第一篇：人大教授論文劉春田：民法原則與商標立法

劉春田：民法原則與商標立法

《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期

民法原則與商標立法

劉春田*

*作者系中國人民大學知識產(chǎn)權(quán)學院院長、教授、博士生導(dǎo)師。

摘要：商標法從誕生起，歷次修改雖然具體任務(wù)不同，但是方向和結(jié)果是明確的，除了商標制度本身的技術(shù)性問題外，都體現(xiàn)了對商標法的本性——民法的回歸。正在進行的商標法第三次修改應(yīng)當貫徹民法原則，認真思考和解決民法與商標的關(guān)系、商標法中實體規(guī)范與程序規(guī)范的關(guān)系、未注冊商標與注冊商標的關(guān)系、商標法中私權(quán)利與公權(quán)力的對立統(tǒng)一、商標注冊機關(guān)的職能和法律定位等方面的問題。

關(guān)鍵詞：民法原則 商標法

修改

我國商標法正在進行第三次修改。作為民事立法，本文擬就修改商標法應(yīng)當注意的基本原則性問題，提出兩方面的建議，供立法工作參考。

一、修訂商標法在一定意義上是進一步實現(xiàn)對民法的回歸

商標法屬于民法，是不爭的事實。無論我們是否意識到，商標法從誕生起，歷次修改雖然具體任務(wù)不同，但是方向和結(jié)果是明確的，除了商標制度本身的技術(shù)性問題外，都體現(xiàn)了對商標法的本性—民法的回歸。商標法自1982年頒布以來，中國社會發(fā)生了巨大變化。商標法也與時俱進，相繼做了兩次修改。前兩次修改的特點是，任務(wù)明確，內(nèi)容具體。第一次修改著眼于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型，第二次修改意在克服加入世界貿(mào)易組織的法律障礙。因此，這兩次修改具有不同程度的被動性、局限性和短期的實用性。本次修改，除了具體的目標外、更重要的應(yīng)當有明確的指導(dǎo)思想，和一以貫之的原則。這個思想就是法治思想，這個原則就是民法原則。此番修改，客觀上具備較大的主動性，有條件以客觀、理性的態(tài)度，以商標權(quán)的私權(quán)本質(zhì)為基礎(chǔ)，以建設(shè)法治社會為目標，遵循法治的精神，放眼長遠，從容設(shè)計，力所能及的將商標法修訂成為一部較為完善的，符合市場經(jīng)濟發(fā)展，更好地為中國的現(xiàn)代化服務(wù)的民事法律制度。為此，既要做到“入乎其內(nèi)”，洞悉商標制度的特殊規(guī)律，科學的構(gòu)建商標法的自身系統(tǒng);又要“出乎其外”，克服部門立法造成的思維局限。修改法律應(yīng)當堅持民事立法的基本原則，有效節(jié)制行政部門的權(quán)力擴張，堅持系統(tǒng)化方法，立足宏觀大局，使商標法成為社會主義法律體系有機組成部分。中國商標制度的百年歷史，隨經(jīng)濟、社會的發(fā)展，走過了一個“之”字形的道路。清末，自1904年開始施行商標制度。其后，經(jīng)濟也曾一度發(fā)展，日本入侵中斷了這一進程。新中國成立后，1950年頒布《商標注冊暫行條例》，反映了建國初期多種經(jīng)濟成分并存條件下的市場經(jīng)濟狀況，奠定了以保護商標專用權(quán)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代商標制度。經(jīng)過1956年經(jīng)濟領(lǐng)域的社會主義三大改造，中國變?yōu)樯a(chǎn)資料單一的公有制經(jīng)濟，由此建立的計劃經(jīng)濟體制，使商標制度失去了生存的經(jīng)濟基礎(chǔ)，名存實亡。1963年頒布的《商標管理條例》施行商標強制注冊，商標實際上被異化，成為財產(chǎn)的同一所有人，公有制所有權(quán)的管理人——政府，對其下屬——企業(yè)實行計劃管理和質(zhì)量控制的手段，商標注冊人之間同屬一個財產(chǎn)權(quán)主體，商標，失去了作為區(qū)分不同所有者來源的功能。改革開放，逐步恢復(fù)了多元經(jīng)濟，我國逐步重建商標法制。1982年頒布商標法以來，經(jīng)歷了大約三個不同的歷史階段，立法原則與指導(dǎo)思想也幾經(jīng)變遷。最初立法，公有制經(jīng)濟基礎(chǔ)，天經(jīng)地義;計劃經(jīng)濟體制，不可動搖。此時思想上的最大解放，是承認社會主義存在商品生產(chǎn)，商標法主要職能是服務(wù)于初期的改革開放，為商業(yè)活動提供盡可能的法律保障。但是，商標制度之于計劃經(jīng)濟，猶如冰火，不可同爐。和其他法律一樣，商標法不可避免地受到計劃體制的制約，那種條件下有關(guān)商標的規(guī)范性文件所指的商標，嚴格講，還不是今天市場經(jīng)濟相對發(fā)展條件下，私權(quán)意義上的商標，而是從管理手段向私權(quán)的過渡。在計劃經(jīng)濟的大環(huán)境下，第一部商標法為商業(yè)活動中的標記使用提供了大體的準則，為我國商標立法奠定了基礎(chǔ)，構(gòu)造了雛形。第一輪修改，放棄了計劃經(jīng)濟，轉(zhuǎn)而建立社會主義市場經(jīng)濟，商標制度開始向私權(quán)法律進行基因轉(zhuǎn)變;第二輪修改，面臨加入世界貿(mào)易組織，商標法必須適應(yīng)融入全球經(jīng)濟體系的需要。當時，在修改法律問題上，既有內(nèi)在動力，又有外在的壓力，同時也有原有體制造成的阻力。在一定意義上，世貿(mào)組織的門檻，作為修改商標法的“外援”，成了對商標法作出重要而理性修改的推手?？v觀以往的立法與修法，多少都帶有不同程度直接的、短期的功利性和被動性。主要兩個特點：

（一）計劃經(jīng)濟體制的影響，根深蒂固。商標法每次修訂都有明顯的進步，但計劃體制作為一種基本經(jīng)濟制度，一種長期實實在在的存在方式，一種天經(jīng)地義、神圣的、不容置疑的范式，曾經(jīng)深刻而持久的影響了中國幾代人的生產(chǎn)與生活，影響著立法、執(zhí)法、司法活動。也影響了公眾的思維與價值判斷。計劃經(jīng)濟作為一種制度血統(tǒng)，如同遺傳因素，不可能短期被清除，在一定程度和范圍仍然起作用。其中既有硬件的制度規(guī)定，也包括思想、觀念、和長久形成的積習直接反映到法律法規(guī)和社會生活中。在向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變過程中，無論是我們幾經(jīng)修改的商標法，還是有關(guān)商標的管理工作，或是商標訴訟的判決，由于計劃體制的思維根深蒂固，在實踐中，片面、機械、僵化的理解法律法規(guī)的條文，卻從根本上違反商標法制宗旨，破壞市場公平、誠信秩序的現(xiàn)象屢見不鮮。究其根源，多出于計劃經(jīng)濟的意識形態(tài)。有理由相信，計劃體制的幽靈，將長久不散。

