第一篇：上海市高級人民法院關(guān)于適用《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)》若干問題的解答(滬高法民一〔2004〕25號

上海市高級人民法院

關(guān)于適用最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）若干問題的解答

（一）發(fā)布單位：上海市高級人民法院

文

號：滬高法民一[2004]25號

發(fā)布日期：2004年09月07日

生效日期：2004年09月07日

一、夫妻一方個人財產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的收益中，哪些屬于司法解釋

（二）第十一條

（一）項(xiàng)規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)歸夫妻雙方共同所有的投資收益”？

答：由于司法解釋

（二）對“投資收益”的概念并無明確界定，在訴訟中，對于當(dāng)事人主張的所謂“投資收益”，應(yīng)根據(jù)不同財產(chǎn)形態(tài)的性質(zhì)區(qū)別認(rèn)定：

1、當(dāng)事人以個人財產(chǎn)投資于公司或企業(yè)，若基于該投資所享有的收益是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的，則對該公司或企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生的利潤分配部分如股權(quán)分紅等，依照《婚姻法》第十七條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)為夫妻雙方共同所有；

2、當(dāng)事人將屬于個人所有的房屋出租，因?qū)Ψ课葸@類重大生活資料，基本上是由夫妻雙方共同進(jìn)行經(jīng)營管理，包括維護(hù)、修繕，所取得的租金事實(shí)上是一種夫妻共同經(jīng)營后的收入，因此，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的租金一般認(rèn)定為共同所有。但若房屋所有人有證據(jù)證明事實(shí)上房屋出租的經(jīng)營管理僅由一方進(jìn)行，則婚姻存續(xù)期間的租金收益應(yīng)歸房產(chǎn)所有人個人所有。

3、當(dāng)事人以個人財產(chǎn)購買債券所得的利息，或用于儲蓄產(chǎn)生的利息，由于利息收益是債券或儲蓄本金所必然產(chǎn)生的孳息，與投資收益具有風(fēng)險性的物質(zhì)不同，應(yīng)依本金或原物之所有權(quán)歸屬為個人所有。

4、當(dāng)事人以個人財產(chǎn)購買了房產(chǎn)、股票、債券、基金、黃金或古董等財產(chǎn)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，因市場行情變化拋售后產(chǎn)生的增值部分，由于這些財產(chǎn)本身僅是個人財產(chǎn)的形態(tài)變化，性質(zhì)上仍為個人所有之財產(chǎn)，拋售后的增值是基于原物交換價值的上升所致，仍應(yīng)依原物所有權(quán)歸屬為個人所有。

具體實(shí)踐中，判斷個人財產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的收益是否屬于夫妻共同所有時，人民法院可根據(jù)案件實(shí)際情況，對各種形式的個人財產(chǎn)的婚后收益，從是基于原個人財產(chǎn)的自然增值還是基于夫妻共同經(jīng)營行為所產(chǎn)生來判斷，前者原則為個人所有，后者原則為共同所有。此外，若收益是基于個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)混同后進(jìn)行投資行為所產(chǎn)生，證據(jù)證明具體比例的，推定為共同財產(chǎn)投資收益，歸夫妻共同所有。

二、離婚訴訟中，夫妻雙方對破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)中，屬于婚姻關(guān)系存續(xù)期間共同所有的具體數(shù)額有爭議時，人民法院如何處理？

答：雖然根據(jù)司法解釋

（二）第十一條之規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實(shí)際取得的或應(yīng)當(dāng)取得的破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)應(yīng)為夫妻共同所有，但考慮到實(shí)踐中存在著夫妻婚姻存續(xù)期間較短，以及破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)的具體構(gòu)成，包含非工資補(bǔ)償或安置補(bǔ)償內(nèi)容等特殊情形，若簡單將安置補(bǔ)償費(fèi)用，一概作為共同財產(chǎn)處理，反而有失公平，并容易激化矛盾。

因此，若訴訟中當(dāng)事人對破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)是否均屬共同財產(chǎn)爭議較大，難以確定其中屬 1 于共同財產(chǎn)的具體數(shù)額時，人民法院可通過被安置方的婚齡與其工齡的比例來計(jì)算安置補(bǔ)償費(fèi)中屬于共同財產(chǎn)的數(shù)額。具體而言，該比例大于1，則所取得的破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)均作為共同財產(chǎn)；比例小于1，則破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)中相同比例部分，為共同財產(chǎn)。如，夫妻一方以婚姻存續(xù)期間內(nèi)取得破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)10萬元，該方婚齡為5年，工齡為10年，其婚齡與工齡的比例為1：2，10萬元安置補(bǔ)償費(fèi)的1/2即5萬元為共同財產(chǎn)。若婚齡為10年，工齡為5年，其婚齡與工齡的比例為2：1，則10萬元安置補(bǔ)償費(fèi)均為共同財產(chǎn)。

三、如何判斷婚姻關(guān)系存續(xù)期間，所實(shí)際取得的知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)性收益的歸屬？

答：司法解釋

（二）第十二條規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實(shí)際取得或已經(jīng)明確可以取得的知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)性收益為夫妻共同所有。據(jù)此，對于在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，已經(jīng)明確但實(shí)際取得卻在離婚之后的這部分知識產(chǎn)權(quán)性收益，也應(yīng)為夫妻共同所有。以此標(biāo)準(zhǔn)相統(tǒng)一，我們認(rèn)為，實(shí)踐中可以知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)性收益已經(jīng)明確的時間是否在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，作為判斷該部分收益歸屬的標(biāo)準(zhǔn)。具體如下：

1、知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)性收益明確的時間在婚前的，即使收益實(shí)際取得在婚后，該收益仍為個人婚前財產(chǎn)。

2、知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)性收益明確的時間在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的，則無論收益的實(shí)際取得是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間還是在離婚之后，該收益均為夫妻共同所有。

3、知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)性收益明確的時間在離婚后的，該收益為個人財產(chǎn)。

四、離婚訴訟中，婚前有夫妻一方承租、或父母承租，婚后以夫妻共同財產(chǎn)購買為產(chǎn)權(quán)的公房，其公房使用權(quán)本身蘊(yùn)含的價值，如何歸屬和處理？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第十九條規(guī)定，夫妻一方婚前承租的公房，婚后以共同財產(chǎn)購買為產(chǎn)權(quán)的，該房屋為共同所有。但從上海的實(shí)際出發(fā)，由于公房使用權(quán)可通過承租權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式上市交易，具有一定的交換價值，因此，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，以共同財產(chǎn)出資，將原有的公房使用權(quán)轉(zhuǎn)為產(chǎn)權(quán)后，在離婚分割該房屋時，一概不考慮原一方承租時的使用價值，也有失公允，對此我們認(rèn)為實(shí)踐中，可區(qū)分下列情形處理：

1、一方婚前承租的公房，是基于福利政策分配取得，婚后以共同財產(chǎn)購買為產(chǎn)權(quán)的，由于在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，無法體現(xiàn)出原公房使用權(quán)的交換價值，則在離婚分割該產(chǎn)權(quán)房時，可不考慮原公房使用權(quán)的交換價值的單獨(dú)歸屬問題。

2、一方婚前承租的公房使用權(quán)，是其以個人財產(chǎn)支付對價取得的，婚后又以共同財產(chǎn)購買為產(chǎn)權(quán)，在離婚分割該產(chǎn)權(quán)房時，應(yīng)當(dāng)將取得原公房使用權(quán)時所支付對價部分，確定為當(dāng)時承租的夫或妻一方個人所有，產(chǎn)權(quán)房的剩余價值按共同財產(chǎn)分割。

3、對于婚前由夫或妻一方父母承租，婚后又以共同財產(chǎn)購買為產(chǎn)權(quán)的公房，原公房使用權(quán)的交換價值可參考司法解釋

（二）第二十二條的規(guī)定，推定為父母對夫妻雙方的贈與，離婚時可直接將產(chǎn)權(quán)房按共同財產(chǎn)分割處理。

五、父母為子女結(jié)婚所給付的購房出資，是否均構(gòu)成對子女的贈與，當(dāng)事人婚后，父母為雙方購房出資，產(chǎn)證登記在夫妻一方名下的，是否可認(rèn)定父母的購房出資是明確表示為向夫妻一方的贈與？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第二十二條的規(guī)定，父母為子女結(jié)婚購房的出資，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為?贈與。我們認(rèn)為，條文中的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，是在父母實(shí)際出資時，其具體意思表示不明的情形下，2 從社會常理出發(fā)，推定為贈與。若當(dāng)事人有證據(jù)證明其與出資人之間形成的是借貸關(guān)系的，則不能適用該條規(guī)定。當(dāng)然，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人離婚訴訟前形成的，離婚訴訟中父母作出不是贈與意思表示的陳述或證明，尚不足以排除贈與的推定。

實(shí)踐中，對于夫妻婚后父母出資購買房屋產(chǎn)證登記在出資者自己子女名下的，從社會常理出發(fā)，可認(rèn)定為是明確向自己子女一方的贈與，該部分出資應(yīng)認(rèn)定為個人所有；若產(chǎn)證登記在出資人子女的配偶名下的，除非當(dāng)事人能證明父母出資當(dāng)時的書面約定或聲明，證明出資者明確表示向一方贈與的，一般宜認(rèn)定為向雙方贈與為妥。該部分出資宜認(rèn)定為夫妻共同所有。

此外，盡管司法解釋

（二）中的該條規(guī)定僅限于購房出資，但對于實(shí)踐中可能發(fā)生的購買其他物品的出資，同樣可根據(jù)該條規(guī)定作出相應(yīng)的歸屬認(rèn)定。

六、夫妻一方婚前以個人財產(chǎn)按揭購買房屋，婚后夫妻共同清償貸款，在離婚訴訟中如何處理？

答：夫妻一方婚前以個人財產(chǎn)購買房屋，并按揭貸款，產(chǎn)證登記在自己名下的，該房屋仍為其個人財產(chǎn)。同樣，按揭貸款為其個人債務(wù)?；楹笈渑家环絽⑴c清償貸款，并不改變該房屋為個人財產(chǎn)的性質(zhì)。因此，在離婚分割財產(chǎn)時，該房屋為個人財產(chǎn)，剩余未歸還的債務(wù)，為個人債務(wù)。對已歸還的貸款中屬于配偶一方清償?shù)牟糠?，?yīng)當(dāng)予以返還。

對于產(chǎn)證登記在一方名下，但配偶方有證據(jù)證明婚前購房時，其也共同出資的，在離婚分割財產(chǎn)時，該房屋仍為產(chǎn)證登記人的個人財產(chǎn)，剩余未歸還的債務(wù)，為其個人債務(wù)。但于首付款和已歸還的貸款中屬于配偶一方出資和清償?shù)牟糠郑瑧?yīng)當(dāng)予以返還。

若配偶方同時有證據(jù)證明，其婚前是基于雙方均認(rèn)可所購房屋為共同所有的前提下進(jìn)行出資的，則雖然該房產(chǎn)登記在一方名下，仍宜認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)，分割時應(yīng)按共同財產(chǎn)的分割原則進(jìn)行處理。同樣，其按揭貸款債務(wù)為共同債務(wù)，但在分割共同所有的房產(chǎn)時，對于存在當(dāng)事人出資數(shù)額比例懸殊，且婚后確未共同生活，或婚姻關(guān)系存續(xù)期間較短等情形的，也應(yīng)一并考慮，可參考當(dāng)時的出資比例，對房產(chǎn)進(jìn)行分割，而不宜各半分割。

