第一篇：諾亞研究：當(dāng)信托PE遇到有限合伙

諾亞研究：當(dāng)信托PE遇到有限合伙

時間：2010-9-13 19:47:01 作者：李要深 來源：諾亞財富

報告摘要：

信托公司是典型的高端財富管理機(jī)構(gòu)，PE是典型的高端投資產(chǎn)品，信托公司開展PE業(yè)務(wù)實(shí)至名歸。

目前國內(nèi)PE可以采用的法律結(jié)構(gòu)主要是公司制、信托制和有限合伙制。三者各有優(yōu)劣勢，當(dāng)前采用較多的是有限合伙制。

信托公司開展PE業(yè)務(wù)有兩種模式：一是募資，二是自主管理。目前信托制PE的發(fā)展并不理想。

“信托+有限合伙”模式兼具門檻較低、優(yōu)勢互補(bǔ)和節(jié)稅等優(yōu)勢。

最近順網(wǎng)科技剛剛于8月27日登陸深交所創(chuàng)業(yè)板掛牌交易，發(fā)行價為42.98元/股，發(fā)行市盈率為82.65倍。時間回溯到2年前，2008年9月28日，沃美投資管理有限公司透過其全資子公司盛凱投資，以1:1的價格受讓杭州順網(wǎng)科技有限公司100萬元出資額，占股10%。盛凱投資目前持有順網(wǎng)科技440.5933萬股，占發(fā)行后總股本7.34%，以發(fā)行價42.98元/股計算，賬面退出金額為18936.70萬元，退出回報率高達(dá)188.37倍。

2年時間，188.37倍！這樣的投資回報絕對是個巨大的誘惑。

當(dāng)一家家公司以較高的市盈率上市，吸引眾人眼球的時候，長期“潛伏”在其背后的PE（Private Equity，私募股權(quán)）投資機(jī)構(gòu)悄然退出，低調(diào)地為自己和投資人實(shí)現(xiàn)了不菲的回報。CVSource最新的數(shù)據(jù)顯示，今年第二季度實(shí)現(xiàn)IPO的中國企業(yè)涉及14個行業(yè)，投資機(jī)構(gòu)通過企業(yè)IPO（Initial Public Offerings，首次公開募股），實(shí)現(xiàn)退出的案例達(dá)75起，IPO平均投資回報率為13.21倍，環(huán)比大幅上升41.1%。其中，數(shù)碼視訊IPO后啟迪創(chuàng)投的退出，海普瑞IPO后高盛的退出，以及和而泰IPO后力合創(chuàng)投和達(dá)晨創(chuàng)投的退出，三家投資機(jī)構(gòu)的回報率分別達(dá)到190.60倍、130.09倍和88.29倍。

巨大的潛在回報使PE越來越為投資機(jī)構(gòu)和投資者所關(guān)注，眾多的新老PE機(jī)構(gòu)上演了一場“全民PE”的盛宴。

信托公司開展PE業(yè)務(wù)實(shí)至名歸

信托公司是典型的高端財富管理機(jī)構(gòu)，PE是典型的高端投資產(chǎn)品，信托公司開展PE業(yè)務(wù)實(shí)至名歸。一些信托公司已經(jīng)參與PE業(yè)務(wù)，越來越多的信托公司也正在籌劃進(jìn)入此領(lǐng)域。

信托公司參與PE業(yè)務(wù)，既是業(yè)務(wù)需要，也是順應(yīng)政策導(dǎo)向。越來越多的信托公司不再滿足于僅僅棲身在固定收益類產(chǎn)品（如目前盛行的房地產(chǎn)信托）這片“紅海”之中，積極投身PE業(yè)務(wù)這片“藍(lán)海”；從旁觀者的角度看，銀行理財業(yè)務(wù)這棵樹一度枝葉茂盛，但在過去幾年被修剪了多次，私人銀行層面的PE業(yè)務(wù)始終幸免。這起碼表明了監(jiān)管層對PE業(yè)務(wù)在高端財富管理層面開展的認(rèn)可態(tài)度。最近監(jiān)管部門對銀行PE業(yè)務(wù)的關(guān)注，只是對此業(yè)務(wù)的進(jìn)一步規(guī)范，而不是否定。

投資有個簡單的法則：熊市進(jìn)，牛市退。這是說投資時機(jī)的選擇。“牛熊”并不僅是指股市周期，也是指經(jīng)濟(jì)周期。2008年金融危機(jī)到今天仍在繼續(xù)，在經(jīng)濟(jì)低谷時期，企業(yè)的估值會相對較低，此時進(jìn)行投資未來獲取較高回報的機(jī)會更大一些。

PE法律結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)選擇

目前國內(nèi)PE可以采用的法律結(jié)構(gòu)主要是公司制、信托制和有限合伙制。三者各有優(yōu)劣勢，當(dāng)前采用較多的是有限合伙制。

1、公司制

公司制作為PE的設(shè)立方式，最早出現(xiàn)與20世紀(jì)40年代的美國。

公司制PE的優(yōu)勢很明顯。首先，公司制PE具有良好的穩(wěn)定性；其次，公司制PE對于管理人承擔(dān)的管理責(zé)任有著相對嚴(yán)格的規(guī)定。

公司制PE的稅收是一個嚴(yán)重影響其發(fā)展的問題。對于PE投資機(jī)構(gòu)來說，稅收其實(shí)是相當(dāng)優(yōu)惠的。相關(guān)的政策支持包括：《關(guān)于企業(yè)股權(quán)投資業(yè)務(wù)若干所得稅問題的通知》（國稅發(fā)〔2000〕118號）、《關(guān)于外商投資創(chuàng)業(yè)投資公司繳納企業(yè)所得稅有關(guān)稅收問題的通知》（國稅發(fā)[2003]61號）、《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（發(fā)展改革委、科技部、財政部、商務(wù)部、人民銀行、國家稅務(wù)總局、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯管理局令[2005]39號）、《關(guān)于促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)展有關(guān)稅收政策的通知》（財稅[2007]31號）、《關(guān)于企業(yè)所得稅若干優(yōu)惠政策的通知》（財稅[2008]1號）、《關(guān)于企業(yè)所得稅若干優(yōu)惠政策的通知》（財稅[2009]69號）、《關(guān)于實(shí)施創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)所得稅優(yōu)惠問題的通知》（國稅發(fā)[2009]87號）等。