（二）商標立法欠缺體系化。法律，是一個不斷趨于完善，這種完善又不斷被打破的的規(guī)范系統(tǒng)。體系化是法律永恒的追求。在中國，商標立法孤立于民法大系統(tǒng)之外，欠缺與其母體—民法的協(xié)調(diào)與整合。這導(dǎo)致商標法與現(xiàn)代法治若即若離的不正常狀態(tài)，反映了我國法治整體水平的低下。這種情況，嚴重影響了我國商標法制乃至整個知識產(chǎn)權(quán)法制的現(xiàn)代化，成為制約中國經(jīng)濟進一步繁榮的制度障礙。因此，立法活動的指導(dǎo)思想必須明確：商標權(quán)是私權(quán)，商標法是財產(chǎn)法、是民法的重要組成部分，商標立法是民事立法。這是商標法制的基礎(chǔ)和出發(fā)點，不可因經(jīng)濟形勢的起伏而改變，也不可因行政權(quán)力的強勢而忽視或動搖。事實上，每一次商標法的修改，都是商標法對民法的回歸?！渡虡朔ā反舜涡抻喌纳鐣尘?，不同以往。中國經(jīng)濟持續(xù)快速的發(fā)展，對知識產(chǎn)權(quán)法制提出了更高的要求。馬克思主義告訴我們，物質(zhì)成果不能自發(fā)的轉(zhuǎn)化為精神成果。已有制度的建立和實踐的發(fā)展，還不足以改變我國知識產(chǎn)權(quán)理論與意識的淺陋與缺失的現(xiàn)實。我國知識產(chǎn)權(quán)法律雖有近三十年的實踐，但理論研究是相對落后的。歷史的經(jīng)驗告訴我們，靠當初計劃經(jīng)濟下形成的思維模式，任何人都不可能深入、準確的理解在西方工業(yè)文明社會，成熟的市場經(jīng)濟下的知識產(chǎn)權(quán)法制;靠開放之初少數(shù)人生吞活剝、囫圇吞棗引進西方的，遠非體系化的知識產(chǎn)權(quán)理論，再照貓畫虎，亦步亦趨的簡單效仿西方成規(guī)的作法，不足以支撐一個大國系統(tǒng)化的制度建設(shè)。更不足用以解釋日益豐富、生動的、極具中國特色的社會實踐。這種理論上的淺陋與缺失，或遲或早，一定會成為實踐發(fā)展的桎梏。有關(guān)這個問題，將另文討論。當前，我們需要的，是一部宗旨鮮明、定性準確、定位清楚，既立足當下，又適應(yīng)開放大勢，具有前瞻性、綱領(lǐng)性，系統(tǒng)實用的商標法。修訂商標法，給了我們又一次回歸民法和進一步推進法律系統(tǒng)化的機會，這對規(guī)范一個日益龐大的社會經(jīng)濟體的運作，價值巨大。此外，還要看到，“財產(chǎn)權(quán)不只需要一部法律，還需要能執(zhí)行法律的行政與司法體制。在這方面，中國是落后的?！?這是一個十分中肯的評價，也是一項極有價值的建議。

二、修訂商標法應(yīng)當貫徹民法原則

本文以為，完善商標法制，必須貫徹民法原則，至少應(yīng)當認真思考和解決好以下幾方面的關(guān)系問題：

（一）民法與商標法的關(guān)系。商標法的定性、定位，是決定商標法全部面貌的基礎(chǔ)與核心。我們一向認為商標法以及其他知識產(chǎn)權(quán)法屬于民事特別法，今天看來，這種表述無論是邏輯上，還是實踐上，都是不準確的。事實上并不存在一個作為商標法的普通法的上位法律。商標法與民法不是特別法與普通法的關(guān)系，商標法和物權(quán)法、債權(quán)法一樣，同是民事基本法，它和民法是部分與整體的關(guān)系。用民法精神統(tǒng)領(lǐng)商標立法，把完善商標法制納入民事立法的框架之內(nèi)，作為我國健全民事立法的一項重要任務(wù)，這是決定商標法制面貌與優(yōu)劣的關(guān)鍵?！吧虡藱?quán)屬于私權(quán)”，這是一個共識。但是，將商標法作為重要的民事法律制度，納入民事立法統(tǒng)籌安排，在實踐中就有可能存在歧見。我國在商標法制這個問題上，存在著法律的邏輯理念、立法體制、法律制度、法的實施、法的適用等諸環(huán)節(jié)的非系統(tǒng)化，存在理論與實踐的沖突。眾所周知，法律關(guān)系的屬性，決定它所適用的法律的性質(zhì)。商標權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，決定了它得以棲身的法律家園只能是民法。無論歷史與人為因素導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)法在形式上與民法相距多么遠，他們共有的相同私權(quán)基因卻是無法改變的。因此，在立法上，必須運用民法的思想、民法的方法、民法的體系、民法的制度觀照和統(tǒng)領(lǐng)商標法律制度。