七、基于同居關(guān)系，當(dāng)事人僅僅訴請分割財產(chǎn)或確定子女撫養(yǎng)，或一并訴請分割財產(chǎn)和確定子女撫養(yǎng)的，如何確定案由？

答：司法解釋

（二）試行后，基于同居關(guān)系，當(dāng)事人僅訴請分割財產(chǎn)或子女撫養(yǎng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。案由可根據(jù)具體訴請確定為，財產(chǎn)權(quán)屬糾紛，或子女撫養(yǎng)糾紛。

如果當(dāng)事人同時訴請要求分割財產(chǎn)和子女撫養(yǎng)，案由可確定為財產(chǎn)權(quán)屬和子女撫養(yǎng)糾紛。

八、無效婚姻訴訟中，哪些情況可準(zhǔn)許申請人撤訴？民訴法關(guān)于按自動撤訴處理的規(guī)定，人民法院能否適用？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第二條的規(guī)定，在婚姻關(guān)系無效的情況下，當(dāng)事人申請撤訴的，人民法院不予準(zhǔn)許，但若在審理中發(fā)現(xiàn)根據(jù)最高院司法解釋

（一）第八條規(guī)定原有導(dǎo)致婚姻無效事由已消除，則婚姻關(guān)系轉(zhuǎn)為有效，此時，人民法院可向當(dāng)事人示明。當(dāng)事人申請撤訴的，可以準(zhǔn)許。

對于婚姻無效案件審理中，出現(xiàn)符合民訴法規(guī)定的按自動撤訴處理情形時，人民法院應(yīng)當(dāng)主動查明婚姻關(guān)系是否無效。若無效，則不能按自動撤訴處理，仍應(yīng)宣告婚姻關(guān)系無效。3 若有效，則可按自動撤訴處理。

九、當(dāng)事人訴請離婚，人民法院審理后發(fā)現(xiàn)婚姻關(guān)系無效，如何處理？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第三條規(guī)定，人民法院應(yīng)向當(dāng)事人告之婚姻關(guān)系無效之事實(shí)，當(dāng)事人變更離婚訴請為申請宣告婚姻關(guān)系無效的，人民法院可變更案由，并分別制作婚姻無效判決書和財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)的判決/調(diào)解書，當(dāng)事人的地位在婚姻無效判決中，仍可表述為原、被告。

對當(dāng)事人仍堅(jiān)持訴請離婚的，人民法院可依職權(quán)變更案由，并分別制作婚姻無效判決書和涉及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)的判決書或調(diào)解書。關(guān)于婚姻無效的判決書主文應(yīng)表述為：“

1、駁回離婚訴請；

2、婚姻關(guān)系無效”，當(dāng)事人地位可仍為原、被告。

十、同一法院或不同法院就同一事實(shí)即受理無效婚姻案件又受理了離婚案件，判決婚姻關(guān)系無效后，另一已受理的案件，如何處理？

答：離婚案件以夫妻雙方形成合法婚姻關(guān)系為前提，在該婚姻關(guān)系已為生效判決認(rèn)定無效的情況下，對另一離婚訴由的案件，人民法院可依職權(quán)直接變更其案由，為無效婚姻。

同時，由于該所謂離婚案件實(shí)際需要處理的婚姻關(guān)系無效后的財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)糾紛，若婚姻無效案件當(dāng)事人的申請中，已包括了處理財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，人民法院可直接對離婚案件作出駁回離婚訴請的判決，當(dāng)事人之間的財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)糾紛則在婚姻無效案件中處理。若婚姻無效案件當(dāng)事人的申請中，不包括財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，人民法院對離婚案件除判決駁回離婚訴請外，還應(yīng)就婚姻關(guān)系無效的財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)進(jìn)行處理。

2004年9月7日

上海高院關(guān)于適用最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）若干問題的解答

（二）發(fā)布單位：上海市高級人民法院

文

號：滬高法民一[2004]26號

發(fā)布日期：2004年09月07日

生效日期：2004年09月07日

一、離婚財產(chǎn)分割協(xié)議可撤銷或變更的理由應(yīng)如何把握？

答：司法解釋

（二）第九條對當(dāng)事人協(xié)議離婚時的財產(chǎn)分割協(xié)議可撤銷或變更理由規(guī)定為：“欺詐、脅迫等”說明其并不僅限于欺詐和脅迫。

二、如何判斷彩禮？

答：司法解釋

（二）中涉及的彩禮，具有嚴(yán)格的針對性，必須是基于當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，為了最終締結(jié)婚姻關(guān)系，不得已而為給付的，其具有明顯的習(xí)俗性。因此，人民法院對于當(dāng)事人訴請返還彩禮的案件，應(yīng)當(dāng)?shù)赖赂鶕?jù)雙方或收受錢款一方所在地的當(dāng)?shù)貙?shí)際及個案具體情況，確定是否存在必須給付彩禮方能締結(jié)婚姻關(guān)系的風(fēng)俗習(xí)慣，否則只能按照贈與進(jìn)行處理。不能適用司法解釋

（二）第十條的規(guī)定。

三、可訴請返還彩禮的當(dāng)事人范圍如何把握？

答：由于實(shí)踐中，彩禮的給付人和接受人并非僅限男女雙方，還可能包括男女雙方的父 4 母和親屬，這些人均可成為返還彩禮訴訟的當(dāng)事人。

對于實(shí)踐中可能存在的以男女雙方為原、被告的彩禮返還訴訟或在涉及彩禮返還的離婚訴訟中，被告提出原告不是實(shí)際給付人或自己不是實(shí)際接受人的抗辯，由于彩禮給付實(shí)際就是以男女雙方為利益對象或代表，因此人民法院對此抗辯可不予采信。

四、彩禮給付后，男女雙方僅是形成同居關(guān)系，為此，給付彩禮的父母或親屬依司法解釋

（二）第十條第（一）項(xiàng)的規(guī)定要求對方返還彩禮的，能否支持？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第十條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，男女雙方未辦理婚姻登記的，彩禮應(yīng)當(dāng)返還。實(shí)踐中男女雙方可能基于對法律規(guī)定的不了解而僅形成同居關(guān)系，但是法院釋明相應(yīng)法律規(guī)定后，男女雙方基于感情善可能愿意補(bǔ)辦登記，若人民法院簡單地判決返還彩禮反而有失公平，或容易引發(fā)矛盾，因此在審理上述情形的彩禮返還案件時，人民法院應(yīng)根據(jù)個案實(shí)際情況，必要時可以向同居的男女雙方釋明法律規(guī)定，在其不補(bǔ)辦結(jié)婚登記的情況下，可判決返還。

五、應(yīng)當(dāng)返還的彩禮范圍如何把握？

答：雖然根據(jù)司法解釋

（二）第十條的規(guī)定，當(dāng)符合條件卓越，已給付的彩禮應(yīng)當(dāng)予以返還，但在實(shí)際生活中，已給付的彩禮可能已經(jīng)用于購置雙方共同生活的物品，事實(shí)上已經(jīng)轉(zhuǎn)換為男女雙方的共同財產(chǎn)，或者已在男女雙方的共同生活中消耗。

因此，我們在處理涉及彩禮返還的案件時，就應(yīng)當(dāng)返還的范圍而言，要根據(jù)已給付的彩禮的使用情況，是否在男女雙方共同生活中發(fā)生了必要的消耗，婚姻關(guān)系或同居關(guān)系存續(xù)期間的長短等具體事實(shí)綜合把握。在處理方式上也應(yīng)當(dāng)靈活運(yùn)用，特別是彩禮已轉(zhuǎn)化為共同生活的財產(chǎn)時，可將彩禮的返還與分割共同財產(chǎn)一并考慮。在分割中體現(xiàn)彩禮的返還。

六、能否直接按數(shù)量比例分割夫妻共同所有的股票、債券、投資基金等有價證券，以及未上市股份有限公司股份？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第十五條的規(guī)定，對于上述財產(chǎn)的分割，在當(dāng)事人協(xié)商不成或按市價分配有困難的，人民法院可根據(jù)數(shù)量按比例分配。由于該條規(guī)定本身并非一個強(qiáng)行性的規(guī)范，所以按“市價分配有困難”并非“按數(shù)量比例分割”的強(qiáng)制性前置條件。故實(shí)踐中，人民法院可以根據(jù)個案情況，除當(dāng)事人自行協(xié)商達(dá)成分配方案外，可以直接按數(shù)量比例分配。

七、在夫妻一方不要求持有有限公司出資額，成為股東的情況下，如何處理此部分的夫妻共同財產(chǎn)？

答：夫妻一方以個人名義以共同財產(chǎn)投資于有限公司，此部分共同財產(chǎn)已轉(zhuǎn)為了公司財產(chǎn)，由公司所有，離婚時不能直接分割。當(dāng)夫妻協(xié)商同意由非公司股東的一方取得相應(yīng)出資額成為股東的情況下，人民法院可依照司法解釋

（二）第十六條的規(guī)定進(jìn)行處理。若該方不愿意承受出資額外負(fù)擔(dān)為成股東，則可評估公司現(xiàn)有凈資產(chǎn)。公司凈資產(chǎn)為正值的，按夫妻一方出資比例計(jì)算出相應(yīng)的凈資產(chǎn)價值，再按共同財產(chǎn)分割原則由取得出資額外負(fù)擔(dān)的一方給付另一方應(yīng)得的錢款或財產(chǎn)。評估費(fèi)用由主張?jiān)u估一方預(yù)付，或雙方各半預(yù)付。當(dāng)事人均不愿意進(jìn)行評估的，則人民法院可對此部分共同財產(chǎn)在離婚案件中不予處理。

但離婚財產(chǎn)分割協(xié)議確實(shí)有不同于一般民事合同的地方，由于離婚雙方畢竟有過夫妻名份，共同生活過一段時間，可能還育有子女，在訂立財產(chǎn)分割協(xié)議時，除了純粹的利益考慮外，常常難以避免地包含一些感情因素，所以，人民法院在確認(rèn)協(xié)議可撤銷或變更時，不能 5 輕易將協(xié)議中一方放棄主要或大部分財產(chǎn)的約定認(rèn)定為顯失公平或重大誤解，而予以撤銷或變更。同時對于“乘人之?！钡恼J(rèn)定，也應(yīng)謹(jǐn)慎，不宜將急欲離婚的一方在財產(chǎn)上作出讓步視為另一方乘人之危的后果，只有在一方利用他方生產(chǎn)，行為能力受限而監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)不力等情況下，迫使他方簽訂明顯損害其合法權(quán)益的協(xié)議，才可認(rèn)定為乘人之危。

上海市高級人民法院

2004年9月7日

第二篇：滬高法民一[2004]25號上海市高院《關(guān)于適用最高人民法院婚姻法司法解釋(二)若干問題的解答(一)》

上海高院婚姻問題解答

關(guān)于適用最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）若干問題的解答

（一）2004年9月7日上海市高級人民法院印發(fā)

滬高法民一[2004]25號

一、夫妻一方個人財產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的收益中，哪些屬于司法解釋

（二）第十一條

（一）項(xiàng)規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)歸夫妻雙方共同所有的投資收益” ？