但即使有這么多稅收上的優(yōu)惠政策，雙重征稅仍是目前無法逾越的障礙。對于PE機(jī)構(gòu)和投資者，除了PE主體繳納所得稅，投資者從PE基金取得的股息、紅利所得還要繳納所得稅。

目前存在的公司制PE基本是《合伙企業(yè)法》出臺之前的產(chǎn)物。

2、信托制

信托制PE是指信托計劃作為投資主體，直接進(jìn)行私募股權(quán)投資。

信托制PE在稅收上有巨大的優(yōu)勢。一直以來，信托產(chǎn)品的稅收問題始終懸而未決，所以在實(shí)踐中信托模式下的投資往往可以避免稅收，這包括信托制PE。

但信托制PE的致命問題是目前無法實(shí)現(xiàn)IPO退出。證監(jiān)會明確拒絕存在信托持股的企業(yè)的IPO申請。個中原因有多種說法，一是證監(jiān)會認(rèn)為信托持股突破了《公司法》對股東人數(shù)的限制，違反證券法對公開發(fā)行證券的規(guī)定；二是信托公司作為受托人要為受益人的相關(guān)情況保密，這與資本市場的信息披露原則有沖突；三是信托登記制度的缺失，使得信托公司作為企業(yè)上市發(fā)起人股東無法確認(rèn)其代持關(guān)系。另外監(jiān)管部門還有這樣的擔(dān)心：信托公司可以在不改變股東身份的情況下，通過受益權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)上市公司股份的事實(shí)轉(zhuǎn)讓，達(dá)到解除諸如股份鎖定之類的限制。

從國內(nèi)PE退出實(shí)踐來看，絕大部分是IPO。所以除非不以上市退出為目的，否則信托制PE尚無生存的基礎(chǔ)。一些信托公司的“劍走偏鋒”之舉是，尋找其他自然人或機(jī)構(gòu)代持股份。當(dāng)然這種方式有被查處的風(fēng)險，所以目前不少信托公司以LP的身份加入合伙企業(yè)，后面詳述。

3、有限合伙制

有限合伙制PE相對于公司制PE，避免了雙重納稅的問題；相對于信托制PE，不存在上市退出障礙。所以有限合伙制的優(yōu)勢是比較明顯的，這也是其成為目前主流的PE法律結(jié)構(gòu)的主要原因之一。更為關(guān)鍵的原因是，有限合伙制下，GP和LP的權(quán)責(zé)分明，避免了公司制下的群體決策的弊端。

原本有限合伙制PE的稅收相比公司制和信托制是存在劣勢的，但各地方對創(chuàng)業(yè)投資有獨(dú)特的優(yōu)惠政策，比如天津就是很典型的例子。對于普通合伙人來說，地方上的優(yōu)惠政策減掉了相當(dāng)大一部分稅負(fù)。而且雙重征稅的問題是不存在的。有限合伙制《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙制創(chuàng)投企業(yè)所產(chǎn)生的收益，應(yīng)當(dāng)由其自然人投資方和法人投資方按照各自所分得的收益，分別繳納個人所得稅和企業(yè)所得稅。這就避免了雙重征稅的問題。以上綜合來看，有限合伙制PE在稅收上是具有優(yōu)勢的。

在治理結(jié)構(gòu)上，因為GP（General Partner，普通合伙人）負(fù)責(zé)投資管理事務(wù)的執(zhí)行，擁有很大的自主權(quán)，LP（Limited Partner，有限合伙人）不參與合伙企業(yè)的管理事務(wù)。所以眾多PE機(jī)構(gòu)傾向于設(shè)立有限合伙制PE。但現(xiàn)實(shí)中會出現(xiàn)LP插手PE管理事務(wù)的情況，這跟國內(nèi)目前尚未形成統(tǒng)一的對有限合伙制的認(rèn)識是有關(guān)的，個別LP會認(rèn)為既然我出錢了，我就有權(quán)利隨時插手PE事務(wù)，成熟的有限合伙制理念還需要時間來被大家接受。

信托公司PE業(yè)務(wù)的現(xiàn)狀

前面簡述了PE在國內(nèi)的三種主要法律結(jié)構(gòu)。信托公司開展PE業(yè)務(wù)有兩種模式：一是募資，二是自主管理。有人將這兩種模式分別比喻為借船和造船，我覺得這個比喻挺恰當(dāng)?shù)?。募資模式下，信托公司只是作為融資渠道；自主管理模式下，信托公司還擔(dān)當(dāng)GP的角色。信托公司選擇何種模式，主要取決于其是否具備股權(quán)投資能力。

雖然監(jiān)管層對信托公司開展PE業(yè)務(wù)是支持的態(tài)度，在2008年6月底下發(fā)了《信托公司私人股權(quán)投資信托業(yè)務(wù)操作指引》。但此指引可操作性較弱。由于前面提到的信托制PE的諸多限制，目前信托制PE的發(fā)展并不理想。

這里有必要提到的是，打著“股權(quán)投資”旗號的信托產(chǎn)品絕大部分都跟PE無關(guān)，基本是融資類產(chǎn)品。剩下的真正的信托制PE很多只是走信托公司這個融資渠道，信托公司或者作為LP參與有限合伙企業(yè)，或者聘請其他投資機(jī)構(gòu)作為管理人?？傊?，大部分信托公司尚未能力直接運(yùn)作PE，僅有諸如平安信托這樣的機(jī)構(gòu)有能力做了一些自主管理的PE產(chǎn)品。

“信托+有限合伙”的模式

目前有不少信托公司在使用一種較新的模式，即融合了信托制與有限合伙制兩種法律結(jié)構(gòu)，由信托公司募集客戶資金成立集合信托計劃，集合信托計劃作為LP進(jìn)入有限合伙企業(yè)，有限合伙企業(yè)進(jìn)行私募股權(quán)投資。

“信托+有限合伙”模式兼具門檻較低、優(yōu)勢互補(bǔ)和節(jié)稅等優(yōu)勢。

《信托公司私人股權(quán)投資信托業(yè)務(wù)操作指引》對信托制PE的開展有諸多要求，比如要求信托公司而不是投資顧問來管理事務(wù)。對投資顧問的資質(zhì)也有較高要求。這些都抬高了信托公司開展PE業(yè)務(wù)的門檻。而通過作為LP參與有限合伙企業(yè)進(jìn)行PE投資，門檻大大降低。