遺憾的是，我國商標的立法工作，包括商標法的前兩次修改，在主觀上和實際操作中，基本上是游離于民法的精神、理論和體系之外進行的。雖然1986年通過的《中華人民共和國民法通則》把知識產(chǎn)權(quán)作為單獨的一節(jié)，與物權(quán)、債權(quán)并列規(guī)定，明確界定商標權(quán)屬于民事權(quán)利。但是從商標立法工作的體制上，與知識產(chǎn)權(quán)法律自身的系統(tǒng)性并不一致。按照《民法通則》的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)主要包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)。據(jù)此，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的立法工作歸于同一個部門，便于統(tǒng)籌安排，系統(tǒng)立法。但是，這些法律的最初起草工作，卻由擔負具體職能工作的各政府部門啟動，致使規(guī)范基本民事權(quán)利的立法工作，事實上由負責注冊、登記事務(wù)的職能部門主導(dǎo)，造成知識產(chǎn)權(quán)諸項立法部門管理色彩濃重。在國務(wù)院的法制部門和全國人大的法制工作部門，過分強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)諸法各自的特殊性，抹殺了它們它們本質(zhì)的共性。從而把商標法的起草與制定工作和專利法、著作權(quán)法分別由性質(zhì)有別的部門承擔。其結(jié)果是，給一個法治傳統(tǒng)，尤其是民法傳統(tǒng)相對落后的國度的國民，造成了對知識產(chǎn)權(quán)法基本屬性的誤解。進而，無論在商標法律秩序的管理，還是在司法活動中，抑或在社會公眾的法律意識中，對作為商標法體系的民法通則的規(guī)定，理解、貫徹都不到位，沒能把商標權(quán)浸潤在民事權(quán)利的體系、制度、意識、思維等民法領(lǐng)域中。在觀念上，迄今未能把商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)置于和物權(quán)、債權(quán)同等的民事財產(chǎn)權(quán)地位上，未能用與物權(quán)、債權(quán)本質(zhì)相同的民事財產(chǎn)權(quán)思維，去認識有關(guān)商標的事務(wù)。使商標權(quán)屬于民事權(quán)利或私權(quán)，在一定程度上僅僅停留在無關(guān)緊要的形式法律的宣示上。造成抽象地肯定商標權(quán)為民事權(quán)利，言必稱商標權(quán)為私權(quán)，卻常常否定它的民事財產(chǎn)權(quán)利屬性的現(xiàn)象。在實踐中，商標的私權(quán)地位經(jīng)常受到來自市場不正當勢力，以及政府職能部門不當行使、甚至濫用行政權(quán)力的侵害與挑戰(zhàn)。我們工作中出現(xiàn)的大量矛盾與挑戰(zhàn)、問題與失誤，往往不是源自對商標法具體規(guī)定的不熟悉，不是對商法律條文的違反，也不是執(zhí)法、司法人員的職業(yè)操守問題，而是源于對商標法宗旨意識上的模糊，源于對商標權(quán)作為私權(quán)的誤讀、誤解?？傆杏^點認為，商標權(quán)與其他私權(quán)不同，它離不開行政管理色彩。其實，很多財產(chǎn)權(quán)都有行政因素躋身其間，如房產(chǎn)權(quán)、車船等動產(chǎn)、股票、債券、存款、外匯等私有財產(chǎn)，和商標權(quán)一樣，都離不開行政部門的規(guī)制，但是規(guī)制目的在于完善和保障私權(quán)，規(guī)制的對象限于形式要件，無礙財產(chǎn)的私權(quán)屬性。本文認為，很多強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)特別的觀點，抽象肯定為私權(quán)，具體又否定，有意無意把知識產(chǎn)權(quán)法律游離于民法之外，這也是導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)理論研究、立法和司法實踐相對混亂的原因之一。因此，所謂完善，就是讓商標法制，無論實質(zhì)上還是形式上，包括立法、司法和法律實踐，秉承法治的理念，把握和運用民法的思維，恪守民法的原則，堅持以商標權(quán)的私權(quán)屬性為前提，以經(jīng)營者為主體，以市場為主導(dǎo)，既考慮商標法自身的特點，做到商標法內(nèi)部的融洽，建立維護以商標權(quán)為核心的商標財產(chǎn)權(quán)制度。又使商標法與外部法律體系相和諧，使之與民法體系的其他構(gòu)成相整合，真正成為民法的有機組成部分。編織博大精微、完整統(tǒng)一的民法體系。進而構(gòu)筑公平、誠信的市場競爭秩序。商標法律工作者，尤其注冊和管理部門，不僅要熟悉具體的商標業(yè)務(wù)，更要學會借助于民法的觀念、理論、原則、工具思考商標涉及的法律問題。承繼民法系統(tǒng)而完備、復(fù)雜而成熟的制度傳統(tǒng)，借助于民法法律文化的豐富營養(yǎng)，克服長期以來商標工作的思維孤立于民法體系之外的不正常狀態(tài)，使商標法的實施，在一個有機的法律體系內(nèi)，達致相對完整、準確、辯證的適用，更好地服務(wù)于市場經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）完整、系統(tǒng)的理解和準確實現(xiàn)商標法的功能。

商標是貿(mào)易的產(chǎn)物，商標的功能在于區(qū)別商品和服務(wù)的來源，商標法律制度旨在構(gòu)建一個公平有序的市場秩序，以禁止混淆商品、服務(wù)來源的不正當競爭行為。交易是經(jīng)濟活動的組成部分，是商品生產(chǎn)者實現(xiàn)勞動價值的關(guān)鍵。其中，買賣雙方尋覓供求的過程，是交易活動的重要環(huán)節(jié)。這一過程，既需要空間，也需要時間。交易所需的空間與時間，實際上就是勞動時間，就是交易成本，就是財產(chǎn)。就交易而言，交易成本越低，交易周期越短，供求兩方就能實現(xiàn)雙方贏。商標就是決定交易成本高低的重要工具。商業(yè)標記，作為市場供求關(guān)系的紐帶和橋梁，一方面縮短了商品與服務(wù)提供者的推銷空間與時間，節(jié)約了銷售成本。另一方面，給消費者提供了方便，減少了尋覓商品和服務(wù)的成本。此外，商業(yè)標記，還為社會提供了一個穩(wěn)定、安全的交易秩序與環(huán)境。因此，商標在市場交易中所發(fā)揮的功能是明確的、具體的，這種功能的承擔所轉(zhuǎn)化的經(jīng)濟效益，是可以確切的加以計量的。上述經(jīng)濟效益的量化結(jié)果，就是商標的價值。通過這樣的市場演變，對商標的支配、利用、控制成為一種特殊的利益。在市場上，誰支配、利用、控制商標，誰就可以獲得利益。為了保障善意經(jīng)營者對其商標的上述行為不受侵害，禁止他人不當?shù)睦闷渖虡?，保障交易秩序與安全，法律保護對商標的支配權(quán)，并賦予商標權(quán)的財產(chǎn)地位。因此，規(guī)范商標的支配、利用、控制行為的法律——商標法屬于財產(chǎn)法。

