第一篇：新三板法律實(shí)踐之歷史沿革(實(shí)際控制人變更、集體企業(yè)改制、紅籌回歸)

新三板法律實(shí)踐之歷史沿革（實(shí)際控制人變更、集體企業(yè)改制、紅籌回歸）

新三板法律實(shí)踐淺析：淺談新三板掛牌公司報告期內(nèi)實(shí)際控制人變更處理 來源：國浩律師北京事務(wù)所 作者：向尚

作者簡介向尚：律師

專注于基礎(chǔ)設(shè)施及能源、資本市場、外國直接投資等領(lǐng)域的法律事務(wù)，服務(wù)的客戶包括中廣核、協(xié)鑫新能源、I Squared Capital Fund、賽德萬方等。本文論題在證券市場并非新鮮的話題，不同于IPO項(xiàng)目嚴(yán)格的要求，全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司（下稱“股轉(zhuǎn)公司”）并未規(guī)定申請?jiān)谌珖行∑髽I(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌的公司在報告期內(nèi)不得發(fā)生實(shí)際控制人變更，中小型企業(yè)/公司在發(fā)展壯大的過程中發(fā)生股權(quán)及控制權(quán)變更是正常的市場現(xiàn)象。因此，在遇到此類問題的時候申報公司一定要“淡定”，但如何做到充分披露和說明則是仁者見仁，智者見智。恰巧筆者所經(jīng)歷項(xiàng)目發(fā)生過類似情況，就此發(fā)表一點(diǎn)點(diǎn)心得和看法。

1實(shí)際控制人定義

說到實(shí)際控制人就不能不提控股股東，那么控股股東和實(shí)際控制人的定義是什么？根據(jù)《公司法》第二百一十六條，“控股股東,是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十,但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。”而實(shí)際控制人是指“雖不是公司的股東,但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排,能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！?/p>

以上可以看出，實(shí)際控制人與控股股東區(qū)別主要為：實(shí)際控制人并不是公司股東，而是通過其他關(guān)系控制、支配公司行為的人。在實(shí)際操作中對實(shí)際控制人的認(rèn)定，既與控股股東的認(rèn)定密切相關(guān)，也有不同之處，就有關(guān)實(shí)際控制人的認(rèn)定會在本系列后續(xù)文章出現(xiàn)，在此不再贅述。2新三板中有關(guān)實(shí)際控制人變更的規(guī)定

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》中2.1條規(guī)定：“股份有限公司申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌，不受股東所有制性質(zhì)的限制，不限于高新技術(shù)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件： “

（一）依法設(shè)立且存續(xù)滿兩年。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計(jì)算;

（二）業(yè)務(wù)明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力;

（三）公司治理機(jī)制健全，合法規(guī)范經(jīng)營;

（四）股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)；

（五）主辦券商推薦并持續(xù)督導(dǎo);

（六）全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司要求的其他條件?！?/p>

《業(yè)務(wù)規(guī)則》中并未明確規(guī)定不得在報告期內(nèi)發(fā)生實(shí)際控制人變更。

根據(jù)《非上市公眾公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號—公開轉(zhuǎn)讓說明書》第十條：“申請人應(yīng)簡述公司歷史沿革，主要包括：設(shè)立方式、發(fā)起人及其關(guān)聯(lián)關(guān)系、設(shè)立以來股本形成及其變化情況、設(shè)立以來重大資產(chǎn)重組情況以及最近2年內(nèi)實(shí)際控制人變化情況?！?/p>

另外，根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引(試行)》《掛牌審查一般問題內(nèi)核參考要點(diǎn)（試行）》等全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司（下稱“股轉(zhuǎn)公司”）出臺的相關(guān)規(guī)定，股轉(zhuǎn)公司對控股股東、實(shí)際控制人的審查集中在實(shí)際控制人的認(rèn)定、合法合規(guī)、關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭等問題，但相關(guān)規(guī)定均未明文禁止報告期內(nèi)不得進(jìn)行實(shí)際控制人的變更。

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》的規(guī)定：“持續(xù)經(jīng)營能力，是指公司基于報告期內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況，在可預(yù)見的將來，有能力按照既定目標(biāo)持續(xù)經(jīng)營下去。具體應(yīng)符合如下條件：

“1．公司業(yè)務(wù)在報告期內(nèi)應(yīng)有持續(xù)的營運(yùn)記錄，不應(yīng)僅存在偶發(fā)性交易或事項(xiàng)。營運(yùn)記錄包括現(xiàn)金流量、營業(yè)收入、交易客戶、研發(fā)費(fèi)用支出等。

2．公司應(yīng)按照《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則》的規(guī)定編制并披露報告期內(nèi)的財務(wù)報表，公司不存在《中國注冊會計(jì)師審計(jì)準(zhǔn)則第1324號—持續(xù)經(jīng)營》中列舉的影響其持續(xù)經(jīng)營能力的相關(guān)事項(xiàng)，并由具有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計(jì)師事務(wù)所出具標(biāo)準(zhǔn)無保留意見的審計(jì)報告。

3．公司不存在依據(jù)《公司法》第一百八十一條規(guī)定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破產(chǎn)申請?！?/p>

我們理解，雖然法律法規(guī)并未禁止報告期內(nèi)實(shí)際控制人變更，但并不意味申報公司可以“任性”，如在報告期內(nèi)發(fā)生了實(shí)際控制人變更的，也不得影響公司持續(xù)經(jīng)營能力。一般來講，若公司在報告期內(nèi)發(fā)生實(shí)際控制人變更，可以考慮從如下角度闡述實(shí)際控制人變更是否會對公司持續(xù)經(jīng)營能力造成影響：

（一）管理層的變動情況，如有變動，該變動是否使公司治理結(jié)構(gòu)更趨健全；

（二）經(jīng)營模式和業(yè)務(wù)發(fā)展方向是否變化，如發(fā)生變化，變化后的業(yè)務(wù)是否符合公司長遠(yuǎn)的發(fā)展需求，公司是否具有有關(guān)的經(jīng)營能力；