除了少數(shù)的實(shí)力PE機(jī)構(gòu)外，眾多新晉的PE機(jī)構(gòu)尚無歷史業(yè)績，投資者難以信賴他們，這就需要借助具有市場公信力的機(jī)構(gòu)來完成募資。信托公司無疑是選擇之一。通過信托計劃的平臺完成募資，然后聘請投資機(jī)構(gòu)作為投資顧問，或者共同成立有限合伙企業(yè)。這樣，不具備PE投資能力的信托公司擔(dān)任LP的角色，具備PE投資能力的投資機(jī)構(gòu)擔(dān)任GP的角色，各取所長，各司其職。

“信托+有限合伙”模式的節(jié)稅優(yōu)勢明顯。如圖1所示，投資于未上市企業(yè)的回報，有限合伙企業(yè)本身是不需要納稅的，GP和LP各自納稅。作為LP的信托計劃在實(shí)際中因為沒有可執(zhí)行的規(guī)定而無需納稅。如果投資人是自然人的話，在實(shí)際中也是無需納稅的。所以整個流程看下來，對于自然人投資人來說，其投資資金不存在需要納稅的環(huán)節(jié)。圖1 “信托+有限合伙”模式的PE（簡圖）

雖然存在前面所說的稅負(fù)優(yōu)勢，但對于投資人來說，卻存在雙重收費(fèi)（管理費(fèi)等）的問題。有限合伙企業(yè)的GP會收取一次管理費(fèi)，信托計劃也要收取一次管理費(fèi)。投資人擔(dān)心這樣是不是加大了費(fèi)用負(fù)擔(dān)，從而減少了最終得到的收益。根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗，投資人大可不必?fù)?dān)心這個問題。實(shí)際業(yè)務(wù)中的測算表明，一般來說，只要ROE（Return On Equity，股權(quán)收益率）高于4%，雙重繳費(fèi)就比雙重繳稅劃算。對于運(yùn)作成功的PE來說，高于4%的ROE不是個問題。

“信托+有限合伙”模式下的PE基本不存在IPO障礙。因為待上市企業(yè)的股東體現(xiàn)的是有限合伙企業(yè)，而不是信托。除非證監(jiān)會對股權(quán)關(guān)系“嚴(yán)查到底”，否則信托參與其中不會影響到IPO。目前業(yè)內(nèi)對此尚不存在擔(dān)憂。

回溯當(dāng)時證監(jiān)會拒絕信托參股企業(yè)IPO時，眾人驚呼“信托制PE即將終結(jié)”，言下之意是信托公司難以在PE業(yè)務(wù)上有所作為。但當(dāng)信托遇到有限合伙，一種PE新模式就此絢爛展開。盡管云霧彌漫，誰說大地上不能奔跑？

第二篇：有限合伙普通合伙人的信托義務(wù)

有限合伙普通合伙人的信托義務(wù)

陳進(jìn)杰

（福建天衡律師事務(wù)所）

概言之，信托義務(wù)包括忠誠義務(wù)與謹(jǐn)慎義務(wù)，二者乃信托本身的具體化。信托之“信”，意指忠誠，信托法的存在基礎(chǔ)和體系核心就是忠誠。信托之“托”，意指行為的高度謹(jǐn)慎和注意。

英美法中將董事與公司的關(guān)系定位于“信托關(guān)系”，董事的信托義務(wù)意指董事在管理公司事務(wù)時，他們有義務(wù)運(yùn)用公平而合理的勤勉盡責(zé)理念而誠實(shí)地作為。1939年大法官道格拉斯（Justice Douglas）將信托義務(wù)的基本含義表達(dá)為：一個負(fù)有受托義務(wù)的人，不能利用本身的權(quán)利厚己薄人、失其公正立場、謀一己私利而害及公司、股東及債權(quán)人的利益。筆者認(rèn)為，合伙人之于合伙的關(guān)系類似于董事之于公司的關(guān)系，可以定位于“信托關(guān)系”。在普通合伙中，合伙經(jīng)營者須對合伙企業(yè)及其他合伙人承擔(dān)信托義務(wù)，包括忠誠義務(wù)與謹(jǐn)慎義務(wù)。信托義務(wù)旨在防止合伙人參與極端行為、故意瀆職或知法犯法。它要求合伙人根據(jù)法律規(guī)定及合伙協(xié)議的約定享有權(quán)利、實(shí)現(xiàn)利益，做到善意且公平。在有限合伙中，由于只有普通合伙人參與合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，因此只有普通合伙人對有限合伙企業(yè)和其他合伙人負(fù)有信托義務(wù)。現(xiàn)在很多國家的立法與判例法都承認(rèn)，在企業(yè)組織中還應(yīng)當(dāng)有第三種信托義務(wù)，即企業(yè)的多數(shù)派成員不得利用其優(yōu)勢地位壓迫少數(shù)派成員，損害少數(shù)派的利益。

（一）普通合伙人的忠誠義務(wù)

所謂忠誠義務(wù)，是指企業(yè)的經(jīng)營者如何處理自己的個人利益與企業(yè)或其它企業(yè)成員的利益之關(guān)系時應(yīng)當(dāng)遵守的行為準(zhǔn)則。忠誠義務(wù)一般要求企業(yè)的經(jīng)營者在經(jīng)營企業(yè)業(yè)務(wù)過程中不得從事與企業(yè)利益有沖突的活動，不得利用自己的職權(quán)謀取私利，損害企業(yè)和其它成員的利益。我國新《合伙企業(yè)法》并沒有“信托義務(wù)”一詞出現(xiàn)，也沒有“忠誠、謹(jǐn)慎義務(wù)”出現(xiàn)，只在第三十二條規(guī)定：“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易。合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動?！?筆者認(rèn)為，由于立法固有的滯后性缺陷，列舉條款不可能窮盡合伙人所有的信托義務(wù)，因此，我國《合伙企業(yè)法》應(yīng)設(shè)立一項概括性條款，規(guī)定普通合伙人對合伙企業(yè)和其他合伙人負(fù)有信托義務(wù)。由于我國信托制度的不發(fā)達(dá)，使用“信托義務(wù)”一詞可能導(dǎo)致“水土不服”，可以考慮“忠誠、謹(jǐn)慎”、“誠信”、“勤勉”等用語，同時還要規(guī)定普通合伙人違反此義務(wù)需要承擔(dān)的相應(yīng)的法律責(zé)任，加強(qiáng)普通合伙人的信托義務(wù)，從而更有效地保護(hù)有限合伙人和債權(quán)人的利益。