（三）商標法中實體規(guī)范與程序規(guī)范的關(guān)系。作為成文的民事基本法，商標法本質(zhì)上是商標權(quán)法，屬于實體法。但是受立法內(nèi)容和現(xiàn)有立法技術(shù)的制約，商標法中也兼有篇幅大量、內(nèi)容繁瑣的程序規(guī)范。我國商標法的法律位階決定，其內(nèi)容只能就商標權(quán)的基本制度做出規(guī)定，加以程序制度雜陳其中，導(dǎo)致實體權(quán)利和程序設(shè)計都受局限，差強人意。但在法律文件的類別上，并不能得出商標法既是實體法，又是程序法的結(jié)論。就如同民事基本法立法中既有實體規(guī)范，也有程序規(guī)范，比如訴訟時效制度，就是涉及實體權(quán)利的程序規(guī)范，不動產(chǎn)所有權(quán)中規(guī)定的登記制度，則是涉及實體權(quán)利的程序規(guī)范。這種情況也都不會導(dǎo)致民法屬于實體法的法律性質(zhì)的改變。因此，只要認真分析就不難看出，在商標法中，實體規(guī)范與程序規(guī)范之間，二者不是并列關(guān)系，而是目的與手段，主與輔的關(guān)系，既不可偏廢，也不能顛倒。但是，在立法技術(shù)上，二者既可結(jié)合，亦能分立。也可轉(zhuǎn)變思維，把現(xiàn)有商標法中的實體與程序相分離，商標法只規(guī)范實體內(nèi)容，既可以集中對商標實體權(quán)利做出充分的，內(nèi)容相對穩(wěn)定的規(guī)定，通過立法程序完成。另一方面，把商標的注冊程序規(guī)范從現(xiàn)行商標法中提取出來，通過國務(wù)院專門制定一個更為詳細、完備，方便實用，又有利于適應(yīng)變化，方便修改的，屬于操作規(guī)章的商標注冊條例。

（四）處理好未注冊商標與注冊商標的關(guān)系，讓商標法律制度更準確、合理的反映商標與商標專用權(quán)的本質(zhì)。首先，明確注冊商標與未注冊商標在法律地位上的區(qū)別。一方面，鼓勵生產(chǎn)經(jīng)營者盡可能的進行商標注冊，以減少糾紛，節(jié)約社會資源，使商標獲得法律上無可爭議的保護。這是商標制度的綱領(lǐng)性，或引導(dǎo)功能。另一方面，承認和妥善保護未注冊商標的正當權(quán)益，保障良好的商業(yè)秩序和貿(mào)易規(guī)則，這體現(xiàn)商標制度作為民事法律，追求公序良俗和維護公平、正義的核心價值。商標權(quán)屬于民事權(quán)利，根據(jù)憲法、民法和勞動法的原則，任何民事主體，從公共資源中拮取任意符號、文字、數(shù)字、構(gòu)形、色彩，按照自己的意愿完成一個表達，或者從已有的表達中經(jīng)過正當?shù)倪x取，并將這選取的表達指代一個特定的商品或服務(wù)，二者一經(jīng)結(jié)合，并置于市場之上，就實施了一個法律行為，完成了將一個設(shè)計轉(zhuǎn)化為商業(yè)標記的實踐，原來純粹的表達符號就變?yōu)榱艘粋€商標。這是一個法律事實，根據(jù)商標法和民法，無論該商標是否注冊，都已構(gòu)成事實上的商標，并享有由此而產(chǎn)生之利益。這不同于專利，專利是以履行專利法所要求的程序，并經(jīng)政府審查部門確權(quán)以后才產(chǎn)生，是一種要式的的法律行為。此等利益若受不法侵害，國家有責任予以救濟。但是，商標則不同，它無論注冊與否，都應(yīng)享有實質(zhì)上的商業(yè)標記利益。這就是我們認識商標問題的起點。從這個意義上講，商標的實際使用產(chǎn)生利益，是商標實體權(quán)利產(chǎn)生的事實前提。歷史上我們由于缺少實踐和相對無知，曾經(jīng)片面強調(diào)注冊商標的權(quán)利，基本上不承認或無視未注冊商標，但實際上已經(jīng)使用的商標所應(yīng)有的商業(yè)標記利益。這既與商標法的自愿注冊原則不符，與民法權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的基本原則相悖，也沒有充分考慮到我國經(jīng)濟領(lǐng)域的社會生活實際。如果說我國在實施商標制度的初級階段強調(diào)注冊的重要性有其合理性的話，在市場經(jīng)濟已有適度發(fā)展的情況下，就不應(yīng)拘泥于把一個本屬于程序性要件的注冊，繼續(xù)作為商標利益產(chǎn)生的不可動搖的唯一前提?？上驳氖?，我國對業(yè)已馳名，尚未注冊的商標開始認定馳名商標，這是客觀、理性商標觀念的體現(xiàn)。

（五）和諧實現(xiàn)商標法制中私權(quán)利與公權(quán)力的對立統(tǒng)一。在市場經(jīng)濟下，在現(xiàn)代法治國家，作為公權(quán)力主體的政府，和作為私權(quán)利主體的企業(yè)和個人，具有明確的分工，政府是創(chuàng)造和諧的社會秩序與法治環(huán)境的主體，企業(yè)和個人是創(chuàng)造財富的主體。私權(quán)利是基礎(chǔ)，是目的，公權(quán)力是輔助，是為私權(quán)利服務(wù)的手段。因此，政府的職能是為企業(yè)和個人創(chuàng)造財富服務(wù)的，在法治的前提下，政府的行為選擇，應(yīng)以是否有利于它們創(chuàng)造更多的財富為依歸，應(yīng)以維護它們的正當權(quán)益為依歸。商標權(quán)作為私權(quán)，同時作為企業(yè)謀取財富的手段，也是公權(quán)力的規(guī)制與保護客體。公、私權(quán)性質(zhì)不同，二者之間應(yīng)當謹守分際，尤其是政府，不可固執(zhí)于計劃經(jīng)濟過多干預(yù)企業(yè)的傳統(tǒng)習慣。因此，無論在政府部門的程序，還是司法程序，都是為商標權(quán)的確立與歸屬設(shè)定，為構(gòu)建一個公平、理性市場秩序服務(wù)的。政府行為的結(jié)果不會導(dǎo)致政府可以通過行政行為，從私權(quán)主體手中分得一杯羹;根據(jù)商標法，政府無權(quán)超越法律的規(guī)定，任由自己的意志，憑借行政權(quán)力決定私權(quán)利的歸屬和與奪。那種認為在新形勢下知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)利已呈現(xiàn)公權(quán)化趨勢的主張，從根本上是站不住腳的。在經(jīng)濟全球化的條件下，政府應(yīng)秉持法制與服務(wù)的理念，切實的貫徹行政的原則，簡化繁瑣的程序，提高效率，更好地服務(wù)市場經(jīng)濟的需要。

