第一篇：咸陽(yáng)億萬(wàn)富翁被殺案田文昌律師的第二輪辯護(hù)詞

咸陽(yáng)億萬(wàn)富翁被殺案田文昌律師的第二輪辯護(hù)詞

時(shí)間：2011-01-21 06:06:37 文章分類：新聞動(dòng)態(tài)

咸陽(yáng)億萬(wàn)富翁被殺案田文昌律師的第二輪辯護(hù)詞(2011-01-17 20:34:08)這是田文昌律師的第二輪辯護(hù)詞記錄稿。第二輪辯護(hù)意見(jiàn)通常都不是事先準(zhǔn)備好的，而是根據(jù)法庭情況尤其是辯論情況作出的反應(yīng)，特別能顯示律師的臨場(chǎng)發(fā)揮水平和真實(shí)水平，因而引起了我特別的注意。幾乎可以說(shuō)，我是豎起耳朵聽(tīng)的，生怕漏掉一個(gè)字，并且如同吸食鴉片煙似的興奮異常。同我一樣仔細(xì)聆聽(tīng)的還有所有的出庭人員，包括身兼陜西省高級(jí)法院副院長(zhǎng)的審判長(zhǎng)。

郭紅安被控故意殺人罪、敲詐勒索罪辯護(hù)詞（二審第二輪法庭辯論）審判長(zhǎng)、審判員：

發(fā)表具體的辯護(hù)意見(jiàn)之前，辯護(hù)人首先向被害人家屬表示真誠(chéng)的同情和慰問(wèn)。這是一個(gè)重大的、惡性的、令人痛心的案件，在這個(gè)案件發(fā)生之后，被害人及其家屬理應(yīng)受到慰藉，犯罪人理應(yīng)依法受到懲罰，這是天經(jīng)地義的。正因?yàn)槿绱?，今天的法庭就是要在尊重證據(jù)和法律的基礎(chǔ)上，依法查明事實(shí)真相，以便使犯罪人受到公正的懲罰，同時(shí)也要做到司法的準(zhǔn)確性。辯護(hù)人所指的公正的懲罰，就是對(duì)每一個(gè)犯罪人做到罰當(dāng)其罪；司法的準(zhǔn)確性，就是要做到法律的不縱不枉，即要使每一個(gè)犯罪人必受懲罰，同時(shí)也做到無(wú)辜者不被冤枉。正因?yàn)槿绱?，辯護(hù)人認(rèn)為，無(wú)論是控辯雙方還是每一個(gè)訴訟參與人，盡管我們的職責(zé)不同，角度不同，但是我們所遵循的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是一致的，那就是依照事實(shí)和法律，協(xié)助法庭查清事實(shí)，給法庭提供一個(gè)兼聽(tīng)則明的基礎(chǔ)，以便最后做出一個(gè)準(zhǔn)確公正的判決。

本著這個(gè)原則，辯護(hù)人在第一輪法庭辯論觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，補(bǔ)充發(fā)表以下幾點(diǎn)辯護(hù)意見(jiàn)。

一、關(guān)于故意殺人罪

本案中，關(guān)于故意殺人的基本犯罪事實(shí)是清楚的，即白小紅指示赫四小去實(shí)施了殺人犯罪行為，對(duì)這一基本事實(shí)幾個(gè)被告人都不否認(rèn)。鑒于此，本案爭(zhēng)議的最關(guān)鍵的問(wèn)題就在于郭紅安有沒(méi)有授意殺人的行為？

關(guān)于這一問(wèn)題，從目前案卷材料和庭審調(diào)查的證據(jù)看，僅僅只有白小紅一個(gè)人的說(shuō)法，也就是說(shuō)，關(guān)于郭紅安有沒(méi)有授意白小紅雇兇殺人的問(wèn)題，白小紅與郭紅安之間是一對(duì)一的供證?？胤郊氨缓θ舜砣丝赡軙?huì)反對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)，認(rèn)為不是一對(duì)一。但辯護(hù)人強(qiáng)調(diào)，確實(shí)是一對(duì)一，因?yàn)楸景敢呀?jīng)查明，除了白小紅之外，沒(méi)有另外任何一個(gè)人關(guān)于殺害朱寶歧的問(wèn)題與郭紅安有過(guò)直接對(duì)話，所有的信息都是來(lái)源于白小紅。也就是說(shuō)，除白小紅外，沒(méi)有任何人直接指證郭紅安授意雇兇殺人。所以，一對(duì)一供證的問(wèn)題是無(wú)可爭(zhēng)議的。那么在這種情況下，如何認(rèn)定郭紅安到底有沒(méi)有授意行為？他到底是不是殺人犯罪的授意者？在這樣的重大案件中，對(duì)案件的關(guān)鍵問(wèn)題，我們應(yīng)該本著嚴(yán)肅、認(rèn)真、客觀、冷靜、甚至是一種克制的態(tài)度，從證據(jù)入手，逐步深入地去分析整個(gè)案件。簡(jiǎn)言之，我們要慎重地分析一審判決認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)有沒(méi)有疑點(diǎn)？能不能做到定罪證據(jù)確實(shí)充分？如果能夠排除所有的疑點(diǎn)，對(duì)郭紅安定罪即沒(méi)有問(wèn)題。反過(guò)來(lái)，如果不能排除這些疑點(diǎn)，那就必須重新審視一審判決的認(rèn)定結(jié)論。

現(xiàn)在，我們就冷靜客觀地來(lái)分析一下，關(guān)于本案定罪的這一關(guān)鍵問(wèn)題有沒(méi)有疑點(diǎn)？

（一）、關(guān)于本案中是否存在非法證據(jù)問(wèn)題的分析

對(duì)這一問(wèn)題在法庭調(diào)查和質(zhì)證階段都提到了，控辯雙方有爭(zhēng)議，公訴人和被害人代理人不承認(rèn)存在非法證據(jù)。那么，事實(shí)究竟如何？讓我們結(jié)合以下證據(jù)做以具體分析：

第一、對(duì)于刑訊逼供的問(wèn)題，郭紅安提供了線索，辯護(hù)人也提供了相應(yīng)的證據(jù)。醫(yī)院診斷拍的X光片的結(jié)論，是沒(méi)有明顯異常，但還是明確了有一定的異常。按照公訴人和被害人代理人的說(shuō)法，沒(méi)有明顯異常就是沒(méi)有問(wèn)題，這種結(jié)論顯然是不能成立的。辯護(hù)人要強(qiáng)調(diào)的是，辯護(hù)人在這里提出這個(gè)證據(jù)的目的不在于通過(guò)這個(gè)證據(jù)追究某個(gè)人的責(zé)任，而是在于說(shuō)明到底存不存在刑訊逼供的問(wèn)題，所以與嚴(yán)重不嚴(yán)重的關(guān)系并不重要，重要的是這樣的事實(shí)是否存在。只要有變化，有異常，哪怕是不明顯的變化和異常，也足以說(shuō)明確有其事，而只要確有其事，刑訊逼供就不能排除。更何況，排除刑訊逼供是控方的責(zé)任，兩高三部的規(guī)定很明確，當(dāng)控方不能充分排除刑訊逼供的疑點(diǎn)的時(shí)候，就不能否認(rèn)刑訊逼供的存在，就不能排除證據(jù)的非法性。

第二，辯護(hù)人提請(qǐng)法庭注意，兩高三部的規(guī)定是《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，而不僅僅是排除刑訊逼供證據(jù)的規(guī)定，非法證據(jù)包括刑訊逼供的證據(jù)和刑訊逼供證據(jù)以外的其他非法證據(jù)。那么，其他非法證據(jù)是指什么呢？剛才談到這個(gè)問(wèn)題時(shí)，辯護(hù)人已經(jīng)指出，監(jiān)所外提審就是非法的，而檢察員認(rèn)為不非法，并且引證了《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件規(guī)程》第一百七十六條：“提訊在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)填寫(xiě)《提訊證》，在看守所或者公安機(jī)關(guān)的工作場(chǎng)所進(jìn)行訊問(wèn)?！痹噲D以此證明監(jiān)所外提審并不違法。