答：由于司法解釋

（二）對“投資收益”的概念并無明確界定，在訴訟中，對于當(dāng)事人主張的所謂“投資收益”，應(yīng)根據(jù)不同財產(chǎn)形態(tài)的性質(zhì)區(qū)別認(rèn)定：

1、當(dāng)事人以個人財產(chǎn)投資于公司或企業(yè)，若基于該投資所享有的收益是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的，則對該公司或企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生的利潤分配部分如股權(quán)分紅等，依照《婚姻法》第十七條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)為夫妻雙方共同所有；

2、當(dāng)事人將屬于個人所有的房屋出租，因?qū)Ψ课葸@類重大生活資料，基本上是由夫妻雙方共同進(jìn)行經(jīng)營管理，包括維護(hù)、修繕，所取得的租金事實(shí)上是一種夫妻共同經(jīng)營后的收入，因此，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的租金一般認(rèn)定為共同所有。但若房屋所有人有證據(jù)證明事實(shí)上房屋出租的經(jīng)營管理僅由一方進(jìn)行，則婚姻存續(xù)期間的租金收益應(yīng)歸房產(chǎn)所有人個人所有；

3、當(dāng)事人以個人財產(chǎn)購買債券所得的利息，或用于儲蓄產(chǎn)生的利息，由于利息收益是債券或儲蓄本金所必然產(chǎn)生的孳息，與投資收益具有風(fēng)險性的特質(zhì)不同，應(yīng)依本金或原物之所有權(quán)歸屬為個人所有；

4、當(dāng)事人以個人財產(chǎn)購買了房產(chǎn)、股票、債券、基金、黃金或古董等財產(chǎn)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，因市場行情變化拋售后產(chǎn)生的增值部分，由于這些財產(chǎn)本身僅是個人財產(chǎn)的形態(tài)變化，性質(zhì)上仍為個人所有之財產(chǎn)，拋售后的增值是基于原物交換價值的上升所致，仍應(yīng)依原物所有權(quán)歸屬為個人所有。

具體實(shí)踐中，判斷個人財產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的收益是否屬于夫妻共同所有時，人民法院可根據(jù)案件實(shí)際情況，對各種形式的個人財產(chǎn)的婚后收益，從是基于原個人財產(chǎn)的自然增值還是基于夫妻共同經(jīng)營行為所產(chǎn)生來判斷，前者原則為個人所有，后者原則為共同所有。此外，若收益是基于個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)混同后進(jìn)行投資行為所產(chǎn)生，無證據(jù)證明具體比例的，推定為共同財產(chǎn)投資收益，歸夫妻共同所有。

（最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第十一條 婚姻關(guān)系存續(xù)期間，下列財產(chǎn)屬于婚姻法第十七條規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)：

（一）一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益；

（二）男女雙方實(shí)際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的住房補(bǔ)貼、住房公積金；

（三）男女雙方實(shí)際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險金、破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)。

二、離婚訴訟中，夫妻雙方對破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)中屬于婚姻關(guān)系存續(xù)期間共同所有的具體數(shù)額有爭議時，人民法院如何處理？

答：雖然根據(jù)司法解釋

（二）第十一條之規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間實(shí)際取得的或應(yīng)當(dāng)取得的破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)應(yīng)為夫妻共同所有。但考慮到實(shí)踐中存在著夫妻婚姻存續(xù)期間較短，以及破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)的具體構(gòu)成包含非工資補(bǔ)償或安置補(bǔ)償內(nèi)容等特殊情形，若簡單將安置補(bǔ)償費(fèi)用一概作為共同財產(chǎn)處理，反而有失公平并容易激化矛盾。

因此，若訴訟中當(dāng)事人對破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)是否均屬共同財產(chǎn)爭議較大，難以確定其中屬于共同財產(chǎn)的具體數(shù)額時，人民法院可通過被安置方的婚齡與其工齡的比例來計(jì)算安置補(bǔ)償費(fèi)中屬于共同財產(chǎn)的數(shù)額。具體而言，該比例大于1則所取得的破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)均作為共同財產(chǎn)；比例小于1則破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)中相同比例部分為共同財產(chǎn)。如夫妻一方以婚姻存續(xù)期間內(nèi)取得破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)10萬元，該方婚齡為5年，工齡為10年，其婚齡與工齡的比例為1：2，那么10萬元安置補(bǔ)償費(fèi)的二分之一即5萬元為共同財產(chǎn)；若婚齡為10年，工齡為5年，其婚齡與工齡的比例為2：1，則10萬元破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)均為共同財產(chǎn)。

三、如何判斷婚姻關(guān)系存續(xù)期間所實(shí)際取得的知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)性收益的歸屬？

答：司法解釋

（二）第十二條規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實(shí)際取得或已經(jīng)明確可以取得的知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)性收益為夫妻共同所有。據(jù)此，對于在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)已經(jīng)明確、但實(shí)際取得卻在離婚之后的這部分知識產(chǎn)權(quán)性收益，也應(yīng)為夫妻共同所有。以此標(biāo)準(zhǔn)相統(tǒng)一，我們認(rèn)為，實(shí)踐中可以知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)性收益已經(jīng)明確的時間是否在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，作為判斷該部分收益歸屬的標(biāo)準(zhǔn)，具體如下：

1、知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)性收益明確的時間在婚前的，即使收益實(shí)際取得在婚后，該收益仍為個人婚前財產(chǎn)；

2、知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)性收益明確的時間在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的，則無論收益的實(shí)際取得是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，還是在離婚之后，該收益均為夫妻共同所有；

3、知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)性收益明確的時間在離婚后的，該收益為個人財產(chǎn)。

（最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第十二條 婚姻法第十七條第三項(xiàng)規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)的收益，是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實(shí)際取得或者已經(jīng)明確可以取得的財產(chǎn)性收益。）

四、離婚訴訟中，婚前有夫妻一方承租、或父母承租，婚后以夫妻共同財產(chǎn)購買為產(chǎn)權(quán)的公房，其公房使用權(quán)本身蘊(yùn)含的價值，如何歸屬和處理？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第十九條規(guī)定，夫妻一方婚前承租的公房，婚后以共同財產(chǎn)購買為產(chǎn)權(quán)的，該房屋為共同所有。但，從上海的實(shí)際出發(fā)，由于公房使用權(quán)可通過承租權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式上市交易，具有一定的交換價值。因此，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，以共同財產(chǎn)出資，將原有的公房使用權(quán)轉(zhuǎn)為產(chǎn)權(quán)后，在離婚分割該房屋時，一概不考慮原一方承租時的使用價值，也有失公允，對此我們認(rèn)為實(shí)踐中可區(qū)分下列情形處理：

1、一方婚前承租的公房，是基于福利政策分配取得的，婚后以共同財產(chǎn)購買為產(chǎn)權(quán)的，由于在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)無法體現(xiàn)出原公房使用權(quán)的交換價值，則在離婚分割該產(chǎn)權(quán)房時可不考慮原公房使用權(quán)的交換價值的單獨(dú)歸屬問題；

2、一方婚前承租的公房使用權(quán)是其以個人財產(chǎn)支付對價取得的，婚后又以共同財產(chǎn)購買為產(chǎn)權(quán)，在離婚分割該產(chǎn)權(quán)房時，應(yīng)當(dāng)將取得原公房使用權(quán)時所支付對價部分確定為當(dāng)時承租的夫或妻一方個人所有，產(chǎn)權(quán)房的剩余價值部分按共同財產(chǎn)分割；

3、對于婚前由夫或妻一方父母承租、婚后又以共同財產(chǎn)購買為產(chǎn)權(quán)的公房，原公房使用權(quán)的交換價值可參考司法解釋

（二）第二十二條的規(guī)定，推定為父母對夫妻雙方的贈與，離婚時可直接將產(chǎn)權(quán)房按共同財產(chǎn)分割處理。

（最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第十九條 由一方婚前承租、婚后用共同財產(chǎn)購買的房屋，房屋權(quán)屬證書登記在一方名下的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。

第二十二條 當(dāng)事人結(jié)婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。

當(dāng)事人結(jié)婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。）

五、父母為子女結(jié)婚所給付的購房出資，是否均構(gòu)成對子女的贈與？當(dāng)事人婚后，父母為雙方購房出資，產(chǎn)證登記在夫妻一方名下的，是否可認(rèn)定父母的購房出資是明確表示為向夫妻一方的贈與？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第二十二條的規(guī)定，父母為子女結(jié)婚購房的出資，“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為……贈與”。我們認(rèn)為，條文中的“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定”是在父母實(shí)際出資時，其具體意思表示不明的情形下，從社會常理出發(fā)，推定為贈與。若當(dāng)事人有證據(jù)證明其與出資人之間形成的是借貸關(guān)系的，則不能適用該條規(guī)定。當(dāng)然，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人離婚訴訟前形成的，離婚訴訟中父母作出不是贈與意思表示的陳述或證明，尚不足以排除贈與的推定。

實(shí)踐中，對于夫妻婚后，父母出資購買房屋，產(chǎn)證登記在出資者自己子女名下的，從社會常理出發(fā)，可認(rèn)定為是明確向自己子女一方的贈與，該部分出資應(yīng)認(rèn)定為個人所有；若產(chǎn)證登記在出資人子女的配偶名下的，除非當(dāng)事人能證明父母出資當(dāng)時的書面約定或聲明，證明出資者明確表示向一方贈與的，一般宜認(rèn)定為向雙方贈與為妥。該部分出資宜認(rèn)定為夫妻共同所有。

此外，盡管司法解釋

（二）中的該條規(guī)定僅限于購房出資，但對于實(shí)踐中可能發(fā)生的購買其他物品的出資，同樣可根據(jù)該條規(guī)定作出相應(yīng)的歸屬認(rèn)定。

六、夫妻一方婚前以個人財產(chǎn)按揭購買房屋，婚后夫妻共同清償貸款，在離婚訴訟中如何處理？

答：夫妻一方婚前以個人財產(chǎn)購買房屋并按揭貸款，產(chǎn)證登記在自己名下的，該房屋仍為其個人財產(chǎn)。同樣，按揭貸款為其個人債務(wù)?；楹笈渑家环絽⑴c清償貸款，并不改變該房屋為個人財產(chǎn)的性質(zhì)。因此，在離婚分割財產(chǎn)時，該房屋為個人財產(chǎn)，剩余未歸還的債務(wù)，為個人債務(wù)。對已歸還的貸款中屬于配偶一方清償?shù)牟糠?，?yīng)當(dāng)予以返還。

對于產(chǎn)證登記在一方名下，但配偶方有證據(jù)證明婚前購房時其也共同出資的，在離婚分割財產(chǎn)時，該房屋仍為產(chǎn)證登記人的個人財產(chǎn)，剩余未歸還的債務(wù)，為其個人債務(wù)，但于首付款和已歸還的貸款中屬于配偶一方出資和清償?shù)牟糠?，?yīng)當(dāng)予以返還。