（二）普通合伙人的謹(jǐn)慎義務(wù)

所謂謹(jǐn)慎義務(wù)，也稱注意義務(wù)，是指企業(yè)的經(jīng)營者在經(jīng)營企業(yè)業(yè)務(wù)過程中應(yīng)當(dāng)達(dá)到一個具有正常理智的人在類似的位置上、處理類似事務(wù)時應(yīng)有的慎重和技巧。如果經(jīng)營者的決策滿足了謹(jǐn)慎義務(wù)的要求，即使該決策的執(zhí)行最終導(dǎo)致企業(yè)遭受損失，經(jīng)營者也無須承擔(dān)個人責(zé)任，iiiiii

否則經(jīng)營者將面臨賠償損失的個人責(zé)任。

美國傳統(tǒng)的合伙立法與判例對合伙人的謹(jǐn)慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)限于在執(zhí)行合伙事務(wù)中沒有重大過失，對合伙人的要求并不高。1994年新《統(tǒng)一合伙法》規(guī)定：合伙人對合伙及其他合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)和結(jié)業(yè)過程中的注意義務(wù)限于避免出現(xiàn)嚴(yán)重疏忽或作出魯莽的行為，故意瀆職或者知法犯法的行為。一般情況下，經(jīng)營者執(zhí)行合伙事務(wù)時必須符合下列條件：（1）行為出于善意；（2）做到一個具有常人理智的人在類似情況下、在相同位置上、作出相同行為時應(yīng)有的謹(jǐn)慎；（3）有合理的理由認(rèn)為作出該項決定或采取該項措施符合企業(yè)的最大利益。我國新《合伙企業(yè)法》并未規(guī)定普通合伙人的謹(jǐn)慎義務(wù)，但規(guī)定了被聘任的合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員的謹(jǐn)慎義務(wù)，被聘任的經(jīng)營管理人員超越合伙企業(yè)授權(quán)范圍履行職務(wù)，或者在履行職務(wù)過程中因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失的，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，無論是普通合伙人親自經(jīng)營合伙事務(wù)，還是對外聘任管理者，只要是參與有限合伙企業(yè)的管理，就應(yīng)當(dāng)課以謹(jǐn)慎義務(wù)，經(jīng)營管理人員違反謹(jǐn)慎義務(wù)給企業(yè)造成損失，應(yīng)承擔(dān)個人責(zé)任，包括解除其經(jīng)營管理權(quán)及賠償企業(yè)損失。

二、確立有限合伙的派生訴訟制度

（一）美國有限合伙的派生訴訟制度

在有限合伙中，普通合伙人是經(jīng)營管理者和代表人，如果有限合伙的合法權(quán)益受到侵害時，普通合伙人有義務(wù)對侵權(quán)人提起訴訟。但是，當(dāng)侵權(quán)人是普通合伙人本人或與其有某種利害關(guān)系存在，那么，普通合伙人可能濫用對外代表權(quán)而拒絕提起訴訟。此時，有限合伙企業(yè)的合法權(quán)益便得不到有效的保護(hù)，因此有必要賦予有限合伙人一定的權(quán)利，即有限合伙人有權(quán)以有限合伙的名義提起訴訟，從而維護(hù)有限合伙和有限合伙人的利益。這種由有限合伙人直接提起的訴訟稱為“派生訴訟”（derivative action），這是從公司法中引入的概念。之所以稱為派生訴訟，是由于這原本并不是有限合伙人的權(quán)利，而是有限合伙的權(quán)利；只是在特定情況下，滿足一定的程序要求，有限合伙人才有權(quán)代表合伙行使該種訴權(quán)。

在美國，派生訴訟的提起須滿足以下要件：

1．實(shí)體要件。有資格提起派生訴訟的原告人必須是引起訴訟的一項交易發(fā)生時的有限合伙人；或者，如果有限合伙人是因接受合伙利益轉(zhuǎn)讓而成為有限合伙人的，其轉(zhuǎn)讓人在該項交易發(fā)生時是有限合伙人。

2．程序要件。（1）有限合伙人在提起派生訴訟之前，必須作出要求普通合伙人提起該項訴訟的努力。只有在普通合伙人拒絕提起或者根據(jù)案情，即使提出這樣的要求也不大可能成功時，有限合伙人才能直接行使其派生訴訟權(quán)。（2）派生訴訟的訴狀除實(shí)體內(nèi)容外，原告方必須特別說明其已經(jīng)作出了前項規(guī)定的努力。

（二）我國有限合伙派生訴訟制度的確立

我國新《合伙企業(yè)法》第六十八條在規(guī)定不視為有限合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的行為時，將“為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟”作出其中一種情形，這是有限合伙派生訴訟制度的viviv

法律依據(jù)。雖然寥寥數(shù)語，其意義卻非常重大。派生訴訟制度不僅可以調(diào)動有限合伙人對普通合伙人的經(jīng)營管理行為進(jìn)行監(jiān)督的積極性，為在有限合伙中處于弱勢的有限合伙人提供一條維護(hù)自身利益的救濟(jì)途徑，對普通合伙人也具有震懾作用，可以督促普通合伙人盡職盡責(zé)，更好地履行其信托義務(wù)。可以說，派生訴訟制度為在有限合伙企業(yè)中處于劣勢地位的有限合伙人保護(hù)自身權(quán)益提供了有力的保障。需要說明的是，在新《合伙企業(yè)法》的同一條中還規(guī)定，有限合伙人在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時，向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟不視為有限合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，這是有限合伙人以個人名義提起的直接訴訟，不能與派生訴訟相混淆。

我國雖然引入了有限合伙人的派生訴訟制度，但只是原則性的規(guī)定，缺乏可操作性。參照公司法的相關(guān)規(guī)定及國外立法，筆者認(rèn)為，有限合伙人提起派生訴訟須滿足下列條件：

1．持有出資份額期間的要求。派生訴訟的原告必須在其所起訴的侵害公司利益的行為發(fā)生時持有合伙企業(yè)的出資份額。符合該條件的有限合伙人轉(zhuǎn)讓其出資的，受讓人亦可提起派生訴訟。

2．出資比例的要求。一方面為了確保提起派生訴訟的原告具有一定程度的代表性，另一方面為了防止派生訴訟訴權(quán)的濫用，限定提起派生訴訟的有限合伙人的出資比例是必要的，這個比例可以是單獨(dú)或合計持有合伙企業(yè)百分之十以上的出資份額。