（六）恰當定位商標注冊機關(guān)的職能和法律地位。商標權(quán)的私權(quán)屬性決定，商標注冊機關(guān)工作的基本職能是審理和確定商標注冊。民事主體試圖選取商業(yè)標記的主張，有可能與其他人的既有的權(quán)利或相同的主張發(fā)生沖突，為避免或減少沖突，構(gòu)建一個正當競爭的市場秩序，應(yīng)當有一套檢索、確認和公示機制，讓市場主體的商業(yè)標記和而不同，和諧相處。在西方資本主義生產(chǎn)方式建立和發(fā)展的進程中，由企業(yè)產(chǎn)生的這種要求，起初是由行會來滿足的。在商標制度中，根據(jù)法律，政府借助于公權(quán)力主體的公信力，有權(quán)對民事主體提出的主張私權(quán)利的請求方案進行審查，對符合法律規(guī)定的主張予以核準與確認，若有異議或爭議，可以再審查，并做出決定。如果仍有爭議，法律則為之設(shè)定訴訟程序，以定與奪。這種作法符合現(xiàn)代社會的慣例，一是權(quán)利的產(chǎn)生出自公門的審定與認可，說明該項權(quán)利既符合法律的規(guī)定，又與第三人的權(quán)利或利益不相沖突，既體現(xiàn)國家對此權(quán)利，以及對調(diào)整此類社會關(guān)系的重視，還體現(xiàn)國家對此財產(chǎn)權(quán)矢志保護的決心，又表明國家借助行政手段，以政府的正式記錄和出具無需再證明的法定證據(jù)的方式，證明該權(quán)利的正當性。尤其要指出，政府管理部門受理、審查、準予或不予商標注冊的行為，就其法律性質(zhì)而言，并非公權(quán)力介入私權(quán)利領(lǐng)地，確立商標權(quán)并不取決于政府的參與，而在于該標記的使用是否具有合法性，由政府出面經(jīng)略商標注冊事務(wù)，是一些國家的法律為商標權(quán)的確立，這種要式法律行為所設(shè)定的形式要件規(guī)定。鑒于這是一種“要式法律行為”，這項職能應(yīng)當由一個有社會公信力的機構(gòu)來承擔，為此，商標注冊機構(gòu)應(yīng)運而生。在中國，由于計劃經(jīng)濟的長期影響，這樣一種商標注冊的運行機制很容易給人造成誤解，誤以為商標局受理、審查、注冊、登記、公告、異議決定、爭議評審裁決有關(guān)注冊商標的行為屬于行政行為。實際上，如果認真分析就可以發(fā)現(xiàn)，商標局在上述活動，是純屬依照民事法律的規(guī)定審查、確定與公示民事權(quán)利的行為。商標局自始至終所動用的，只是一個行政機關(guān)的身份與名義，法律從未賦予它行使行政權(quán)力的空間。其間，不發(fā)生任何政府公權(quán)力的損益，無須公權(quán)力的介入。所以，商標的申請受理、審查、公告、異議審查與復(fù)審、登記注冊，一系列行為的本質(zhì)均非行政行為。唯其如此，在商標權(quán)益爭議當事人與商標局或商標評審委員會發(fā)生的有關(guān)的訴訟中，無論司法分工將其交由民事審判庭審理，還是行政庭審理，當事人之間或當事人與商標局或與商標評審委員會之間所爭議的，都是民事權(quán)益。唯其如此，爭議當事人無論因商標局或商標評審委員會的行為而導(dǎo)致商標財產(chǎn)損失后果的，都不可能援引國家賠償法請求商標局或商標評審委員會予以賠償。可見，與商標注冊有關(guān)的政府部門，和其它政府機關(guān)的地位與職能有本質(zhì)的區(qū)別。

(七)完整、準確的理解商標注冊的性質(zhì)、功能和意義，尊重私有財產(chǎn)。弄清只注冊、不使用行為的本質(zhì)和法律后果，還有使用不規(guī)范、或有一定知名度的商標連續(xù)三年不使用的法律后果問題。眾所周知，商業(yè)標記的產(chǎn)生源于誠實信用的商業(yè)道德和對市場交易的責任的保障。制度設(shè)計和規(guī)范的確立必須遵循這一宗旨。商標注冊制度是實現(xiàn)該宗旨的手段。因此二者之間是“道”與“術(shù)”的關(guān)系。我國長期實行注冊制度，還一度實行過強制注冊制度，把商標注冊的形式看的高于一切，在相當長的一個時期，有的部門甚至誤解為法律只保護注冊商標，商標不注冊就不受保護。這是一種“注冊崇拜”，這種行為從根本上誤解了商標注冊的本質(zhì)與功能，誤解了行政權(quán)力在商標注冊中的作用，自覺或不自覺地誤將這一制度理解為私權(quán)公授，認為商標權(quán)是源于商標注冊機關(guān)的權(quán)力。這種現(xiàn)象的后果往往造成南轅北轍、本末倒置，使人在嚴格恪守機械、僵化的法律條文的同時，其結(jié)果卻背離了設(shè)立規(guī)范的宗旨。實踐中，屢有不誠信者濫用這個制度，對他人實施不正當競爭。一方面，注冊大量的商標阻擋他人使用，另一方面，又長期不使用，醉心于占用資源，形成大量的垃圾商標。因此，注冊制度必須樹立明確的原則，切實保護那些真正追求商業(yè)上使用標記的行為，限制和杜絕那些專為保留相關(guān)標記純粹在法律上的壟斷權(quán)利，而事實上不使用的行為。這方面，可以借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗。立法者應(yīng)當通過法律讓商標注冊申請人知道，注冊的目的是為了方便商標的投入使用，是為了保障其設(shè)計不被其他人搶先使用，而不保護那些只追求純粹法律意義上的虛有的商標權(quán)。因此，在制度設(shè)計中必須讓注冊人明白，單純注冊而不使用，只是形式意義上的商標。只有將商標與所指代的產(chǎn)品或服務(wù)結(jié)合在一起并投入市場進行交易時，注冊商標才轉(zhuǎn)化為實質(zhì)意義上的商標，轉(zhuǎn)變?yōu)閷崒嵲谠诘拿袷仑敭a(chǎn)。要讓社會公眾都知道，實質(zhì)意義上的商標，才是法律刻意保護的對象。因此，法律應(yīng)當要求，商標注冊以后的一定時期必須投入使用;這種使用必須是商業(yè)目的，而非純?yōu)榱藟艛嘁粋€標記。這里的使用不可以是 廣義，一定是狹義的;還可以規(guī)定，在提出注冊申請的一定期間內(nèi)，申請人必須提交商標正當使用的有效證據(jù)，以證明該商標已實際使用，否則，視為放棄已提出的申請。反之，對那些經(jīng)使用后具備一定的市場知名度的商標，哪怕使用不夠規(guī)范，或者出現(xiàn)了商標法第44條規(guī)定的連續(xù)三年停止使用的情況，也要慎重對待，不宜動輒不加區(qū)分的輕言撤銷注冊。商標是一項民事權(quán)利，商標注冊是對民事主體正當主張的審查、確認和公示，商標權(quán)原本并非商標注冊機構(gòu)授予或讓渡的權(quán)利，也不是商標注冊機構(gòu)代表國家授予民事主體的。事情伊始，從當事人從公共資源中選取元素以為設(shè)計，到商標設(shè)計的選取、商標的運用、商標產(chǎn)生價值，轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)，或者因經(jīng)營不善造成虧損，都是商標注冊人的事，與商標注冊機構(gòu)從無干系。商標注冊機構(gòu)作為為他人所主張的財產(chǎn)依法進行審查、登記、注冊，出具法定證明的機構(gòu)，無權(quán)任意予奪他人注冊商標。市場活動中的注冊商標是注冊人的合法財產(chǎn)，不是政府職能部門任意 予奪的“批件”。這與因使用不當，或因違反交通規(guī)則，公安局不可能因此沒收他人的汽車同樣道理。