但是，辯護(hù)人要說(shuō)明的是，《看守所條例實(shí)施辦法》第二十三條明確規(guī)定：“提訊人犯，除人民法院開(kāi)庭審理或者宣判外，一般應(yīng)當(dāng)在看守所訊問(wèn)室。提訊人員不得少于二人。因偵查工作需要，提人犯出所辨認(rèn)罪犯、罪證或者起贓的，必須持有縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)或者人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)的批示，憑加蓋看守所公章的《提訊證》或者《提票》，由二名以上辦案人員提解。不符合上述兩款規(guī)定的，看守所應(yīng)當(dāng)拒絕提出人犯?！?這兩個(gè)文件都是行政法規(guī)，而且規(guī)定的內(nèi)容一個(gè)粗一個(gè)細(xì)，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件規(guī)程》第一百七十六條是原則性的規(guī)定，《看守所條例實(shí)施辦法》是具體的操作規(guī)定，明確了在什么情況下才可以在公安機(jī)關(guān)的工作場(chǎng)所實(shí)施訊問(wèn)。所以，不容置疑，在不符合《看守所條例實(shí)施辦法》規(guī)定的情況下在看守所外提訊，就是非法。

不僅如此，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件規(guī)程》第一百四十五條還規(guī)定：“對(duì)被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)立即送看守所羈押?！北景钢校t安15號(hào)被刑拘后經(jīng)過(guò)4天，即19號(hào)才被送到看守所，這種長(zhǎng)時(shí)間的監(jiān)所外關(guān)押，顯屬違法，而郭紅安的二次有罪供述恰恰是在此期間形成。既然郭紅安庭前僅有的兩次有罪供述都是在非法關(guān)押狀態(tài)中形成，其供述來(lái)源當(dāng)然是非法的。

據(jù)此，辯護(hù)人有理由認(rèn)為，盡管檢察員否認(rèn)刑訊逼供的存在，但是，即使僅憑不立即送往看守所羈押和監(jiān)所外提訊這兩項(xiàng)事實(shí)，就已經(jīng)證明了郭紅安庭前供述的非法性，依照兩高三部證據(jù)規(guī)則的明確規(guī)定，理應(yīng)予以排除，更何況，辯護(hù)人已經(jīng)提供了刑訊逼供的證據(jù)。辯護(hù)人想提請(qǐng)檢察員以及各位訴訟參與人重視并思考的是，我們是在依法辦案，是在查清事實(shí)，不是在較勁，不是在抬杠。根據(jù)法律規(guī)定，這樣明顯的非法取得的證據(jù)為什么就不排除呢？我們不排除難道到到了最高法院也不排除嗎？法律制定了總是要執(zhí)行的。所以，辯護(hù)人希望大家能夠客觀冷靜的來(lái)分析和對(duì)待這個(gè)問(wèn)題。

（二）、關(guān)于郭紅安庭前供述不真實(shí)性的具體分析

1、郭紅安的兩次有罪供述都是在監(jiān)所外做的，值得關(guān)注的是，這兩次認(rèn)罪供述，在同一份筆錄當(dāng)中，前面講到有明確的授意，后面講到事后的態(tài)度時(shí)卻表現(xiàn)出并不知情，前后的說(shuō)法明顯矛盾。例如，前面承認(rèn)其授意白小紅殺人，后面當(dāng)白小紅告訴他殺了人以后，卻表現(xiàn)得非常吃驚，“我說(shuō)這事搞大了”（卷3P19-35），“我就問(wèn)他，‘老朱是你殺的？你為什么要?dú)⒗现欤俊保ň?P11-18）。

辯護(hù)人認(rèn)為，郭紅安供述中反映出來(lái)的這種前后矛盾不只是一個(gè)法律問(wèn)題，而且是一個(gè)常識(shí)問(wèn)題，用我們的經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)來(lái)分析，任何一個(gè)正常的清醒的人，會(huì)不會(huì)有這樣的反映？他指示某人去殺人，事辦成了回來(lái)給他匯報(bào)時(shí)，他卻大吃一驚，說(shuō)：“你為什么殺老朱？”“你怎么把事搞大了”，“捅下大簍子了”。這種矛盾是一種十分明顯的自我沖突，為什么會(huì)形成這樣的沖突難道不應(yīng)該引起我們的思考嗎？

如果我們進(jìn)一步把這種矛盾沖突和監(jiān)所外非法提訊的事實(shí)聯(lián)系起來(lái)，難道不能得出一種結(jié)論嗎？難道不會(huì)認(rèn)為那確實(shí)是郭紅安一種言不由衷的說(shuō)法嗎？辯護(hù)人對(duì)此不下結(jié)論，但至少可以提出這樣的合理懷疑。那么，在存在這樣疑點(diǎn)的前提下，能不能在死刑案件中對(duì)被告人草率定罪呢？

2、監(jiān)所外訊問(wèn)形成的有罪供述筆錄簽字的改動(dòng)內(nèi)容值得引起重視。郭紅安的第二次訊問(wèn)筆錄（卷3P19-35）把“有些說(shuō)的一樣”改成了“和我說(shuō)的一樣”，我們冷靜客觀的想一想為什么會(huì)有這樣的改動(dòng)？郭紅安說(shuō)是被逼迫改動(dòng)的，而檢察員認(rèn)為這樣的改動(dòng)是正常的，辯護(hù)人認(rèn)為不正常。這兩個(gè)字的內(nèi)涵大不一樣，郭紅安是大學(xué)文化，他先前的寫(xiě)法顯然是留有余地，是為了自保。這種改動(dòng)，可以明顯反映出他在筆錄上簽字的非自愿性。

3、聽(tīng)到被害人被殺以后郭紅安的反應(yīng)十分驚訝的事實(shí)，在白小紅供述中得到多次印證。白小紅有三次，郭紅安有四次供述，兩人總共有七次關(guān)于此事的描述基本一致，同時(shí)還有郭小紅證言的印證。

白小紅供述：“郭紅安聽(tīng)后很生氣，說(shuō)：‘我不管’扭頭就走了。”（白小紅訊問(wèn)筆錄，卷2P13-22），“郭紅安說(shuō)，這下把簍子捅大了?！保ò仔〖t訊問(wèn)筆錄，卷2P23-39），“他說(shuō)你給我弄下這下難子了。”（白小紅訊問(wèn)筆錄，卷2P57-80）。

郭紅安供述：“我就問(wèn)他，‘老朱是你殺的？你為什么要?dú)⒗现欤俊保üt安訊問(wèn)筆錄，卷3P11-18），“我說(shuō)‘這事搞大了’”（郭紅安訊問(wèn)筆錄，卷3P19-35），“我說(shuō)：你為什么要?dú)⒗现?，老朱跟你有什么關(guān)系，你就不想后果?！保üt安訊問(wèn)筆錄，卷3P52-59，卷3P70-77）。

郭小紅證言：郭知道朱死訊的時(shí)候“郭紅安當(dāng)時(shí)說(shuō)：哎呀，老朱咋死了，不是說(shuō)的好好的要打錢嘛?！保ň?P151-156）。

特別是白小紅有三次供述也是這樣描述郭紅安知道后的驚訝表現(xiàn)，與郭紅安本人的供述相一致，這一點(diǎn)非常重要。分析犯罪人主觀心理態(tài)度的一個(gè)重要的依據(jù)就是對(duì)犯罪結(jié)果發(fā)生后的反應(yīng)。關(guān)于郭紅安事后表現(xiàn)出的驚訝的反應(yīng)，郭紅安、白小紅的多次供證的表述都是那么明確，那么一致，而且還有郭小紅的證言可以印證。那么，可不可以說(shuō)他對(duì)殺人的事情確實(shí)不知情呢？退一步說(shuō)，至少是不是沒(méi)有理由斷定他一定知情呢？

