第一篇：國家、集體、公民個人所有權(quán)立法方案新思考(李開國 劉云生 章禮強)

國家、集體、公民個人所有權(quán)立法方案新思考

李開國

劉云生

章禮強

上傳時間:2004-8-6

【內(nèi)容提要】對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)，梁慧星先生負責的中國物權(quán)法草案建議稿作了過分淡薄的處理，而王利民教授主編的中國物權(quán)法草案建議稿和全國人大常委會法制工作委員會起草的中華人民共和國物權(quán)法征求意見稿則專章專節(jié)地分別予以規(guī)定。我們認為，在此問題上，當采俄羅斯民法典的立法例，在所有權(quán)通則部分進行簡明扼要的規(guī)定。切忌照搬計劃經(jīng)濟時期的舊原則，更不能倒退。

【關(guān)鍵詞】立法學(xué)、民法、所有權(quán)、俄羅斯民法典、社團法人所有

所有權(quán)作為反映財產(chǎn)歸屬關(guān)系的法權(quán)形式，歷來受到立法者和研究者的重視。我國對所有權(quán)的研究起步較早，取得的成果頗豐，對許多問題已基本達成共識。近來，學(xué)界在吸收和借鑒海外立法、學(xué)術(shù)成就的同時，結(jié)合我國的社會實踐，對所有權(quán)立法和理論進行了新的探討和反思。[1](P355)一些學(xué)者和立法者還在物權(quán)法方案中對所有權(quán)立法作出架構(gòu)和說明。他們對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)所持的態(tài)度及構(gòu)設(shè)不盡相同。其設(shè)計和理由究竟如何?值得考究和深思。如此，才能向真理推進。

一 梁氏建議稿對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)問題的處理

梁慧星先生負責的中國物權(quán)法草案建議稿于2000年3月出版面世，[2](P3)其第二章規(guī)定“所有權(quán)”。該章共分六節(jié)，即關(guān)于所有權(quán)的一般規(guī)定、土地所有權(quán)、建筑物區(qū)分所有權(quán)、不動產(chǎn)相鄰關(guān)系、動產(chǎn)所有權(quán)和共有。該體例參考了大陸法系國家如德國、瑞士、意大利、日本等國民法典和中國臺灣地區(qū)民法的規(guī)定。該體列的基礎(chǔ)，是按照民法理論，以所有權(quán)的標的為標準將所有權(quán)分為不動產(chǎn)所有權(quán)和動產(chǎn)所有權(quán)，然后在此基礎(chǔ)上再做細分。這有別于《民法通則》對所有權(quán)的分類?！睹穹ㄍ▌t》以所有權(quán)的主體為標準，將所有權(quán)分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和公民個人所有權(quán)，反映了生產(chǎn)資料所有制的性質(zhì)。梁氏體例在借鑒德國、瑞士和中國臺灣地區(qū)民法立法體例的基礎(chǔ)上作了些變化。如，將建筑物所有權(quán)與土地所有權(quán)并列，分別規(guī)定。又如，德國民法典、墨西哥民法典、泰國民商法典以及伊朗民法典，根本未規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)。瑞士民法典、意大利民法典和中國臺灣地區(qū)民法，將建筑物區(qū)分所有權(quán)(樓層所有權(quán))包含在“土地所有權(quán)”之中。梁氏等人考慮到中國尚未建立完整的物權(quán)體系，而制定建筑物區(qū)分所有權(quán)單行法規(guī)的條件尚不成熟，因此專設(shè)一節(jié)規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)。[2](P212-213)梁氏反對包括《民法通則》在內(nèi)的中國現(xiàn)行民事法律以所有權(quán)的主體為標準，將所有權(quán)分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和公民個人所有權(quán)，認為這種所有權(quán)分類，更多具有政治意味而不是法學(xué)意味。他主張，民法中所有權(quán)的主體無論是國家、集體還是個人，其所有權(quán)的性質(zhì)都相同，保護的手段并無差異。他覺得，以主體為標準的劃分并無任何實益，且將國家、集體和個人的所有權(quán)同等對待，也是民法的基本原則——平等原則的要求，應(yīng)確立合法財產(chǎn)一體保護的原則，以此抹去帶有政治意味的生產(chǎn)資料所有制的性質(zhì)。梁氏建議稿對國家或集體所有權(quán)的規(guī)定可謂是廖若晨星，可見其對國家所有權(quán)和集體所有權(quán)作了相當?shù)〉奶幚怼?/p>

二 王氏建議稿對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)的設(shè)計及理由

王利明教授主編的中國物權(quán)法草案建議稿比梁氏建議稿出臺晚了一年多，于2001年4月出版面世。[3](P4)王氏建議稿第二章“所有權(quán)”分節(jié)對“國家所有權(quán)”、“集體所有權(quán)”、“公民個人所有權(quán)”作了較為全面的規(guī)定。

王利明認為，物權(quán)法規(guī)定國家所有權(quán)及集體所有權(quán)有著必要性。指出我國現(xiàn)今是公有制占主導(dǎo)的多種經(jīng)濟形式并存的社會主義市場經(jīng)濟國家，公有制占主導(dǎo)地位的制度特點決定了我國正在制定的調(diào)整財產(chǎn)的占有和支配關(guān)系的物權(quán)法，有必要對國家所有權(quán)和集體所有權(quán)作出規(guī)定。我國公有制的性質(zhì)決定了廓清國家所有權(quán)、集體所有權(quán)的具體權(quán)利歸屬，乃是我國重大的物權(quán)立法課題。物權(quán)法作為財產(chǎn)關(guān)系的基本法，必須反映所有制關(guān)系的現(xiàn)實，因為“一定所有制關(guān)系所特有的法的觀念是從這種關(guān)系中產(chǎn)生出來的”[4](P608)，不能按照不同的所有制類型來劃分不同的主體，并確定主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但在物權(quán)法中，必須對各種不同的所有制類型作出確認。因為物權(quán)法作為確認和保護所有制關(guān)系的法律，必須反映現(xiàn)存的財產(chǎn)關(guān)系的需要，如果物權(quán)法中對國家所有權(quán)和集體所有權(quán)制度缺乏規(guī)定，則現(xiàn)實中迫切需要法律作出規(guī)定的問題將在物權(quán)法中缺乏法律依據(jù)，這不僅會使一些財產(chǎn)權(quán)的糾紛因缺乏規(guī)則而難以解決，同時也會使一些財產(chǎn)關(guān)系因不能獲得法律的調(diào)整而處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，物權(quán)法并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，甚至可以說物權(quán)法存在著明顯的漏洞。例如，當國有財產(chǎn)與集體財產(chǎn)發(fā)生爭議時應(yīng)當通過何種規(guī)則加以解決等，都是現(xiàn)實中迫切需要物權(quán)法予以解決的重大課題。[3](P255)對這些問題，物權(quán)法絕不能回避。

王利明提到，一些學(xué)者認為，由于市場經(jīng)濟要求物權(quán)法必須對各類財產(chǎn)實行平等保護，因此應(yīng)當放棄傳統(tǒng)理論和立法中以生產(chǎn)資料所有制性質(zhì)劃分所有權(quán)類別的作法，不再對國家所有權(quán)和集體所有權(quán)作出專門規(guī)定。[2](P212)這一觀點雖不無道理，但值得商榷。應(yīng)當看到，在大陸法系傳統(tǒng)的物權(quán)法中確實不存在根據(jù)所有制性質(zhì)劃分所有權(quán)類別的做法，物權(quán)法關(guān)于所有權(quán)的一般規(guī)定已經(jīng)足以調(diào)整財產(chǎn)的所有關(guān)系。那么在我國是應(yīng)當繼續(xù)沿用傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)法的規(guī)定，還是應(yīng)當從中國的實際情況出發(fā)，對于國家所有權(quán)和集體所有權(quán)在物權(quán)法中作出規(guī)定呢?王利明指出，制定物權(quán)法時必須充分體現(xiàn)對于各類所有權(quán)的平等保護，但平等保護與在物權(quán)法中對國家所有權(quán)及集體所有權(quán)作出專門的規(guī)定并不矛盾，因為平等保護意味著沒有必要在保護規(guī)則方面對哪一類財產(chǎn)或所有權(quán)予以特別的保護，但是在物權(quán)法中規(guī)定國家所有權(quán)和集體所有權(quán)并不意味著要對這些財產(chǎn)給予特殊保護，而只是因為這些財產(chǎn)客觀存在，需要通過物權(quán)法予以確認和保護。