3．派生訴訟的前置程序——“窮盡企業(yè)內(nèi)部救濟(jì)”。由于有限合伙人提起派生訴訟所要維護(hù)的實(shí)體權(quán)利屬于合伙企業(yè)，有限合伙人在起訴前首先應(yīng)書面請求執(zhí)行合伙事務(wù)的普通合伙人以合伙企業(yè)的名義對侵害人提起訴訟，遭到拒絕或普通合伙人自收到請求之日起一定期限內(nèi)未提起訴訟時，方可向法院提起派生訴訟。同時，立法應(yīng)規(guī)定情況緊急、不立即提起訴訟將會使合伙企業(yè)利益受到難以彌補(bǔ)的損害時，有限合伙人可不經(jīng)過前置程序而徑行起訴，但該有限合伙人對此負(fù)舉證責(zé)任。

4．訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度。為了防止有限合伙人濫用派生訴訟訴權(quán)，法院可以根據(jù)被告的申請要求某些具備一定條件的原告提供相應(yīng)的擔(dān)保，擔(dān)保范圍為訴訟可能支付的合理費(fèi)用。i Robert R.Pennington.Directors’ Personal Liability [M].London: Collins Professional Books, 1987.轉(zhuǎn)引自徐衛(wèi)東、祝杰：《董事的信托義務(wù)研究》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2004年3月第2期，第119頁。

ii 宋永新著：《美國非公司型企業(yè)法》，社會科學(xué)出版社2000年11月版，第195頁。如我國《合伙企業(yè)法》第九十六條規(guī)定，合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，將應(yīng)當(dāng)歸合伙企業(yè)的利iii

益據(jù)為己有的，或者采取其他手段侵占合伙企業(yè)財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將該利益和財產(chǎn)合伙企業(yè)；給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。第九十九條規(guī)定，合伙人違反本法規(guī)定或者合伙協(xié)議的約定，從事與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)或者與本合伙企業(yè)進(jìn)行交易的，該收益歸合伙企業(yè)所有；給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。iv

v 參見UPA（1994）§404（c）。參見ULPA（1985）§1002。

vi 參見ULPA（1985）§1001、§1003。

第三篇：信托+有限合伙模式所得稅問題案例解析（最終版）

信托+有限合伙模式所得稅問題案例解析

2013年08月01日 17:44 標(biāo)簽:信托有限合伙稅資產(chǎn)管理

作者：德恒上海律師事務(wù)所 秦茂憲 李銳 王濱娜

信托+有限合伙模式系指信托與有限合伙互為結(jié)構(gòu)因子并相互結(jié)合的資產(chǎn)管理結(jié)構(gòu)，在實(shí)務(wù)中主要有兩種類型：信托PE結(jié)構(gòu)[1]與FOT結(jié)構(gòu)[2]。信托+有限合伙模式在實(shí)踐中已被越來越多的機(jī)構(gòu)所應(yīng)用，但由于信托、有限合伙相關(guān)的稅收法規(guī)的不完善以及稅務(wù)機(jī)關(guān)征管態(tài)度的不明確，信托和有限合伙的套嵌則進(jìn)一步增加了此類結(jié)構(gòu)稅收征繳的復(fù)雜性，該模式下相關(guān)主體的所得稅稅收問題日益突出。本文擬通過兩個案例分別針對信托PE及FOT結(jié)構(gòu)來分析探討信托+有限合伙模式的所得稅問題。

一、信托PE案例及相關(guān)所得稅問題分析

（一）案例簡介

信托公司A設(shè)立X集合資金信托計劃，信托計劃規(guī)模為6000萬元人民幣，自然人甲出資2000萬元認(rèn)購信托計劃的信托單位，甲認(rèn)購的信托受益權(quán)的預(yù)期年化收益率為9%。A作為LP以信托計劃募集資金向有限合伙企業(yè)B出資。B的認(rèn)繳出資總額為12000萬元人民幣，其中A作為LP1貨幣出資6000萬元，自然人乙作為LP2貨幣出資2000萬元，公司C作為LP3貨幣出資2000萬元，自然人丙作為GP貨幣出資2000萬元。B對房地產(chǎn)項目公司E進(jìn)行股權(quán)投資，并持有E的全部股權(quán)，B存續(xù)期為兩年（結(jié)構(gòu)圖見圖一）。

圖一：

經(jīng)工商機(jī)關(guān)備案的B企業(yè)的《合伙協(xié)議》中約定GP與全體LP的收益分配比例為2:8（GP業(yè)績提成為20%且不收取管理費(fèi)），在GP分配20%的收益后，其余收益由各合伙人按出資比例分配。全體LP與GP另行簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》（未進(jìn)行工商備案），約定GP應(yīng)保證LP的年化收益率不低于10%，在LP的年化收益率達(dá)到10%后，GP和LP之間按《合伙協(xié)議》約定進(jìn)行分配；如LP的收益達(dá)不到年化收益率10%，GP不參與收益分配，且LP年化收益不足10%的部分由GP補(bǔ)足后，LP之間按出資比例進(jìn)行分配。

2年存續(xù)期滿后，經(jīng)清算B的總收益為1400萬元（所有收益均為B設(shè)立后第2年取得）。根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，A、乙、C分別分得收益840萬元、280萬元、280萬元，此外GP以自有資金600萬分別向A、乙、C支付360萬元、120萬元、120萬元以補(bǔ)足有限合伙人年化收益不足10%的部分。

（一）案例有關(guān)所得稅問題分析 《合伙企業(yè)法》第六條規(guī)定：“合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，按照國家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅?！?/p>

《關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》（財稅〔2008〕159號，以下稱為“159號文”)第二條規(guī)定：“合伙企業(yè)以每一個合伙人為納稅義務(wù)人。合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。”

根據(jù)以上法規(guī)規(guī)定，有限合伙企業(yè)本身不是企業(yè)所得稅的課稅主體，而應(yīng)由各個合伙人分別繳納所得稅。上述信托ＰＥ案例中各納稅主體的所得稅繳納情況請參見表一。

