第一篇：方流芳：蘇永欽教授學(xué)術(shù)報(bào)告(民法的積累、選擇與創(chuàng)新)之評(píng)論[定稿]

方流芳：蘇永欽教授學(xué)術(shù)報(bào)告（民法的積累、選擇與創(chuàng)新）之評(píng)論

方流芳教授（評(píng)論人）：

首先，作為政法大學(xué)的一個(gè)老師，我在此對(duì)蘇老師表示我的敬意和謝意！蘇老師最近幾年來一直筆耕不斷、碩果累累，我作為蘇老師的一位讀者也有很多心得，受益良多。再次感謝蘇老師來此和我們分享他的治學(xué)成果！下面我做一點(diǎn)簡短的評(píng)論。

首先我談一下蘇老師的報(bào)告。蘇老師的報(bào)告是一個(gè)眼界非常開闊的觀察，他從一個(gè)寬闊的視角、從全球化的背景之下思考民法的沿革和未來，同時(shí)，又是細(xì)致而微地反思民法的許多具體規(guī)則。宏大和精細(xì)的結(jié)合，這是蘇老師治學(xué)的特點(diǎn)，我們從中可以感受到他的學(xué)術(shù)功力。

蘇老師與許多其他民法學(xué)者不同之處在于：他能意識(shí)到民法的危機(jī)，同時(shí)，他對(duì)于克服民法的危機(jī)又保持信心。他意識(shí)到民法的危機(jī)，不是無視這一危機(jī)，而是 直面應(yīng)對(duì)：他看到了全球化背景下法律的交匯和碰撞，從中思考法律的未來；他強(qiáng)調(diào)公法和私法的接軌、公法和私法的調(diào)和，民法的公法界限，從融通管制和自治、分配正義和矯正正義的政策思考中去體認(rèn)民法；他把民事責(zé)任、民事關(guān)系、民事規(guī)范和它的合憲性放在一個(gè)大的視角之下去進(jìn)行觀察民法、經(jīng)濟(jì)法等等放在一個(gè)總體 的立法政策下進(jìn)行觀察，這確實(shí)給我?guī)砹撕芏鄦l(fā)。其實(shí)，我們中國大陸也進(jìn)行過民法和經(jīng)濟(jì)法的討論，這個(gè)討論當(dāng)時(shí)也對(duì)中國法律的發(fā)展產(chǎn)生了一定的影響和推動(dòng)作用。但是，那次討論有一個(gè)比較大的局限。這就是凡是教民法的人都站在一邊，凡是教經(jīng)濟(jì)法的人又都站在另一邊，雙方的立場都和自己謀生的“專業(yè)”有關(guān)，在“專業(yè)”事先決定立場的情況下去討論問題，爭議點(diǎn)、論據(jù)、結(jié)論和論辯方法都會(huì)是非同尋常的。蘇老師剛才對(duì)物權(quán)法定規(guī)則發(fā)表了很有見地的看法。在今天的講話和已往的論文中，蘇老師都談到：如果物權(quán)法定制度被改變、被松動(dòng)的話，并不會(huì)造成一些學(xué)者所說的 “反公有”情況，也就是說不會(huì)導(dǎo)致基于一個(gè)權(quán)利之上出現(xiàn)很多相互制約的權(quán)利，從而產(chǎn)生挫折成本，增加交易障礙，相反，如果讓政府強(qiáng)行管制，強(qiáng)行規(guī)定的話，那就可能出現(xiàn)“反 公有”，這是我非常認(rèn)同的一個(gè)看法。另一方面，蘇老師又堅(jiān)守民法的核心部分，他贊同物權(quán)行為，他認(rèn)為概念精細(xì)化不僅有利于法律的解釋，而且有利于法律保持邏輯的一 致，如果更改或舍棄這些概念，代價(jià)可能是整個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)的變化。這些都是蘇老師獨(dú)到的看法。在此，蘇老師還清楚地表明了他支持中國制定民法典的立場。同時(shí)，他再三強(qiáng)調(diào)：民法典的讀者不是人民而是法官，民法典不是寫給人民而是寫給法官看的。這些觀點(diǎn)都給 我?guī)矶恳恍碌母杏X，給我很多啟發(fā)和感受。