若配偶方同時有證據(jù)證明，其婚前是基于雙方均認(rèn)可所購房屋為共同所有的前提下進(jìn)行出資的，則雖然該房產(chǎn)登記在一方名下，仍宜認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)，分割時應(yīng)按共同財產(chǎn)的分割原則進(jìn)行處理，同樣，其按揭貸款債務(wù)為共同債務(wù)。但在分割共同所有的房產(chǎn)時，對于存在當(dāng)事人出資數(shù)額比例懸殊，且婚后確未共同生活或婚姻關(guān)系存續(xù)期間較短等情形的，也應(yīng)一并考慮，可參考當(dāng)時的出資比例對房產(chǎn)進(jìn)行分割，而不宜拘泥于各半分割。

七、基于同居關(guān)系，當(dāng)事人僅訴請分割財產(chǎn)或確定子女撫養(yǎng)，或一并訴請分割財產(chǎn)和確定子女撫養(yǎng)的，如何確定案由？

答：司法解釋

（二）施行后，基于同居關(guān)系，當(dāng)事人僅訴請分割財產(chǎn)或子女撫養(yǎng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。案由可根據(jù)具體訴請確定為“財產(chǎn)權(quán)屬糾紛”或“子女撫養(yǎng)糾紛”。

如果當(dāng)事人同時訴請要求分割財產(chǎn)和子女撫養(yǎng)，案由可確定為財產(chǎn)權(quán)屬和子女撫養(yǎng)糾紛。

八、無效婚姻訴訟中，哪些情況可準(zhǔn)許申請人撤訴？民訴法關(guān)于按自動撤訴處理的規(guī)定，人民法院能否適用？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第二條的規(guī)定，在婚姻關(guān)系無效的情況下，當(dāng)事人申請撤訴的，人民法院不予準(zhǔn)許，但若在審理中發(fā)現(xiàn)根據(jù)最高院司法解釋

（一）第八條規(guī)定原有導(dǎo)致婚姻無效事由已消除，則婚姻關(guān)系轉(zhuǎn)為有效，此時，人民法院可向當(dāng)事人示明。當(dāng)事人申請撤訴的，可以準(zhǔn)許。

對于婚姻無效案件審理中，出現(xiàn)符合民訴法規(guī)定的按自動撤訴處理情形時，人民法院應(yīng)當(dāng)主動查明婚姻關(guān)系是否無效。若無效則不能按自動撤訴處理而應(yīng)宣告婚姻關(guān)系無效，若有效則可以按自動撤訴處理。

（最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二條 人民法院受理申請宣告婚姻無效案件后，經(jīng)審查確屬無效婚姻的，應(yīng)當(dāng)依法作出宣告婚姻無效的判決。原告申請撤訴的，不予準(zhǔn)許。）

九、當(dāng)事人訴請離婚，人民法院審理后發(fā)現(xiàn)婚姻關(guān)系無效，如何處理？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第三條規(guī)定，人民法院應(yīng)向當(dāng)事人告之婚姻關(guān)系無效之事實(shí)，當(dāng)事人變更離婚訴請為申請宣告婚姻關(guān)系無效的，人民法院可變更案由，并分別制作婚姻無效判決書和財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)的判決調(diào)解書，當(dāng)事人的地位在婚姻無效判決中仍可表述為原、被告。

對當(dāng)事人仍堅(jiān)持訴請離婚的，人民法院可依職權(quán)變更案由，并分別制作婚姻無效判決書和涉及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)的判決書或調(diào)解書。關(guān)于婚姻無效的判決書主文應(yīng)表述為：“

1、駁回離婚訴請；

2、婚姻關(guān)系無效”，當(dāng)事人地位可仍為原、被告。

（最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第三條 人民法院受理離婚案件后，經(jīng)審查確屬無效婚姻的，應(yīng)當(dāng)將婚姻無效的情形告知當(dāng)事人，并依法作出宣告婚姻無效的判決。）

十、同一法院或不同法院就同一事實(shí)即受理無效婚姻案件又受理了離婚案件，判決婚姻關(guān)系無效后，另一已受理的案件，如何處理？

答：離婚案件以夫妻雙方形成合法婚姻關(guān)系為前提，在該婚姻關(guān)系已為生效判決認(rèn)定無效的情況下，對另一離婚訴由的案件，人民法院可依職權(quán)直接變更其案由，為無效婚姻。

同時，由于該所謂離婚案件實(shí)際需要處理的是婚姻關(guān)系無效后的財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)糾紛。若婚姻無效案件當(dāng)事人的申請中已包括了處理財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，人民法院可直接對離婚案件作出駁回離婚訴請的判決，當(dāng)事人之間的財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)糾紛則在婚姻無效案件中處理；若婚姻無效案件當(dāng)事人的申請中不包括財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，人民法院對離婚案件除判決駁回離婚訴請外，還應(yīng)就婚姻關(guān)系無效后的財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)進(jìn)行處理。

第三篇：上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答一

上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答

（一）問題1：一些夫妻離婚后，雙方均不愿履行撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)。由此產(chǎn)生一些問題：如，按照婚姻法有關(guān)規(guī)定，有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對于父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)的義務(wù)。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力撫養(yǎng)”為由，作為原告起訴要求該未成年人的父母承擔(dān)監(jiān)護(hù)之責(zé)；如未成年子女作為原告起訴父母要求履行撫養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟。但因父母是未成年人的法定監(jiān)護(hù)人，只有父母已經(jīng)死亡或沒有監(jiān)護(hù)能力的，才可變更由父母以外的其他人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，故訴訟中子女的法定代理人難以確定等。

答：對于第一個問題，我們認(rèn)為，由于祖父母、外祖父母對未成年孫子女、外孫子女負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，是建立在未成年人的父母“無力撫養(yǎng)”的基礎(chǔ)上的。因此，對于父母有能力撫養(yǎng)，而未盡到撫養(yǎng)義務(wù)的，祖父母、外祖父母當(dāng)然可以要求該未成年人的父母履行撫養(yǎng)義務(wù)。而且，父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)，屬于不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第20條的規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，民法通則第十六條、第十七條規(guī)定的其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖?；要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖?；既要求承?dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，分別審理。”本規(guī)定不僅明確了其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位，對于監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的行為可以起訴，要求其承擔(dān)民事任，而且更進(jìn)一步明確了各種情況下應(yīng)當(dāng)分別適用何種審理程序的問題。因此，本問題涉及的情況，可以適用上述規(guī)定來解決。

對于第二個問題涉及的情況，我們認(rèn)為，雖然父母是子女的監(jiān)護(hù)人和法定代理人，但是，這也不是一成不變的，我們在理解相關(guān)規(guī)定的時候，不僅要對這些規(guī)定作文意解釋，從字面上理解，更應(yīng)當(dāng)對其作目的解釋，結(jié)合法律規(guī)定的目的來認(rèn)識和理解，而不應(yīng)僵化看待法律規(guī)定。法律這樣規(guī)定的目的是為了保護(hù)未成年人的利益，而不是妨礙未成年人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。父母與子女在利害關(guān)系上發(fā)生沖突時，父母如果繼續(xù)作為法定代理人，顯然不能實(shí)現(xiàn)法律要保護(hù)未成年人的目的。既然在訴訟中父母不適合再作為未成年人的法定代理人，那么，可按照監(jiān)護(hù)人的順序規(guī)定，由人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第67條、第68條的規(guī)定，為該未成年人指定代理人，代理其參加訴訟。不過，這種情況并不等于直接變更了未成年人的監(jiān)護(hù)人，而只是在涉及撫養(yǎng)問題的具體訴訟中，因?yàn)楦改概c未成年人存在直接的利害沖突，暫時否認(rèn)父母的監(jiān)護(hù)人和法定代理人資格。當(dāng)然，如果其他有監(jiān)護(hù)資格的人提出變更監(jiān)護(hù)關(guān)系要求的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則和最高法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，按變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的程序作出處理。

問題2：減免案件受理費(fèi)在法律文書中如何表述?閔行法院也提出，對于港幣的返還問題，在法律文書中如何表述? 答：對于案件受理費(fèi)的減、免問題，應(yīng)當(dāng)在裁決文書中寫明依照法律規(guī)定，應(yīng)該繳納的案件受理費(fèi)數(shù)額，然后，再寫明根據(jù)當(dāng)事人的申請，決定準(zhǔn)予減收數(shù)額，或者決定準(zhǔn)予免交。對于包括港幣在內(nèi)的外幣的返還問題，根據(jù)我國關(guān)于外匯管理的相關(guān)法律規(guī)定，要求返 還外幣，在現(xiàn)實(shí)中可能會導(dǎo)致一些當(dāng)事人不能履行。但是，鑒于外匯市場的匯率也是不斷變動的，在裁判文書中直接寫明兌換基準(zhǔn)日期不一定合適。因此，當(dāng)事人一方要求對方返還外幣，依法可予準(zhǔn)許的，可以直接寫明對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還外幣。不能返還外幣的折算問題，可以由執(zhí)行人員根據(jù)具體情況作出決定。

問題3：對于中國公民加入外國國籍并取了外國姓名，后又在我國參加訴訟的當(dāng)事人，法院在裁判文書中應(yīng)如何表述其姓名?

答：我們認(rèn)為，為了便于人民法院審理案件，同時也有利于人民法院裁判文書得到外國的承認(rèn)和執(zhí)行，對于有中文姓名但定居境外的當(dāng)事人，無論其是否具有中國國籍，均可以先寫明其中文姓名，然后以括號注明的方式按其所慣常使用的文字，寫明其在外國使用的姓名。

對于無中文姓名的外籍當(dāng)事人，如果在訴訟中曾以該當(dāng)事人的中文音譯姓名作為其姓名，或以其他方式確定過中文姓名的，比照前述辦法處理。

另外，對于外國國籍當(dāng)事人的住址等問題的表述，如有必要。也可參照前述辦法處理。

問題4：有配偶者與他人同居，為解除同居關(guān)系，雙方以借款形式確定補(bǔ)償金的，是否支持? 答：我們認(rèn)為，這種同居關(guān)系是一種非法的人身關(guān)系，不受法律保護(hù)。因此，為解除這類同居關(guān)系所承諾的“補(bǔ)償”，無論由哪一方作出，在性質(zhì)上均屬于不可強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)或者債務(wù)。如果能夠查明這種“借款”是一方為解除這種非法同居關(guān)系，“補(bǔ)償”對方而出具的，則男一方起訴要求其履行的，不能支持。

問題5：勞動者出差后未歸還預(yù)支差旅費(fèi)余額，單位要求歸還的，屬勞動爭議還是其他民事糾紛? 答：如勞動者預(yù)支差旅費(fèi)是基于職務(wù)上的需要，出差費(fèi)用就應(yīng)由單位負(fù)擔(dān)，出差者僅需提供相關(guān)單據(jù)與單位結(jié)算。因此，這種關(guān)系與基予個人需要向單位借款的性質(zhì)是不同的，不應(yīng)按借款關(guān)系對待。實(shí)質(zhì)上它是雙方在履行勞動合同中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動合同履行中勞動者有給付勞動的義務(wù)(出差也是勞動的組成部分)，用人單位則有負(fù)擔(dān)因勞動而發(fā)生的費(fèi)用的義務(wù)(如供給出差費(fèi)用等)。故只要查明勞動者確實(shí)是預(yù)支差旅費(fèi)，雙方的糾紛系為結(jié)算因“公”出差費(fèi)用而發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)作為勞動爭議案件受理。