、（八）節(jié)制馳名商標、著名商標、中國名牌、世界名牌等增加企業(yè)和地方政府負擔的五花八門的認定活動，還馳名商標等以本來面目。我們知道，對影響較大、信譽較高的商標給予與其影響和信譽相匹配的保護，是對傳統(tǒng)商標權(quán)利保護范圍的突破。這是1967年巴黎公約的一個成果。近40年來，馳名商標作為商標法中的一個突出的問題被市場活動所重視。在知識產(chǎn)權(quán)制度滯后發(fā)展的中國，曾被作為商標工作的一個戰(zhàn)略，格外被重視。為了落實這一戰(zhàn)略，國家工商局先后專門制定和頒布了《馳名商標認定和管理暫行辦法》和《馳名商標認定和保護規(guī)定》，這一制度在某些方面發(fā)揮了積極的作用。這是一個試圖用市場機制與行政激勵相結(jié)合，敦促我國企業(yè)重視商標、保護商標專用權(quán)，善于利用商標增強企業(yè)競爭力的手段。這一制度曾發(fā)揮一定的積極作用。同時，對這一制度，各界一向就有爭議。尤其在法學理論界，反對者居多。反對者并非一般地反對馳名商標制度，而是認為我國的諸多做法歪曲了《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的原則，對一個純由市場決定的經(jīng)濟事實，變成一個由政府主導(dǎo)的事實上的評選活動。變成了一個經(jīng)過評定在數(shù)年內(nèi)享用，并在其后事實上可以“續(xù)展”的商標貴族的身份。在一定程度上，事實上已成為少數(shù)企業(yè)利用政府參與此事所展示的公信力，實施不正當競爭的手段。由于這一做法先天不足，近年來更是被嚴重的歪曲、濫用、異化，誘使企業(yè)提出“爭創(chuàng)馳名商標”的錯誤的奮斗目標，甚至堂而皇之的成為地方政府政績工程的籌碼。此外，企業(yè)在申請馳名商標上花費無謂的精力與金錢，本末倒置，在一定程度上把企業(yè)引上了歧途。很多地方政府，一方面大搞各種名目的評選所謂的“著名商標”“知名商標”的活動，給企業(yè)制造負擔。另一方面，又濫用行政權(quán)力，高價懸賞，用納稅人的錢財，獎勵拿到馳名商標的企業(yè)。此外，有的部門還花樣百出，搞與馳名商標無本質(zhì)區(qū)別的所謂的“中國名牌 ”甚至“世界名牌”，弄得企業(yè)負擔重重、憂心忡忡、左右逢源、無所適從。上述現(xiàn)象，已經(jīng)與巴黎公約當初提出馳名商標概念的初衷，以及制度設(shè)計所追求的功能，大相徑庭，遠離了馳名商標制度的宗旨。本文認為，我國目前這種“馳名商標、”“中國名牌”、“世界名牌”“著名商標”的產(chǎn)生機制，已經(jīng)走向了反面。

（九）以法治的原則，理性安排知識產(chǎn)權(quán)的司法保護與行政執(zhí)法問題。現(xiàn)代社會，解決財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)當遵循法治的原則，力戒用行政辦法解決財產(chǎn)糾紛。一個時期以來，保護知識產(chǎn)權(quán)手段的所謂“雙軌制”被稱作“中國特色”。多年來，理論界雖然對此時有詬病，但從無人深究。以至“特色”論甚囂塵上。本文認為，在理論上厘清問題、糾正誤解，將有助于完善知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)。如前所述，我國是在計劃經(jīng)濟的基礎(chǔ)上重建知識產(chǎn)權(quán)制度的，在單一公有財產(chǎn)條件下，政府職能部門乃是企業(yè)財產(chǎn)的“主管”，在該體制下，職能部門本質(zhì)上不是基于法律，而是基于財產(chǎn)管理人的身份對企業(yè)的人、財、物加以支配的。其正當性無可置疑。但是，在財產(chǎn)所有多元化的今天，在市場經(jīng)濟和法治環(huán)境下，非經(jīng)正當?shù)男姓蛩痉ǔ绦?，任何政府或個人均無權(quán)干涉公民的行為自由。對民事主體的財產(chǎn)，非經(jīng)當事人意思自治或司法程序，任何政府部門或個人都無權(quán)處置。這是一項基本的法治原則。遺憾的是，在矢言建設(shè)社會主義法治的同時，卻公然并行建立起一個不經(jīng)法律程序就可以剝奪民事主體的財產(chǎn)權(quán)利、干涉他人人身自由權(quán)利的所謂“行政執(zhí)法體系”，實在不可思議。2008年12月修訂的專利法在這個問題上走的尤其遠。第六十四條的規(guī)定集中的反映了這一傾向。條文中有些是2000年修改專利法時被否掉的內(nèi)容，這次又被納入并獲通過。該條第一款規(guī)定：“管理專利工作的部門根據(jù)已經(jīng)取得的證據(jù)，對涉嫌假冒專利行為進行查處時，可以詢問有關(guān)當事人，調(diào)查與涉嫌違法行為有關(guān)的情況，對當事人涉嫌違法行為的場所實施現(xiàn)場檢查;查閱、復(fù)制與涉嫌違法行為有關(guān)的合同、發(fā)票、賬簿以及其他有關(guān)資料;檢查與涉嫌違法行為有關(guān)的產(chǎn)品，對有證據(jù)證明是假冒專利的產(chǎn)品，可以查封或扣押?！钡诙钸€規(guī)定“管理專利工作的部門依法行使前款規(guī)定的知權(quán)時，當事人應(yīng)予以協(xié)助、配合，不得拒絕、阻撓?！边@是一個明顯違反法治的條款。其