王利明還認為，在物權(quán)法中，專門規(guī)定國家所有權(quán)和集體所有權(quán)的原因還在于：第一，盡管國有和集體財產(chǎn)本質(zhì)上也屬于財產(chǎn)所有權(quán)的范疇，但這些財產(chǎn)在所有權(quán)的客體、取得方法、保護確認、使用經(jīng)營以及對產(chǎn)權(quán)糾紛的解決處理方面都有其特殊性，用抽象的、一般性的所有權(quán)規(guī)則無法完全適用于國有或集體財產(chǎn)關(guān)系。第二，在物權(quán)法中對國家所有權(quán)和集體所有權(quán)作出規(guī)定，有利于總結(jié)改革的成果，推進改革的深化，并完善有關(guān)財產(chǎn)方面的民事立法。第三，物權(quán)法作為民事基本法的地位和性質(zhì)，也決定了物權(quán)法要對財產(chǎn)關(guān)系進行統(tǒng)一調(diào)整。物權(quán)法作為民事基本法應(yīng)當統(tǒng)一調(diào)整各類財產(chǎn)關(guān)系，如果在物權(quán)法中缺少對國有資產(chǎn)、集體財產(chǎn)規(guī)范，必然使其內(nèi)容殘缺不全，不符合物權(quán)法作為民事基本法的地位。[3](P256-257)

王利明深信，在我國必須堅持國家所有權(quán)的統(tǒng)一性。統(tǒng)一性的含義是指國家所有權(quán)在借助各級政府部門的行政管理活動來行使和實現(xiàn)時，各級政府部門并不是國家所有權(quán)的主體。2 [3](P270)當然，如果完全不承認地方對其投資及其收益所享有的權(quán)利，也是極不妥當?shù)?。不承認地方政府享有所有權(quán)，但是應(yīng)當承認其對投資享有使用、收益權(quán)。[3](P271)他強調(diào)集體所有為成員共同所有，有利于加強集體企業(yè)內(nèi)部的民主管理，使企業(yè)的利益與成員的利益密切結(jié)合。

三 人大征求意見稿對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)的規(guī)定及說明

全國人大常委會法制工作委員會起草的《中華人民埠凸鍶ǚ?征求意見稿)》于2002年1月出臺。該征求意見稿比王氏建議稿又晚了近一年。第二部分規(guī)定“所有權(quán)”，包括第四章至第十一章。第四章“一般規(guī)定”；第五章專門規(guī)定“國家所有權(quán)”；第六章專門規(guī)定“集體所有權(quán)”；第七章規(guī)定“私人所有權(quán)”?！蛾P(guān)于<中華人民共和國物權(quán)法(征求意見稿)>的說明》中，就“國家所有權(quán)”指出，國家所有是公有制的基礎(chǔ)，維護國家所有權(quán)是物權(quán)法的重要內(nèi)容。就“集體所有權(quán)”說明，集體所有是公有制的重要組成部分。為防止集體財產(chǎn)被侵害，征求意見稿規(guī)定：集體經(jīng)濟組織的管理人員，依照法律、章程等有關(guān)規(guī)定由集體經(jīng)濟組織的成員選舉產(chǎn)生。集體經(jīng)濟組織的重大決策依照法律、章程等有關(guān)規(guī)定由集體經(jīng)濟組織成員決定。禁止將集體所有的財產(chǎn)無償或者以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓給個人。集體經(jīng)濟組織的管理人員作出的決定違反法律、章程等有關(guān)規(guī)定，侵害集體經(jīng)濟組織成員權(quán)益的，該集體經(jīng)濟組織的成員可以通過訴訟等方式維護集體所有及成員的權(quán)益。就“私人所有權(quán)”說明，保護公民財產(chǎn)以及私營企業(yè)的財產(chǎn)，是物權(quán)立法的宗旨之一。物權(quán)法有關(guān)基本原則和物權(quán)保護等規(guī)定，對公民財產(chǎn)以及私營企業(yè)的財產(chǎn)都是適用的。征求意見稿對私人所有權(quán)作了專章規(guī)定。哪些屬于私人所有權(quán)，征求意見稿規(guī)定：本法所稱的私人所有權(quán)，包括公民以及個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的主體，對其不動產(chǎn)或者動產(chǎn)享有全面支配的權(quán)利。

四 對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)立法的新建議和申論

(一)立法新建議

在國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)問題上，我們既不贊成梁氏建議稿所作的過分淡薄的處理，也不贊成王氏建議稿和人大征求意見稿專章專節(jié)地分別規(guī)定，主張采用俄羅斯民法典的立法例，在所有權(quán)通則部分進行簡明扼要的規(guī)定；在有關(guān)規(guī)則的內(nèi)容上既要符合我國憲法有關(guān)政治經(jīng)濟制度的規(guī)定，又要適應(yīng)市場經(jīng)濟的狀況、時代發(fā)展的要求和有利于財產(chǎn)使用的價值取向，有一點改革的精神、進取的精神，切忌照搬計劃經(jīng)濟時期形成的舊觀念、舊原則，更不能倒退。為此提出以下建議：

1.從主體角度引出國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)，并同時規(guī)定對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)實行平等保護的原則。為此可擬訂這樣一個條文：“財產(chǎn)可以依法歸國家所有、集體所有、公民個人所有，國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)受法律同等保護?！?/p>

2.在國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)的客體問題上，要拋棄《民法通則》列舉式規(guī)定的作法，改采蘇俄1922年民法典的概括式規(guī)定的作法，在規(guī)定國家專有財產(chǎn)和土地的國家所有和農(nóng)民集體所有后，概括規(guī)定其他財產(chǎn)都可以依法歸國家所有、集體所有、公民個人所有。

3.對全民所有制財產(chǎn)的所有與管理，要根據(jù)分稅制實行后的實際情況，在計劃經(jīng)濟體制時期形成的“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級管理”的基礎(chǔ)上前進一步，實行國家宏觀調(diào)控、由各級政府分 3 級代表國家行使所有權(quán)的原則。在這個問題上，人大征求意見稿第49條的規(guī)定不是進步，而是倒退。即使按計劃體制時期實行的“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級管理”的原則，國務(wù)院的職責也只是“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”，而不是“代表國家統(tǒng)一行使國家所有權(quán)”。

4.應(yīng)規(guī)定代表國家行使所有權(quán)的政府機關(guān)的社會性義務(wù)和各級人大實施監(jiān)督的權(quán)力。為此可擬訂這樣一個條文：“代表國家行使財產(chǎn)所有權(quán)的政府機關(guān)負有依照法律的規(guī)定和國家的宏觀計劃將國家所有的土地、礦藏、水流等自然資源確定給集體、個人使用的義務(wù)。土地使用權(quán)的出讓，礦藏、水流等自然資源的許可使用，應(yīng)當堅持公開、公平、公正的原則。全國各級人民代表大會對政府機關(guān)代表國家行使財產(chǎn)所有權(quán)的行為，有依法進行監(jiān)督的權(quán)力。”如，對于土地使用權(quán)的出讓，可采取公開招標的方式。規(guī)定代表國家行使財產(chǎn)所有權(quán)的政府機關(guān)的社會性義務(wù)和人民代表大會實施監(jiān)督的權(quán)力，既是所有權(quán)社會化的要求和社會主義全民所有制的內(nèi)在要求，也是在全民財產(chǎn)收益、處分問題上防止腐敗的要求。如果不嚴格規(guī)定代表國家行使財產(chǎn)所有權(quán)的政府機關(guān)的社會性義務(wù)，不賦予全國各級人民代表大會代表人民對政府機關(guān)行使國家財產(chǎn)所有權(quán)的行為進行監(jiān)督的權(quán)力，讓主管官員任意以政府機關(guān)的名義或國家的名義處置國家財產(chǎn)(即全民財產(chǎn))，全民所有制就有蛻變?yōu)楣倭潘兄频奈ｋU。