接下來，我圍繞民法的積累、選擇和創(chuàng)新的問題，做一點(diǎn)回應(yīng)。

第一，法律移植是殖民主義時(shí)代的精神遺產(chǎn)。如果我們縱觀歷史的話，法律移植實(shí)際上可以歸納為兩個(gè)過程，這就是殖民化和自我殖民化。實(shí)際上，除了殖民化 和自我殖民化之外，你很難找到其他的法律移植的路徑。中國的法律移植是一個(gè)從殖民化到自我殖民化的過程。法律移植運(yùn)動(dòng)起源于第二次鴉片戰(zhàn)爭之后，當(dāng)時(shí)，中 國和英國簽訂了《續(xù)訂通商條約》。在這個(gè)條約中，中國被動(dòng)地接納法律現(xiàn)代化，回應(yīng)西方的的指責(zé)。西方國家對(duì)中國的指責(zé)是：“中國法律是野蠻的，訴訟當(dāng)事人 受酷刑折磨，司法專斷、殘暴而腐敗，這是外國僑民不可接受的法律體制，所以，外國人在中國需要治外法權(quán)。如果中國盡快地制定法律，使中國法律文明化，那 么，西方國家就會(huì)考慮在一定時(shí)間放棄治外法權(quán)?！睆拇艘院?，大清王朝、北洋政府、南京國民政府的修法都是和廢除“治外法權(quán)”這一目標(biāo)結(jié)合在一起的。簡而言 之，中國當(dāng)局認(rèn)為，只要法律和西方接軌了，西方國家就沒有借口繼續(xù)維持治外法權(quán)了。中國最初的法律選擇是為了廢除治外法權(quán)的一種謀略，中國選擇大陸法系，這完全不是中國人民的選擇，與人民無關(guān)，與國情無關(guān)，與合理性無關(guān)，它純粹是威權(quán)政府強(qiáng)加給社會(huì)的選擇，是威權(quán)政府應(yīng)對(duì)外國壓力而強(qiáng)化自身合法性的造法運(yùn) 動(dòng)的產(chǎn)物，這是我的看法。