（三）、關(guān)于白小紅供述不真實(shí)性的具體分析。

1、白小紅尋找朱寶歧蹤跡的時(shí)間在前，而其供述向郭紅安提議殺害朱寶歧的時(shí)間卻在后，此事實(shí)與白小紅的說(shuō)法相沖突。白小紅尋找被害人朱寶歧是在 2008年5月5日，那時(shí)他就已經(jīng)開(kāi)始給工商局的朋友打電話，查朱寶歧的住址。而在供述中他自稱給郭紅安第二次提議的時(shí)間是郭紅安從西安回來(lái)之后，至少在5月12日之后。這個(gè)時(shí)間點(diǎn)很重要，因?yàn)榘凑瞻仔〖t自己的這個(gè)說(shuō)法，在他向郭紅安第二次提議要?dú)⑷酥埃鸵呀?jīng)開(kāi)始行動(dòng)了。行動(dòng)在先，提意在后，說(shuō)明了什么？殺人到底是他自己的想法，還是郭紅安授意這么做的？ 這個(gè)問(wèn)題具有重大疑點(diǎn)！

2、白小紅在二審?fù)彿ㄍフ{(diào)查中陳述的變化不能自圓其說(shuō)。辯護(hù)人在法庭調(diào)查中一再地追問(wèn)，白小紅原來(lái)說(shuō)是他提議殺人，這種說(shuō)法直至一審?fù)徶幸矝](méi)有改變，但在二審?fù)徶袇s變成了說(shuō)他沒(méi)有提議，全是受郭紅安的指使。這兩種說(shuō)法何真何假？為什么會(huì)不一致？白小紅對(duì)此的解釋是，原來(lái)是為了包庇郭紅安，所以才那么說(shuō)。這種解釋顯然不能成立，如果他說(shuō)郭紅安沒(méi)有讓他殺人才可以說(shuō)是包庇，而白小紅只不過(guò)是把他提議，郭同意，變成了他沒(méi)提議，而是郭指使，這種解釋與包庇的目的并不相符合，連檢察員也認(rèn)為白小紅的這個(gè)理由說(shuō)不通。既然說(shuō)不通，白小紅供述的真實(shí)性就更值得懷疑。

3、白小紅在庭審中供認(rèn)的殺人動(dòng)機(jī)與郭紅安授意的說(shuō)法相矛盾。庭審調(diào)查的時(shí)候白小紅說(shuō)，他去找朱的時(shí)候已經(jīng)解除了合同，但是他不知道，所以他說(shuō)，他不知道郭已經(jīng)與朱解除了合同，要知道了的話，他們肯定不會(huì)干。赫四小在庭審中也有同樣的說(shuō)法。兩個(gè)人一致的供述是，殺人動(dòng)機(jī)是以沒(méi)解除合同為前提產(chǎn)生的，合同解除了動(dòng)機(jī)就沒(méi)了，就沒(méi)有必要要?dú)⒑χ鞂毱缌?。這恰恰說(shuō)明了他們的想法與郭紅安不一致。合同是郭紅安解除的，郭紅安肯定不會(huì)不知道，按照這個(gè)邏輯，如果解除合同就沒(méi)必要再殺朱寶歧了，那么既然如此，郭紅安授意又從何談起？

4、白小紅曾經(jīng)說(shuō)過(guò)授意殺人者另有其人，這種說(shuō)法應(yīng)當(dāng)引起重視。白小紅對(duì)郭紅安說(shuō)是南建宮和李紅巖授意其殺人，且其二人確實(shí)存在。不管這個(gè)說(shuō)法是不是空穴來(lái)風(fēng)，但值得思考的是，如果真的一開(kāi)始就是郭紅安授意，那他還有必要向郭紅安編造這兩個(gè)人授意的謊言嗎？豈不是自欺欺人嗎？這符合邏輯嗎？這是不是也是一個(gè)重大的疑點(diǎn)呢？ 5、6月14日晚上關(guān)于老板電話的謊言是一個(gè)疑點(diǎn)。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，法庭調(diào)查中辯護(hù)人一再追問(wèn)被告人赫四小，雖然赫四小后來(lái)說(shuō)辯護(hù)人是誘導(dǎo)他的，但庭審中大家都聽(tīng)見(jiàn)了，辯護(hù)人是怎么問(wèn)的？辯護(hù)人的發(fā)問(wèn)非常平和，非常明確，也非常簡(jiǎn)單。先問(wèn)他接電話是什么時(shí)間？他說(shuō)是晚上。又問(wèn)他晚上是指什么時(shí)候？他思考以后說(shuō)是8點(diǎn)以后，說(shuō)是當(dāng)時(shí)白小紅接了一個(gè)電話后，隨即對(duì)他說(shuō)，是老板的電話，并說(shuō)老板很著急，很生氣，這個(gè)老板就是指郭紅安。針對(duì)這一情節(jié)，辯護(hù)人當(dāng)庭反復(fù)詢問(wèn)他，而赫四小對(duì)電話內(nèi)容和時(shí)間、地點(diǎn)回答得十分確定。

但是，辯護(hù)人隨后向法庭出示的案卷中白小紅與郭紅安的通話記錄清單顯示，從14號(hào)中午11：04分到15號(hào)中午11：47分，整整超過(guò)了24個(gè)小時(shí)，郭紅安沒(méi)有和白小紅通過(guò)電話。特別是赫四小甚至連他們通話用哪一個(gè)手機(jī)都說(shuō)得很清楚，而這個(gè)手機(jī)卻根本沒(méi)有此時(shí)刻的通話記錄。

那么，“老板很著急很生氣”的這個(gè)老板是誰(shuí)？也可能有這個(gè)老板，但這個(gè)老板就是郭紅安嗎？還是另有其人？這是不是個(gè)疑點(diǎn)？而且是重大疑點(diǎn)呢？

6、白碧合筆錄中講到還有人要?dú)⒅鞂毱?，庭審中辯護(hù)人通過(guò)對(duì)白碧合的詢問(wèn)已經(jīng)證實(shí)了這一點(diǎn)。他說(shuō)朱欠別的老板五六百萬(wàn)，可能別人要?dú)⑺０妆毯鲜锹?tīng)誰(shuí)說(shuō)的呢？說(shuō)是聽(tīng)赫四小說(shuō)的。白碧合的這個(gè)說(shuō)法究竟是空穴來(lái)風(fēng)，還是編瞎話，還是確有其事。至少也是個(gè)疑點(diǎn)。

7、白小紅對(duì)郭紅安事后反應(yīng)的供述，進(jìn)一步印證了白小紅供述的不真實(shí)。前面已經(jīng)列舉過(guò)，白小紅一方面強(qiáng)調(diào)郭紅安指使授意的同時(shí)，又在三次筆錄中反復(fù)說(shuō)到郭紅安聽(tīng)了之后很吃驚的表示。白小紅供述的這種前后矛盾是不是又反過(guò)來(lái)印證了他自己的供述是有問(wèn)題的呢？

僅對(duì)白小紅筆錄真實(shí)性的問(wèn)題辯護(hù)人至少可以說(shuō)出有以上七個(gè)方面的疑點(diǎn)，對(duì)這些疑點(diǎn)，難道可以視而不見(jiàn)嗎？辯護(hù)人認(rèn)為不應(yīng)該。

（四）、根據(jù)兩高三部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，郭紅安的庭前供述不能成為定案的依據(jù)。