（三）營運(yùn)記錄是否持續(xù)，營運(yùn)記錄包括現(xiàn)金流量、營業(yè)收入、交易客戶、研發(fā)費(fèi)用支出等；

（四）生產(chǎn)經(jīng)營狀況是否穩(wěn)定，營業(yè)收入等財務(wù)指標(biāo)是否保持穩(wěn)定增長；

（五）股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜是否是股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的真實(shí)意思表示，是否依法支付了股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款，是否存在潛在的爭議和糾紛。3具體操作

若公司在報告期內(nèi)發(fā)生了實(shí)際控制人變更，須如實(shí)披露此次變更對于公司的影響，可以從公司業(yè)務(wù)經(jīng)營、公司治理、持續(xù)經(jīng)營能力等方面進(jìn)行充分闡述，以讓股轉(zhuǎn)公司相信此次的變更不會對公司持續(xù)經(jīng)營能力造成影響，不會對掛牌構(gòu)成實(shí)質(zhì)障礙。以下為兩個較為典型的案例，供讀者參考： 案例一：易物恒通（833354）

根據(jù)公開披露信息，公司目前的控股股東及實(shí)際控制人為侯晶，其持有公司80%的股份。公司的實(shí)際控制人最近兩年發(fā)生了變化。

2014年3月3日，有限公司進(jìn)行第一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓之前，侯凱議和侯敏未持股，侯影和侯晶共同持有公司100%股權(quán)，其中侯影持有公司90%的股權(quán)。2014年3月3日公司股東進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，侯晶持有公司80%的股權(quán)，侯凱議持有公司10%的股權(quán)，侯敏持有公司5%的股權(quán)，侯影持有公司5%的股權(quán)。本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成之后，侯晶為公司的控股股東、實(shí)際控制人。因此公司最近兩年內(nèi)控股股東、實(shí)際控制人發(fā)生了變化。主辦券商及經(jīng)辦律師經(jīng)核查認(rèn)為：

（1）侯晶為公司的控股股東及實(shí)際控制人，認(rèn)定依據(jù)充分、合法。

（2）導(dǎo)致公司實(shí)際控制人變化的股權(quán)轉(zhuǎn)讓系各股東真實(shí)意思表示，股權(quán)轉(zhuǎn)讓真實(shí)，參與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的股東之間簽署了《出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》并支付了交易價款。股權(quán)轉(zhuǎn)讓前后公司管理團(tuán)隊(duì)并未發(fā)生變化，實(shí)際控制人的變更未導(dǎo)致公司經(jīng)營方向發(fā)生重大變化，管理團(tuán)隊(duì)穩(wěn)定。

（3）公司控股股東及實(shí)際控制人最近24個月內(nèi)不存在重大違法違規(guī)行為，控股股東、實(shí)際控制人合法合規(guī)。

之后，股轉(zhuǎn)公司要求券商及律師進(jìn)行補(bǔ)充說明：

（1）報告期控股股權(quán)變化是否為股權(quán)轉(zhuǎn)讓人真實(shí)意思表示、是否簽署協(xié)議及支付價款，是否存在爭議；（2）對比公司管理團(tuán)隊(duì)的變化，說明實(shí)際控制人經(jīng)營公司的持續(xù)性、公司管理團(tuán)隊(duì)的穩(wěn)定性；

（3）對比實(shí)際控制人變更前后公司業(yè)務(wù)的發(fā)展方向、業(yè)務(wù)具體內(nèi)容的變化；（4）對比實(shí)際控制人變更前后客戶的變化情況；（5）實(shí)際控制人變更前后公司收入、利潤變化情況。案例二：盈光科技（430594）

公司的報告期為2011-2012年及2013年1月-6月。報告期初，廣州市藍(lán)光精機(jī)科技有限公司持有有限公司 100%的股權(quán)，為有限公司的控股股東, 廣州市藍(lán)光精機(jī)科技有限公司的股東為譚健民和徐雄，其中譚健民持有 65%的股權(quán)，徐雄持有 35%的股權(quán)，因此報告期初至 2011 年 2 月 10 日，譚健民為有限公司的實(shí)際控制人；2011 年 2 月 10 日，廣州市藍(lán)光精機(jī)科技有限公司將其持有有限公司的 100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給自然人股東徐雄，徐雄為公司的實(shí)際控制人。若因?qū)嶋H控制人變更導(dǎo)致公司主要客戶和核心人員流失，將在一定程度上影響本公司的經(jīng)營業(yè)績，對公司的持續(xù)經(jīng)營能力造成影響。

在股東情況第四節(jié)披露：公司股東徐雄自2003年1月至今一直就職于有限公司，均擔(dān)任公司管理層核心成員。盡管2011年2月，因有限公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，公司的實(shí)際控制人由譚健民變更為徐雄，但徐雄在公司的管理地位沒有發(fā)生改變，且自2011年2月10日至今司控股股東和實(shí)際控制人為徐雄，公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍、主營業(yè)務(wù)、主要管理人員和經(jīng)營模式并未發(fā)生重大改變。因此，報告期內(nèi)公司控股股東和實(shí)際控制人變更對公司業(yè)務(wù)經(jīng)營、公司治理、董監(jiān)高變動等方面沒有重大影響，不影響公司持續(xù)經(jīng)營能力。目前公司股權(quán)明晰，不存在潛在的股權(quán)糾紛，公司股權(quán)不存在委托持股情形，有限公司歷史上也不存在的股權(quán)代持情形。

根據(jù)股轉(zhuǎn)公司提出的反饋意見，“請公司說明廣州藍(lán)光為公司實(shí)際控制人的認(rèn)定依據(jù)，補(bǔ)充披露廣州藍(lán)光在 2011 年 2 月份以前的股東構(gòu)成，說明并補(bǔ)充披露公司該階段的實(shí)際控制人，披露該實(shí)際控制人的相關(guān)情況。

（1）請公司說明廣州藍(lán)光為公司實(shí)際控制人的認(rèn)定依據(jù)，補(bǔ)充披露廣州藍(lán)光在 2011 年 2 月份以前的股東構(gòu)成，說明并補(bǔ)充披露公司該階段的實(shí)際控制人，披露該實(shí)際控制人的相關(guān)情況。