一、未經(jīng)正當?shù)乃痉ㄔV訟程序，管理專利工作的部門的“已經(jīng)取得的證據(jù)”從何而來，它有何權(quán)力認定什么是“證據(jù)”？其

二、未經(jīng)司法機關(guān)的批準，一個為私權(quán)確權(quán)的職能部門有何權(quán)力約束個人或社會組織的行為自由，有何權(quán)力決定對公民或其他民事主體實施詢問？其

三、未經(jīng)司法機關(guān)的決定，管理專利工作的部門有何權(quán)力對民事主體的經(jīng)營場所實施現(xiàn)場檢查;有何權(quán)力查閱、復(fù)制他人的合同、發(fā)票、賬簿等商業(yè)資訊;有何權(quán)力檢查、查封或扣押他人的財產(chǎn);有何法理上的依據(jù)，要求民事主體對處置其財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的非法行為予以協(xié)助？立法部門可曾想過：實踐中，如果民事主體，擬或是真正的侵權(quán)者，對管理專利工作的部門的上述作法一律抵制，該部門有無合乎法治的強制措施，以保障實現(xiàn)自己的“權(quán)力”？如果沒有這一保障，賦予該部門的“權(quán)力”有何意義？依照法治原則，這一立法，違反了我國憲法和民法對民事主體人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的保障規(guī)定，是對公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)利的無視，是對法治的不尊重。專利法對此的修改，是一個敗筆。讀者切勿把阿Q頭上的禿瘡，錯當成西施臉上的酒窩。商標法，乃至著作權(quán)法的修改，切忌步其后塵。

（十）提高立法水平，增強國家的軟實力。立法水平的高低，是一個國家軟實力的重要表現(xiàn)。當前，樹立法律體系化的理念，理順立法宗旨與立法活動、立法目的與法律規(guī)范之間的關(guān)系，應(yīng)是立法的首要任務(wù)。我們在立法和法律的實踐過程中必須時時考慮，我們?yōu)槭颤N要立法，為什麼要這樣立法，怎樣的“處理”方案才更順乎實際、合于邏輯，才是應(yīng)有之義。因此，重要的不是規(guī)范，而是規(guī)范的理由。我們選擇和設(shè)計規(guī)范的目的是為確立一種秩序，營造一種環(huán)境，以便為實現(xiàn)一種理想的社會生活提供保障。這就是規(guī)范的理由。如果脫離或背離這個理由，孤立的就規(guī)范談規(guī)范，就會使法律的實踐迷失方向，而實踐正是法律的生命和價值所在。其結(jié)果，很可能導(dǎo)致制度、規(guī)范走向異化。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，我們應(yīng)當避免目的和手段倒置，程序與實體易位。避免遭到自己所設(shè)計的制度的算計，避免為自己確立的規(guī)范所困擾。杜絕非分者堂而皇之的利用有隙可乘的規(guī)定，行不正當之競爭，取不義之錢財。立法是一門科學。立法活動是一個理論與實踐相結(jié)合的、復(fù)雜的創(chuàng)造活動。法律設(shè)計水平的高低直接反映著一個國家在該領(lǐng)域的認識水平。立法者所擔負的是歷史重任。凡身膺此任者，應(yīng)當既是專業(yè)精英，又要人品貴重，還需要相應(yīng)的制度保障。本文認為，從立法機制入手，提高立法的技術(shù)層級、權(quán)力層級、改善知識結(jié)構(gòu)，消彌部門利益糾葛，通過跨部門的機構(gòu)，以協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)各專門法以及與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的各種法律、法規(guī)的立法活動，克服“部門立法”形成的弊端，協(xié)調(diào)包括商標權(quán)在內(nèi)的各種知識產(chǎn)權(quán)的事實所造成的沖突問題，是完善知識產(chǎn)權(quán)法治的必要條件。

第二篇：民法與商法的關(guān)系及民商法立法模式論文

摘要:民法和商法是我國重要的法律，具有悠久的歷史，對我國人民的學習與生活有著一定的約束力，但是兩種法律的關(guān)系一直是廣大人民群眾以及法律界專家們熱議的話題。不同的人對于兩種法律的關(guān)系有著不同的看法，即使不具有法律知識的人們也可以說上幾句。兩種法律隨著時代的改變有著不同的關(guān)系，本文就民法與商法的關(guān)系及民商法立法模式進行研究與分析，為我國法律事業(yè)的發(fā)展貢獻力量。

關(guān)鍵詞：:民法;商法;民商法;立法模式

民法是我國一個重要的法律，規(guī)定了民事活動的基本法則以及一般規(guī)定等，民法是與人民群眾關(guān)系最為密切的法律。商法也是我國一個重要的法律，主要是調(diào)整平等主體之間的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總則，商法主要包括破產(chǎn)法、公司法、保險法、海商法、票據(jù)法以及合伙企業(yè)法等。兩種法律的基本關(guān)系為，民法是商法的基礎(chǔ)，是商法的立法準則，而商法可以促進民法的發(fā)展與改善。在我國社會主義制度下，民商法合一已經(jīng)是法律發(fā)展的必然趨勢。

一、商法與民法之間的關(guān)系

(一)民法是商法的基礎(chǔ)與立法準則

在我國的法律體系中，我國并沒有一個真正意義上的商法部門。我國自1979年進行改革開放起，我國的經(jīng)濟制度已經(jīng)從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變，我國市場經(jīng)濟有了極大的進步。同時隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國在經(jīng)濟方面的法律法規(guī)開始進行完善與管理。商法僅僅是針對一些商品關(guān)系、市場平等主體之間進行調(diào)整。針對這個關(guān)系，部分人認為商法是附屬于民法的一個法律，是我國民法的一部分。因為民法幾乎覆蓋了我國商品經(jīng)濟活動，但是民法只是各個經(jīng)濟活動進行抽象化后的法律表現(xiàn)。而相比較而言，我國商法只是在某些具體的領(lǐng)域?qū)ι唐方?jīng)濟的關(guān)系進行調(diào)整，所以說商法只是民法的一種具體的表現(xiàn)。也就是說，我國商法是民法的一種具體補充。我國的民法與商法均涉及了經(jīng)濟交易的一些內(nèi)容，這也就導(dǎo)致了一旦經(jīng)濟交易出現(xiàn)了問題，就可能去尋找到一個確定的界限，來明確它是屬于民法范疇還是商法范疇。所以說民法是商法的基礎(chǔ)與立法準則。