兩高三部的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十二條規(guī)定： “對(duì)被告人供述和辯解的審查，應(yīng)當(dāng)結(jié)合控辯雙方提供的所有證據(jù)以及被告人本人的全部供述和辯解進(jìn)行。

被告人庭前供述一致，庭審中翻供，但被告人不能合理說(shuō)明翻供理由或者其辯解與全案證據(jù)相矛盾，而庭前供述與其他證據(jù)能夠相互印證的，可以采信被告人庭前供述。

被告人庭前供述和辯解出現(xiàn)反復(fù)，但庭審中供認(rèn)的，且庭審中的供述與其他證據(jù)能夠印證的，可以采信庭審中的供述；被告人庭前供述和辯解出現(xiàn)反復(fù)，庭審中不供認(rèn)，且無(wú)其他證據(jù)與庭前供述印證的，不能采信庭前供述?！?/p>

這個(gè)規(guī)定非常明確地規(guī)定了什么情況下應(yīng)當(dāng)采信當(dāng)庭的供述。而且，本案中沒(méi)有理由說(shuō)有任何其他證據(jù)可以與郭紅安的庭前有罪供述相印證，僅僅憑利害關(guān)系人白小紅一個(gè)人的供詞這樣單薄的證據(jù)，絕不具備印證的條件。所以，根據(jù)兩高三部的規(guī)定，即使拋開(kāi)非法證據(jù)排除的問(wèn)題不談，郭紅安庭前的有罪供述也不能作為定案的依據(jù)。

（五）、關(guān)于郭紅安犯罪動(dòng)機(jī)的分析。

接下來(lái)從事實(shí)和邏輯的角度，具體分析一下郭紅安的犯罪動(dòng)機(jī)問(wèn)題。

辯護(hù)人認(rèn)為，不解除合同郭紅安才有可能取得煤礦，而解除了合同就無(wú)法得到煤礦，因?yàn)榻獬贤缶褪チ巳〉妹旱V權(quán)的合法理由，這個(gè)道理是非常明確的。

關(guān)于法庭調(diào)查和辯論中涉及的土地他項(xiàng)權(quán)利證書(shū)的作用，另一位辯護(hù)人在之前已經(jīng)論證過(guò)了，不予重復(fù)。在此只想強(qiáng)調(diào)指出，根據(jù)他項(xiàng)權(quán)利證書(shū)的法定權(quán)利和抵押的法定后果，其一，本案中，銀行得到了郭紅安替朱寶歧償還的貸款，所以把抵押在銀行的土地他項(xiàng)權(quán)利證書(shū)交給了郭紅安，但是他項(xiàng)權(quán)利證書(shū)的抵押權(quán)人名字沒(méi)有變更，還是銀行；其二，根據(jù)物權(quán)法對(duì)抵押權(quán)的相關(guān)規(guī)定（物權(quán)法第179、186、195條），不管這個(gè)證書(shū)上抵押權(quán)人是誰(shuí)的名字，抵押權(quán)人依據(jù)他項(xiàng)權(quán)利證書(shū)根本不可能取得礦權(quán)，而只能得到優(yōu)先受償權(quán)。簡(jiǎn)言之，當(dāng)郭紅安握有南家咀煤礦他項(xiàng)權(quán)利證書(shū)的時(shí)候，正像他自己說(shuō)的，只能是拿著證書(shū)，迫使朱寶歧履約把違約金還給他。如果朱寶歧不給怎么辦？法律有規(guī)定，最多是通過(guò)拍賣、變賣程序?qū)崿F(xiàn)對(duì)抵押物的優(yōu)先受償權(quán)。

所以，依照法律的規(guī)定，郭紅安根本不可能依據(jù)這個(gè)抵押合同把礦權(quán)拿到手。這個(gè)基本事實(shí)說(shuō)明，不存在控方指控的郭紅安先是握有南家咀煤礦他項(xiàng)權(quán)利證書(shū)，爾后再把朱寶歧殺害，繼而又奪得礦權(quán)的所謂順理成章的如意算盤(pán)。

所以，如果要?dú)⑷藠Z礦，郭紅安就不會(huì)同意解除合同，如果要解除合同，郭紅安就沒(méi)有必要再去殺人。而這種邏輯恰恰又與白小紅、赫四小兩個(gè)人的表達(dá)是一致的。

辯護(hù)人注意到，白小紅的辯護(hù)人以及被害人代理人都講了這樣一個(gè)觀點(diǎn)，說(shuō)郭紅安因?yàn)槁男泻贤瑹o(wú)望，沒(méi)面子而殺人。這個(gè)說(shuō)法能不能成立？我們無(wú)意加以徹底的否定，不錯(cuò)，現(xiàn)實(shí)中有人為了一根香煙也可以殺人，但這是不是普遍的現(xiàn)象和普遍的邏輯？郭紅安就為了一個(gè)“沒(méi)面子”就殺人？值得嗎？他還是個(gè)大學(xué)生吧？他也知道殺人的法律后果。如果因?yàn)橐粋€(gè)面子就可以鋌而走險(xiǎn)，冒著死刑的危險(xiǎn)去殺人，這種推斷可不可信？我們冷靜的分析一下，至少也不能得出唯一性的結(jié)論吧？

再者，白小紅、赫四小都明確表示過(guò)，因?yàn)椴唤獬贤艢⑷?，解除了就不必殺人了。由此看?lái)，白小紅辯護(hù)人的說(shuō)法與白小紅等的說(shuō)法本身就沖突。到底以誰(shuí)的為準(zhǔn)？對(duì)此我不想評(píng)價(jià)對(duì)錯(cuò)，但至少是有沖突，有疑點(diǎn)。那么，在這種情況下能不能就斷定郭紅安具有殺人動(dòng)機(jī)？辯護(hù)人認(rèn)為，證據(jù)明顯是不充分的。

通過(guò)以上幾個(gè)方面的分析，辯護(hù)人認(rèn)為，既然本案中有如此眾多的疑點(diǎn)，如果不能充分排除，那么在這么重大的涉及死刑的案件當(dāng)中，又是在兩高三部的兩個(gè)證據(jù)規(guī)則剛剛出臺(tái)不久的情勢(shì)下，我們能不能這樣輕率的定罪并且對(duì)被告人判處極刑？這樣做合適不合適？值得深思！

白小紅的律師和被害人代理人在辯論發(fā)言中對(duì)于郭紅安的犯罪動(dòng)機(jī)做了非常詳細(xì)的分析，似乎很深刻。但辯護(hù)人很遺憾的認(rèn)為，這種分析、論證、描述、推理卻并不可靠，它或許可以啟發(fā)思路，可以渲染氣氛，但是能不能當(dāng)做證據(jù)使用？答案是很明確的，不能。

如果在偵查階段，這種分析、論證、推理是非常重要的，因?yàn)閭刹樗悸沸枰_(kāi)闊，需要聯(lián)想，需要懷疑一切。但是在法庭審理階段，尤其是在二審定案的時(shí)候，我們必須換一種思路，決不能靠分析、論證、描述、推理來(lái)渲染氣氛，那樣做只能造成一種感覺(jué)，一種聯(lián)想，會(huì)混淆視聽(tīng)。法律決不能靠感覺(jué)和推斷來(lái)定案，決不能靠講故事來(lái)定案。

法律的原則非常明確：排除一切合理懷疑，是定罪的一個(gè)最重要的法定原則，尤其在涉及死刑的案件當(dāng)中，更是要極其慎重的。簡(jiǎn)言之，偵查階段的思維方式應(yīng)當(dāng)是懷疑一切，而審判階段的思維方式則應(yīng)當(dāng)是排除一切可能是無(wú)罪的合理懷疑。所以，證據(jù)是定罪的最基本的前提，如果我們拋開(kāi)證據(jù)，僅憑分析、論證、描述去認(rèn)定犯罪，是非常危險(xiǎn)的。