（2）請公司補(bǔ)充披露報告期內(nèi)控股股東和實(shí)際控制人變更對公司經(jīng)營、管理等方面的影響，是否影響公司持續(xù)經(jīng)營能力。（3）請主辦券商和律師對上述事項(xiàng)發(fā)表核查意見?！?根據(jù)已掛牌公司披露的《公開轉(zhuǎn)讓說明書》《法律意見書》等文件，以及股轉(zhuǎn)公司的對之前申請掛牌公司的反饋意見，可以看出股轉(zhuǎn)公司對報告期內(nèi)實(shí)際控制人變更關(guān)注的重點(diǎn)在以下幾個方面：

（一）實(shí)際控制人變更之前公司的股權(quán)架構(gòu)、股東構(gòu)成；

（二）實(shí)際控制人變更之前的原實(shí)際控制人的相關(guān)情況；

（三）當(dāng)前實(shí)際控制人認(rèn)定的依據(jù)；

（四）此次實(shí)際控制人變更的原因和必要性；

（五）實(shí)際控制人變更涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否合法合規(guī)，是否存在潛在糾紛、股權(quán)代持等可能引起股權(quán)不清晰的事項(xiàng)；

（六）此次實(shí)際控制人變更后公司的業(yè)績能力、客戶變化、收入及利潤、發(fā)展方向、公司管理等方面的影響，以及該否影響了公司持續(xù)經(jīng)營能力。4結(jié)論

綜上，我們認(rèn)為，申報新三板公司若在報告期內(nèi)發(fā)生了實(shí)際控制人變更，只要公司及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)能夠說明該等變更的原因及變更過程合規(guī)性，證明該等變更不影響公司于股轉(zhuǎn)系統(tǒng)掛牌的實(shí)質(zhì)條件，特別關(guān)注“持續(xù)經(jīng)營能力”問題，并按照上述所闡述地如實(shí)、充分地進(jìn)行披露，應(yīng)不會構(gòu)成掛牌的實(shí)質(zhì)障礙。新三板法律實(shí)踐淺析老調(diào)新彈——重說新三板集體企業(yè)改制相關(guān)法律問題 來源：國浩律師北京事務(wù)所 作者：張瑞新

作者簡介張瑞新：律師中國人民大學(xué)碩士。主要從事境內(nèi)資本市場業(yè)務(wù)、境內(nèi)外重組并購業(yè)務(wù)，行業(yè)涉及石油、礦業(yè)、生物、咨詢及TMT等眾多領(lǐng)域，曾提供服務(wù)的客戶主要包括：I Squared Capital Fund及賽德萬方等，且2015年為包括但不限于同鑫光電、恩迪生物等多家公司新三板掛牌提供法律服務(wù)。

集體企業(yè)，不管對于IPO或者新三板來說的確都是老問題，然而最近在做項(xiàng)目時恰巧遇到集體企業(yè)的相關(guān)情況，簡單匯總成此篇小文，供大家討論批評。何時集體企業(yè)會成為掛牌的阻礙呢？盡職調(diào)查過程中我們就會發(fā)現(xiàn)，改制時資產(chǎn)權(quán)屬不明確的情況比比皆是。要么沒走完清產(chǎn)核資的流程，要么披著集體企業(yè)的皮，揭開卻發(fā)現(xiàn)是私營企業(yè)，而這些問題終將導(dǎo)致股權(quán)不清晰，或國有資產(chǎn)的流失。

對于律師在盡職調(diào)查中遇到的集體企業(yè)問題，筆者認(rèn)為應(yīng)最主要關(guān)注以下兩點(diǎn)：

1、清產(chǎn)核資程序是否合法合規(guī)；

2、掛靠集體企業(yè)的清理是否合規(guī)。1清產(chǎn)核資 如果一家集體企業(yè)想在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌（以下簡稱“掛牌”），一般要完成改制、清產(chǎn)核資并消除可能存在的其他掛牌障礙，在這過程中律師主要關(guān)注以下幾點(diǎn)： 經(jīng)營權(quán)和決策權(quán)：

根據(jù)《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》，集體企業(yè)的職工（代表）大會審議廠長（經(jīng)理）提交的各項(xiàng)議案，決定企業(yè)經(jīng)營管理的重大問題。

根據(jù)《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》，企業(yè)的廠長(經(jīng)理)對企業(yè)全面負(fù)責(zé)，由鄉(xiāng)或者村的農(nóng)民大會(農(nóng)民代表會議)或者代表全體農(nóng)民的集體經(jīng)濟(jì)組織行使企業(yè)財產(chǎn)的所有權(quán)。清產(chǎn)核資：

根據(jù)《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、單位清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定暫行辦法》第十條的規(guī)定，集體企業(yè)在開辦時籌集的各類資金或從收益中提取的各種資金，除國家另有規(guī)定的外，凡事先與當(dāng)事方(含法人，自然人)有約定的，按其約定確定產(chǎn)權(quán)歸屬；沒有約定的，其產(chǎn)權(quán)原則上歸集體企業(yè)勞動者集體所有；屬于國有企業(yè)辦集體企業(yè)的，本著扶持集體經(jīng)濟(jì)發(fā)展和維護(hù)各類投資者權(quán)益的原則，由雙方按國家清產(chǎn)核資等有關(guān)規(guī)定協(xié)商解決。

對于城鎮(zhèn)集體企業(yè)，根據(jù)《關(guān)于在全國城鎮(zhèn)集體企業(yè)、單位開展清產(chǎn)核資工作的通知》第四條的規(guī)定，城鎮(zhèn)集體企業(yè)、單位清產(chǎn)核資的主要內(nèi)容是：(1)全面清查企業(yè)資產(chǎn)，清理債權(quán)債務(wù)；(2)重估集體企業(yè)、單位的主要固定資產(chǎn)價值；(3)對企業(yè)有關(guān)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行界定，并組織產(chǎn)權(quán)登記；(4)核定集體企業(yè)、單位的法人財產(chǎn)占用量；(5)進(jìn)行資產(chǎn)管理的建章建制工作等。

對于鄉(xiāng)村集體企業(yè)，根據(jù)《加強(qiáng)農(nóng)村集體資產(chǎn)管理工作的通知》，改制時的清產(chǎn)核資的主要內(nèi)容如下：(1)企業(yè)進(jìn)行清產(chǎn)核資；