5.應(yīng)當根據(jù)我國經(jīng)濟生活的現(xiàn)實狀況重新定義集體所有。在以單一公有經(jīng)濟為基礎(chǔ)的計劃經(jīng)濟時期，我們對集體所有的基本觀念是：集體所有即勞動群眾集體所有。集體所有的財產(chǎn)由集體組織享有所有權(quán)，集體組織的成員不享有所有權(quán)。在集體組織內(nèi)部，集體組織的成員只有作為勞動者參加按勞分配的權(quán)利。我國經(jīng)濟體制改革發(fā)展到今天，一方面單純的勞動群眾集體所有實際上已不復(fù)存在，或者為數(shù)甚少；另一方面，不承認集體組織成員對集體財產(chǎn)的權(quán)利也變得不合理和行不通了。因此，我們認為，在社會主義市場經(jīng)濟下，應(yīng)將集體所有解釋為外部關(guān)系上的社團法人所有和內(nèi)部關(guān)系上的社團成員共有。為此，可對集體所有擬訂這樣一個條文：“集體所有，即社團法人所有，由社團成員集體以社團法人的名義對社團財產(chǎn)進行占有、使用、收益和處分。社團成員個人的權(quán)利和義務(wù)，由有關(guān)法律或社團章程規(guī)定”。

(二)申論：立法例和理由

1.自1995年1月1日起施行的《俄羅斯聯(lián)邦民法典(第一部分)》第二編規(guī)定“所有權(quán)和其他物權(quán)”。在該篇的“一般規(guī)定”下第212條規(guī)定“所有權(quán)的主體”。具體是：“(1)在俄羅斯聯(lián)邦，承認私有、國有、自治地方所有和其他形式的所有。(2)財產(chǎn)可以歸公民和法人所有，也可以歸俄羅斯聯(lián)邦、俄羅斯聯(lián)邦各主體、地方自治組織所有。(3)財產(chǎn)所有權(quán)以及財產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)和處分權(quán)的取得和終止的特點，只能由法律根據(jù)財產(chǎn)是屬于公民或法人所有，還是屬于俄羅斯聯(lián)邦、俄羅斯聯(lián)邦各主體或地方自治組織所有來規(guī)定。(4)一切財產(chǎn)所有人的權(quán)利均受到同等的保護?！盵5](P102)可見，俄羅斯聯(lián)邦民法典確是從主體角度引出國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)，并提出平等保護的原則。

2.我國《民法通則》第五章“民事權(quán)利”第一節(jié)“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”下第71條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！钡?3條規(guī)定：“國家財產(chǎn)屬于全民所有?！辈娬{(diào)“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞”。第74條規(guī)定：“勞動群眾集體組織的財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有，”并列舉其客體。第75條規(guī)定：“公民的個人財產(chǎn)，包括 4 公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財產(chǎn)。公民的合法財產(chǎn)受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收?！睂€人所有權(quán)的客體，《民法通則》采取了列舉式的規(guī)定。蘇俄1922年民法則是在規(guī)定國家專有財產(chǎn)和土地的國家所有和農(nóng)民集體所有后，概括規(guī)定其他財產(chǎn)都可以依法歸國家所有、集體所有、公民個人所有。蘇俄民法含總則、物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)，另有民法施行條例?！拔餀?quán)”部分下含三章：“財產(chǎn)權(quán)”、“建筑權(quán)”、“質(zhì)權(quán)”。在第一章“財產(chǎn)權(quán)”下第52條規(guī)定：“財產(chǎn)之類別如下：(1)國家財產(chǎn)(包括國家及城市所有之財產(chǎn))；(2)合作財產(chǎn)；(3)個人財產(chǎn)?！钡?3條規(guī)定：“土地、蘊藏、森林、河流、鐵路、運輸車輛及其應(yīng)用材料，均為專屬于國家之財產(chǎn)。”第54條規(guī)定：“凡不屬于公有之建筑物、商務(wù)企業(yè)、在不超過法律特別規(guī)定之范圍內(nèi)雇傭勞動者之工業(yè)企業(yè)、生產(chǎn)工具及材料、金錢、有價證券、包括金銀貨幣外國貨幣在內(nèi)之貴重物品、日用必需品、家庭及個人之消費品、法律不禁止販賣之貨物及一切不限制轉(zhuǎn)讓之財物，均得為私人所有之財產(chǎn)?！盵6](P15-16)

3.主流觀點認為，“國家所有”與“全民所有”二者是對同一事物的不同稱謂。[1](P367)國家所有權(quán)不過是全民所有權(quán)的一種特定的法律形式。公有制國家的全民所有權(quán)之所以采取國家所有權(quán)的法律形式，是因為全民所有是直接的社會所有，所有者雖為全體人民，但在法律上并沒有一個所有者，從而使其權(quán)利無法實現(xiàn)，這就需要從法律上確立全民共同占有的財產(chǎn)的權(quán)利主體，而國家則是唯一合理的選擇，因為在現(xiàn)階段只有國家才是整個社會的正式代表，是“社會在一個有形的組織中的集中表現(xiàn)”[7](P320)。因此，公有制國家的民法大都確認，國家作為全民利益的代表，為全民財產(chǎn)的唯一所有者，從而使國家所有權(quán)具有獨占性、排他性的特點。由此看來，在公有制條件下，國家所有權(quán)不過是一種法律擬制的所有權(quán)形式。[8](P306-307)而有些學(xué)者認為，國家所有權(quán)不完全具備商品經(jīng)濟條件下財產(chǎn)所有權(quán)所固有的排他性、依存性和擴張性，故此，從法律上講國家所有權(quán)不是或至少不完全是一種民事權(quán)利，其性質(zhì)更接近于行政權(quán)力。這就從根本上決定了國家所有權(quán)很難適應(yīng)市場經(jīng)濟，從而有必要對之進行重新審視。所幸的是這點已引起社會的高度重視，國家正在對國家所有權(quán)結(jié)構(gòu)進行逐步調(diào)整，力求適應(yīng)市場經(jīng)濟競爭要求。[9]

國家與所有權(quán)之間存在著持久的沖突，它們之間很難直接博弈，從而使雙方調(diào)整策略，實現(xiàn)二者的一致。中國在處理國家與所有權(quán)沖突的過程中，采用了一種既完全不同于西方“市民階層公共領(lǐng)域，”又不完全是新興產(chǎn)權(quán)主體與國家博弈的機制。中國經(jīng)濟體制改革的著眼點在于通過政府行為的改變，調(diào)整國家與所有權(quán)的沖突，尋找二者之間的制衡機制。對于中國這樣的傳統(tǒng)集權(quán)的國家而言，地方政府這一新的博弈主體，作為國家與所有權(quán)沖突的制衡力量，能使得中國政府的行為逐步向理性化方向轉(zhuǎn)變，會帶來中國經(jīng)濟的持續(xù)增長。[10]早在羅馬法所有權(quán)的種類中就規(guī)定有行省土地所有權(quán)。這是在羅馬帝國所征服的國家設(shè)置的行省的土地上設(shè)立的，它的所有權(quán)屬于國家或皇帝。國家或皇帝在法律上雖有隨時收回土地的權(quán)力，但實際上很少這樣做。[11](P309)由此開了國家所有權(quán)由地方代表行使的先河。1942年《意大利民法典》[12](P3)第三編“所有權(quán)”第二節(jié)“國家財產(chǎn)、公共團體的財產(chǎn)、宗教團體的財產(chǎn)”第826條規(guī)定了“國有財產(chǎn)、省有財產(chǎn)、市有財產(chǎn)”。具體是：“屬于國家、省、市鎮(zhèn)所有、但是不屬于上述條款規(guī)定的公共財產(chǎn)范圍內(nèi)的財產(chǎn)，是國有財產(chǎn)(參閱第827條)、5 省有財產(chǎn)和市有財產(chǎn)(參閱?1條、第828條、第829條)。根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定屬于國家森林資源的林木，礦藏所在土地的土地所有人(參閱第840條)不享有開采權(quán)的金屬礦、石礦、石灰礦，無論何人以何種方式在地下(參閱第839條、第932條)發(fā)現(xiàn)的具有歷史、考古、古人種學(xué)、古生物學(xué)和藝術(shù)價值的物品，組成共和國總統(tǒng)薪俸的財產(chǎn)、軍營、武器裝備、戰(zhàn)斗機、軍艦都屬于不可處分的國有財產(chǎn)(參閱第282條)。用作公共機構(gòu)辦公地點的建筑物及其裝飾、陳設(shè)以及所有其他用于公用事業(yè)的財物，按照其歸屬分別屬于國家、省、市鎮(zhèn)的不可處分財產(chǎn)?！钡?28條規(guī)定“國有財產(chǎn)的法律地位，”具體是：“屬于國家、省、市(參閱第826條)所有的財產(chǎn)受有關(guān)的特別規(guī)則調(diào)整，在未另行規(guī)定的情況下，受本法(參閱第11條)的調(diào)整。不可處分(參閱第826條)的國有財產(chǎn)、省有財產(chǎn)和市有財產(chǎn)不得挪作他用，但是，按照有關(guān)法律(參閱第830條、第1145條)規(guī)定的方式使用的情況不在此限?！钡?29條規(guī)定“將公共財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為國有財產(chǎn)”，具體是：“將公共財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為國有財產(chǎn)(參閱第826條、第827條)使用時，應(yīng)當由行政機關(guān)作出聲明。還應(yīng)當在意大利共和國官方公報上公布這一轉(zhuǎn)化行為。至于省有公共財產(chǎn)和市有公共財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化聲明則應(yīng)當按照省、市條例(參閱第826條)規(guī)定的方式進行公示?！盵12](P232-234)具有劃時代意義、體現(xiàn)民商合一和社會本位思想的1942年的《意大利民法典》，對國有財產(chǎn)、省有財產(chǎn)、市有財產(chǎn)的劃分和規(guī)范，于我國分稅后的分權(quán)不無借鑒意義。