表一：

1、稅務(wù)機(jī)關(guān)對《補(bǔ)充協(xié)議》中分配約定的效力持不同態(tài)度的情況下，對自然人乙與丙的個人所得稅的納稅有何影響？

根據(jù)159號文第四條規(guī)定：“合伙企業(yè)的合伙人按照下列原則確定應(yīng)納稅所得額：(一)合伙企業(yè)的合伙人以合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，按照合伙協(xié)議約定的分配比例確定應(yīng)納稅所得額。(二)合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，以全部生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，按照合伙人協(xié)商決定的分配比例確定應(yīng)納稅所得額。(三)協(xié)商不成的，以全部生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，按照合伙人實(shí)繳出資比例確定應(yīng)納稅所得額。(四)無法確定出資比例的，以全部生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，按照合伙人數(shù)量平均計算每個合伙人的應(yīng)納稅所得額。合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人。

根據(jù)上述規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)優(yōu)先按照合伙協(xié)議約定的分配比例來確定合伙人的應(yīng)納稅所得額。但159號文并未明確當(dāng)合伙企業(yè)同時存在合伙協(xié)議及其補(bǔ)充協(xié)議，且對分配比例的事項存在不一致的約定時，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)按何種原則確定合伙企業(yè)合伙人的應(yīng)納稅所得額，在此情況下，稅務(wù)機(jī)關(guān)如何認(rèn)定“合伙協(xié)議約定的分配比例”，將對合伙人的實(shí)際稅負(fù)水平產(chǎn)生重要的影響。

案例中合伙企業(yè)B通過補(bǔ)充協(xié)議實(shí)質(zhì)變更了《合伙協(xié)議》對收益分配的約定，實(shí)踐中類似情況也時有發(fā)生，如合伙企業(yè)在工商機(jī)關(guān)登記的《合伙協(xié)議》之外存在另外一套未經(jīng)工商備案的合伙協(xié)議之《補(bǔ)充協(xié)議》，且工商備案的《合伙協(xié)議》與《補(bǔ)充協(xié)議》對收益分配等事項的約定并不一致。合伙企業(yè)在辦理稅務(wù)登記證時，需要向稅務(wù)機(jī)關(guān)提交合伙協(xié)議復(fù)印件。各合伙人的應(yīng)納稅所得額會因稅務(wù)機(jī)關(guān)對“合伙協(xié)議約定的分配比例”的認(rèn)定態(tài)度的不同而變化，或者說當(dāng)《合伙協(xié)議》與《補(bǔ)充協(xié)議》對分配比例等事項存在不一致的約定時，以哪份協(xié)議約定為準(zhǔn)來計算應(yīng)納稅所得額，將直接影響各合伙人的實(shí)際所得稅應(yīng)稅金額。上述案例中，稅務(wù)機(jī)關(guān)對《補(bǔ)充協(xié)議》分配約定的效力持不同態(tài)度的情況下，自然人乙與丙所繳納的個人所得稅額（參見表一）存在顯著差異：

就自然人乙而言，根據(jù)工商備案的《合伙協(xié)議》之約定，自然人乙作為LP應(yīng)取得的收益為186.67萬元；而根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》之約定，自然人乙作為LP取得的實(shí)際收益為400萬元。在稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)可《補(bǔ)充協(xié)議》的分配比例約定，并以此確認(rèn)合伙人的應(yīng)稅所得額的情形下，有限合伙企業(yè)應(yīng)就乙的實(shí)際收益進(jìn)行申報并代扣代繳個人所得稅，在此情況下，自然人乙的應(yīng)稅所得額為400萬元；而在稅務(wù)機(jī)關(guān)不認(rèn)可《補(bǔ)充協(xié)議》約定的情形下，應(yīng)根據(jù)工商備案的《合伙協(xié)議》的約定分配比例確定合伙人的應(yīng)稅所得額，自然人乙的收益為186.67萬元，即應(yīng)納稅所得額為186.67萬元，在上述兩種情況下，乙的應(yīng)稅所得額相差213.33萬元。

就自然人丙而言，作為有限合伙企業(yè)B的GP，按照《補(bǔ)充協(xié)議》約定，GP實(shí)質(zhì)未取得任何收益，在稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)可《補(bǔ)充協(xié)議》約定時，GP不應(yīng)繳納個人所得稅；而在稅務(wù)機(jī)關(guān)不認(rèn)可《補(bǔ)充協(xié)議》約定時，根據(jù)《合伙協(xié)議》約定計算，GP的名義收益為466.67萬元，其應(yīng)納稅所得額為466.67萬。

實(shí)務(wù)中，由于《合伙協(xié)議》、《補(bǔ)充協(xié)議》內(nèi)容及備案上的瑕疵，可能導(dǎo)致稅務(wù)機(jī)關(guān)對合伙人之間分配事項的約定持不同態(tài)度，從而造成各個合伙人之間稅負(fù)水平的巨大差異。值得一提的是，實(shí)踐中還存在GP與部分LP簽署“單邊協(xié)議”的操作模式，對于其中涉及分配事項的個性化約定的效力以及由此產(chǎn)生的稅務(wù)風(fēng)險，也同樣值得關(guān)注（關(guān)于“單邊協(xié)議”的具體分析，請參見德恒NEWSLETTER第11期文章《有限合伙“單邊協(xié)議”——實(shí)踐、效力及風(fēng)險分析》）。進(jìn)行有關(guān)收益分配的約定時應(yīng)充分考慮到該模式的稅收規(guī)定及稅收征繳問題，在簽訂合伙協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議時建議與稅務(wù)部門就收益分配事項進(jìn)行充分溝通，以避免收益分配預(yù)期與稅收征管實(shí)務(wù)不一致的稅務(wù)風(fēng)險。

2、B從項目公司E取得收益的性質(zhì)不同（轉(zhuǎn)讓E股權(quán)的轉(zhuǎn)股收益與E向B分配股息紅利兩種方式），是否影響各合伙人（C、乙、丙）的實(shí)際稅負(fù)水平？

有限合伙企業(yè)本身并非企業(yè)所得稅的課稅主體。合伙企業(yè)以每一個合伙人為納稅義務(wù)人。合伙人應(yīng)當(dāng)適用的稅目和稅率與合伙企業(yè)收入來源類型相關(guān)。上述案例中，分別按合伙企業(yè)取得的收入系股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得及股息紅利所得進(jìn)行分析。

當(dāng)合伙企業(yè)取得轉(zhuǎn)讓股權(quán)收益所得時，各合伙人是否應(yīng)就合伙企業(yè)的該部分收入繳納所得稅？對于自然人乙和丙而言，其應(yīng)繳納個人所得稅，有限合伙向合伙人分配收益時，應(yīng)就自然人合伙人取得的收益按照“個體工商戶生產(chǎn)經(jīng)營所得”稅目適用5-35%超額累進(jìn)稅率代扣代繳個人所得稅；對于公司C而言，就有限合伙企業(yè)B轉(zhuǎn)讓項目公司的股權(quán)而產(chǎn)生的收益分配部分，應(yīng)按照該企業(yè)所適用的所得稅率繳納企業(yè)所得稅。