(2)向管理部門提出資產(chǎn)評估申請；

(3)經(jīng)批準(zhǔn)后由有資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)對企業(yè)資產(chǎn)評估；(4)有關(guān)部門對評估結(jié)果確認(rèn)(5)職工代表大會討論通過改制方案；

(6)集體資產(chǎn)管理部門核準(zhǔn)資產(chǎn)價值、界定產(chǎn)權(quán)歸屬，并書面確認(rèn)。

律師在盡職調(diào)查時，應(yīng)根據(jù)上述程序進(jìn)行核查，如果集體企業(yè)按照要求完成以上程序工作，至少我們可以判斷不存在私吞集體資產(chǎn)的情形。并重點(diǎn)核查改制過程是否取得主管部門的批準(zhǔn)確認(rèn)，確認(rèn)該集體企業(yè)的產(chǎn)權(quán)界定和改制過程情況屬實(shí)，程序完備，符合有關(guān)集體企業(yè)改制的政策和法律規(guī)定，不存在股權(quán)糾紛或潛在的股權(quán)糾紛。2掛靠的集體企業(yè)

話說回來，要是個純粹的集體企業(yè)，依法改制后股權(quán)清晰問題也許好解決，但要是遇到表里不一的打著集體企業(yè)的旗號實(shí)質(zhì)卻是國企、私企等其他性質(zhì)企業(yè)的情況，那就得仔細(xì)核查，揭掉其面紗了，下面簡單介紹下這種掛靠的集體企業(yè)背景和解決方案。定義和背景：

掛靠的集體企業(yè)，其實(shí)也就是大家所謂的“紅帽子企業(yè)”，其定義可以參見《清理甄別“掛靠”集體企業(yè)工作的意見》，由于歷史原因，在我國城鎮(zhèn)集體企業(yè)群體中，一些非集體所有制的企業(yè)（單位）、社會團(tuán)體或個人，在投資舉辦企業(yè)初期或發(fā)展過程中，為享受國家有關(guān)集體企業(yè)的優(yōu)惠政策，或?yàn)槿〉糜嘘P(guān)的生產(chǎn)和經(jīng)營資格，或?yàn)楸３衷谏a(chǎn)經(jīng)營活動中的信譽(yù)，或?yàn)楸阌讷@取有關(guān)證明材料，或因原主管部門及單位取消、變更等原因，在各地區(qū)、各部門形成了數(shù)量較多的“掛靠”集體企業(yè)?！皰炜俊奔w企業(yè)雖在工商行政管理部門登記注冊為集體性質(zhì)，但不少企業(yè)僅與主管部門、企業(yè)（單位）、社會團(tuán)體之間采取自愿委托、任意劃轉(zhuǎn)或互相協(xié)商的松散管理方式，未納入正常的集體經(jīng)濟(jì)管理范圍。“掛靠”集體企業(yè)的長期存在，導(dǎo)致集體企業(yè)戶數(shù)的虛增和資產(chǎn)總量的失真，更重要的是給企業(yè)產(chǎn)權(quán)帶來很大影響，而解決方式就是“摘帽”。

如何“摘帽”？(1)、產(chǎn)權(quán)界定

目的：判斷企業(yè)真實(shí)所有權(quán)人，究竟是集體財產(chǎn)還是私人財產(chǎn)。律師的主要核查點(diǎn)：

（1）主要文件：企業(yè)界定工作小組關(guān)于界定工作情況報告書；產(chǎn)權(quán)各方(含原舉辦方)簽署的關(guān)于企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定協(xié)議書；由主管部門簽署意見的界定申報表;；涉及企業(yè)界定產(chǎn)權(quán)的歷史憑證、資料或證明材料；若無協(xié)議，建議要求名義出資人出具書面確定文件，以及銀行憑證。

（2）若集體性質(zhì)主體的確對該企業(yè)進(jìn)行過出資，則應(yīng)進(jìn)行資產(chǎn)評估，確定集體出資的比例究竟有多大，此時參考《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》，集體所有的財產(chǎn)一般情況不低于51%，從而判斷是否屬于集體性質(zhì)。（3）清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定程序是否合法合規(guī)。(2)、相關(guān)部門批準(zhǔn)

組織當(dāng)事企業(yè)和有關(guān)投入或舉辦方按界定項(xiàng)目臨時成立由財務(wù)、設(shè)備、房地產(chǎn)管理等熟悉情況的工作人員參加的“企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定工作小組”。

組織當(dāng)事企業(yè)的有關(guān)投入或舉辦方搜集有關(guān)企業(yè)產(chǎn)權(quán)及權(quán)益變動的歷史資料，核查有關(guān)帳目和原始憑證，認(rèn)真摸清有關(guān)情況。

組織當(dāng)事企業(yè)和有關(guān)投入方或舉辦方等對涉及界定的各類詳細(xì)資料進(jìn)行核對，按國家統(tǒng)一政策規(guī)定和企業(yè)具體實(shí)際，依法予以協(xié)商界定產(chǎn)權(quán)歸屬。其中涉及國有資產(chǎn)的應(yīng)征得同級國有資產(chǎn)管理部門的同意。對協(xié)商界定后各方無異議的產(chǎn)權(quán)，各有關(guān)方簽署“界定文本文件”。

當(dāng)事企業(yè)根據(jù)協(xié)商簽署的“界定文本文件”，編制“產(chǎn)權(quán)界定申報表”和起草“產(chǎn)權(quán)界定工作報告”，連同“界定文本文件”的副本及相關(guān)資料上報企業(yè)主管部門審核，并報同級經(jīng)貿(mào)部門、清產(chǎn)核資機(jī)構(gòu)會審或認(rèn)定。對經(jīng)會審或認(rèn)定后的界定結(jié)果，由主管部門批復(fù)到當(dāng)事企業(yè)及各有關(guān)方。

當(dāng)事企業(yè)根據(jù)企業(yè)主管部門的界定結(jié)果批復(fù)意見，按規(guī)定調(diào)整有關(guān)帳目。(3)、依法登記、備案