4.“將國家引入所有權(quán)安排中，就必須考慮國家的行為?！盵10]所有權(quán)社會化是一種新觀點。其標志是所有權(quán)負有義務(wù)。所有權(quán)社會化的核心內(nèi)容是講公共利益。所有權(quán)本身應(yīng)當包含義務(wù)成份。[13]所有權(quán)的行使不僅應(yīng)為個人的利益，同時亦應(yīng)為社會公共利益。

5.集體所有權(quán)中的“集體”是一個模糊的概念。因為，傳統(tǒng)的集體所有制是“三級所有、隊為基礎(chǔ)”，現(xiàn)在新體制也有鄉(xiāng)、村、村民小組三級集體組織，那么到底屬于哪一級集體所有?是不明確的。據(jù)農(nóng)業(yè)部調(diào)查，現(xiàn)在以村民小組一級集體所有的居多，占65%。這一狀況顯然是傳統(tǒng)體制的“以生產(chǎn)隊為基礎(chǔ)”沿襲下來的。但新體制下的“村民小組”與傳統(tǒng)體制下的“生產(chǎn)隊”是不能同日而語的。生產(chǎn)隊是傳統(tǒng)三級體制中最核心的一級組織，它對生產(chǎn)隊集體范圍內(nèi)的人、財、物等一切資源擁有絕對的所有權(quán)和配置權(quán)。而現(xiàn)在隨著生產(chǎn)隊的解體，相應(yīng)建立的村小組，無論在名義上還是在實際上都無法替代原生產(chǎn)隊的地位和職能。因為現(xiàn)在的村民小組既不是一個經(jīng)濟組織，也不是一級行政單位，既無公職人員，又無辦公場所，它是鄉(xiāng)村新體制中職權(quán)最模糊，管理最渙散的組織。它在形式上類似于城鎮(zhèn)的居委會，但在組織上比居委會更松散、職能上更弱化。所以，由村民小組來充當集體所有權(quán)主體，顯然無力對資源進行有效配置?，F(xiàn)在農(nóng)村許多地區(qū)出現(xiàn)的土地拋荒、擱荒或粗放、掠奪式經(jīng)營都根源于集體所有權(quán)主體模糊或缺位。[14]有學(xué)者認為，我國的集體所有權(quán)是一種新型的共同所有權(quán)(共有)形態(tài)?！睹穹ㄍ▌t》第74條規(guī)定：“勞動群眾集體組織的財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有”，“集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有”。上述規(guī)定，確立了“集體所有權(quán)”的法律概念。在我國民法理論界，有一種觀點認為，集體所有權(quán)是一種由“集體組織”或“集體組織法人”享有的單獨所有權(quán)，這是值得商榷的。集體所有權(quán)，實質(zhì)上是集體組織全體成員共同對集體財產(chǎn)直接享有的所有權(quán)，其主體是集體組織(主要指農(nóng)民集體)的全體成員，而不是集體組織法人；換言之，集體所有 6 權(quán)是一種多數(shù)人的共同所有權(quán)，而不是單獨的“法人所有權(quán)”[15]。從《民法通則》第74條對集體所有權(quán)的規(guī)定看，“集體所有權(quán)”與“集體法人所有權(quán)”也并不是同一概念：“勞動群眾集體組織的財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有。集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)合作社等集體經(jīng)濟組織或者村民委員會管理。”在這里，“集體所有”與“集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營管理”判然有別，后者只是集體財產(chǎn)的“經(jīng)營管理”者而非其所有權(quán)主體。這一點，還可以從1990年5月國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》和1991年9月發(fā)布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》的有關(guān)規(guī)定中得到說明：“鄉(xiāng)村企業(yè)財產(chǎn)屬于舉辦該企業(yè)的鄉(xiāng)或者村范圍的全體農(nóng)民集體所有，由鄉(xiāng)或者村的農(nóng)民大會(農(nóng)民代表大會)或者代表農(nóng)民的集體經(jīng)濟組織行使企業(yè)財產(chǎn)的所有權(quán)?！?《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第18條)“城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)是財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有、實行共同勞動、在分配方式上以按勞分配為主體的社會主義經(jīng)濟組織?！薄扒翱钏Q的勞動群眾集體所有，應(yīng)當符合下列中任一項的規(guī)定：(一)本集體企業(yè)的勞動群眾集體所有；(二)集體企業(yè)的聯(lián)合經(jīng)濟組織范圍內(nèi)的勞動群眾集體所有；(三)投資主體為兩個或兩個以上的集體企業(yè)，其中前(一)、(二)項勞動群眾集體所有的財產(chǎn)應(yīng)當占主導(dǎo)地位?！?《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》第4條)。

具體地說，我國的集體所有權(quán)作為社會主義集體所有制的法律表現(xiàn)形式，是一種帶有“總有”色識鐘氪趁穹ㄖ械淖苡脅煌耆嗤乃腥ㄐ翁?script>WriteZhu('8');(P307-308)它是一種新型的共有所有權(quán)(共有)形態(tài)，這與社團所有十分接近。而社團所有權(quán)是界定財產(chǎn)歸屬時必須面臨的問題。社團所有權(quán)是與個人所有權(quán)相對的，自古羅馬法至今，大陸法系一直將物權(quán)建立于個人所有之上，對于社團所有權(quán)并不予以充分重視。社團財產(chǎn)本質(zhì)上是與物的分裂而形成的個人財產(chǎn)完全不同的，社團財產(chǎn)的不可分割也與物的分裂和個人主義相悖，因此，有必要對社團所有權(quán)進行規(guī)定，以確定社團財產(chǎn)的穩(wěn)定性和連續(xù)性。但值得注意的是，從理論上而言，社團所有權(quán)與成員權(quán)是相互依存的，成員只能通過成員權(quán)利的行使來支配團體財產(chǎn)，但不能對財產(chǎn)予以分割。這里的社團，包括營利和非營利性的民間團體，可具法人資格即“社團法人”，涵蓋所有的社團。社團所有權(quán)是合法民間團體對其財產(chǎn)所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。下列財產(chǎn)，屬于社團所有：(一)成員的出資；(二)成員的交費；(三)接受捐贈的財產(chǎn)；(四)社團積累的財產(chǎn)；(五)社團所有的其他財產(chǎn)。社團成員在社團存續(xù)期間，不得要求分割社團財產(chǎn)。成員退出社團時，亦不得要求分割社團財產(chǎn)。[3](P301-302)我們認為，集體所有可解釋為外部關(guān)系上的社團法人所有和內(nèi)部關(guān)系上的社團成員共有。

我國法律在保護國家和集體所有權(quán)的同時，應(yīng)當對于公民個人所有權(quán)予以同等保護。除了對公民個人財產(chǎn)與國家、集體財產(chǎn)實行同等保護之外，另一個方面是應(yīng)對公民個人所有的合法取得的財產(chǎn)予以全面保護。在對公民個人財產(chǎn)予以充分保護的同時，對公民個人所有權(quán)的行使給予限制，亦是當代民法社會化的重要內(nèi)容。公民行使所有權(quán)不得損害國家利益、社會公共利益和他人利益。

注釋:

[1]劉心穩(wěn).中國民法學(xué)研究述評[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.[2]梁慧星.中國物權(quán)法草案建議稿條文、說明、理由與參考立法例[M].北京：社會科學(xué)文獻出版社，2000.7