當(dāng)合伙企業(yè)取得的收入性質(zhì)為股息紅利所得，各合伙人是否應(yīng)就該部分收入繳納所得稅？對于自然人乙和丙而言，其應(yīng)繳納個人所得稅，有限合伙向合伙人分配收益時，應(yīng)就自然人合伙人取得的收益適用“利息、股息、紅利”稅目按照20%的稅率代扣代繳個人所得稅；對于公司C而言，就有限合伙企業(yè)B轉(zhuǎn)讓項目公司的股權(quán)而產(chǎn)生的收益分配部分，應(yīng)按照該企業(yè)所適用的所得稅率繳納企業(yè)所得稅[3]。

3、B是否為股權(quán)投資企業(yè)、注冊于不同的地區(qū)，對自然人乙與丙的個人所得稅的納稅有何影響？

2008年以來，針對股權(quán)投資企業(yè)及股權(quán)投資管理企業(yè)的登記管理及稅收政策的地方性文件紛紛出臺，其中大都包含合伙制PE所得稅處理的相關(guān)規(guī)定。但已經(jīng)出臺PE地方政策的城市或地區(qū)在參照全國性的法律法規(guī)規(guī)章和政策文件制訂地方性的PE管理政策時，一般只是在按照“先分后稅”的原則的基礎(chǔ)上增加了區(qū)分自然人擔(dān)任普通合伙人和有限合伙人的情形，如上海規(guī)定，執(zhí)行有限合伙企業(yè)合伙事務(wù)的自然人普通合伙人，按照《中華人民共和國個人所得稅法》及其實(shí)施條例的規(guī)定，按“個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得”應(yīng)稅項目，適用5%-35%的五級超額累進(jìn)稅率，計算征收個人所得稅。不執(zhí)行有限合伙企業(yè)合伙事務(wù)的自然人有限合伙人，其從有限合伙企業(yè)取得的股權(quán)投資收益，按照《中華人民共和國個人所得稅法》及其實(shí)施條例的規(guī)定，按“利息、股息、紅利所得”應(yīng)稅項目，依20%稅率計算繳納個人所得稅；新疆維吾爾自治區(qū)則規(guī)定，合伙制股權(quán)投資類企業(yè)的合伙人為自然人的，合伙人的投資收益，按照“利息、股息、紅利所得”或者“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目征收個人所得稅，稅率為20%。合伙人是法人或其他組織的，其投資收益按有關(guān)規(guī)定繳納企業(yè)所得稅。總體而言，從各地公開披露的政策文件來看，各地對合伙制PE的合伙人個人所得稅稅目及稅率的規(guī)定大體分為四種類型（見表二《合伙制PE合伙人稅目稅率類型表》[4]）：

表二：

在本案例中，若B不是股權(quán)投資企業(yè)，則其個人所得稅的繳納情況可參見表一；若B屬于股權(quán)投資企業(yè)，則其納稅依據(jù)應(yīng)按照其所屬地方的規(guī)定，參照表二所列四種不同的稅率類型選擇適用，具體金額不再贅述。值得一提的是，很多地方針對股權(quán)投資企業(yè)出臺的鼓勵性文件中規(guī)定的稅目和稅率并沒有上位法依據(jù)，因而存在效力的瑕疵，直接適用地方稅收政策存在在全國性規(guī)范出臺后被調(diào)整補(bǔ)征的風(fēng)險。

4、在案例中，自然人甲和乙初始投資金額同為2000萬，甲認(rèn)購信托計劃份額，而乙認(rèn)購有限合伙份額，兩人的投資收益、所得稅稅負(fù)情況是否相同? 表三：

就自然人甲而言，作為信托集合資金計劃投資人因投資信托計劃而取得的收益需繳納個人所得稅，但由于信托公司僅為信托財產(chǎn)受托人，現(xiàn)行法規(guī)未規(guī)定其作為個人所得稅的扣繳義務(wù)人。2012年12月28日修訂頒布的《證券投資基金法》第八條規(guī)定：“基金財產(chǎn)投資的相關(guān)稅收，由基金份額持有人承擔(dān)，基金管理人或者其他扣繳義務(wù)人按照國家有關(guān)稅收征收的規(guī)定代扣代繳?！痹撘?guī)定明確規(guī)定了基金管理人或其他扣繳義務(wù)人具有代扣代繳義務(wù)。公募基金與信托同為資產(chǎn)管理平臺，雖然信托收益的性質(zhì)與基金分紅類似，但無法直接適用關(guān)于證券投資基金稅收繳納的相關(guān)規(guī)定。實(shí)務(wù)中信托公司不會代扣代繳自然人投資者的個人所得稅，在自然人投資者不主動申報個稅的情況下，自然人投資信托收益的個稅難以進(jìn)行稅收征管，造成投資者實(shí)際不繳納個稅的情況。

就自然人乙而言，作為有限合伙企業(yè)的LP，有限合伙企業(yè)具有為個人合伙人進(jìn)行代扣代繳的義務(wù)。甲乙的投資金額相同且資金最終運(yùn)用于項目公司E，從預(yù)期收益率上看，乙作為合伙人出資到合伙企業(yè)，無固定預(yù)期年化收益，但由于《補(bǔ)充協(xié)議》的特別約定，其預(yù)期年化收益實(shí)質(zhì)不低于10%；甲作為信托計劃的自然人投資人，其預(yù)期年化收益為9%。上述案例中，兩者的實(shí)際收益金額相差不大（乙的名義預(yù)期投資收益率還略高于甲），但由于乙須就收益部分由有限合伙代扣代繳個人所得稅，而甲的信托投資由于沒有明確規(guī)定扣繳義務(wù)人，導(dǎo)致甲實(shí)質(zhì)沒有繳納個人所得稅。根據(jù)表三對甲乙收益的比較，可以看出甲的投資收益顯著高于乙的稅后投資收益。