第二，首先進(jìn)口的法律總是產(chǎn)生先入為主的效應(yīng)。當(dāng)這種先入為主的效應(yīng)和法學(xué)教育結(jié)合在一起之后，就會(huì)產(chǎn)生一種強(qiáng)大的排斥力，就會(huì)變得越來越封閉。法律 移植造成了法律進(jìn)口國的路徑依賴。中國法學(xué)家經(jīng)常討論這樣的問題：“我們應(yīng)該采用哪個(gè)國家的法律？”在討論問題的時(shí)候，一方對(duì)另一方說：“咱們中國是大陸 法系，你主張的是英美法系，兩個(gè)不能合到一塊?！薄@幾乎成為掩蓋無知，阻斷討論和不戰(zhàn)而勝的招術(shù)。如今，外國人、國際機(jī)構(gòu)在這個(gè)問題上也形成了同樣的 路徑依賴，例如：世界銀行、亞洲開發(fā)銀行也常常做這樣的研究課題：“中國該選擇什么法律？大陸法系好還是英美法系好？”美國的法學(xué)家龐德在國民政府擔(dān)任法 律顧問而四出演講時(shí)，也是這樣提出和回答一個(gè)問題：“中國該選擇什么好法律？大陸法系，還是普通法系？” 龐德的回答是：大陸法系更適合中國，因?yàn)?，中國已?jīng)選擇了大陸法系。我覺得，這些說法既不合邏輯，也不合常理。首先，中國是自己創(chuàng)制法律還是借鑒外國法 典？借鑒哪個(gè)法典？這是一個(gè)政治問題。如果在民主政治之下，這個(gè)問題的答案來自多數(shù)人的共同意見；如果不在民主政治之下，那么這個(gè)問題是否存在、是否需要 回答、如何回答，答案都是來自政治權(quán)力的運(yùn)作。無論哪一種情況，法學(xué)家都不處于對(duì)這一問題作出最終判斷的地位，更不是一個(gè)只有法學(xué)家的意見才顯得有分量的問題。其次，中國的選項(xiàng)是不是只有大陸法系和普 通法系？是不是天生注定了只能在這里進(jìn)行非此即彼的選擇？我看不出有任何理由就此作出肯定回答，在二十一世紀(jì)進(jìn)行這樣的選擇，實(shí)在是一種落后觀念。追隨大 陸法系理論的立法實(shí)踐在一定程度上造成了中國的法律理路的混亂和停滯不前，例如，《民法通則》把法人理論的教條主義推向了極端，把政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國 有企業(yè)通 通看成民法上的法人，這是既沒有先例，也不會(huì)有追隨者的非常出格的做法。一個(gè)國家沒有理由把它的全部機(jī)關(guān)統(tǒng)統(tǒng)作為民法法人，沒有理由把公立機(jī)構(gòu)、官辦事業(yè) 統(tǒng)統(tǒng)作為民法法人，因?yàn)?，這背離主權(quán)統(tǒng)一和科層等級(jí)的組織結(jié)構(gòu)。按照臺(tái)灣的法律，政治大學(xué)、臺(tái)灣大學(xué)不是法人，而是公營造物，而按照中國大陸的法律，中國政法大學(xué)和其他任何大學(xué)都是一個(gè)法人。泛法人化的實(shí)際意義頗有疑問：法典把一個(gè)單位說成法人，那個(gè)單位的自主性就增加？這是一 個(gè)法律神話，一個(gè)歷史的誤會(huì)，在一定的程度上，中國法學(xué)家是應(yīng)當(dāng)對(duì)這一錯(cuò)誤負(fù)責(zé)的，因?yàn)?，中國法學(xué)家把鼓吹立法當(dāng)作自己的事業(yè)，常常誤導(dǎo)當(dāng)局。

第三，民法的普適化過程存在著一個(gè)悖論。這個(gè)悖論在哪里呢？它存在于法律表面上脫離政經(jīng)體制的價(jià)值中立和它的內(nèi)在價(jià)值之間的沖突。只要簡要地回顧歷史 而不必作地道的追溯性研究，我們可以看到：民法術(shù)語和連接術(shù)語的那一套邏輯結(jié)構(gòu)，其基礎(chǔ)是注釋法學(xué)派對(duì)羅馬法的經(jīng)院式解釋，這個(gè)經(jīng)院式解釋在十二世紀(jì)之后 的歐洲法學(xué)教育中成為主流，從中形成的知識(shí)在十九世紀(jì)被運(yùn)用到民族國家的立法過程，從而出現(xiàn)了民法法典化。如果某種價(jià)值和表達(dá)這一價(jià)值的理念能夠超越時(shí)空 而在不同國家、不同時(shí)代的某一類法律中永遠(yuǎn)有效的話，那么，或者是普適價(jià)值、普適語言能夠抹去語言、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化、風(fēng)俗的差異，不同國家、不同時(shí)代的 法律從而變成了同一門派的宗教；或者是法律僅僅存在于紙面上，遠(yuǎn)未進(jìn)入生活，從而無論怎么寫都沒有關(guān)系。民法包含的另一個(gè)緊張關(guān)系就是它的過度歸納。如果 說，民法有一個(gè)基因的話，法律行為就是這個(gè)基因，萬事都可歸納為法律行為； 又如，在債的關(guān)系里邊，合意之債和非合意形成的侵權(quán)之債是作為一個(gè)大類出現(xiàn)的，然而，正如蘇老師著作里指出的那樣：一個(gè)是由契約所引發(fā)的履行問題，另一個(gè) 是人身和財(cái)產(chǎn)受到傷害而引起的損害賠償問題，兩者的差別遠(yuǎn)多于共同。與過度歸納相伴隨的是，過度切割和區(qū)格，物權(quán)、法律行為、債等等，每個(gè)概念都存在著無窮擴(kuò)展的區(qū)隔。還有一個(gè)問題，按照形式邏輯對(duì) 概念進(jìn)行歸納、區(qū)分、排列和組合，這似乎是把法律變成一種純粹的形式邏輯的藝術(shù)，形式邏輯代替了經(jīng)驗(yàn)，形式邏輯代替了政經(jīng)體制。所以，民法超越時(shí)空的普適性，在一定程度上，說明它和現(xiàn)實(shí)生活是脫節(jié)的。