[3]王利明.中國物權(quán)法草案建議稿及說明[M].北京：中國法制出版社，2001.[4]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集(第30卷)[M].北京：人民出版社，1972.[5]黃道秀，李永軍，鄢一美譯.俄羅斯聯(lián)邦民法典[Z].北京：中國大百科全書出版社，1999.[6]蘇俄民法[Z].汪毓源，徐步衡譯.上海：春江書局出版，1950.[7]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯選集(第3卷)[M].北京：人民出版社，1972.[8]李雙元，溫世揚.比較民法學(xué)[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1998.[9]陳旭琴.論國家所有權(quán)的法律性質(zhì)[J].浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)，2001，(2)：97-103.[10]董正青.國家與所有權(quán)——轉(zhuǎn)軌時期政府行為分析[J].中國人民大學(xué)學(xué)報，2001，(1)：59-64.[11]周楠.羅馬法原論[M].北京：商務(wù)印書館，1994.[12]意大利民法典[Z].費安玲.丁玖譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.[13]余能斌，范中超.所有權(quán)社會化的考察與反思[J].法學(xué)，2001，(1)：45-48.[14]張凱.現(xiàn)行農(nóng)地制度的缺陷與對策[J].行政與法，2002，(2)：35-36.[15]韓松.我國農(nóng)民集體所有權(quán)的實質(zhì)[J].法律科學(xué)，1992，(1).(原載于《汕頭大學(xué)學(xué)報：人文社科版》2003年第3期)

第二篇：國家、集體、公民個人所有權(quán)立法方案新思考

國家、集體、公民個人所有權(quán)立法方案新思考

提要：對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)，梁慧星先生負責的中國物權(quán)法草案建議稿作了過分淡薄的處理，而王利民教授主編的中國物權(quán)法草案建議稿和全國人大常委會法制工作委員會起草的中華人民共和國物權(quán)法征求意見稿則專章專節(jié)地分別予以規(guī)定。我們認為，在此問題上，當采俄羅斯民法典的立法例，在所有權(quán)通則部分進行簡明扼要的規(guī)定。切忌照搬計劃經(jīng)濟時期的舊原則，更不能倒退。

所有權(quán)作為反映財產(chǎn)歸屬關(guān)系的法權(quán)形式，歷來受到立法者和研究者的重視。我國對所有權(quán)的研究起步較早，取得的成果頗豐，對許多問題已基本達成共識。近來，學(xué)界在吸收和借鑒海外立法、學(xué)術(shù)成就的同時，結(jié)合我國的社會實踐，對所有權(quán)立法和理論進行了新的探討和反思。一些學(xué)者和立法者還在物權(quán)法方案中對所有權(quán)立法作出架構(gòu)和說明。他們對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)所持的態(tài)度及構(gòu)設(shè)不盡相同。其設(shè)計和理由究竟如何?值得考究和深思。如此，才能向真理推進。

一 梁氏建議稿對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)問題的處理

梁慧星先生負責的中國物權(quán)法草案建議稿于2000年3月出版面世，其第二章規(guī)定“所有權(quán)”。該章共分六節(jié)，即關(guān)于所有權(quán)的一般規(guī)定、土地所有權(quán)、建筑物區(qū)分所有權(quán)、不動產(chǎn)相鄰關(guān)系、動產(chǎn)所有權(quán)和共有。該體例參考了大陸法系國家如德國、瑞士、意大利、日本等國民法典和中國臺灣地區(qū)民法的規(guī)定。該體列的基礎(chǔ)，是按照民法理論，以所有權(quán)的標的為標準將所有權(quán)分為不動產(chǎn)所有權(quán)和動產(chǎn)所有權(quán)，然后在此基礎(chǔ)上再做細分。這有別于《民法通則》對所有權(quán)的分類。《民法通則》以所有權(quán)的主體為標準，將所有權(quán)分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和公民個人所有權(quán)，反映了生產(chǎn)資料所有制的性質(zhì)。梁氏體例在借鑒德國、瑞士和中國臺灣地區(qū)民法立法體例的基礎(chǔ)上作了些變化。如，將建筑物所有權(quán)與土地所有權(quán)并列，分別規(guī)定。又

如，德國民法典、墨西哥民法典、泰國民商法典以及伊朗民法典，根本未規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)。瑞士民法典、意大利民法典和中國臺灣地區(qū)民法，將建筑物區(qū)分所有權(quán)(樓層所有權(quán))包含在“土地所有權(quán)”之中。梁氏等人考慮到中國尚未建立完整的物權(quán)體系，而制定建筑物區(qū)分所有權(quán)單行法規(guī)的條件尚不成熟，因此專設(shè)一節(jié)規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)。梁氏反對包括《民法通則》在內(nèi)的中國現(xiàn)行民事法律以所有權(quán)的主體為標準，將所有權(quán)分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和公民個人所有權(quán)，認為這種所有權(quán)分類，更多具有政治意味而不是法學(xué)意味。他主張，民法中所有權(quán)的主體無論是國家、集體還是個人，其所有權(quán)的性質(zhì)都相同，保護的手段并無差異。他覺得，以主體為標準的劃分并無任何實益，且將國家、集體和個人的所有權(quán)同等對待，也是民法的基本原則-平等原則的要求，應(yīng)確立合法財產(chǎn)一體保護的原則，以此抹去帶有政治意味的生產(chǎn)資料所有制的性質(zhì)。梁氏建議稿對國家或集體所有權(quán)的規(guī)定可謂是廖若晨星，可見其對國家所有權(quán)和集體所有權(quán)作了相當?shù)〉奶幚怼?/p>

二 王氏建議稿對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)的設(shè)計及理由

王利明教授主編的中國物權(quán)法草案建議稿比梁氏建議稿出臺晚了一年多，于2001年4月出版面世。王氏建議稿第二章“所有權(quán)”分節(jié)對“國家所有權(quán)”、“集體所有權(quán)”、“公民個人所有權(quán)”作了較為全面的規(guī)定。

王利明認為，物權(quán)法規(guī)定國家所有權(quán)及集體所有權(quán)有著必要性。指出我國現(xiàn)今是公有制占主導(dǎo)的多種經(jīng)濟形式并存的社會主義市場經(jīng)濟國家，公有制占主導(dǎo)地位的制度特點決定了我國正在制定的調(diào)整財產(chǎn)的占有和支配關(guān)系的物權(quán)法，有必要對國家所有權(quán)和集體所有權(quán)作出規(guī)定。我國公有制的性質(zhì)決定了廓清國家所有權(quán)、集體所有權(quán)的具體權(quán)利歸屬，乃是我國重大的物權(quán)立法課題。物權(quán)法作為財產(chǎn)關(guān)系的基本法，必須反映所有制關(guān)系的現(xiàn)實，因為“一定所有制關(guān)系所特有的法的觀念是從這種關(guān)系中產(chǎn)生出來的”，不能按照不同的所有制類型來劃分不同的

主體，并確定主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但在物權(quán)法中，必須對各種不同的所有制類型作出確認。因為物權(quán)法作為確認和保護所有制關(guān)系的法律，必須反映現(xiàn)存的財產(chǎn)關(guān)系的需要，如果物權(quán)法中對國家所有權(quán)和集體所有權(quán)制度缺乏規(guī)定，則現(xiàn)實中迫切需要法律作出規(guī)定的問題將在物權(quán)法中缺乏法律依據(jù)，這不僅會使一些財產(chǎn)權(quán)的糾紛因缺乏規(guī)則而難以解決，同時也會使一些財產(chǎn)關(guān)系因不能獲得法律的調(diào)整而處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，物權(quán)法并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，甚至可以說物權(quán)法存在著明顯的漏洞。例如，當國有財產(chǎn)與集體財產(chǎn)發(fā)生爭議時應(yīng)當通過何種規(guī)則加以解決等，都是現(xiàn)實中迫切需要物權(quán)法予以解決的重大課題。對這些問題，物權(quán)法絕不能回避。

王利明提到，一些學(xué)者認為，由于市場經(jīng)濟要求物權(quán)法必須對各類財產(chǎn)實行平等保護，因此應(yīng)當放棄傳統(tǒng)理論和立法中以生產(chǎn)資料所有制性質(zhì)劃分所有權(quán)類別的作法，不再對國家所有權(quán)和集體所有權(quán)作出專門規(guī)定。這一觀點雖不無道理，但值得商榷。應(yīng)當看到，在大陸法系傳統(tǒng)的物權(quán)法中確實不存在根據(jù)所有制性質(zhì)劃分所有權(quán)類別的做法，物權(quán)法關(guān)于所有權(quán)的一般規(guī)定已經(jīng)足以調(diào)整財產(chǎn)的所有關(guān)系。那么在我國是應(yīng)當繼續(xù)沿用傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)法的規(guī)定，還是應(yīng)當從中國的實際情況出發(fā)，對于國家所有權(quán)和集體所有權(quán)在物權(quán)法中作出規(guī)定呢?王利明指出，制定物權(quán)法時必須充分體現(xiàn)對于各類所有權(quán)的平等保護，但平等保護與在物權(quán)法中對國家所有權(quán)及集體所有權(quán)作出專門的規(guī)定并不矛盾，因為平等保護意味著沒有必要在保護規(guī)則方面對哪一類財產(chǎn)或所有權(quán)予以特別的保護，但是在物權(quán)法中規(guī)定國家所有權(quán)和集體所有權(quán)并不意味著要對這些財產(chǎn)給予特殊保護，而只是因為這些財產(chǎn)客觀存在，需要通過物權(quán)法予以確認和保護。