二、FOT案例[5]及相關(guān)所得稅稅收問題分析

（一）案例簡介

自然人丁有200萬自有資金，欲投資于X集合信托計劃。信托計劃存續(xù)期12個月。財富管理機(jī)構(gòu)B發(fā)起設(shè)立有限合伙企業(yè)，擬募集資金投資于X集合信托計劃（以下稱為“FOT產(chǎn)品”）（X信托計劃及FOT產(chǎn)品要素見表四）。現(xiàn)丁有兩種投資選擇，一是以自有資金200萬元直接認(rèn)購信托計劃，或可選擇通過FOT模式，即丁作為有限合伙人之一出資200萬元認(rèn)購有限合伙企業(yè)B的出資份額，B再以有限合伙財產(chǎn)認(rèn)購信托計劃（兩種投資選擇對比見圖二）。

表四：

圖二：

直接認(rèn)購信托計劃： FOT產(chǎn)品：

（二）案例相關(guān)稅收問題分析

1、在上述兩種投資途徑下，自然人丁的收益及稅負(fù)情況對比（見表五）

表五：

2、兩種途徑的收益及稅負(fù)繳納差異的原因分析

信托計劃及FOT結(jié)構(gòu)中的有限合伙都不是所得稅的課稅主體:實(shí)踐中信托計劃層面不繳所得稅;相比直接認(rèn)購信托計劃份額，F(xiàn)OT結(jié)構(gòu)中雖然增加了有限合伙投資環(huán)節(jié)，但有限合伙并不繳所得稅，因此從結(jié)構(gòu)上亦不增加有限合伙投資者的稅負(fù)。但盡管如此，信托計劃的個人投資者及FOT中有限合伙的個人LP均應(yīng)按“利息、股息、紅利所得”應(yīng)稅項目20%稅率計算繳納個人所得稅，理論上講，丁無論是直接認(rèn)購信托計劃份額，還是投資以該信托計劃為投資對象的FOT產(chǎn)品，其承擔(dān)的稅負(fù)應(yīng)該是一樣的。

但在實(shí)踐中，是否有代扣代繳義務(wù)導(dǎo)致兩種模式下個人投資者的實(shí)際收益率存在較大差異：

在FOT模式下，當(dāng)有限合伙從信托計劃取得收益時，有限合伙需根據(jù)“先分后稅”原則代扣代繳個人投資人的所得稅；但由于信托公司僅為信托財產(chǎn)受托人，現(xiàn)行法規(guī)未規(guī)定其作為個人所得稅的扣繳義務(wù)人。實(shí)務(wù)中信托公司不會代扣代繳自然人投資者的個人所得稅，在自然人投資者不主動申報個稅的情況下，自然人投資信托收益的個稅難以進(jìn)行稅收征管，造成投資者實(shí)際不繳納個稅的情況。在本案例中，丁投資金額為200萬，如其直接認(rèn)購信托計劃，年化收益率為8.5%，其年化收益為17萬，如未主動申報個稅，其取得的“凈”收益為17萬；如其投資以該信托計劃為投資對象的FOT產(chǎn)品，稅前年化收益率為9.2%,年化收益18.4萬，但由于有限合伙企業(yè)負(fù)有個稅代扣代繳義務(wù)，所以投資人18.4萬稅前收益還需扣除個人所得稅3.68萬，稅后收益率為7.36%。

實(shí)務(wù)中,固定收益類的集合資金信托計劃常按照投資者單筆認(rèn)購的資金設(shè)置預(yù)期收益率不同的受益權(quán)類型，單筆認(rèn)購的資金額越大，該類受益權(quán)可享受的預(yù)期年化收益率越高。FOT模式能夠集合較大資金投資集合資金信托，相比投資者以個人名義認(rèn)購信托產(chǎn)品，以有限合伙作為機(jī)構(gòu)投資者認(rèn)購信托計劃可以認(rèn)購預(yù)期收益率更高的受益權(quán)類型,從而享受信托計劃更高的預(yù)期年化收益率。但信托計劃產(chǎn)品和FOT產(chǎn)品在代扣代繳個人投資者的個稅上的差異可能導(dǎo)致FOT投資人承擔(dān)比信托計劃投資者更高的實(shí)際稅負(fù)，攤薄或抵銷了FOT產(chǎn)品的優(yōu)勢。發(fā)起設(shè)立FOT產(chǎn)品的財富管理機(jī)構(gòu)應(yīng)向投資者充分提示產(chǎn)品說明書中的預(yù)期收益率是否考慮到代扣代繳個稅后對收益的影響，以避免產(chǎn)生糾紛。

由于有限合伙靈活的組織形式及信托法律關(guān)系的固有特點(diǎn),信托+有限合伙模式被越來越多的機(jī)構(gòu)在其投融資項目或資管產(chǎn)品中采用，另一方面鑒于相關(guān)稅收法規(guī)的不完善，各地區(qū)稅務(wù)機(jī)關(guān)在對信托及有限合伙的稅收征管上存在依據(jù)不明確、尺度不統(tǒng)一的情況，信托+有限合伙組合模式規(guī)模增長的同時也積聚著稅收風(fēng)險，亟待有權(quán)機(jī)關(guān)對合伙企業(yè)及信托的相關(guān)稅收問題予以統(tǒng)一明確規(guī)定。

在任何情況下，以上分析意見不應(yīng)被視為德恒律師對上述問題的法律意見。

[1] 所謂信托PE模式，即信托公司作為LP以信托計劃募集資金與其他LP及普通合伙人（GP）共同成立有限合伙企業(yè)。[2] 所謂FOT模式，即Fund of Trust，也稱為“信托中的基金”，指GP發(fā)起設(shè)立有限合伙企業(yè)并募集資金后，以有限合伙的全部或部分財產(chǎn)設(shè)立單一信托對有限合伙選定的項目進(jìn)行投資，或選擇信托公司的集合資金信托產(chǎn)品作為投資對象的財富管理形式。

[3] 也有觀點(diǎn)認(rèn)為，合伙企業(yè)收入在分配給公司制合伙人時，公司取得的該部分收入屬于《企業(yè)所得稅法》第二十六條第一款第(二)項所述的“符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益”，應(yīng)當(dāng)依據(jù)該條規(guī)定免征企業(yè)所得稅。

[4] 德恒NEWSLETTER第5期《合伙制PE“浮盈稅”及其他所得稅相關(guān)問題分析》，李銳、秦茂憲，2012年5月11日。

[5] 本案例僅為FOT模式中的一種類型，關(guān)于FOT模式的其他結(jié)構(gòu)類型請參見德恒NEWSLETTER第10期文章《FOT模式（信托中的基金）在財富管理領(lǐng)域的應(yīng)用及相關(guān)法律問題》。