解釋基于給付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?，“這種目的論或者功能論其實(shí)是在后期學(xué)說匯纂法學(xué)中才出現(xiàn)的?！?/p>

四、物權(quán)行為無因性理論受到的挑戰(zhàn)及其相應(yīng)的修正

為減少物權(quán)行為理論本身所固有的僵硬帶來的缺陷，學(xué)者們提出一些修正方法，計(jì)有以下幾種：

（一）附加條件。所謂附加條件，指的是為物權(quán)行為或處分行為附加一個(gè)債權(quán)行為作為條件，使得物權(quán)行為的效力受到債權(quán)行為效力的約束。所有權(quán)保留買賣為其典型。

（二）共同瑕疵。它指的是物權(quán)行為與債權(quán)行為中的瑕疵為同一個(gè)瑕疵，從而因?yàn)槌蜂N債權(quán)行為同時(shí)撤銷物權(quán)行為的情況。

（三）法律行為一體說。即將物權(quán)行為與債權(quán)行為理解成一個(gè)整體，在債權(quán)行為部分無效時(shí)，將物權(quán)行為部分依法歸之于無效。

可以得出這樣的結(jié)論：物權(quán)行為理論、特別是其無因性原則誠然有稍顯抽象和僵硬之嫌，但由于善意區(qū)的制度固有的缺陷，為維護(hù)交易安全以及實(shí)現(xiàn)更高層次的公正價(jià)值計(jì)，應(yīng)該以物權(quán)行為無因性理論為基礎(chǔ)，以公示公信為原則，以善意區(qū)的制度為補(bǔ)充的建構(gòu)是合理的建構(gòu)。

五、心得感悟

對于物權(quán)行為無因性，只能說物權(quán)行為是現(xiàn)實(shí)存在的，物權(quán)行為的無因性是有重要的存在價(jià)值的，應(yīng)該承認(rèn)物權(quán)行為的無因性理論。該理論加強(qiáng)了對交易安全的保護(hù)，為保護(hù)善意第三人提供了最切實(shí)的理論基礎(chǔ)。物權(quán)行為的無因性理論與善意取得制度、公示公信制度都可以保護(hù)第三人利益，又都有其獨(dú)特的作用，可以互補(bǔ)。因此，應(yīng)以物權(quán)行為無因性理論為基礎(chǔ)，以公示公信原則為核心，并將善意取得制度的精神納入公示公信原則并采用適度補(bǔ)償以平衡物權(quán)變動(dòng)各方當(dāng)事人之利益的基本設(shè)計(jì)來共同構(gòu)建第三人保護(hù)制度。

參考文獻(xiàn)：

[1]梅迪庫斯.德國民法總論[M].法律出版社，2013.[2]金星.淺析物權(quán)行為無因性理論的幾個(gè)問題[J].沈陽師范大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2001，25（2）：35-38.作者簡介：周繼月（1995?C），女，重慶渝北人，漢族，蘭州大學(xué)法學(xué)院2013級法學(xué)專業(yè)在讀本科生。