問題6：在撫育費(fèi)糾紛中，撫育費(fèi)的變更應(yīng)當(dāng)從何時起算，有幾種不同意見：(1)從判決生效當(dāng)月起；(2)從判決作出之月起或從案件受理次月起；(3)從變更條件具備之月起。希望統(tǒng)一實(shí)踐中的不同做法。

答：我們認(rèn)為，撫育費(fèi)的變更應(yīng)以發(fā)生了得請求變更撫育費(fèi)的事實(shí)為依據(jù)，而這一事實(shí)往往在當(dāng)事人起訴之前就已經(jīng)發(fā)生了。因此，只要確實(shí)具備了得變更撫育費(fèi)的事實(shí)，原則上就應(yīng)當(dāng)以該事實(shí)發(fā)生之月為變更撫育費(fèi)的起算點(diǎn)。當(dāng)然，處理具體案件時，還要考慮當(dāng)事人的訴請并結(jié)合其他相關(guān)因素作出合理的判斷。

問題7：在法院決定將反訴與本訴合并審理時，原告未授權(quán)其代理人對反訴事項(xiàng)進(jìn)行代理的，有的法院規(guī)定，原告代理人必須在辦理授權(quán)委托后才能對反訴問題進(jìn)行代理，有的則認(rèn)為應(yīng)由法院依職權(quán)予以處置，若合并審理，則原告代理人不需補(bǔ)辦手續(xù)。另外，被告提出反訴后，若原告未到庭，也未授權(quán)其訴訟代理人處置反訴事項(xiàng)，有的法院對反講部分的審理即作為缺席審理。希望統(tǒng)一做法。

答：我們認(rèn)為，被告提出反訴時，原告的本訴訴訟代理人無處置相應(yīng)事項(xiàng)權(quán)限的，法院應(yīng)當(dāng)征求原告是否補(bǔ)充授權(quán)的意見，合并審理的抉定不能替代原告授權(quán)與否的自由和權(quán)利。原告補(bǔ)充授權(quán)其本訴訴訟代理人處置相關(guān)反訴事項(xiàng)的，則可以繼續(xù)審理；如經(jīng)過征詢原告意見，原告既不補(bǔ)充授權(quán)其本訴訴訟代理人處置反訴事項(xiàng)，經(jīng)合法傳喚又不親自到庭參加反訴事項(xiàng)審理的，則可以依法對反訴部分缺席判決。

問題8：區(qū)分所有權(quán)建筑物中，對于侵占全體業(yè)主“公攤面積”部位的行為，受損害業(yè)主以相鄰糾紛為由起訴的，應(yīng)以何種案由來處理? 答：我們認(rèn)為，區(qū)分所有權(quán)房屋中公攤面積部位是由相關(guān)業(yè)主共同享有的，各業(yè)主之間是一種共有關(guān)系，而且，這種共有關(guān)系的內(nèi)容是共有人可以共同合理使用或利用公攤面積部位。因此，共有人中的成員，只要實(shí)施了不合理的使用、利用，或者是侵占公攤面積部位的行為，就是侵害了對公攤面積部位享有合法權(quán)利的其他共有人的利益，構(gòu)成侵害財產(chǎn)權(quán)利的一般侵權(quán)行為。因此，此類案件應(yīng)以與侵害財產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)行為相應(yīng)的案由加以處理。

問題9：授權(quán)委托書中僅授權(quán)代理人“代為簽署有關(guān)文書”，而無代為起訴的授權(quán)，委托代理人代理在境外的原告簽署民事起訴狀并提起訴訟，人民法院應(yīng)如何處理?如委托代理人主張起訴狀是由原告本人簽署，不能提供證實(shí)原告真實(shí)簽名的證據(jù)時，又應(yīng)如何處理? 答：我們認(rèn)為，授權(quán)他人代為起訴，必須有明確的授權(quán)。僅授權(quán)“代為簽署有關(guān)文書”的，顯然不包含代為起訴的授權(quán)，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。對于境外當(dāng)事人提交的起訴書，無法證明簽名的真實(shí)性的，應(yīng)當(dāng)提供規(guī)定的公證、認(rèn)證文件，不能提供的，不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)要求其補(bǔ)辦，不能補(bǔ)辦的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

問題10：依據(jù)合同法第114條規(guī)定，約定的違約金過高或者過低的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)相應(yīng)予以減少或者增加。實(shí)踐中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第39條：“約定的違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整；另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失為準(zhǔn)來確定違約金是否過高或過低。因此，違約金調(diào)整的尺度應(yīng)如何把握? 答：我們認(rèn)為，違約金是否過高或者過低，本來就是相對于一方違約給對方造成的損害而言的，故而，以違約給對方造成的損害為準(zhǔn)來確定違約金是否過高或者過低，是解決此類問題的原則。而非違約方遭受的損害，往往也是就合同未履行部分而產(chǎn)生，最高人民法院在前述司法解釋中所稱的“一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”的標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為這僅是在遵循前述原則的基礎(chǔ)上，對具體類型的糾紛中如何確定違約金標(biāo)準(zhǔn)的列舉。因此，如當(dāng)事人的損失能夠確定的，可以損失為基準(zhǔn)確定違約金是否過高或者過低；如當(dāng)事人的損失無法確定的，則以不超過合同未履行部分為準(zhǔn)，來確定違約金是否過高或者過低。

問題11：對于分期支付房屋租金的，訴訟時效應(yīng)從約定支付每一期租金之日起計(jì)算，還是應(yīng)當(dāng)從整個租賃合同終止時，再開始計(jì)算訴訟時效? 答：依據(jù)民法通則的規(guī)定，訴訟時效應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計(jì)算。約定分期支付租金的，每一期租金都有各自產(chǎn)生的時間，都是一筆獨(dú)立的債，債務(wù)人只要未在約定的時間內(nèi)履行該筆債務(wù)，即侵害了債權(quán)人關(guān)于該筆租金享有的權(quán)利，訴訟時效應(yīng)從債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起計(jì)算，適用1年的訴訟時效。

問題12：在房屋租賃合同中，承租方不支付租金，出租方便斷電、斷煤(氣)、斷水，是否構(gòu)成先履行抗辯?承租方是否應(yīng)當(dāng)支付出租方斷電、斷煤(氣)、斷水期間的租金? 答：我們認(rèn)為，在租賃合同中，當(dāng)事人既可能約定先付租金后使用租賃物，也可能約定先使用租賃物，然后再付租金，因此，是否構(gòu)成先履行抗辯，須結(jié)合具體案件具體判斷。而且，出租方斷電、斷煤氣、斷水的行為在不同的情況下，也可能包含不同的意思，如以不讓承租方繼續(xù)使用房屋為目的而斷電、斷煤氣、斷水的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是要求解除合同；如以使承租方支付租金為目的的，則構(gòu)成對欠租部分的相應(yīng)抗辯。至于出租方采取前述行為后，承租方應(yīng)否支付相應(yīng)期間租金的問題，我們認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況來分析。當(dāng)斷電等行為尚未根本影響承租方使用房屋的，如以居住為目的的租賃合同，承租人在沒有電的情況下，如果只是使用起來不方便，但仍然能夠?qū)崿F(xiàn)居住目的的，則繼續(xù)使用房屋的承租方僅得相應(yīng)減少租金，而不能完全不支付；如斷電等行為從根本上影響了承租方對房屋的使用的，如以經(jīng)營餐飲為目的租賃房屋的，出租方采取前述行為，必將使承租方不能實(shí)現(xiàn)合同目的，此時，承租方就不必繼續(xù)支付該期間的租金。但是在后一種情形下，承租人如果在斷電期間仍然占用了房屋的，則應(yīng)結(jié)合出租方是否要解除臺同、是否已經(jīng)給予其合理的搬出期限等因素，綜合考慮是否應(yīng)給予出租方相應(yīng)的補(bǔ)償。

問題13：未成年人請求支付撫育費(fèi)的，是否應(yīng)當(dāng)受訴訟時效限制? 答：法律要求義務(wù)人向未成年人支付撫育費(fèi)的目的，是為了維持未成年人的基本生活，維護(hù)未成年人的生存權(quán)。而且，考慮到未成年人往往都處于弱勢地位的社會現(xiàn)實(shí)，有必要給予其特殊保護(hù)。因此，在其未具備完全行為能力以前，請求義務(wù)人支付撫育費(fèi)的，不受訴訟時效的限制；在其已經(jīng)具備完全民事行為能力后提出追索請求的，則應(yīng)當(dāng)受訴訟時效的限制。

問題14：探望糾紛的案由應(yīng)為“探望權(quán)”糾紛還是“探視權(quán)”糾紛?探望權(quán)的行使到何時為止?未成年人的祖父母或者外祖父母可否起訴提出探望請求? 答：修改后的《婚姻法》明確規(guī)定了“探望權(quán)”，而沒有稱“探視權(quán)”，因此，以后關(guān)于探望問題的糾紛，案由應(yīng)統(tǒng)一為“探望權(quán)”糾紛。探望權(quán)的行使到被探望的未成年人具備完全行為能力時終止。

關(guān)于探望權(quán)的行使主體問題，最高人民法院民一庭在《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)》“離婚部分”的起草說明中指出，婚姻法第38條規(guī)定行使探望權(quán)的主體，只是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，而“探望權(quán)的規(guī)定是修改后婚姻法新增加的內(nèi)容，主張行使權(quán)利的主體范圍不宜過于擴(kuò)大化，故《解釋》對行使探望權(quán)的主體問題沒有采取將范圍擴(kuò)大化的建議”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起訴要求行使探望 4 權(quán)。但考慮到我國的傳統(tǒng)習(xí)慣，可以告知其在該未成年人的父、母行使探望權(quán)時，探望該未成年人。

問題15：當(dāng)事人起訴要求離婚，經(jīng)審理查明該婚姻實(shí)際上屬于無效婚姻的，法院能否主動宣告該婚姻無效?在宣告婚姻無效時，法院對財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等問題也一并作出判決的，如何在判決書中表述? 答：當(dāng)事人起訴的請求雖然是離婚，但法院查明的事實(shí)是該婚姻應(yīng)為無效婚姻的，法院應(yīng)宣告該婚姻無效，并對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割一并作出處理。在此情形下，人民法院可以僅制作一份判決書，寫明該判決中宣告婚姻無效部分不得上訴，其余部分可以上訴。

問題16：在追加撫育費(fèi)、變更撫養(yǎng)關(guān)系案件中，一方主張行使探望權(quán)的，可否作為反訴一并處理? 答：我們認(rèn)為，構(gòu)成反訴的條件是反訴與本訴的訴訟標(biāo)的或者訴訟理由相互有牽連，并且能相互吞并或抵消。而追加撫育費(fèi)、變更撫養(yǎng)關(guān)系與行使探望權(quán)之間不存在吞并、抵消關(guān)系，二者的基礎(chǔ)法律事實(shí)、法律關(guān)系也不同，所以不能作為反訴一并處理。但考慮到兩個案件都是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生的，人民法院可以一并處理。

問題17：在商品房預(yù)售合同糾紛中，當(dāng)事人約定開發(fā)商違約應(yīng)當(dāng)按日向買方支付違約金的，違約金的訴訟時效如何計(jì)算。