再一次提醒各位，也提請(qǐng)法庭注意這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)槲覀兠鎸?duì)的不是一個(gè)小案件。所以辯護(hù)人誠(chéng)懇的希望我們每一個(gè)訴訟參與人，在分析和處理這個(gè)案子的時(shí)候，應(yīng)該考慮到我們每個(gè)人肩負(fù)責(zé)任的重大。殺人是令人深惡痛絕的犯罪行為，那么，反過(guò)來(lái)，當(dāng)我們依照法律為了維護(hù)正義而不得不殺人的時(shí)候，難道不應(yīng)該特別的慎重嗎？

二、關(guān)于敲詐勒索罪

下面結(jié)合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成要件，對(duì)指控事實(shí)是否構(gòu)成該罪做一點(diǎn)具體的分析。構(gòu)成敲詐勒索罪的前提是什么？其與民事行為區(qū)別的界限是什么？簡(jiǎn)言之，敲詐勒索是利用別人的短處或者弱點(diǎn)來(lái)實(shí)施威脅，使對(duì)方不敢、不能而不得不去違心的接受敲詐者要求的條件。所以，不是任何人都可以被敲詐，而必須是在自身有短處或者弱點(diǎn)，又不能尋求救濟(jì)的條件下才可能被敲詐。

如果任何人在主張權(quán)利或索取利益時(shí)凡是施加壓力就一概認(rèn)定為敲詐，那敲詐勒索犯罪和一般民事行為的界限就無(wú)法區(qū)分了。比如近幾年出現(xiàn)過(guò)向開(kāi)發(fā)商高額索賠被抓起來(lái)定為敲詐勒索罪的案件，還有前些時(shí)候有一個(gè)女大學(xué)生因買電腦向賣方高額索賠也被定為敲詐勒索罪的案件。這些案例遭到了全社會(huì)嚴(yán)厲的批評(píng)，因?yàn)樗鼰o(wú)限擴(kuò)大了敲詐勒索罪的范圍，混淆了敲詐勒索與正當(dāng)、正常的民事行為的界限。

所以，辯護(hù)人提請(qǐng)法庭一定要關(guān)注到這個(gè)問(wèn)題，敲詐勒索罪并不是把威脅作為唯一特征的。敲詐勒索的重要特點(diǎn)之一是以對(duì)方畏懼威脅的弱點(diǎn)為前提，使其因此被要挾而不能或不敢尋求正當(dāng)救濟(jì)途徑。所以，在可以尋求正當(dāng)救濟(jì)途徑，不具備要挾條件的前提下，應(yīng)當(dāng)不存在敲詐勒索的問(wèn)題。

現(xiàn)在，結(jié)合本案的具體案情，讓我們來(lái)分析一下，在郭紅安和被害人解除協(xié)議的過(guò)程中，被害人受到了什么威脅？

事實(shí)上，如果說(shuō)有威脅，那么只能是郭紅安因堅(jiān)持繼續(xù)履行協(xié)議而形成的威脅，因?yàn)楣t安的要求很明確，你若不賠錢我就不與你解約，不解約你與山西公司就不能正式簽約。某種意義上，這也許確實(shí)是個(gè)威脅。但關(guān)鍵問(wèn)題是，這個(gè)威脅的存在是正當(dāng)?shù)倪€是不正當(dāng)?shù)?？是正常的還是不正常的？如果把這個(gè)問(wèn)題弄混淆了，我們就混淆了敲詐勒索罪與民事行為的基本界限。首先，本案發(fā)生的前提是郭紅安與朱寶歧的兩個(gè)公司之間正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，起因是因違約而產(chǎn)生的合同糾紛，事實(shí)是朱寶歧單方違約在先。這幾個(gè)基本事實(shí)不存在爭(zhēng)議。在這種情況下，郭紅安索取違約賠償具有事實(shí)和法律依據(jù)。

其次，朱寶歧可以尋求正當(dāng)救濟(jì)程序，他可以拒絕賠償，也可以提起訴訟，而不存在妨害救濟(jì)的障礙。

其三，郭紅安沒(méi)有施加不正當(dāng)手段。協(xié)議生效期間，他按照協(xié)議約定進(jìn)駐礦山的行為有什么不正當(dāng)？關(guān)于這一問(wèn)題，前面已經(jīng)講得很清楚，不重復(fù)。

那么，在這種情況下，如果說(shuō)朱寶歧果真是違心地承擔(dān)賠償責(zé)任的話，真正的顧慮或者也可以說(shuō)成是威脅，并非來(lái)自于郭紅安，而是來(lái)自于另外一方，也就是他后來(lái)找的另一個(gè)合作伙伴，山西大土河公司。因?yàn)橹鞂毱缡且慌?，違約在先，如果朱寶歧不能解除與郭紅安的合作協(xié)議，山西大土河公司就不與他正式簽合同。

所以，郭紅安的要求并不存在要挾的條件，即使索賠數(shù)額過(guò)分了也絕不是敲詐。試想，實(shí)踐中如果凡是要求索賠過(guò)分了就是敲詐，那我們的民事審判還有什么意義？現(xiàn)實(shí)中許多民事賠償都是要天價(jià)的，甚至有的殺人損害還提出過(guò)上億元的賠償，如果按照本案指控的邏輯，難道那不是敲詐勒索嗎？應(yīng)當(dāng)明確的是，通過(guò)正當(dāng)程序提出來(lái)的索求，是一種訴求，也會(huì)有一個(gè)討價(jià)還價(jià)的過(guò)程。把所有的訴求都當(dāng)成敲詐勒索，是沒(méi)有法律依據(jù)的。

所以，實(shí)際上，由于朱寶歧一女二嫁，由于朱寶歧欲通過(guò)利益的置換而追求更大的利益，導(dǎo)致了其與郭紅安解約是與山西大土河公司簽約的前提。這其中，朱寶歧顯然有其自己的利弊權(quán)衡的問(wèn)題，在這種利弊權(quán)衡中，使朱寶歧受制約的是山西方而不是郭紅安，因?yàn)橹鞂毱缬X(jué)得賠償比不解除合同對(duì)其更有利。

在通話錄音中朱寶歧說(shuō)的一句話很重要：“三千萬(wàn)是底線，超過(guò)三千萬(wàn)打官司”。這句話很重要，其一，說(shuō)明朱寶歧有自己的底線，其二，說(shuō)明朱寶歧有救濟(jì)途徑，他完全可以打官司。所以，根本不存在敲詐勒索的問(wèn)題。

至于王治國(guó)，王治國(guó)是中間調(diào)解人而不是代理人，法庭調(diào)查中問(wèn)王治國(guó)：“你了解他們的真實(shí)情況嗎？”王治國(guó)說(shuō)我不需要了解。王治國(guó)說(shuō)得一點(diǎn)沒(méi)錯(cuò)，作為一個(gè)中間協(xié)調(diào)人，他有什么必要非得了解對(duì)方的底細(xì)呢？條件是雙方各自提出的，調(diào)解結(jié)果以雙方接受為原則，調(diào)解就是這樣一種作用。所以，王治國(guó)的行為就更不涉及到犯罪問(wèn)題。

可以很明確的講，在這個(gè)案子里，雙方最后和解成功，沒(méi)有被害人，朱寶歧事后還向王治國(guó)表示感謝。那么，郭紅安以談判方式協(xié)議索賠，何罪之有？王治國(guó)化解矛盾，減少訴訟，促進(jìn)社會(huì)和諧，何罪之有？ 所以，辯護(hù)人認(rèn)為，對(duì)于這個(gè)罪的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)引起深刻的思考，在指控的兩個(gè)罪中這個(gè)罪名是個(gè)小罪，但是如果就把這個(gè)案件可以當(dāng)做敲詐勒索罪來(lái)處理，那么，所有民事糾紛，包括涉訴的索賠，協(xié)議的索賠等等情況，還會(huì)有哪些不是敲詐勒索？可能至少大部分的此類案件都會(huì)變成了敲詐勒索。難道法律是這么不嚴(yán)肅的一件事情嗎？所以，辯護(hù)人提請(qǐng)法庭高度重視：此罪雖小，但是涉及到法律原則問(wèn)題，也是不容輕視的。