(二)民法與商法是一般法與特別法的關(guān)系

有這種觀點的人是將民法分為了一般法與特別法，而我國的商法就是一種特別法。在那些民商合一的國家，民法單行法相對于民法典來說，便是一種特別法。而在那些民商分開的國家，商法相對于民法典來說，便是一種特別法。對于這種區(qū)別來說，我國屬于民商法合一的國家，民法通則對于民法典來說便是一種普通法，而破產(chǎn)法、公司法、保險法等商法便是一種特別法［1］。通俗來說，如果某一個法律事件在普通法以及特別法中均可以找到，那么執(zhí)行法律便以特別法為準。雖然說我國對于民法與商法的爭議仍然在繼續(xù)，但是商法也是我國重要法律，得到了很多專家的認可，具有不可替代的作用。所以說民法與商法是一般法與特別法的關(guān)系。

(三)商法與民法不是一般法與特別法的關(guān)系

持有這種觀點的人們認為“商法是民事法律法規(guī)的一種特別法。”但是這種觀點是不開放的、有局限性的、落后的。他們認為，商法早在清代戊戌變法時期便有據(jù)可查，即《大清商律草案》。直到民國時期，民商合一的模式也開始實施，但是那時期的經(jīng)濟活動較為單純，交易的關(guān)系也較為簡單，所以這種模式還是可以滿足社會經(jīng)濟的需要的。但是這種模式用在經(jīng)濟發(fā)展的當今社會就顯得格格不入了。因此，這種觀點也就站不住腳了。

二、民商法立法模式

(一)民商法合一的立法模式

將民商法合一的立法模式從觀點上的不同可以分為兩種:其一，便是民法向商法發(fā)展，持有這種觀點的人們認為，我國經(jīng)濟迅速發(fā)展，商法在我國法律法規(guī)之中有著極其重要的地位，是不可以替代的。且商法中所包括的商品經(jīng)濟活動的法律基本囊括了民商事法律法規(guī)的基本原則和基本制度。因此可以將民法放入商法之中，制定出民法依附商法的法規(guī)。其二，便是商法向民法發(fā)展，持有這種觀點的人們認為，商法只是民法的一種特別法，可以依附民法，不需要單獨立法。這種觀點的依據(jù)為商法可以解決的法律問題的范圍十分小，且在民法中基本全都包括了，所有使用商法解決的問題，使用民法也可以解決，因此不需要單獨設(shè)立商法。

(二)民商法分立的立法模式

持有這種觀點的人們認為，民法有民法的法則，商法有商法的法則，不應(yīng)該將二者混在一起［2］。這種民商法分立的立法模式在資本主義國家受到推崇，例如西班牙、巴西以及墨西哥等國家，均有獨立的商法?；谶@些成功的例子，我國不少法律專家認為，我國應(yīng)該借鑒這些經(jīng)驗，采取民商法分立的立法模式。但是放眼全球，并沒有一個能夠讓所有國家均信服的權(quán)威體系，因此這種認可度還需要進一步提高。除此之外，我國商法的設(shè)立，并沒有既成的傳統(tǒng)，也沒有理論的依據(jù)，所以想要建設(shè)一個完善的商法并不容易，也不現(xiàn)實。因此本人認為這種立法模式不適合我國的社會性質(zhì)，也不適合我國進一步發(fā)展。

三、小結(jié)

總的來說，無論我國以后采取哪種立法模式，均要立足于服務(wù)社會與服務(wù)群眾。個人認為采取民商法合一的立法模式可以有效地解決當前我國法律面臨的一些問題，同時還符合我國的國情，能夠與中國特色社會主義相結(jié)合。

［參考文獻］

［1］嚴宗杰．淺談民法與商法的關(guān)系及民商法立法模式研究［J］．法制博覽，2017(4)．

［2］喻曉文．論民商法價值取向異同及其對我國民商立法的影響研究［J］．商業(yè)時代，2017(15):190－192．

第三篇：人大法學院劉教授赴德國明斯特大學出席“國際公司治理與法律論壇”

凱程考研，為學員服務(wù)，為學生引路！

人大法學院劉教授赴德國明斯特大學出席“國際公司治理與法律論壇”

11月1日至6日，劉教授應(yīng)邀出席了在明斯特大學舉辦的“國際公司治理與法律論壇”（International Corporate Governance and Law Forum），提交了會議論文，并用英語發(fā)表了主題演講《中國公司法與公司治理的國際化經(jīng)驗：如何把兩大法系融為一爐》（Experience of Internationalization of Chinese Corporate Law and Corporate Governance: How to make the hybrid of civil law and common law work?），受到了與會者的高度評價。

會議的主辦方代表、來自澳大利亞迪肯大學法學院的Jean du Plessis教授在致開幕詞時引述了劉俊海教授在論文中基于中國公司法的變革經(jīng)驗而提出的世界各國都應(yīng)在全球化背景下，以海納百川的氣魄，積極推動本國公司法的國際化的學術(shù)觀點。

劉在演講時首先闡述了公司良治與政府監(jiān)管之間的互動關(guān)系，指出了政府監(jiān)管失靈的副作用，認為公司良治有助于預(yù)防市場失靈和金融危機。他認為，任何一個國家的公司法與公司治理的現(xiàn)代化都離不開對其他法域的先進立法例、判例與學說的移植與借鑒。他分析了1904年《公司律》在借鑒英國公司法、日本公司法以及德國公司法方面的經(jīng)驗與教訓(xùn)，并對于中國現(xiàn)代公司法框架下的治理結(jié)構(gòu)與兩大法系公司治理結(jié)構(gòu)之間的共性與個性進行了剖析，認為中國的公司治理體系既有濃郁的中國特色，也大膽借鑒了先進的域外經(jīng)驗。劉俊海教授還主持了德國明斯特大學Matthias Casper教授的演講，并對其演講中涉及的金融機構(gòu)合規(guī)部以及金融機構(gòu)“大而不倒”理論的危害性發(fā)表了評論。

來自美國、英國、德國、澳大利亞等國家和地區(qū)的多位著名公司法學者，包括英國劍橋大學的Brian Cheffins教授，英國倫敦大學的Janet Dine教授、Barnali Choudhury博士，美國波士頓法學院的Kent Greenfield教授、德國明斯特大學的Ingo Saenger教授、Bernard Grossfeld教授、Otto Sandrock教授、Matthias Casper教授、德國英格爾斯塔特大學的Claus Luttermann教授,澳大利亞墨爾本大學的 Ian Ramsay教授，澳大利亞邦德大學的John Farrar教授等演講嘉賓和會議代表分別在論壇上發(fā)表了精彩的學術(shù)觀點。

該論壇由澳大利亞迪肯大學與德國明斯特大學聯(lián)合主辦，由德國洪堡基金會協(xié)辦。據(jù)悉，明年的“國際公司治理與法律論壇”將在澳大利亞墨爾本舉辦。