答：訴訟時效應(yīng)從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其合法權(quán)益受到侵害時開始計(jì)算。違約行為一經(jīng)發(fā)生，其侵害了債權(quán)人合法權(quán)益的事實(shí)即已確定，而違約金無論按日計(jì)算還是按月計(jì)算，都只是對如何確定違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)算方式的約定，并不是因?yàn)橛羞@種約定而重新產(chǎn)生了新的債務(wù)。違約金的訴訟時效應(yīng)當(dāng)從債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道違約行為發(fā)生之日起計(jì)算。當(dāng)然，在房屋預(yù)售合同糾紛中，還要充分考慮是否存在訴訟時效中斷、中止的事由。

問題18：按規(guī)定被判決不準(zhǔn)離婚(或申請撤訴、調(diào)解和好)的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。那么被判決不準(zhǔn)離婚后當(dāng)事人未上訴的案件，該“六個月”的起算日期應(yīng)為判決宣告日還是判決生效日?如起訴時尚不滿六個月，但移送給承辦人時或者移送后不久即滿六個月的，是否繼續(xù)審理，如何計(jì)算審限? 答：我們認(rèn)為，“六個月”的起算日期應(yīng)當(dāng)自判決生效之日起算。因?yàn)樵谙鄳?yīng)的判決、裁定沒有生效之前，所謂的“判決離婚、申請撤訴和調(diào)解和好”的事實(shí)尚處于不確定之中，不能以這種不確定的事實(shí)作 為計(jì)算“六個月”時段的起點(diǎn)。對于起訴時尚不滿六個月而立案時未注意到，移送時或移送后不久即滿六個月的情況，我們認(rèn)為，從嚴(yán)格執(zhí)法的角度考慮，以裁定駁回起訴為宜。

問題19：精神損害賠償是在計(jì)算賠償總額(包括精神損失)后根據(jù)雙方過錯比例確定?還是在計(jì)算其他物質(zhì)損失后由法官根據(jù)案件情況單獨(dú)酌定?如某案中物質(zhì)損失20，000元，原被告雙方當(dāng)事人過錯比例為30％與’70％，精神損失以10，000元計(jì)，第一種方案的賠償總額即為(20，000+10，000)×70％，被告賠償為21，000元，按照第二種方案，即為 5 r'20，000元×’70％+精神損失，精神損失酌定為10，000元，即為24，000元。請問哪種方式妥當(dāng)? 答：精神損害賠償可以相對獨(dú)立于物質(zhì)損害賠償，并且本身就沒有一個客觀的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，因此，在受害人一方有過錯的情況下，可以視其過錯程度等因素，將其提出的精神損害賠償數(shù)額酌情降低，不必計(jì)入總額后再按比例確定。

問題20：根據(jù)最高法院的司法解釋，刑事案件被害人不得在刑事案件附帶民事訴訟中提出精神損害賠償，或在刑事案件審結(jié)后單獨(dú)提起精神損害賠償。如被害人在刑事案件審結(jié)后單獨(dú)提起物質(zhì)損害賠償?shù)拿袷略V訟，同時請求精神賠償?shù)?，對精神賠償請求是否受理并處理? 答：我們認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋的精神，刑事案件被害人在刑事案件審結(jié)后另行請求精神損害賠償?shù)?，一律不予受理?/p>

問題21：勞動者未按期領(lǐng)取工資等，用人單位確認(rèn)拖欠工資并寫下欠條的，后勞動者訴至法院，是作為勞動爭議還是作為一般債務(wù)案件? 答：我們認(rèn)為，對于這類案件，目前仍然要作為勞動爭議案件處理須首先經(jīng)過勞動仲裁裁決，然后才能進(jìn)入訴訟程序。

問題22：由于一些當(dāng)事人對法律規(guī)定知之甚少，以致超過法定期限申請執(zhí)行的情況時有發(fā)生，特別是一些未委托律師代理訴訟的老年人，認(rèn)為法院在作出判決或調(diào)解書后，會依照職權(quán)對生效的法律文書予以執(zhí)行，一般不主動向法院申請執(zhí)行。而當(dāng)他們的權(quán)益未得到實(shí)現(xiàn)而向法院咨詢時，才得知已超過法定申請執(zhí)行的期限，從而影響了權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。為此，該院建議在含有執(zhí)行內(nèi)容的法律文書的尾部，寫明申請人申請執(zhí)行的有效期限。

答：我們認(rèn)為，雖然不能說未告知當(dāng)事人申請執(zhí)行的期限就是程序上的錯誤，但是，一些當(dāng)事人對法律知識了解較少，也是現(xiàn)階段的客觀現(xiàn)實(shí)，不能不考慮，否則的話，即使審判的各個環(huán)節(jié)都沒有問題，最后仍然可能難以取得良好的效果。為此，我們建議各法院的法官們在審理案件終結(jié)時，盡量把工作做得細(xì)致一些，對于沒有律師代理的老年人等社會弱勢群體給予一定的關(guān)注，采取口頭告知，或者由各法院自行制作一份申請執(zhí)行期限告知書，把幾種可能的執(zhí)行期限都寫上，由辦案法官根據(jù)個案的情況，把與本案有關(guān)的期限加以明示，使當(dāng)事人能夠確實(shí)了解執(zhí)行期限，也使審判工作取得圓滿的結(jié)局。

問題23：在物業(yè)管理糾紛中，如何判斷物業(yè)管理企業(yè)履行服務(wù)是否存在瑕疵? 答：不同物業(yè)小區(qū)在檔次、設(shè)施、結(jié)構(gòu)、區(qū)位等方面往往千差萬別，以致物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容也會各不相同，要把每個物業(yè)服務(wù)項(xiàng)目的標(biāo)準(zhǔn)都細(xì)致、明確地羅列出來，事實(shí)上也是不可能的。因此，我們認(rèn)為，在沒有明確標(biāo)準(zhǔn)的情況下，為了高效、及時解決此類糾紛，可以由法官結(jié)合特定小區(qū)物業(yè)的檔次、收費(fèi)數(shù)額等因素，酌情判斷物業(yè)企業(yè)的服務(wù)是否存在瑕疵、瑕疵的程度以及業(yè)主抗辯權(quán)可以成立的范圍。

問題24：在建筑裝潢合同、相鄰糾紛等標(biāo)的額較小的案件中，審計(jì)和鑒定的費(fèi)用往往超過標(biāo)的額，對此類案件是否一定要以審計(jì)、鑒定結(jié)論作為依據(jù)? 6 答：我們認(rèn)為，在審理此類寨件時，既要合理運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，又不能忽視便于當(dāng)事人訴訟的基本訴訟原則，還要注意盡量提高訴訟效率。因此，對于建筑裝潢、相鄰糾紛、物業(yè)管理以及其他一些爭議標(biāo)的額在10，000元以下的小額糾紛，一般情況下，如果經(jīng)過查看現(xiàn)場或者查看被損壞的財物，以普通人的判斷就能認(rèn)識到損害是客觀存在的，并且能夠大致判斷損害的范圍、程度的，法官也可以不經(jīng)過鑒定、評估而直接酌情作出判斷。但是，法官在作出此類判斷之前，應(yīng)當(dāng)公開其酌情的理由以及作出判斷的過程。

問題25：在合同糾紛中，原告根據(jù)合同約定要求被告支付違約金，被告主張違約金過高，要求法院予以調(diào)整的，被告的這種主張是反訴還是反駁? 答：我們認(rèn)為，被告提出變更違約金的主張，僅僅是為了抵消原告的一部分請求，除此以外并沒有提出更加積極的、要求原告向自己為一定行為或者給付的主張。因此，被告的這種主張不構(gòu)成反訴，而僅僅是一種抗辯，應(yīng)當(dāng)在訴訟中一并處理。

問題26：解除合同糾紛，合同被解除的效力從何時起算? 答：根據(jù)合同法的規(guī)定，合同解除分約定解除(合同法第93條第l款)及單方解除。單方解除的條件是法定的，當(dāng)法定解除合同條件成就時，享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人可直接行使解除權(quán)，終止合同，事先未必征得對方當(dāng)事人的同意。合同法第96條規(guī)定，當(dāng)事人一方依照本法第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方當(dāng)事人時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。因此，法院對這類案件的審理，無論是一審還是二審，都只是確認(rèn)當(dāng)事人解除合同的效力，不存在法院自行決定合同解除以及確定合同解除效力時間點(diǎn)的問題。在當(dāng)事人已經(jīng)行使解除權(quán)要求解除合同的情況下，法院如否認(rèn)其解除合同合理性和合法性的，就不存在解除效力的起算問題。如確認(rèn)其有權(quán)解除合同的。則解除的效力應(yīng)自解除通知到達(dá)對方當(dāng)事人時起算。

實(shí)踐中，存在當(dāng)事人未通知對方當(dāng)事人徑向法院起訴要求解除合同的情況，我們認(rèn)為，如人民法院審理后確認(rèn)當(dāng)事人行使解除權(quán)正當(dāng)?shù)?，起訴書副本送達(dá)對方當(dāng)事人之日視為解除通知到達(dá)之日，合同自該日起解除。在租賃合同糾紛中，合同經(jīng)通知解除后，承租人實(shí)際遷讓前占用房屋期間的使用費(fèi)一般可比照原租金支付標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

問題27：當(dāng)事人未明示請求確認(rèn)合同解除，僅要求返還錢款的，法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同? 答：當(dāng)事人提出的返還錢款請求，既可能基于所有物返還請求權(quán)，也可能基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)等提出，但無論基于何種基礎(chǔ)，總之均須有請求權(quán)基礎(chǔ)。因此，對于當(dāng)事人未明確其請求權(quán)基礎(chǔ)的，可以先向當(dāng)事人釋明，要求其進(jìn)一步明確，如果當(dāng)事人確實(shí)不能明確的，則可以根據(jù)當(dāng)事人舉證情況、當(dāng)事人的意思表示等因素綜合判斷，確定其請求權(quán)基礎(chǔ)。至于是否需要在裁判主文中增加確認(rèn)解除合同的判決問題，如果在裁判文書本院認(rèn)為部分已經(jīng)分析清楚當(dāng)事人提出返還錢款主張的基礎(chǔ)，且雙方當(dāng)事人對合同解除均無異議的，就不必再在判決主文中重復(fù)了。

問題28：如何判斷法院審理的內(nèi)容是否超越當(dāng)事人訴訟請求的范圍?對當(dāng)事人基于對法律適用認(rèn)識錯誤提出的主張，包括請求基礎(chǔ)、請求數(shù)額等問題，法院是否可以主動適用正確的法律或者標(biāo)準(zhǔn)作出裁判? 答：是否超越當(dāng)事人訴請的范圍，是一個根據(jù)具體案件來判斷的問題，很難給出更明確的標(biāo)準(zhǔn)。但是，尊重當(dāng)事人的訴請范圍，也不是說法院的判決必須與當(dāng)事人的訴請主張一模一樣，在當(dāng)事人的訴請范圍比較寬泛時，只要在這個寬泛范圍內(nèi)支持或者駁回其請求的內(nèi)容，就不能被認(rèn)為是超越當(dāng)事人訴請范圍。如當(dāng)事人主張賠償10，000元，法院僅支持了2000元，這雖然與當(dāng)事人的訴請不同，但不能認(rèn)為超越了其訴請范圍，這應(yīng)當(dāng)是不會存在爭議的。如果當(dāng)事人的一個主張包含著其他主張，則裁判的結(jié)果是僅支持其被包含的某個主張，同樣也不是超越當(dāng)事人的訴請范圍。