王利明還認為，在物權(quán)法中，專門規(guī)定國家所有權(quán)和集體所有權(quán)的原因還在于：第一，盡管國有和集體財產(chǎn)本質(zhì)上也屬于財產(chǎn)所有權(quán)的范疇，但這些財產(chǎn)在所有權(quán)的客體、取得方法、保護確認、使用經(jīng)營以及對產(chǎn)權(quán)糾紛的解決處理方面都有其特殊性，用抽象的、一般性的所有權(quán)規(guī)則無法完全適用于國有或集體財產(chǎn)關(guān)系。第二，在物權(quán)法中對國家所有權(quán)和集體所有權(quán)作

出規(guī)定，有利于總結(jié)改革的成果，推進改革的深化，并完善有關(guān)財產(chǎn)方面的民事立法。第三，物權(quán)法作為民事基本法的地位和性質(zhì)，也決定了物權(quán)法要對財產(chǎn)關(guān)系進行統(tǒng)一調(diào)整。物權(quán)法作為民事基本法應(yīng)當統(tǒng)一調(diào)整各類財產(chǎn)關(guān)系，如果在物權(quán)法中缺少對國有資產(chǎn)、集體財產(chǎn)規(guī)范，必然使其內(nèi)容殘缺不全，不符合物權(quán)法作為民事基本法的地位。

王利明深信，在我國必須堅持國家所有權(quán)的統(tǒng)一性。統(tǒng)一性的含義是指國家所有權(quán)在借助各級政府部門的行政管理活動來行使和實現(xiàn)時，各級政府部門并不是國家所有權(quán)的主體。當然，如果完全不承認地方對其投資及其收益所享有的權(quán)利，也是極不妥當?shù)摹２怀姓J地方政府享有所有權(quán)，但是應(yīng)當承認其對投資享有使用、收益權(quán)。他強調(diào)集體所有為成員共同所有，有利于加強集體企業(yè)內(nèi)部的民主管理，使企業(yè)的利益與成員的利益密切結(jié)合。

三 人大征求意見稿對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)的規(guī)定及說明

全國人大常委會法制工作委員會起草的《中華人民共和國物權(quán)法(征求意見稿)》于2002年1月出臺。該征求意見稿比王氏建議稿又晚了近一年。第二部分規(guī)定“所有權(quán)”，包括第四章至第十一章。第四章“一般規(guī)定”;第五章專門規(guī)定“國家所有權(quán)”;第六章專門規(guī)定“集體所有權(quán)”;第七章規(guī)定“私人所有權(quán)”?！蛾P(guān)于<中華人民共和國物權(quán)法(征求意見稿)>的說明》中，就“國家所有權(quán)”指出，國家所有是公有制的基礎(chǔ)，維護國家所有權(quán)是物權(quán)法的重要內(nèi)容。就“集體所有權(quán)”說明，集體所有是公有制的重要組成部分。為防止集體財產(chǎn)被侵害，征求意見稿規(guī)定：集體經(jīng)濟組織的管理人員，依照法律、章程等有關(guān)規(guī)定由集體經(jīng)濟組織的成員選舉產(chǎn)生。集體經(jīng)濟組織的重大決策依照法律、章程等有關(guān)規(guī)定由集體經(jīng)濟組織成員決定。禁止將集體所有的財產(chǎn)無償或者以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓給個人。集體經(jīng)濟組織的管理人員作出的決定違反法律、章程等有關(guān)規(guī)定，侵害集體經(jīng)濟組織成員權(quán)益的，該集體經(jīng)濟組織的成員可以通過訴訟等方式維護集體所有及成員的權(quán)益。就“私人所有權(quán)”說明，保護公民財產(chǎn)以及私營企

業(yè)的財產(chǎn)，是物權(quán)立法的宗旨之一。物權(quán)法有關(guān)基本原則和物權(quán)保護等規(guī)定，對公民財產(chǎn)以及私營企業(yè)的財產(chǎn)都是適用的。征求意見稿對私人所有權(quán)作了專章規(guī)定。哪些屬于私人所有權(quán)，征求意見稿規(guī)定：本法所稱的私人所有權(quán)，包括公民以及個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的主體，對其不動產(chǎn)或者動產(chǎn)享有全面支配的權(quán)利。

四 對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)立法的新建議和申論

(一)立法新建議

在國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)問題上，我們既不贊成梁氏建議稿所作的過分淡薄的處理，也不贊成王氏建議稿和人大征求意見稿專章專節(jié)地分別規(guī)定，主張采用俄羅斯民法典的立法例，在所有權(quán)通則部分進行簡明扼要的規(guī)定;在有關(guān)規(guī)則的內(nèi)容上既要符合我國憲法有關(guān)政治經(jīng)濟制度的規(guī)定，又要適應(yīng)市場經(jīng)濟的狀況、時代發(fā)展的要求和有利于財產(chǎn)使用的價值取向，有一點改革的精神、進取的精神，切忌照搬計劃經(jīng)濟時期形成的舊觀念、舊原則，更不能倒退。為此提出以下建議：

1.從主體角度引出國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)，并同時規(guī)定對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)實行平等保護的原則。為此可擬訂這樣一個條文：“財產(chǎn)可以依法歸國家所有、集體所有、公民個人所有，國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)受法律同等保護?！?/p>

2.在國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)的客體問題上，要拋棄《民法通則》列舉式規(guī)定的作法，改采蘇俄1922年民法典的概括式規(guī)定的作法，在規(guī)定國家專有財產(chǎn)和土地的國家所有和農(nóng)民集體所有后，概括規(guī)定其他財產(chǎn)都可以依法歸國家所有、集體所有、公民個人所有。

3.對全民所有制財產(chǎn)的所有與管理，要根據(jù)分稅制實行后的實際情況，在計劃經(jīng)濟體制時期形成的“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級管理”的基礎(chǔ)上前進一步，實行國家宏觀調(diào)控、由各級政府分級代表國家行使所有權(quán)的原則。在這個問題上，人大征求意見稿第49條的規(guī)定不是進步，而是倒退。即使按計劃體制時期實行的“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級管理”的原則，國務(wù)院的職責也只是“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”，而不是“代表國家統(tǒng)一行使國家所有權(quán)”。

4.應(yīng)規(guī)定代表國家行使所有權(quán)的政府機關(guān)的社會性義務(wù)和各級人大實施監(jiān)督的權(quán)力。為此可擬訂這樣一個條文：“代表國家行使財產(chǎn)所有權(quán)的政府機關(guān)負有依照法律的規(guī)定和國家的宏觀計劃將國家所有的土地、礦藏、水流等自然資源確定給集體、個人使用的義務(wù)。土地使用權(quán)的出讓，礦藏、水流等自然資源的許可使用，應(yīng)當堅持公開、公平、公正的原則。全國各級人民代表大會對政府機關(guān)代表國家行使財產(chǎn)所有權(quán)的行為，有依法進行監(jiān)督的權(quán)力?！比?，對于土地使用權(quán)的出讓，可采取公開招標的方式。規(guī)定代表國家行使財產(chǎn)所有權(quán)的政府機關(guān)的社會性義務(wù)和人民代表大會實施監(jiān)督的權(quán)力，既是所有權(quán)社會化的要求和社會主義全民所有制的內(nèi)在要求，也是在全民財產(chǎn)收益、處分問題上防止腐敗的要求。如果不嚴格規(guī)定代表國家行使財產(chǎn)所有權(quán)的政府機關(guān)的社會性義務(wù)，不賦予全國各級人民代表大會代表人民對政府機關(guān)行使國家財產(chǎn)所有權(quán)的行為進行監(jiān)督的權(quán)力，讓主管官員任意以政府機關(guān)的名義或國家的名義處置國家財產(chǎn)(即全民財產(chǎn))，全民所有制就有蛻變?yōu)楣倭潘兄频奈ｋU。