綜上，辯護(hù)人認(rèn)為，一審認(rèn)定郭紅安構(gòu)成敲詐勒索罪，不能成立；認(rèn)定郭紅安構(gòu)成雇兇殺人罪的共犯，尤其是指使者，證據(jù)明顯不充分。辯護(hù)人希望法庭慎重研究這些證據(jù)，嚴(yán)格依照刑訴法和兩高三部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，依法對(duì)郭紅安做出公正判決。

被告人郭紅安辯護(hù)人

北京市京都律師事務(wù)所律師 田文昌 陜西法智律師事務(wù)所律師 張?zhí)幧?/p>

2010年11月19日

第二篇：田文昌律師辯護(hù)詞代理詞精選 賀某貪污、挪用公款案辯護(hù)詞

田文昌律師辯護(hù)詞代理詞精選 賀某貪污、挪用公款案辯護(hù)詞

案情簡(jiǎn)介

賀某，42歲，漢族，大專文化，捕前系吉林省電力局財(cái)務(wù)處資產(chǎn)資金科副科長(zhǎng)。1996年因涉嫌貪污、挪用公款被長(zhǎng)春市人民檢察院逮捕，1996年11月4日長(zhǎng)春市人民檢察院提起公訴，《起訴書(shū)》指控：賀自1993年2月22日至1995年11月21日在擔(dān)任資產(chǎn)資金科副科長(zhǎng)期間，利用職務(wù)上的便利，在本單位帳戶、私設(shè)84號(hào)帳戶中挪用公款18113735元；貪污公款617381元。

一、《起訴書(shū)》指控

(一)在本單位帳戶中挪用公款

1．賀從本單位帳戶借給省紡織工業(yè)產(chǎn)品經(jīng)銷公司15萬(wàn)元，張歸還后，賀除歸還私設(shè)帳戶1萬(wàn)元外，其余14萬(wàn)元被賀以個(gè)人名義存人銀行據(jù)為已有。

2．1993年4月，賀分兩次從其經(jīng)管勞保統(tǒng)籌戶中借給華潤(rùn)公司經(jīng)理杜某220萬(wàn)元，供杜個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，杜將借款歸還到賀私設(shè)的84號(hào)帳戶。

3．1994年3月，賀某個(gè)人投資做期貨生意，通過(guò)省電力局財(cái)務(wù)部會(huì)計(jì)，在其經(jīng)管的統(tǒng)籌戶匯出50萬(wàn)，供賀進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。

4．1995年3月，賀將單位帳戶中100萬(wàn)元借給三海公司總經(jīng)理殷某。(二)在私設(shè)“84”號(hào)帳戶中挪用公款

1．賀某1993年4月與姜某協(xié)商合伙開(kāi)辦采石場(chǎng)，4月5日賀從私設(shè)84號(hào)帳戶轉(zhuǎn)到石材經(jīng)銷處311779元。

2．1993年4月賀某與李某商議共同投資合辦宏港大酒店，賀分兩次從84號(hào)帳戶轉(zhuǎn)給李70萬(wàn)元。

3．1993年8月20日，賀由84號(hào)帳戶借給華潤(rùn)物資公司杜某100萬(wàn)元。4．1993年5月7日，賀某分兩次從84號(hào)帳戶借給深圳蔡某150萬(wàn)元。

5．1993年初賀某與深圳蔡某商議，在長(zhǎng)春購(gòu)買經(jīng)營(yíng)攤位，1993年5月，賀分3筆從84號(hào)帳戶轉(zhuǎn)出341956元，以其妻名義購(gòu)買面積為28．21平方米服務(wù)攤位，后因計(jì)劃變更，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司將款退回84號(hào)帳戶。

6．1994年3月，賀某個(gè)人投資做期貨生意，賀為謀求20％至40％“大戶積累”，先后兩次從84號(hào)帳戶投入400萬(wàn)元，案發(fā)后部分款項(xiàng)及利息返回84帳戶。

7．1994年9月，賀某從84號(hào)帳戶中撥45萬(wàn)元，借給樺甸孫某做微菜生意，案發(fā)后被追回。/ 6

8．1995年初，賀某姐姐所在單位山東即墨某廠，因試制新產(chǎn)品缺少資金，賀某姐姐給賀某打電話問(wèn)賀能否解決，賀從84號(hào)帳戶匯山東即墨某廠10萬(wàn)元，案發(fā)后被追回。

9．1995年2月，三海公司殷某因單位缺少資金，向賀某借款，賀某分兩次從84號(hào)帳戶撥出500萬(wàn)元，供殷進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，案發(fā)后追回。

10．1995年5月，賀某姐姐、姐夫與他人合伙做生意，向賀某提出借款，賀從84號(hào)帳戶撥出100萬(wàn)元匯人蛟河中行其姐夫個(gè)人信用卡上，案發(fā)后款被追回。

(三)指控賀某貪污問(wèn)題

1．賀從本單位帳戶借給省紡織工業(yè)產(chǎn)品經(jīng)銷公司15萬(wàn)元，歸還后，賀僅歸還私設(shè)84號(hào)帳戶1萬(wàn)元，某余14萬(wàn)元被賀非法占有。

2．1993年4月，賀某從84號(hào)帳戶借給其姐夫5萬(wàn)元買汽車，因汽車沒(méi)買成，其姐夫還5萬(wàn)元，被賀以個(gè)人名義存人銀行據(jù)為已有。

3．1994年5月，賀某分兩次從84號(hào)帳戶轉(zhuǎn)入海韻視聽(tīng)中心37381元為個(gè)人購(gòu)買家電。4．1994年3月至1995年1月，賀某共分6次，將84號(hào)帳戶存款轉(zhuǎn)入賀某個(gè)人名義開(kāi)立的信用卡上。

5．1995年6月，賀某從84號(hào)帳戶轉(zhuǎn)給沈陽(yáng)中行泰山辦事處蔡某4萬(wàn)元，感謝蔡某幫助收回期貨投資。

《起訴書(shū)》基于上述認(rèn)定，認(rèn)為賀某大肆挪用，侵吞國(guó)家巨額資產(chǎn)，應(yīng)依《刑法》、人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污、賄賂的決定》予以嚴(yán)懲。

二、律師分析意見(jiàn)(一)關(guān)于挪用公款罪

1．同一筆支出，不能既認(rèn)定是貪污又認(rèn)定是挪用?！镀鹪V書(shū)》指控賀某將15萬(wàn)元借給省紡織工業(yè)產(chǎn)品經(jīng)銷公司的其中14萬(wàn)元，《起訴書(shū)》既認(rèn)定是貪污，又認(rèn)定是挪用，自相矛盾。

2．賀某設(shè)立84號(hào)帳戶，盡管手續(xù)有缺陷。但該帳戶為財(cái)務(wù)處公用帳戶，不是賀某個(gè)人帳戶，帳戶姓公，不姓私。

3．賀某動(dòng)用大額資金，做大戶積累，所獲本息歸公所有不能認(rèn)定賀挪用公款歸自己，歸他人使用，結(jié)合賀某“我動(dòng)用資金是為了把資金用活，給單位搞創(chuàng)收”的說(shuō)法，主觀方面，賀動(dòng)用450萬(wàn)元資金，不能認(rèn)定賀是挪用公款。