至于第二個問題，關(guān)鍵涉及如何解釋當(dāng)事人的意思所包含的內(nèi)容問題。如果能夠查明當(dāng)事人確實(shí)是因?yàn)殄e誤認(rèn)識而主張錯誤的，也可以確認(rèn)。但是，由于這樣做涉及解釋當(dāng)事人意思問題，故應(yīng)在判決書中對解釋的過程、理由等給予充分說明，以便當(dāng)事人各方以及二審法院了解該情況。

問題29：對探望權(quán)問題未經(jīng)法院裁判，一方要求中止探望權(quán)的，是否受理? 答：根據(jù)婚姻法及最高人民法院司法解釋的規(guī)定，對于要求行使探望權(quán)的，可以立案受理。中止探望權(quán)是否可以單獨(dú)起訴并未明確，我們認(rèn)為目前暫時以不單獨(dú)受理為宜。問題30：相鄰雙方就相鄰問題達(dá)成合意后，一方反悔的，如何處理? 答：我們認(rèn)為，不動產(chǎn)的相鄰雙方可以就相鄰問題作出約定，但是，由于我國目前并無關(guān)于人役權(quán)和地役權(quán)的法律規(guī)定，因此，即使當(dāng)事人雙方的約定是以設(shè)立人役權(quán)和地役權(quán)為內(nèi)容和目的的，也不能產(chǎn)生物權(quán)的效力，而只能產(chǎn)生合同效力。當(dāng)事人一方違反約定的，另外一方只能根據(jù)協(xié)議約定要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，包括繼續(xù)履行約定等責(zé)任。

問題31：業(yè)主違反“業(yè)主公約”、“裝修守則”或違章搭建的，物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主委員會誰有權(quán)作為原告起訴? 答：業(yè)主之間就裝修、搭建等事宜達(dá)成的公約，是以各個業(yè)主為主體達(dá)成的協(xié)議，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由業(yè)主承受，物業(yè)管理企業(yè)的職責(zé)只是根據(jù)物業(yè)服務(wù)協(xié)議和業(yè)主委員會的授權(quán)，為物業(yè)的正常使用提供服務(wù)，其本身并不是相關(guān)權(quán)利義務(wù)的承受主體，故一般不能直接對業(yè)主的違約行為提起訴訟。而業(yè)主委員會作為維護(hù)業(yè)主公共利益的機(jī)構(gòu)，對于個別業(yè)主違反相關(guān)約定。侵害全體業(yè)主公共利益的行為，可以提起民事訴訟，追究違約方的違約責(zé)任，或者要求其排除妨害。

問題32：相鄰房屋安裝的防盜鐵柵欄，是否都構(gòu)成相鄰損害防免關(guān)系中的安全隱患? 答：對于這一問題，上海市高級人民法院曾專門發(fā)文明確過，對于相鄰防盜窗的安裝問題，不能一概而論。首先，要看防盜窗的安裝是否確實(shí)有給相鄰方造成被盜等危險情況的存在，如不存在這種危險，就不存在排除危險或者相鄰妨害的問題；其次，對于存在給相鄰方造成不但情況的，也要根據(jù)實(shí)際情況，不能簡單的一拆了之，還要看有沒有其他補(bǔ)救措施，我們并不主張一概判決拆除。當(dāng)然，對確實(shí)給相鄰方構(gòu)成妨害，又無其他補(bǔ)救措施的，則應(yīng)支持相鄰方的合法訴請。

問題33：雨水打在雨篷上發(fā)出的聲響是否構(gòu)成對相鄰方生活的侵?jǐn)_? 8 答：我們認(rèn)為，一般而言，下雨滴水只是一種暫時的自然現(xiàn)象，不構(gòu)成對相鄰方的侵?jǐn)_。當(dāng)然，對此問題也不要絕對化，在具體個案中可能還要根據(jù)雨篷的安裝是否符合相關(guān)規(guī)定等等因素來確定。

問題34：售后公房登記的所有權(quán)人未經(jīng)其他共同居住人同意，將售后公房出售的行為是否有效? 答：不動產(chǎn)上的權(quán)利以登記為公示要件，買受人沒有義務(wù)去查明買賣的房屋是否還有其他未經(jīng)登記的用益權(quán)利人。因此，買受人與登記的房屋所有權(quán)人達(dá)成買賣房屋協(xié)議，又無違反國家禁止性法律法規(guī)情況的，應(yīng)確認(rèn)該協(xié)議有效。至于售后公房其他未經(jīng)登記的同住人的權(quán)益，應(yīng)由出售人負(fù)責(zé)解決。

問題35：在工程施工合同糾紛案件中，原告(承包方)以勞動爭議為基礎(chǔ)起訴，要求工程發(fā)包方支付工資(欠款)，經(jīng)法院再三向其釋明后，仍堅(jiān)持主張不改變案由及原來訴訟主張的，如何處理? 答：我們認(rèn)為，在訴訟中法院經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)明顯不符合法律規(guī)定的，如果已經(jīng)開庭審理的，可以以其主張?jiān)诜缮喜荒艹闪橛膳袥Q駁回起訴；如果尚未開庭審理，已經(jīng)有確實(shí)、充分的理由確定其主張的請求權(quán)基礎(chǔ)不當(dāng)?shù)?，則可以裁定駁回起訴。由于上述駁回起訴僅限于當(dāng)事人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)不正確，因而在法律上其訴請不能成立的情況，所以，當(dāng)事人再以正確的請求權(quán)基礎(chǔ)提出主張時，不發(fā)生根據(jù)“一事不再理”原則不受理其訴訟的問題。

問題36：在二手房交易中，當(dāng)事人約定賣方遷出戶口，并由買方遷入戶口，但賣方嗣后拒不遷出戶口，買方起訴要求遷出戶口的，是否可以作為民事案件受理? 答：我們認(rèn)為，對二手房買賣糾紛，如果當(dāng)事人以賣方違約為由，要求賣方承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任的，可以作為民事案件處理；買方要求賣方實(shí)際履行約定，將戶口遷出并將自己戶口遷人的，法院可以告知該當(dāng)事人，違約損害賠償可以作為民事案件受理，但戶口遷移問題屬于行政管理問題，不屬于民事案件的受理范圍，法院也無權(quán)作出此類民事判決，故該請求判決繼續(xù)履行的主張屬于依照法律規(guī)定法院不能強(qiáng)制當(dāng)事人繼續(xù)履行的事項(xiàng)。當(dāng)事人堅(jiān)持遷移戶口主張的，裁定不予受理或者駁回起訴。

問題37：在醫(yī)療糾紛中，當(dāng)事人對是否構(gòu)成醫(yī)療事故存在爭議，經(jīng)法院委托區(qū)醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)鑒定后，當(dāng)事人對鑒定結(jié)論不服。法院經(jīng)再次委托上海市醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)鑒定后，當(dāng)事人仍不服，要求向中華全國醫(yī)學(xué)會申請鑒定。對此情況是否準(zhǔn)許? 答：我們認(rèn)為，一般醫(yī)療糾紛如果不存在醫(yī)學(xué)論證上的重大、疑難問題，且也不是在全國范圍內(nèi)有重大影響的情況，在上海市醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定結(jié)論后，即不允許再向中華全國醫(yī)學(xué)會申請鑒定。否則，在當(dāng)事人不能提出充分理由反駁鑒定結(jié)論科學(xué)性的情況下，民事訴訟將因當(dāng)事人之間的“鑒定大戰(zhàn)”而無限拖延下去，而且，重復(fù)鑒定也只會浪費(fèi)包括司法資源在內(nèi)的更多社會資源，不值得提倡。

問題38：繼子女在與繼母共同生活期間，對繼母在生活等方面都給予了關(guān)懷。在自己的生父去世后，繼續(xù)對繼母在各方面進(jìn)行了照料，并在繼母死后還出錢為其購買了墓穴。對于這種情況，可否認(rèn)定繼子女與其繼母之間已經(jīng)形成了扶養(yǎng)關(guān)系，并且可以繼承繼母的財產(chǎn)? 答：扶養(yǎng)關(guān)系形成與否，要從當(dāng)事人之間是否形成了扶養(yǎng)與接受扶養(yǎng)的事實(shí)來判斷，其表現(xiàn)是扶養(yǎng)人對被扶養(yǎng)人盡到了主要扶養(yǎng)義務(wù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國繼承法>若干問題的意見)第30條規(guī)定，盡到主要扶養(yǎng)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是扶養(yǎng)人為被扶養(yǎng)人的生活提供了主要經(jīng)濟(jì)來源，或在勞務(wù)等方面給予了主要扶助。認(rèn)定繼子女與繼母之間是否形成扶養(yǎng)關(guān)系，也要以此為依據(jù)。但是，也要認(rèn)識到，主要扶養(yǎng)義務(wù)的內(nèi)容也是相對的，可能會因?yàn)楸环鲳B(yǎng)人自身經(jīng)濟(jì)和健康條件的不同而有所不同。因此，在不同的案件中，即使同樣認(rèn)定形成扶養(yǎng)關(guān)系的，繼父母子女相互可以繼承的財產(chǎn)份額也可根據(jù)相互間扶養(yǎng)協(xié)議權(quán)利義務(wù)享受承擔(dān)的不同而有所調(diào)整，具體數(shù)額的大小，只能根據(jù)具體情況來判斷。

問題39：公有住房在限制交易期間內(nèi)轉(zhuǎn)讓，在超過限制交易期后訴至法院的，如何認(rèn)定轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力?如轉(zhuǎn)讓雙方約定待限制期后再辦理有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，該約定的效力如何? 答：售后公房的轉(zhuǎn)讓，根據(jù)過去的規(guī)定是有期限限制的，但是，這種限制現(xiàn)在已經(jīng)不復(fù)存在了，因此，只要當(dāng)事人訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議的意思表不是真實(shí)的，可以確認(rèn)其合同有效，以避免當(dāng)事人違背誠實(shí)信用，濫用合同無效制度，隨意撕毀合同。

對于當(dāng)事人約定在經(jīng)過限制交易期限后辦理有關(guān)手續(xù)的約定，屬于對合同的履行附加了一定期限的行為。因?yàn)橄拗平灰灼谙奘枪潭ǖ?，也是在訂立合同時就可以明確知道該期限屆至日期的，故而該約定屬于附期限而非附條件。而民事法律行為是可以附期限的，因此，該合同條款屬于合法有效的合同條款。

問題40：商品房的買受人在人住房屋后，認(rèn)為相鄰建筑物對其采光構(gòu)成影響，而該建筑物已經(jīng)全部銷售完畢的，買受人是否還可以對該相鄰建筑物的原開發(fā)商提起相鄰妨害之訴? 答：相鄰妨害訴訟的當(dāng)事人，必須是相互毗鄰的不動產(chǎn)所有人、利用人，而不能是對不動產(chǎn)不存在任何占有、利用關(guān)系的其他人。買受人以相鄰妨害為由對建筑物原開發(fā)商提起訴訟的，屬于被告不適格。但是，如果買受人認(rèn)為開發(fā)商的建造房屋行為本身，對自己房屋的采光構(gòu)成影響的，可以以開發(fā)商的建造行為構(gòu)成一般侵權(quán)為由，對其提起侵權(quán)之訴。至于該請求在實(shí)體法上能否成立，則要經(jīng)過審理才能判斷。審判人員在審理此類案件時，可以對該情況予以釋明。如經(jīng)釋明后，原告仍堅(jiān)持其原訴請理由的，可以裁定駁回起訴。