5.應(yīng)當根據(jù)我國經(jīng)濟生活的現(xiàn)實狀況重新定義集體所有。在以單一公有經(jīng)濟為基礎(chǔ)的計劃經(jīng)濟時期，我們對集體所有的基本觀念是：集體所有即勞動群眾集體所有。集體所有的財產(chǎn)由集體組織享有所有權(quán)，集體組織的成員不享有所有權(quán)。在集體組織內(nèi)部，集體組織的成員只有作為勞動者參加按勞分配的權(quán)利。我國經(jīng)濟體制改革發(fā)展到今天，一方面單純的勞動群眾集體所有實際上已不復(fù)存在，或者為數(shù)甚少;另一方面，不承認集體組織成員對集體財產(chǎn)的權(quán)利也變得不合理和行不通了。因此，我們認為，在社會主義市場經(jīng)濟下，應(yīng)將集體所有解釋為外部關(guān)

系上的社團法人所有和內(nèi)部關(guān)系上的社團成員共有。為此，可對集體所有擬訂這樣一個條文：“集體所有，即社團法人所有，由社團成員集體以社團法人的名義對社團財產(chǎn)進行占有、使用、收益和處分。社團成員個人的權(quán)利和義務(wù)，由有關(guān)法律或社團章程規(guī)定”。

(二)申論：立法例和理由

1.自1995年1月1日起施行的《俄羅斯聯(lián)邦民法典(第一部分)》第二編規(guī)定“所有權(quán)和其他物權(quán)”。在該篇的“一般規(guī)定”下第212條規(guī)定“所有權(quán)的主體”。具體是：“(1)在俄羅斯聯(lián)邦，承認私有、國有、自治地方所有和其他形式的所有。(2)財產(chǎn)可以歸公民和法人所有，也可以歸俄羅斯聯(lián)邦、俄羅斯聯(lián)邦各主體、地方自治組織所有。(3)財產(chǎn)所有權(quán)以及財產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)和處分權(quán)的取得和終止的特點，只能由法律根據(jù)財產(chǎn)是屬于公民或法人所有，還是屬于俄羅斯聯(lián)邦、俄羅斯聯(lián)邦各主體或地方自治組織所有來規(guī)定。(4)一切財產(chǎn)所有人的權(quán)利均受到同等的保護。”可見，俄羅斯聯(lián)邦民法典確是從主體角度引出國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)，并提出平等保護的原則。

2.我國《民法通則》第五章“民事權(quán)利”第一節(jié)“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”下第71條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”第73條規(guī)定：“國家財產(chǎn)屬于全民所有。”并強調(diào)“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞”。第74條規(guī)定：“勞動群眾集體組織的財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有，”并列舉其客體。第75條規(guī)定：“公民的個人財產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財產(chǎn)。公民的合法財產(chǎn)受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收?！睂€人所有權(quán)的客體，《民法通則》采取了列舉式的規(guī)定。蘇俄1922年民法則是在規(guī)定國家專有財產(chǎn)和土地的國家所有和農(nóng)民集體所有后，概括規(guī)定

其他財產(chǎn)都可以依法歸國家所有、集體所有、公民個人所有。蘇俄民法含總則、物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)，另有民法施行條例?！拔餀?quán)”部分下含三章：“財產(chǎn)權(quán)”、“建筑權(quán)”、“質(zhì)權(quán)”。在第一章“財產(chǎn)權(quán)”下第52條規(guī)定：“財產(chǎn)之類別如下：(1)國家財產(chǎn)(包括國家及城市所有之財產(chǎn));(2)合作財產(chǎn);(3)個人財產(chǎn)?！钡?3條規(guī)定：“土地、蘊藏、森林、河流、鐵路、運輸車輛及其應(yīng)用材料，均為專屬于國家之財產(chǎn)?！钡?4條規(guī)定：“凡不屬于公有之建筑物、商務(wù)企業(yè)、在不超過法律特別規(guī)定之范圍內(nèi)雇傭勞動者之工業(yè)企業(yè)、生產(chǎn)工具及材料、金錢、有價證券、包括金銀貨幣外國貨幣在內(nèi)之貴重物品、日用必需品、家庭及個人之消費品、法律不禁止販賣之貨物及一切不限制轉(zhuǎn)讓之財物，均得為私人所有之財產(chǎn)。”[6](P15-16)

3.主流觀點認為，“國家所有”與“全民所有”二者是對同一事物的不同稱謂。國家所有權(quán)不過是全民所有權(quán)的一種特定的法律形式。公有制國家的全民所有權(quán)之所以采取國家所有權(quán)的法律形式，是因為全民所有是直接的社會所有，所有者雖為全體人民，但在法律上并沒有一個所有者，從而使其權(quán)利無法實現(xiàn)，這就需要從法律上確立全民共同占有的財產(chǎn)的權(quán)利主體，而國家則是唯一合理的選擇，因為在現(xiàn)階段只有國家才是整個社會的正式代表，是“社會在一個有形的組織中的集中表現(xiàn)”[7](P320)。因此，公有制國家的民法大都確認，國家作為全民利益的代表，為全民財產(chǎn)的唯一所有者，從而使國家所有權(quán)具有獨占性、排他性的特點。由此看來，在公有制條件下，國家所有權(quán)不過是一種法律擬制的所有權(quán)形式。[8](P306-307)而有些學(xué)者認為，國家所有權(quán)不完全具備商品經(jīng)濟條件下財產(chǎn)所有權(quán)所固有的排他性、依存性和擴張性，故此，從法律上講國家所有權(quán)不是或至少不完全是一種民事權(quán)利，其性質(zhì)更接近于行政權(quán)力。這就從根本上決定了國家所有權(quán)很難適應(yīng)市場經(jīng)濟，從而有必要對之進行重新審視。所幸的是這點已引起社會的高度重視，國家正在對國家所有權(quán)結(jié)構(gòu)進行逐步調(diào)整，力求適應(yīng)市場經(jīng)濟競爭要求。

國家與所有權(quán)之間存在著持久的沖突，它們之間很難直接博弈，從而使雙方調(diào)整策略，實現(xiàn)二者的一致。中國在處理國家與所有權(quán)沖突的過程中，采用了一種既完全不同于西方“市民階層公共領(lǐng)域，”又不完全是新興產(chǎn)權(quán)主體與國家博弈的機制。中國經(jīng)濟體制改革的著眼點在于通過政府行為的改變，調(diào)整國家與所有權(quán)的沖突，尋找二者之間的制衡機制。對于中國這樣的傳統(tǒng)集權(quán)的國家而言，地方政府這一新的博弈主體，作為國家與所有權(quán)沖突的制衡力量，能使得中國政府的行為逐步向理性化方向轉(zhuǎn)變，會帶來中國經(jīng)濟的持續(xù)增長。早在羅馬法所有權(quán)的種類中就規(guī)定有行省土地所有權(quán)。這是在羅馬帝國所征服的國家設(shè)置的行省的土地上設(shè)立的，它的所有權(quán)屬于國家或皇帝。國家或皇帝在法律上雖有隨時收回土地的權(quán)力，但實際上很少這樣做。由此開了國家所有權(quán)由地方代表行使的先河。1942年《意大利民法典》第三編“所有權(quán)”第二節(jié)“國家財產(chǎn)、公共團體的財產(chǎn)、宗教團體的財產(chǎn)”第826條規(guī)定了“國有財產(chǎn)、省有財產(chǎn)、市有財產(chǎn)”。具體是：“屬于國家、省、市鎮(zhèn)所有、但是不屬于上述條款規(guī)定的公共財產(chǎn)范圍內(nèi)的財產(chǎn)，是國有財產(chǎn)(參閱第827條)、省有財產(chǎn)和市有財產(chǎn)(參閱第11條、第828條、第829條)。根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定屬于國家森林資源的林木，礦藏所在土地的土地所有人(參閱第840條)不享有開采權(quán)的金屬礦、石礦、石灰礦，無論何人以何種方式在地下(參閱第839條、第932條)發(fā)現(xiàn)的具有歷史、考古、古人種學(xué)、古生物學(xué)和藝術(shù)價值的物品，組成共和國總統(tǒng)薪俸的財產(chǎn)、軍營、武器裝備、戰(zhàn)斗機、軍艦都屬于不可處分的國有財產(chǎn)(參閱第282條)。用作公共機構(gòu)辦公地點的建筑物及其裝飾、陳設(shè)以及所有其他用于公用事業(yè)的財物，按照其歸屬分別屬于國家、省、市鎮(zhèn)的不可處分財產(chǎn)?！钡?28條規(guī)定“國有財產(chǎn)的法律地位，”具體是：“屬于國家、省、市(參閱第826條)所有的財產(chǎn)受有關(guān)的特別規(guī)則調(diào)整，在未另行規(guī)定的情況下，受本法(參閱第11條)的調(diào)整。不可處分(參閱第826條)的國有財產(chǎn)、省有財產(chǎn)和市有財產(chǎn)不得挪作他用，但是，按照有關(guān)法律(參閱第830條、第1145條)規(guī)定的方式使用的情況不在此限?！钡?29條規(guī)定“將公共財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為國有財產(chǎn)”，具體是：“將公共財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為國有財產(chǎn)(參閱第826條、第827條)使用時，應(yīng)當由行政機關(guān)作出聲明。還應(yīng)當在意大利共和國官方公報上