對清理甄別后的各類“掛靠”集體企業(yè)應(yīng)采取不同方式進(jìn)行處理：

對經(jīng)核實(shí)為集體性質(zhì)或集體資產(chǎn)與職工個人股權(quán)占絕對控股或相對控股的企業(yè),納入本部門、本地區(qū)清產(chǎn)核資工作范圍,組織企業(yè)按照清產(chǎn)核資規(guī)定的工作內(nèi)容，繼續(xù)完成價值重估、資金核實(shí)、產(chǎn)權(quán)登記，并按規(guī)定填報完成集體企業(yè)各類統(tǒng)計(jì)報表；甄別結(jié)果和產(chǎn)權(quán)界定的文件應(yīng)向工商行政管理、稅務(wù)等部門備案。

對經(jīng)核實(shí)為國有性質(zhì)的企業(yè)，經(jīng)地市級人民政府批準(zhǔn)作為國有企業(yè)。這些企業(yè)要按照國有企業(yè)清產(chǎn)核資的有關(guān)規(guī)定，補(bǔ)課完成清產(chǎn)核資各項(xiàng)工作，單獨(dú)填制報表匯總上報，并在清產(chǎn)核資后納入國有資產(chǎn)統(tǒng)計(jì)范圍。由各級清產(chǎn)核資機(jī)構(gòu)出具有關(guān)證明材料，并由工商行政管理,稅務(wù)等部門責(zé)令其限期辦理變更企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)和稅務(wù)登記。

對經(jīng)核實(shí)屬于集體與私營國有企業(yè)聯(lián)營性質(zhì)的集體企業(yè)，要按照集體企業(yè)對外投資的有關(guān)規(guī)定，查清各類對外投資及投資收益,對集體資產(chǎn)與職工個人資產(chǎn)控股的企業(yè),要及時納入集體企業(yè)財務(wù)和資產(chǎn)統(tǒng)計(jì)范圍；對集體資產(chǎn)與職工個人資產(chǎn)不控股的企業(yè)，由各級清產(chǎn)核資機(jī)構(gòu)出具有關(guān)證明材料，由工商行政管理、稅務(wù)等部門責(zé)令其限期辦理變更企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)或組織形式和稅務(wù)登記。對經(jīng)核實(shí)為私營或個人性質(zhì)的企業(yè)，由各級清產(chǎn)核資機(jī)構(gòu)出具有關(guān)證明材料，工商行政管理、稅務(wù)等部門限期辦理變更企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)和稅務(wù)登記。3案例分析

對于歷史上“紅帽子”企業(yè)導(dǎo)致股權(quán)不明晰的問題，天松醫(yī)療（430588）的案例給出了很普遍的參考意義。天松醫(yī)療前身為桐廬尖端，實(shí)質(zhì)股東徐天松持有的股權(quán)卻掛靠在桐廬鎮(zhèn)工辦處，而這部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了德國費(fèi)格，可能存在股權(quán)不明晰以及國有資產(chǎn)流失問題。且其實(shí)際控制人的子公司尖端實(shí)業(yè)自設(shè)立至今的注冊資本均由徐天松、徐塘珠夫婦投入，但歷史上存在數(shù)次掛靠及解除掛靠集體企業(yè)之情形。在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)反饋意見中，也將該問題置于首位，“請公司說明尖端實(shí)業(yè)的股權(quán)變動情況及企業(yè)性質(zhì)，公司向尖端實(shí)業(yè)購買的資產(chǎn)是否涉及集體資產(chǎn)，權(quán)屬是否清晰，是否存在任何糾紛或潛在糾紛?！?僅就天松醫(yī)療為例，經(jīng)辦律師的做法是： 如實(shí)披露

依據(jù)桐廬縣機(jī)構(gòu)編制委員會于2000年4月3日核發(fā)的《事業(yè)單位法人登記證》(桐事法登字200號)，桐廬鎮(zhèn)工辦屬于事業(yè)法人，所有制性質(zhì)為集體，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)為桐廬縣人民政府，職責(zé)為鎮(zhèn)、村辦和個體辦的企業(yè)服務(wù)協(xié)調(diào)管理。

依據(jù)股份公司及其控股股東、實(shí)際控制人確認(rèn)并經(jīng)本所訪談，本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓受讓方桐廬鎮(zhèn)工辦雖為集體企業(yè)，但本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)系徐天松將其所持桐廬尖端的部分股權(quán)掛靠在桐廬鎮(zhèn)工辦名下，桐廬鎮(zhèn)工辦并未實(shí)際支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款。本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，桐廬尖端雖掛靠在集體企業(yè)名下，實(shí)際上仍為民營企業(yè)，股東仍為徐天松、徐塘珠夫婦，桐廬鎮(zhèn)工辦未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，亦未對桐廬尖端進(jìn)行資本投入。摘帽

桐廬尖端原系掛靠集體企業(yè)，2001 年 11 月 10 日，桐廬鎮(zhèn)工辦作為轉(zhuǎn)讓方與受讓方徐天松、德國費(fèi)格簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，因桐廬尖端原系掛靠集體企業(yè)，桐廬鎮(zhèn)工辦所持桐廬尖端股權(quán)實(shí)質(zhì)為徐天松所有，因此本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)為徐天松將其所持桐廬尖端部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給德國費(fèi)格并解除桐廬尖端與桐廬鎮(zhèn)工辦之間的掛靠關(guān)系。德國費(fèi)格已履行完畢前述股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款支付義務(wù)，該等款項(xiàng)已由徐天松收取，本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，桐廬尖端已解除其與桐廬鎮(zhèn)工辦之間的掛靠關(guān)系。政府部門出文 桐廬縣人民政府辦公室出具確認(rèn)書。2012 年 8月 19 日，桐廬縣人民政府辦公室向桐廬尖端出具“桐政辦[2012]125號”《關(guān)于確認(rèn)杭州桐廬尖端內(nèi)窺鏡有限公司歷次掛靠及解除掛靠集體企業(yè)等事項(xiàng)的通知》，確認(rèn) 2000 年 6 月 18 日至 2001 年 12 月 25 日期間，桐廬尖端為掛靠集體企業(yè)，掛靠在桐廬鎮(zhèn)工辦名下，名義上屬于集體企業(yè)，實(shí)際上仍為民營企業(yè)，企業(yè)股東為徐天松和徐塘珠；桐廬尖端在掛靠及解除掛靠集體企業(yè)期間，未占有、使用任何集體或國有資產(chǎn)，未造成集體或國有資產(chǎn)流失；桐廬尖端歷年經(jīng)營過程中未因歷次掛靠及解除掛靠集體企業(yè)事項(xiàng)遭受過主管部門的行政處罰，亦不因前述事項(xiàng)存在未來將遭受相關(guān)行政處罰的潛在風(fēng)險。