第四，經(jīng)濟(jì)全球化過程實(shí)際上是一個(gè)反法典化的過程。全球化和法典化是不可兼容的。比如說，像歐盟要實(shí)施法律統(tǒng)一，它現(xiàn)在面臨的最大問題就是法系之爭。法系變成了一個(gè)歷史遺留下來的、妨礙人們創(chuàng)新的堡壘。但是，在某些情境下我們還是有妥協(xié)和達(dá)成共識(shí)的先例，比如說，聯(lián)合國的《國際貨物銷售公約》——它既 不是大陸法系又不是普通法系，但是，是非常成功的一個(gè)范例。我覺得在市場全球化的情形之下，法律的發(fā)展應(yīng)當(dāng)是走向《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》這樣一種模 式。當(dāng)然，這也只是走向之一，我并不是說所有的東西都應(yīng)是國際通用的，而是強(qiáng)調(diào)：形成國際交往中的通用規(guī)則必須打破法系分割。

第五，法律的進(jìn)步需要?jiǎng)?chuàng)新，對(duì)于中國以及所有的法律引進(jìn)國家來講，語言阻礙創(chuàng)新，這是一個(gè)無法回避的問題。首先，這些法律術(shù)語都是外來語，這些外來語 是人民、法官和立法者本身都難以理解的。外來語在本地化過程中又產(chǎn)生許多歧義、許多混亂，一遇見問題，大家就去尋根，看法律出口國是如何解釋法律的。在法 律引進(jìn)國家，法學(xué)呈現(xiàn)出一種比法律輸出國更嚴(yán)重的法律原教旨主義，這種原教旨主義的表征就是那種尋根的迷亂，動(dòng)輒羅馬法、德國法、法國法、瑞士法，這種尋 根式的法律解釋大大超出了法律引進(jìn)國的法律家的知識(shí)和語言的承載能力，因此，必定制造更多混亂、誤導(dǎo)和不實(shí)陳述。今天，許多論文都是按照這樣的套路來寫 的：“這個(gè)說法原先來自德國，德國現(xiàn)在已經(jīng)改口了，我們怎么還不改？”“ 這個(gè)觀點(diǎn)來自德國法學(xué)，德國已經(jīng)把這個(gè)觀點(diǎn)寫進(jìn)法律了，可見，觀點(diǎn)之成熟、可靠，我們怎么還不寫進(jìn)去呢？”這是一種自我殖民的法學(xué)知識(shí)，始作俑者是外來法 律的虛妄權(quán)威對(duì)人的精神的奴役，是外來語對(duì)人的思維的限制。

法典化自稱的一個(gè)合法基礎(chǔ)是，法律成文、公開、系統(tǒng)能夠減少人民對(duì)于法律專業(yè)人士的依賴——使人民可以更多地依靠他們自己，而不是依靠律師的專業(yè)服 務(wù)。但是，如果一個(gè)法律完全是由外來語構(gòu)成的，如果一個(gè)法律的解釋必須要到外國去追溯它的本源，法律和一個(gè)國家的人民是沒辦法親和的，法律也沒有可能應(yīng)對(duì) 它本需應(yīng)對(duì)的事。中國民法是不是需要法典化？在二十一世紀(jì)，中國是否還要走歐洲國家19世紀(jì)的老路？如果德國人在今天有選擇的話，他們會(huì)不會(huì)法典化？試圖 把這么多東西都放到一個(gè)法典里去，按照注釋法學(xué)派在1，000多年前創(chuàng)制的體例去草擬法律，這實(shí)在是法制不能承受之重。謝謝各位！