公布這一轉(zhuǎn)化行為。至于省有公共財產(chǎn)和市有公共財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化聲明則應(yīng)當按照省、市條例(參閱第826條)規(guī)定的方式進行公示?！本哂袆潟r代意義、體現(xiàn)民商合一和社會本位思想的1942年的《意大利民法典》，對國有財產(chǎn)、省有財產(chǎn)、市有財產(chǎn)的劃分和規(guī)范，于我國分稅后的分權(quán)不無借鑒意義。

4.“將國家引入所有權(quán)安排中，就必須考慮國家的行為。”所有權(quán)社會化是一種新觀點。其標志是所有權(quán)負有義務(wù)。所有權(quán)社會化的核心內(nèi)容是講公共利益。所有權(quán)本身應(yīng)當包含義務(wù)成份。所有權(quán)的行使不僅應(yīng)為個人的利益，同時亦應(yīng)為社會公共利益。

5.集體所有權(quán)中的“集體”是一個模糊的概念。因為，傳統(tǒng)的集體所有制是“三級所有、隊為基礎(chǔ)”，現(xiàn)在新體制也有鄉(xiāng)、村、村民小組三級集體組織，那么到底屬于哪一級集體所有?是不明確的。據(jù)農(nóng)業(yè)部調(diào)查，現(xiàn)在以村民小組一級集體所有的居多，占65%.這一狀況顯然是傳統(tǒng)體制的“以生產(chǎn)隊為基礎(chǔ)”沿襲下來的。但新體制下的“村民小組”與傳統(tǒng)體制下的“生產(chǎn)隊”是不能同日而語的。生產(chǎn)隊是傳統(tǒng)三級體制中最核心的一級組織，它對生產(chǎn)隊集體范圍內(nèi)的人、財、物等一切資源擁有絕對的所有權(quán)和配置權(quán)。而現(xiàn)在隨著生產(chǎn)隊的解體，相應(yīng)建立的村小組，無論在名義上還是在實際上都無法替代原生產(chǎn)隊的地位和職能。因為現(xiàn)在的村民小組既不是一個經(jīng)濟組織，也不是一級行政單位，既無公職人員，又無辦公場所，它是鄉(xiāng)村新體制中職權(quán)最模糊，管理最渙散的組織。它在形式上類似于城鎮(zhèn)的居委會，但在組織上比居委會更松散、職能上更弱化。所以，由村民小組來充當集體所有權(quán)主體，顯然無力對資源進行有效配置。現(xiàn)在農(nóng)村許多地區(qū)出現(xiàn)的土地拋荒、擱荒或粗放、掠奪式經(jīng)營都根源于集體所有權(quán)主體模糊或缺位。有學(xué)者認為，我國的集體所有權(quán)是一種新型的共同所有權(quán)(共有)形態(tài)?！睹穹ㄍ▌t》第74條規(guī)定：“勞動群眾集體組織的財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有”，“集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有”。上述規(guī)定，確立了“集體

所有權(quán)”的法律概念。在我國民法理論界，有一種觀點認為，集體所有權(quán)是一種由“集體組織”或“集體組織法人”享有的單獨所有權(quán)，這是值得商榷的。集體所有權(quán)，實質(zhì)上是集體組織全體成員共同對集體財產(chǎn)直接享有的所有權(quán)，其主體是集體組織(主要指農(nóng)民集體)的全體成員，而不是集體組織法人;換言之，集體所有權(quán)是一種多數(shù)人的共同所有權(quán)，而不是單獨的“法人所有權(quán)”。從《民法通則》第74條對集體所有權(quán)的規(guī)定看，“集體所有權(quán)”與“集體法人所有權(quán)”也并不是同一概念：“勞動群眾集體組織的財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有。集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)合作社等集體經(jīng)濟組織或者村民委員會管理。”在這里，“集體所有”與“集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營管理”判然有別，后者只是集體財產(chǎn)的“經(jīng)營管理”者而非其所有權(quán)主體。這一點，還可以從1990年5月國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》和1991年9月發(fā)布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》的有關(guān)規(guī)定中得到說明：“鄉(xiāng)村企業(yè)財產(chǎn)屬于舉辦該企業(yè)的鄉(xiāng)或者村范圍的全體農(nóng)民集體所有，由鄉(xiāng)或者村的農(nóng)民大會(農(nóng)民代表大會)或者代表農(nóng)民的集體經(jīng)濟組織行使企業(yè)財產(chǎn)的所有權(quán)?！?《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第18條)“城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)是財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有、實行共同勞動、在分配方式上以按勞分配為主體的社會主義經(jīng)濟組織?！薄扒翱钏Q的勞動群眾集體所有，應(yīng)當符合下列中任一項的規(guī)定：(一)本集體企業(yè)的勞動群眾集體所有;(二)集體企業(yè)的聯(lián)合經(jīng)濟組織范圍內(nèi)的勞動群眾集體所有;(三)投資主體為兩個或兩個以上的集體企業(yè)，其中前(一)、(二)項勞動群眾集體所有的財產(chǎn)應(yīng)當占主導(dǎo)地位?！?《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》第4條)。

具體地說，我國的集體所有權(quán)作為社會主義集體所有制的法律表現(xiàn)形式，是一種帶有“總有”色彩而又與傳統(tǒng)民法中的總有不完全相同的所有權(quán)形態(tài)。它是一種新型的共有所有權(quán)(共有)形態(tài)，這與社團所有十分接近。而社團所有權(quán)是界定財產(chǎn)歸屬時必須面臨的問題。社團所有權(quán)是與個人所有權(quán)相對的，自古羅馬法至今，大陸法系一直將物權(quán)建立于個人所有之上，對于社

團所有權(quán)并不予以充分重視。社團財產(chǎn)本質(zhì)上是與物的分裂而形成的個人財產(chǎn)完全不同的，社團財產(chǎn)的不可分割也與物的分裂和個人主義相悖，因此，有必要對社團所有權(quán)進行規(guī)定，以確定社團財產(chǎn)的穩(wěn)定性和連續(xù)性。但值得注意的是，從理論上而言，社團所有權(quán)與成員權(quán)是相互依存的，成員只能通過成員權(quán)利的行使來支配團體財產(chǎn)，但不能對財產(chǎn)予以分割。這里的社團，包括營利和非營利性的民間團體，可具法人資格即“社團法人”，涵蓋所有的社團。社團所有權(quán)是合法民間團體對其財產(chǎn)所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。下列財產(chǎn)，屬于社團所有：(一)成員的出資;(二)成員的交費;(三)接受捐贈的財產(chǎn);(四)社團積累的財產(chǎn);(五)社團所有的其他財產(chǎn)。社團成員在社團存續(xù)期間，不得要求分割社團財產(chǎn)。成員退出社團時，亦不得要求分割社團財產(chǎn)。我們認為，集體所有可解釋為外部關(guān)系上的社團法人所有和內(nèi)部關(guān)系上的社團成員共有。

我國法律在保護國家和集體所有權(quán)的同時，應(yīng)當對于公民個人所有權(quán)予以同等保護。除了對公民個人財產(chǎn)與國家、集體財產(chǎn)實行同等保護之外，另一個方面是應(yīng)對公民個人所有的合法取得的財產(chǎn)予以全面保護。在對公民個人財產(chǎn)予以充分保護的同時，對公民個人所有權(quán)的行使給予限制，亦是當代民法社會化的重要內(nèi)容。公民行使所有權(quán)不得損害國家利益、社會公共利益和他人利益。