杭州市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會出具意見書。2012 年 10 月 25 日，杭州市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會出具《關(guān)于杭州桐廬尖端內(nèi)窺鏡有限公司歷次掛靠及解除掛靠集體企業(yè)事項(xiàng)的反饋意見》，確認(rèn) 2000 年 6 月 18 日至 2001 年 12 月 25 日，桐廬尖端在掛靠桐廬鎮(zhèn)工辦期間，桐廬鎮(zhèn)工辦未對桐廬尖端進(jìn)行任何形式的投入，也未參與過桐廬尖端生產(chǎn)經(jīng)營活動，未收取過桐廬尖端利潤分配和其他任何利益。桐廬尖端在掛靠及解除掛靠集體企業(yè)期間，未占有、使用集體或國有資產(chǎn)，未造成集體或國有資產(chǎn)的流失。4總結(jié)

在處理集體企業(yè)問題時遇到可能存在股權(quán)不明晰或在掛靠過程中可能會存在占用國有資產(chǎn)或者國有資產(chǎn)流失問題時，律師應(yīng)嚴(yán)格按照法定程序和審批流程進(jìn)行核查，除了解決掛靠的情形以外，還要如實(shí)披露，需要當(dāng)事人出具聲明來確認(rèn)掛靠關(guān)系，且需要政府部門或上級主管單位出具確認(rèn)或證明，也就是說，如實(shí)披露，解決問題，外加政府部門確認(rèn)，三者缺一不可方能保證拿下股轉(zhuǎn)系統(tǒng)發(fā)出的Pass卡。

新三板法律實(shí)踐淺析——企業(yè)拆除紅籌架構(gòu) 回歸境內(nèi)資本市場的相關(guān)法律問題 來源：國浩律師北京事務(wù)所 作者：高穎杰

作者簡介高穎杰 律師

香港大學(xué)公司與金融法碩士，主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域?yàn)樽C券法、公司法方面的法律事務(wù)，行業(yè)涉及TMT、生物工程、教育、園林工程、醫(yī)藥、私募股權(quán)投資基金等。

高穎杰律師專注于資本市場領(lǐng)域服務(wù)，為多家企業(yè)提供新三板掛牌、再融資、資產(chǎn)并購及常年法律顧問等法律服務(wù)。

自暴風(fēng)科技拆除VIE架構(gòu)回歸境內(nèi)A股市場后，其在短短兩個月里創(chuàng)造了連續(xù)29個漲停板的驚人紀(jì)錄。一石驚起千層浪，自此引發(fā)了一大批已通過搭建紅籌架構(gòu)赴境外上市的企業(yè)，尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，紛紛計(jì)劃拆除紅籌回歸境內(nèi)上市的熱潮。由于境內(nèi)A股市場存在諸多門檻且監(jiān)管部門審核周期漫長，全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)（下稱“新三板”或“股轉(zhuǎn)系統(tǒng)”）便因其較低的準(zhǔn)入門檻、靈活的股票發(fā)行制度及轉(zhuǎn)板預(yù)期等特點(diǎn)受到眾多回歸企業(yè)的青睞。1拆除紅籌的模式選擇

由于搭建紅籌架構(gòu)時的不同選擇，企業(yè)拆除紅籌的模式也不可一概而論。若按境內(nèi)公司的權(quán)益如何轉(zhuǎn)移到境外來劃分，則紅籌架構(gòu)一般可分為股權(quán)并購型與協(xié)議控制型（也通稱為“VIE”）。二者共同之處為：

境內(nèi)公司的實(shí)際控制人可直接在境外設(shè)立新公司或者通過收購已設(shè)立的境外公司股權(quán)或資產(chǎn)的方式實(shí)施對境外公司的控制，繼而按照擬上市地會計(jì)準(zhǔn)則的要求合并境內(nèi)外公司財務(wù)報表，最終達(dá)到境內(nèi)企業(yè)在境外上市的目的。二者不同之處為：

股權(quán)并購模式是由境外公司或境外公司在境內(nèi)設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè)（下稱“WFOE”）收購境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司的股權(quán)或資產(chǎn)，境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司變更為境外公司的子公司。VIE模式是由境外公司在境內(nèi)設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè)與境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司及其全體股東簽訂一系列協(xié)議，實(shí)現(xiàn)WFOE公司對境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司的控制，由于其未持有境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司的股權(quán)，因此境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司未變更為境外公司的子公司。

本文主要闡述VIE協(xié)議控制型紅籌架構(gòu)的拆除以及我國資本市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于拆除紅籌回歸企業(yè)的重點(diǎn)關(guān)注事項(xiàng)。2VIE模式

從目前股轉(zhuǎn)系統(tǒng)已披露的拆除紅籌后成功掛牌的企業(yè)案例中，我們不難發(fā)現(xiàn)大部分企業(yè)都選擇了該種模式，且傾向于選擇境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司作為掛牌主體進(jìn)行后續(xù)重組并申請掛牌。以下就該等模式予以詳細(xì)說明：

拆除VIE的核心在于解除搭建VIE架構(gòu)時境外公司通過其境外特殊目的公司（下稱“SPV”）設(shè)立的外商投資企業(yè)與境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司簽署的一系列控制協(xié)議，從而將境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司與境外公司及其WFOE徹底分離，以還原境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司的真實(shí)股權(quán)結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。拆除VIE架構(gòu)的主要步驟：

1、處理境外投資者所持境內(nèi)實(shí)體的股權(quán)

若境外投資者決定退出，一則可由境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司回購境外投資者持有的境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司的股權(quán)，二則可通過境內(nèi)人民幣基金接盤的方式實(shí)現(xiàn)。