4．賀以電力局名義借給其它企業(yè)的資金屬于職務(wù)行為，由于賀某出借時(shí)并不清楚對(duì)方企業(yè)性質(zhì)(是檢察院立案后，經(jīng)過(guò)分析才加以確認(rèn))，不能視為在主觀上明知挪用公款歸個(gè)人使用。因此，這部分借款不應(yīng)認(rèn)定賀某挪用公款。

5．賀某其余幾筆借給親友和個(gè)人營(yíng)利活動(dòng)的借款構(gòu)成挪用公款罪。(二)關(guān)于貪污罪 / 6

1．賀某不具有將公款據(jù)為已有的客觀條件。電力局將款出借給借款單位，借款單位又歸還電力局賀某設(shè)立84號(hào)帳戶，三方往來(lái)帳目上有記載，帳都敞開(kāi)口，況且資金撥出與撥入均經(jīng)過(guò)銀行。銀行帳目有記載，微機(jī)存儲(chǔ)全部收付資料，賀某不具備貪污的客觀條件。

2．賀某從84號(hào)帳戶轉(zhuǎn)入儲(chǔ)蓄所、信用卡的資金情況亦是如此。賀某雖將該款置于自己實(shí)際控制之下，但不具備將公款據(jù)為己有的客觀條件。就是說(shuō)賀既便想貪污，銀行會(huì)計(jì)、微機(jī)資料也會(huì)清晰顯現(xiàn)出資金流向，賀某無(wú)法將其據(jù)為已有。

3．鑒于賀某個(gè)人曾做過(guò)期貨生意，84號(hào)帳戶中有賀個(gè)人投入10萬(wàn)元期貨投資，賀雖動(dòng)用84號(hào)帳戶中3．7萬(wàn)元為自己買家電，但如算帳，84號(hào)帳戶還有賀6．3萬(wàn)元個(gè)人款。因此，3．7萬(wàn)元亦不能認(rèn)定貪污。

4．鑒于賀是為單位搞創(chuàng)收，做大戶積累，獲利全部歸公，其打點(diǎn)經(jīng)紀(jì)人的費(fèi)用，應(yīng)為期貨費(fèi)用，不應(yīng)認(rèn)定賀某個(gè)人貪污，據(jù)為已有。

(三)人民法院判決

律師的分析意見(jiàn)，絕大部分得到了法院認(rèn)可和采納，認(rèn)定被告犯有挪用公款罪，判處有期徒刑15年。認(rèn)定被告貪污公款37381元，判處有期徒刑8年，兩罪并罰合并執(zhí)行有期徒刑20年。

辯 護(hù) 詞

審判長(zhǎng)、審判員：

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的規(guī)定，北京市京都律師事務(wù)所接受本案被告人賀某家屬的委托，并征得被告人的同意，指派田文昌、閆守平律師擔(dān)任賀某的辯護(hù)人，依法出庭履行職務(wù)。

開(kāi)庭前，我們查閱了本案有關(guān)案卷材料，會(huì)見(jiàn)了被告人，通過(guò)今天的法庭調(diào)查和質(zhì)證，辯護(hù)人對(duì)本案又有了更深一步的了解。為了履行辯護(hù)人的責(zé)任，根據(jù)本案事實(shí)，依據(jù)法律，辯護(hù)人提出以下幾點(diǎn)辯護(hù)意見(jiàn)，供審判長(zhǎng)、審判員在對(duì)本案合議時(shí)給予充分地考慮：

一、關(guān)于《起訴書(shū)》指控被告人犯有貪污罪的問(wèn)題

《起訴書(shū)》指控被告人犯有貪污罪共有5個(gè)“犯罪事實(shí)”，辯護(hù)人深知，人民檢察機(jī)關(guān)為查清這些事實(shí)付出了艱辛的勞動(dòng)，付出了巨大的代價(jià)。但是，辯護(hù)人不能不說(shuō)，這5個(gè)“貪污的犯罪事實(shí)”均不能成立!請(qǐng)看辯護(hù)人為了把本案事實(shí)清晰地再現(xiàn)而繪制的這份《資金流轉(zhuǎn)示意圖》(見(jiàn)附1《資金流轉(zhuǎn)示意圖》)。

1．被告人不具有將公款據(jù)為已有的客觀條件。

通過(guò)案卷材料中大量的證據(jù)表明，賀某設(shè)立的“84”號(hào)帳號(hào)戶不是個(gè)人帳戶，而是電力局資金處的帳戶，這一點(diǎn)《起訴書(shū)》也予以認(rèn)定。盡管其帳戶設(shè)立不符合有關(guān)法律規(guī)定，但它客觀上存在了。請(qǐng)看附1，進(jìn)入“84”號(hào)帳戶的資金主要是省電力局財(cái)務(wù)處借給其下屬各單位的資金，/ 6

是各單位還款而還沒(méi)匯到財(cái)務(wù)處正常帳戶的資金，賀某讓其匯人“84”號(hào)帳戶。省電力局財(cái)務(wù)處借出的錢沒(méi)回到正常帳戶，財(cái)務(wù)處的帳都敞著口，沒(méi)有平帳；而各單位匯人“84”號(hào)帳戶的資金全部通過(guò)銀行轉(zhuǎn)帳，這里有電力局開(kāi)戶銀行、各借款單位銀行、“84”號(hào)帳戶所在3個(gè)銀行的會(huì)計(jì)憑證，帳目、微機(jī)記錄著這些資金的往來(lái)與流向，可隨時(shí)調(diào)閱一目了然；而這3個(gè)單位均有憑證的、帳目予以記載這些經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的發(fā)生，不會(huì)差一分錢(詳電檢案卷四材料和第118頁(yè)以后材料)。

那么，是不是從“84”號(hào)帳號(hào)匯出的錢，賀就可以隨意占有了呢?更不是!從“84”號(hào)匯出的3部分資金，炒期貨資金、儲(chǔ)蓄所內(nèi)資金、信用社中的資金、均有付款收款銀行的憑證、帳目、微機(jī)記錄著這些經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的往來(lái)，不會(huì)差一分錢。另外，賀某在資產(chǎn)資金科設(shè)立的《銀行存款帳》、《其它往來(lái)帳》詳細(xì)記載著這些資金的流向和分布。

綜合上述說(shuō)明了一個(gè)問(wèn)題，既便賀某真想貪污，客觀條件也不允許，賀無(wú)法將這些公款據(jù)為已有，因?yàn)槌ㄩ_(kāi)著的帳，他無(wú)法轉(zhuǎn)平。那么，應(yīng)該如何看待儲(chǔ)蓄所內(nèi)的存款和信用卡上的存款與賀某個(gè)人的名字問(wèn)題?換句話說(shuō)，儲(chǔ)蓄所、信用卡中的資金是一個(gè)什么性質(zhì)的問(wèn)題?辯護(hù)人認(rèn)為：正如被告自己所說(shuō)的那樣，是為了炒期貨提取現(xiàn)金方便，才將“84”號(hào)帳戶資金和其他單位還來(lái)的款以個(gè)人的名義存人儲(chǔ)蓄所和信用卡。這是一個(gè)什么性質(zhì)的問(wèn)題?辯護(hù)人認(rèn)為：是屬于我國(guó)歷年都在財(cái)經(jīng)紀(jì)律大檢查中所多次提到的“公款私存”，其性質(zhì)屬于違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律，而不屬于貪污!2．“置于自己實(shí)際控制之下”不是界定貪污罪的法律標(biāo)準(zhǔn)。辯護(hù)人注意到，檢察機(jī)關(guān)據(jù)以認(rèn)定被告人犯有貪污罪的根據(jù)是被告人將公款置于自己實(shí)際控制之下，可以支配。因此，得出被告人必然是貪污的結(jié)論。辯護(hù)人認(rèn)為：以是否置于行為人實(shí)際控制之下，來(lái)界定是否構(gòu)成貪污是沒(méi)有法律根據(jù)的。