2、終止WFOE和境內(nèi)實(shí)體之間的VIE控制協(xié)議

終止WFOE對境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司的協(xié)議控制是整個拆除過程的核心環(huán)節(jié)。需要完成以下兩個步驟：

a.由原擬上市境外公司、各SPV及WFOE公司的股東會和董事會以決議的形式，同意拆除VIE架構(gòu)并解除對境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司的一切協(xié)議控制的關(guān)系； b.境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司與WFOE公司及其股東簽署相關(guān)的終止協(xié)議，終止各方之間的一切協(xié)議控制關(guān)系，包括但不限于終止《獨(dú)家服務(wù)協(xié)議》、《表決權(quán)委托協(xié)議》、《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》和《獨(dú)家購股權(quán)協(xié)議》（以下統(tǒng)稱“控制協(xié)議”）。終止協(xié)議需對控制協(xié)議簽署后的實(shí)際履行情況予以說明，WFOE并未向境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司提供控制協(xié)議中約定的相關(guān)服務(wù)，而境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司也不存在向WFOE支付控制協(xié)議項(xiàng)下服務(wù)費(fèi)用的義務(wù)。雙方約定控制協(xié)議于《協(xié)議終止合同》簽署之日正式終止，控制協(xié)議終止后各方將不再受控制協(xié)議的約束，任何一方不再享有控制協(xié)議項(xiàng)下任何權(quán)利和承擔(dān)任何義務(wù)，任何一方均不得向其他方主張控制協(xié)議項(xiàng)下的任何權(quán)利或要求其他方履行控制協(xié)議項(xiàng)下的任何義務(wù)；控制協(xié)議簽署后所產(chǎn)生的任何權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任在《協(xié)議終止合同》簽署之日正式終止并失去效力，任何一方在《協(xié)議終止合同》簽署后均不得以控制協(xié)議的任何條款為由向其他方主張權(quán)利；在控制協(xié)議終止后，任何一方不會以任何其他一方或各方違反控制協(xié)議項(xiàng)下的任何條款為理由對該方提起任何指控或起訴，或要求該方承擔(dān)任何損失賠償責(zé)任等。

3、梳理境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司與WFOE公司的歷史債權(quán)債務(wù)關(guān)系

解決境外主體、WFOE公司與境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司之間往來款余額問題，境外公司及WFOE公司不得占用境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司的資產(chǎn)，保持其資產(chǎn)獨(dú)立。

4、清理因搭建VIE架構(gòu)在境內(nèi)外設(shè)立的殼公司

由各方股東會（股東）決議或決定注銷境內(nèi)外殼公司，依次將WFOE公司、各SPV、原境外擬上市公司清算注銷，終止境外員工持股計(jì)劃，同時依法辦理境內(nèi)居民設(shè)立境外特殊目的公司的外匯登記注銷手續(xù)。

5、境內(nèi)擬掛牌主體重組

原VIE架構(gòu)下各股東或其指定方進(jìn)入境內(nèi)擬掛牌公司架構(gòu)，境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司進(jìn)行掛牌前重組。

至此，VIE架構(gòu)拆除完成。3拆除紅籌架構(gòu)相關(guān)的監(jiān)管體系

（一）相關(guān)法律規(guī)

在為企業(yè)提供拆除紅籌架構(gòu)、掛牌新三板的相關(guān)法律服務(wù)時，須重點(diǎn)關(guān)注以下法律法規(guī)的規(guī)定：《中華人民共和國公司法》(“《公司法》”)、《中華人民共和國證券法》(“《證券法》”)、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(“《合資企業(yè)法》”)、《全國中小企業(yè)股份主讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司管理暫行辦法》、《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件使用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》、《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(“37號文”)及其附件《返程投資外匯管理所涉業(yè)務(wù)操作指引》(“《操作指引》”)、《 關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(“10號令”)、《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》(“267號文”)等相關(guān)法律規(guī)范。

（二）監(jiān)管要點(diǎn)

中國證券監(jiān)督委員會（下稱“證監(jiān)會”）于2015年12月18日公布了《關(guān)于重大資產(chǎn)重組中標(biāo)的資產(chǎn)曾拆除VIE協(xié)議控制架構(gòu)的信息披露要求的相關(guān)問題與解答》，我們可從中探尋到監(jiān)管層對于企業(yè)拆除VIE的核心關(guān)注點(diǎn)，包括但不限于：

1、VIE協(xié)議控制架構(gòu)搭建和拆除過程，VIE協(xié)議執(zhí)行情況，以及拆除前后的控制關(guān)系；

2、VIE協(xié)議控制架構(gòu)的搭建和拆除過程是否符合外資、外匯、稅收等有關(guān)規(guī)定，是否存在行政處罰的風(fēng)險；

3、VIE協(xié)議控制架構(gòu)是否徹底拆除，拆除后的股權(quán)權(quán)屬是否清晰，是否存在訴訟等法律風(fēng)險；

4、VIE協(xié)議控制架構(gòu)拆除后，境內(nèi)公司的生產(chǎn)經(jīng)營是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策相關(guān)法律法規(guī)等規(guī)定。

雖然股轉(zhuǎn)系統(tǒng)尚未就此發(fā)布明確監(jiān)管意見，中介機(jī)構(gòu)及擬掛牌企業(yè)仍可參照證監(jiān)會的監(jiān)管要求予以操作。4拆除紅籌架構(gòu)需關(guān)注的重點(diǎn)問題

1、境內(nèi)居民赴境外投融資的外匯登記監(jiān)管

國家外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2014]37號)(“37號文”)及其操作指引，同時廢止了《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號）（“75號文”）。根據(jù)37號文第三條的規(guī)定，“境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯管理局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局申請辦理登記；境內(nèi)居民以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記?！?/p>

根據(jù)37號文第五條的規(guī)定，“已登記境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個人股東、名稱、經(jīng)營期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項(xiàng)變更后，應(yīng)及時到外匯局辦理境外投資外匯變更登記手續(xù)。境內(nèi)居民境外投資外匯變更登記完成后，方可辦理后續(xù)業(yè)務(wù)（含利潤、紅利匯回）。”

根據(jù)37號文第十二條的規(guī)定，“本通知實(shí)施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰?！?在實(shí)踐操作中，若境內(nèi)居民個人直接投資或控制的境外特殊目的公司未發(fā)生變動，那么即使境內(nèi)居民個人通過前述境外特殊目的公司間接控制的其他境外公司發(fā)生變動，如：擬境外上市主體發(fā)生多次融資導(dǎo)致股權(quán)結(jié)構(gòu)變更，境內(nèi)居民個人也無需辦理37號文項(xiàng)下的外匯變更登記手續(xù)。

2、返程投資的外匯監(jiān)管

VIE協(xié)議控制架構(gòu)下境外公司募集的資金進(jìn)行返程投資時，大多采取向境內(nèi)WFOE公司增資的形式。前述過程中所涉資金的入境及結(jié)匯均需遵守我國外匯相關(guān)法律的規(guī)定，尤其是外匯資本金結(jié)匯的相關(guān)法律規(guī)定。

（二）境內(nèi)擬掛牌主體的持續(xù)經(jīng)營能力

由于VIE架構(gòu)的搭建是以將境內(nèi)實(shí)體的權(quán)益通過協(xié)議控制的形式轉(zhuǎn)移到境外擬上市主體為目的，因此對于歷史上存在VIE架構(gòu)的企業(yè)來說，若其準(zhǔn)備返回境內(nèi)資本市場，則需考慮境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司是否能夠滿足股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對于掛牌主體持續(xù)經(jīng)營能力的要求。

假設(shè)VIE控制協(xié)議已實(shí)際履行，則可能存在以下兩種情況：

（1）以境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司作為擬掛牌主體。雖然境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司開展了經(jīng)營活動，但其全部或絕大部分經(jīng)營利潤都已通過服務(wù)費(fèi)等形式轉(zhuǎn)移至境外。拆除VIE架構(gòu)后，體現(xiàn)在境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司財務(wù)報表上的歷史利潤情況不容樂觀，可能會導(dǎo)致監(jiān)管層對境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司的持續(xù)經(jīng)營能力存疑。

（2）若以WFOE公司作為擬掛牌主體，由于設(shè)立WFOE的目的并不在于實(shí)際經(jīng)營，而是用作境內(nèi)利潤轉(zhuǎn)移到境外的渠道，其并不具有實(shí)際運(yùn)營所需的資產(chǎn)和人員等要素，若以WFOE公司作為擬掛牌主體，則需待其實(shí)際開展經(jīng)營2年后另行申請掛牌。

假設(shè)VIE控制協(xié)議并未實(shí)際履行，以境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司作為擬掛牌主體運(yùn)作起來相對容易。就目前拆除紅籌后成功掛牌新三板的企業(yè)案例來看，境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司可以以控制協(xié)議未實(shí)際履行、經(jīng)營利潤未轉(zhuǎn)移為由主張經(jīng)營業(yè)績連續(xù)計(jì)算，在持續(xù)經(jīng)營能力或者企業(yè)存續(xù)期限方面均不存在實(shí)質(zhì)性掛牌障礙。

（三）資金來源的合法性

核查VIE協(xié)議控制架構(gòu)下資金來源的合法性主要關(guān)注擬境外上市主體采取FDI的方式新設(shè)WFOE公司時繳付注冊資本的資金來源是否合法。若拆除VIE架構(gòu)過程中涉及回購境外投資者的股權(quán)，則也需核查回購股權(quán)所運(yùn)用的資金來源的合法合規(guī)性。

（四）稅務(wù)問題

稅收問題一直是股轉(zhuǎn)系統(tǒng)核查VIE搭建及拆除是否合法合規(guī)的關(guān)注點(diǎn)之一。例如，紅籌架構(gòu)的搭建及拆除過程中，境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司的股權(quán)可能存在在境內(nèi)外主體之間發(fā)生轉(zhuǎn)讓的情形。若股權(quán)轉(zhuǎn)讓的定價過低，監(jiān)管部門會重點(diǎn)核查定價的公允性以及轉(zhuǎn)讓方是否存在規(guī)避相關(guān)稅收規(guī)定的故意；若股權(quán)轉(zhuǎn)讓為溢價轉(zhuǎn)讓，則需核查轉(zhuǎn)讓方是否已依照我國或轉(zhuǎn)讓方所在地的稅收相關(guān)法律依法繳納所得稅。

在實(shí)際操作中，曾遇到過股權(quán)轉(zhuǎn)讓未產(chǎn)生實(shí)際對價的情形。建議公司在進(jìn)行該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓安排前與當(dāng)?shù)囟悇?wù)主管部門進(jìn)行充分溝通，同時需對股權(quán)轉(zhuǎn)讓定價的依據(jù)或原因予以解釋和說明，在取得稅務(wù)部門的肯定答復(fù)后再進(jìn)行相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的操作。

（五）對賭協(xié)議或投資者特殊權(quán)利

對賭協(xié)議導(dǎo)致擬境內(nèi)掛牌企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)存在不確定性，一票否決等特殊權(quán)利也會對公司治理造成較大影響。因此，紅籌架構(gòu)企業(yè)在回歸境內(nèi)資本市場掛牌新三板時，需慎重考慮與投資者達(dá)成諸如擬掛牌企業(yè)不能達(dá)到某個利潤指標(biāo)或業(yè)績指標(biāo)時投資者享有何種特殊權(quán)利的約定。根據(jù)目前已成功掛牌企業(yè)的披露信息，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)不能接受投資者與擬掛牌公司之間簽署對賭協(xié)議或存在對賭條款，但擬掛牌公司股東不當(dāng)然受此限制；投資者若在擬掛牌公司中享有一票否決權(quán)，則須在申報前放棄該等權(quán)利；對于共售權(quán)、優(yōu)先清算權(quán)、回購權(quán)等特殊權(quán)利，若律師、券商等中介機(jī)構(gòu)能夠就此提供詳盡的披露及審慎、合理的解釋，則該等特殊權(quán)利存在被股轉(zhuǎn)系統(tǒng)接納的可能性。保險起見，律師可建議公司與投資方就保留前述特殊權(quán)利可能對申請掛牌造成的影響進(jìn)行溝通，由投資方先行出具其同意在必要時放棄該等特殊權(quán)利的書面承諾。

以上僅為VIE架構(gòu)拆除并登陸境內(nèi)資本市場過程中需要特別關(guān)注的重點(diǎn)問題，對于一般性問題以及與公司所處行業(yè)相關(guān)的特性問題并不在本文討論范疇。