大家知道，在司法實(shí)踐和理論探討中，常常把“是否置于自己實(shí)際控制來(lái)認(rèn)定盜竊犯罪的既遂與未遂。它是劃分犯罪形態(tài)的一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，而不是衡量是否構(gòu)成貪污罪的標(biāo)準(zhǔn)。辯護(hù)人認(rèn)為：衡量賀某是否構(gòu)成貪污?應(yīng)以貪污罪構(gòu)成要件來(lái)衡量。本案中被告人缺少將公款據(jù)為已有的主觀故意；客觀上也沒(méi)有實(shí)施諸如假單據(jù)入帳，虛支冒領(lǐng)、重復(fù)入帳、篡改單據(jù)、騙取等貪污手段。因此，認(rèn)定被告人賀某將公款置于自己實(shí)際控制之下即是貪污，沒(méi)有法律依據(jù)。應(yīng)當(dāng)明確的是，賀某控制的是這些款的使用權(quán)，而不是所有權(quán)，而控制使用權(quán)可能導(dǎo)致的只能是挪用，不可能是貪污。

3．關(guān)于幾筆支出是否屬被告人賀某貪污問(wèn)題。

根據(jù)以上所述，在《起訴書(shū)》指控被告人貪污617381元中，除主要部分屬公款私存以外，剩余幾筆支出能否算做賀某個(gè)人貪污呢?辯護(hù)人認(rèn)為是不能認(rèn)定的，為了幫助法庭清晰地了解幾筆支出流向，辯護(hù)人繪制了第二份圖表《61萬(wàn)元資金流向表》。第一筆認(rèn)定賀貪污的14萬(wàn)元中，其中7萬(wàn)元投入大戶積累，并連同利潤(rùn)已轉(zhuǎn)回“84”帳戶，余下7萬(wàn)元存人儲(chǔ)蓄所；第二筆認(rèn)定賀貪污5萬(wàn)元存人到儲(chǔ)蓄所，屬公款私存，而非個(gè)人占有；第三筆買家電3萬(wàn)元系賀個(gè)/ 6

人投入期貨投資，轉(zhuǎn)回“84”號(hào)帳號(hào)沒(méi)有取出，如果算帳，電力局還欠賀某6萬(wàn)多315；第四筆三次提出現(xiàn)金15萬(wàn)元和三次轉(zhuǎn)到信用卡上20萬(wàn)元，其中：給期貨公司梁某5萬(wàn)元，由于賀用公款做大戶積累，所實(shí)現(xiàn)的利潤(rùn)全部轉(zhuǎn)回“84”號(hào)帳戶，賀沒(méi)得一分錢，“用公款炒期貨，掙錢給單位”，單位當(dāng)然要承擔(dān)期貨費(fèi)用!加上花14748．60元買雷達(dá)表送期貨經(jīng)紀(jì)人；第五筆給沈陽(yáng)中行蔡××4萬(wàn)元等均屬期貨費(fèi)用。其余的錢除因公花費(fèi)一部分(有票據(jù))和挪用3萬(wàn)元以外，仍存在存折和信用卡中。

案卷材料中大量的證據(jù)表明，被告人賀某用公款搞大戶積累，所獲利潤(rùn)與本金均已返回“84”號(hào)帳戶。《起訴書(shū)》對(duì)“84”號(hào)帳戶屬公不屬私早巳認(rèn)定。那么就產(chǎn)生了疑問(wèn)，既然是挪用公款歸己或他人使用，何以獲利歸公?“獲利歸公”是個(gè)人挪用?還是單位違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律在炒期貨?二者必居其一。依據(jù)本案事實(shí)足以得出這樣結(jié)論：賀某是在用公款為單位炒期貨。既然是為單位在創(chuàng)收、創(chuàng)利潤(rùn)，那么，為獲利而支付經(jīng)紀(jì)人費(fèi)用，能算是被告人“貪污”嗎?能算是被告人據(jù)為已有嗎?因此，給期貨公司梁某5萬(wàn)元，給經(jīng)紀(jì)人吳某14784．60元雷達(dá)表，送給沈陽(yáng)中行蔡某4萬(wàn)元等款，應(yīng)屬期貨費(fèi)用，而不屬被告人據(jù)為已有的貪污。退一萬(wàn)步說(shuō)，假如說(shuō)賀某為個(gè)人動(dòng)用了公款，由于帳上敞口，帳沒(méi)轉(zhuǎn)平，也只能算是挪用公款!上述各筆共61萬(wàn)元，均在檢察卷4118頁(yè)～末頁(yè)賀設(shè)的《明細(xì)分類帳》中的《其它往來(lái)》、《銀行存款帳》予以記載，因此，這五筆款，除公款私存外，就是為單位炒期貨賺錢而打點(diǎn)期貨經(jīng)紀(jì)人的期貨費(fèi)用，表中第六筆兩個(gè)儲(chǔ)蓄問(wèn)題，則純屬公開(kāi)性的公款私存。見(jiàn)附2《61萬(wàn)元資金流向圖》，均不構(gòu)成貪污。起訴書(shū)指控被告犯有貪污罪不能成立。

二、關(guān)于指控被告人挪用公款問(wèn)題

《起訴書(shū)》指控被告人從本單位正常帳戶“84”號(hào)帳戶共挪用公款18113735元。辯護(hù)人認(rèn)為《起訴書(shū)》指控罪名成立。但是，辯護(hù)人對(duì)挪用數(shù)額持有異議：

1．辯護(hù)人認(rèn)為賀用450萬(wàn)元做大戶積累，其性質(zhì)不屬挪用公款，正如前文所述，大戶積累所創(chuàng)利潤(rùn)被告人全部轉(zhuǎn)入單位帳戶，歸公所有，它不符合挪用公款歸個(gè)人使用的法律規(guī)定。因此，這450萬(wàn)不能認(rèn)定被告人是在為己為他人挪用公款。

2．挪用公款是故意犯罪，行為人在主觀必須是明知將公款挪歸自己或他人使用，而這個(gè)“他人”必須是個(gè)人。單位與單位之間不能構(gòu)成挪用公款罪。但據(jù)辯護(hù)人了解，在出借的資金中有相當(dāng)一部分是賀某出借資金時(shí)，面對(duì)的是單位，并不清楚對(duì)方是私營(yíng)企業(yè)。有關(guān)證據(jù)材料表明，是檢察機(jī)關(guān)立案查處后，才對(duì)借款人及借款單位的性質(zhì)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，落實(shí)其真實(shí)屬性。因此，辯護(hù)人認(rèn)為，這部分資金不應(yīng)認(rèn)定挪用分款罪。

除此之外，被告人借給親朋好友的資金，確屬挪用公款，且已構(gòu)成犯罪。對(duì)此，辯護(hù)人不持異議。

綜上，辯護(hù)人認(rèn)為：被告人的行為不構(gòu)成貪污罪，挪用公款罪名成立，但對(duì)于挪用公款數(shù)額的認(rèn)定持有異議。由于公訴機(jī)關(guān)對(duì)挪用公款罪的法定要件理解有誤，其指控被告挪用公款的數(shù)額與事實(shí)有重大出人。為此，提請(qǐng)法庭慎重分析被告人出借多筆公款中各自的不同性質(zhì)，劃/ 6

清職權(quán)行為與挪用公款罪的界限，準(zhǔn)確認(rèn)定被告挪用公款的數(shù)額。辯護(hù)人請(qǐng)求審判長(zhǎng)、合議庭在對(duì)本案合議時(shí)，對(duì)辯護(hù)人的意見(jiàn)給予充分考慮。

謝謝審判長(zhǎng)!

辯護(hù)人：北京市京都律師事務(wù)所

律師 田文昌 閆守平

1996年12月17日 / 6