問題41：夫妻一方以婚前存款等財產(chǎn)在婚后購置的房屋或者其他財產(chǎn)，是否屬于夫妻共同財產(chǎn)? 答：婚前財產(chǎn)在婚后的形式轉(zhuǎn)化，不影響該財產(chǎn)的性質(zhì)。因此，夫妻一方以婚前存款在婚后購置的房屋，仍然屬于購置方的婚前財產(chǎn)，如果對方?jīng)]有出資，則不能主張享有房屋的份額。同樣，婚前其他財產(chǎn)的形式轉(zhuǎn)化，也不影響其作為婚前財產(chǎn)的性質(zhì)。另外，婚前財產(chǎn)產(chǎn)生的孳息，如婚前存款的利息等財產(chǎn)，也屬于婚前財產(chǎn)。

問題42：用人單位在自己制定的工作規(guī)則中規(guī)定，職工盜竊單位物品的，按照被盜竊物品價格的幾十倍甚至上百倍的罰款等對職工違紀(jì)行為進(jìn)行處罰，這些規(guī)定是否都有效? 答：依照《中華人民共和國行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，只有依照法律規(guī)定有權(quán)實(shí)施罰款、拘留等行政處罰措施的機(jī)關(guān)，才能依法定程序和權(quán)限，對違法者采取罰款等強(qiáng)制措施。而勞動法上的用人單位不是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，無權(quán)對職工的違法行為進(jìn)行罰款。

但是，用人單位以減少違紀(jì)職工工資的給付、降低違紀(jì)職工的待遇、免除職務(wù)，甚至終止勞動合同等勞動法許可范圍內(nèi)的措施，對違紀(jì)者作出內(nèi)部紀(jì)律處罰，是為了維持單位對職工進(jìn)行正常管理所必要的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。因此，用人單位的規(guī)定是否有效也不能一概而論，關(guān)鍵要看單位對于違紀(jì)職工的處罰規(guī)定，是否在勞動法許可的范圍內(nèi)，以及其處罰與職工的違紀(jì)的程度是否大致相當(dāng)。如扣發(fā)違紀(jì)職工工資的，也還應(yīng)當(dāng)為其保留符合本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的工資，作為生活的保障。如果職工違紀(jì)情況嚴(yán)重而被終止勞動合同的，則不如此保留。

此外，有些用人單位的工作規(guī)則對職工違紀(jì)行為規(guī)定的罰款措施，雖然字面上是“罰款”，但實(shí)際上卻屬于在勞動法允許的范圍內(nèi)，采取的與違紀(jì)者的違紀(jì)行為相適應(yīng)的相當(dāng)于違約金的處罰措施的，此類規(guī)定應(yīng)有效，用人單位可以依此對違紀(jì)者進(jìn)行處罰。

至于勞動者的違紀(jì)行為應(yīng)當(dāng)承受什么樣的處罰，才是與其行為比較適應(yīng)的，應(yīng)由審理案件的法官根據(jù)用人單位勞動規(guī)則本身的具體規(guī)定、勞動者違紀(jì)行為的性質(zhì)、嚴(yán)重程度、危害程度等因素綜合判定，如果用人單位的處罰明顯不合理、公平的，可以酌情變更。

問題43：目前社會上存在的由勞動和社會保障部門認(rèn)定的，如以“×幫服務(wù)社”或“幫×服務(wù)社”為名稱的“非正規(guī)就業(yè)勞動組織”，當(dāng)其某成員以該組織名義起訴，而其他成員反對的，還是否可以該組織作為訴訟當(dāng)事人? 答：該組織作為原告時。必須經(jīng)全體成員中的多數(shù)同意，否則，不能以該組織名義參加訴訟。其成員以其名義進(jìn)行訴訟，包括以加蓋其公章等形式參加訴訟，而多數(shù)成員都表示反對的，應(yīng)當(dāng)駁回。

問題44：公司董事會決定對公司產(chǎn)品銷售作出特殊貢獻(xiàn)的銷售人員，按銷售額的比例獎勵給該人員。因該公司未雇傭其他雇傭人員，公司的股東之一郎直接負(fù)責(zé)公司產(chǎn)品的銷售?，F(xiàn)該股東向公司主張銷售額的獎勵費(fèi)。該爭議屬于股權(quán)商事糾紛還是民事糾紛? 答：該爭議的焦點(diǎn)是付出勞動的人員，是否可以向承諾的公司主張支付銷售獎勵費(fèi)，而不是對某人是否可以享有股權(quán)及股東利益而產(chǎn)生的糾紛。而只要付出了公司要求的勞動，無論身份如何，就是可以要求相應(yīng)的報酬的。因此，我們認(rèn)為該糾紛屬于民事糾紛，而不是涉及股東權(quán)益的商事糾紛。

第四篇：上海市高級人民法院民二庭關(guān)于適用企業(yè)破產(chǎn)法若干問題的解答

上海市高級人民法院民二庭關(guān)于適用企業(yè)破產(chǎn)法若干問題的解答

為正確適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》，貫徹落實(shí)最高人民法院《關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件為維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序提供司法保障若干問題的意見》，進(jìn)一步統(tǒng)一和規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)案件的審理，現(xiàn)就企業(yè)破產(chǎn)案件申請與受理中的相關(guān)問題做如下解答：

問1：債務(wù)人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地不明確的破產(chǎn)案件，如何確定管轄法院？

答：我院曾于2001年下發(fā)《關(guān)于本市破產(chǎn)案件管轄和受理問題的意見》，該意見第1條規(guī)定“破產(chǎn)案件由債務(wù)人所在地法院管轄，債務(wù)人所在地是指破產(chǎn)企業(yè)主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”。該意見同時對破產(chǎn)案件的級別管轄作出了規(guī)定。

若破產(chǎn)案件出現(xiàn)債務(wù)人主要辦事機(jī)構(gòu)所在地不明確情形的，可由債務(wù)人注冊地法院管轄。問2：破產(chǎn)申請受理后，相關(guān)人員能否對管轄權(quán)提出異議？

答：企業(yè)破產(chǎn)法雖未對管轄權(quán)異議作出明確規(guī)定，但根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第四條關(guān)于“破產(chǎn)案件審理程序，本法沒有規(guī)定的，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定”之規(guī)定，破產(chǎn)案件的管轄權(quán)異議，可以適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。

因此，根據(jù)民事訴訟法第三十八條關(guān)于管轄權(quán)異議的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，債權(quán)人或債務(wù)人有權(quán)對管轄權(quán)提出異議。

問3：不同申請人分別提出破產(chǎn)申請的，該如何處理？

答：不同申請人同時提出相同破產(chǎn)申請的，法院應(yīng)當(dāng)予以分別審查。各破產(chǎn)申請均不符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)分別作出不予受理的裁定。各破產(chǎn)申請中有一個符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)裁定受理破產(chǎn)申請。

不同申請人同時申請債務(wù)人破產(chǎn)清算、重整、和解的，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件為維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序提供司法保障若干問題的意見》的規(guī)定精神，法院應(yīng)當(dāng)組織各方當(dāng)事人進(jìn)行聽證，審查債務(wù)人的實(shí)際情況并聽取

各方意見。經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)債務(wù)人有重整或者和解可能的，應(yīng)先裁定受理重整或者和解申請。問4：債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)的，法院該如何審查？

答：企業(yè)破產(chǎn)法第七條第一款、第二款對債務(wù)人自行申請破產(chǎn)與債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)的條件作出不同的規(guī)定。根據(jù)該條第二款規(guī)定，對債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)的，法院審查的重點(diǎn)是債務(wù)人是

否不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，而不能以債權(quán)人無法提交債務(wù)人財產(chǎn)狀況說明等為由，不受理債權(quán)人的申請。

對于債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的審查，則可以從以下幾個方面進(jìn)行：

（一）債權(quán)人申請破產(chǎn)的債權(quán)是否為具有金錢或財產(chǎn)給付內(nèi)容的到期債權(quán)；

（二）債權(quán)人申請破產(chǎn)的債權(quán)是否合法、有效，是否超過訴訟時效或者申請執(zhí)行期間；

（三）債權(quán)人申請破產(chǎn)的債權(quán)是否未獲清償；

（四）其他法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)審查的與債權(quán)相關(guān)的內(nèi)容。

問5：執(zhí)行程序中的債權(quán)人可否申請債務(wù)人破產(chǎn)？

答：企業(yè)破產(chǎn)法第七條第二款規(guī)定，“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對債務(wù)人進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請”，故債務(wù)人經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行仍然不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請債務(wù)人破產(chǎn)。

執(zhí)行法院作出的中止執(zhí)行裁定書或者發(fā)放的債權(quán)憑證可以作為債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的證據(jù)。

問6：債權(quán)人對人員下落不明的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算，法院該如何審查？

答：債權(quán)人對人員下落不明的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算，法院可以向債務(wù)人的出資人或者實(shí)際控制人送達(dá)破產(chǎn)申請書及申請材料的副本，并注意聽取出資人或者實(shí)際控制人對破產(chǎn)申請的意見。債務(wù)人的出資人或?qū)嶋H控制人亦下落不明的，法院應(yīng)當(dāng)采取在債務(wù)人住所出張貼公告的方式進(jìn)行送達(dá)。

無人對破產(chǎn)申請?zhí)岢霎愖h的，法院應(yīng)當(dāng)注意對申請破產(chǎn)的債權(quán)的真實(shí)性、合法性、履行期限、清償情況等進(jìn)行審查，符合破產(chǎn)受理?xiàng)l件的，應(yīng)依法予以受理。

問7：債權(quán)人對財產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算，法院該如何審查？

答：債權(quán)人對財產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件為維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序提供司法保障若干問題的意見》的規(guī)定精神，法院可以向債務(wù)人有關(guān)人員（包括出資人、法定代表人、財務(wù)管理人員和其他經(jīng)營管理人員）告知不提交財務(wù)資料的法律責(zé)任。

債務(wù)人仍不提交有關(guān)財務(wù)資料的，法院應(yīng)當(dāng)要求債務(wù)人有關(guān)人員說明不能提交的原因，并記明筆錄，同時要求管理人盡量查找債務(wù)人的財產(chǎn)線索，追收債務(wù)人財產(chǎn)，并在查找追收的基礎(chǔ)上確定債務(wù)人的現(xiàn)有財產(chǎn)狀況。

問8：債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)，債務(wù)人提出異議的，法院該如何處理？

答：債務(wù)人對債權(quán)人提出的破產(chǎn)申請有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求債權(quán)人說明具體理由并提交相關(guān)證據(jù)材料。人民法院認(rèn)為有必要的，可以組織債權(quán)人與債務(wù)人進(jìn)行聽證。聽證時間不計(jì)入受理審查期限。

問9：債權(quán)人提交不實(shí)申請材料惡意申請債務(wù)人破產(chǎn)，造成債務(wù)人損失的，債務(wù)人能否要求賠償？

答：破產(chǎn)申請受理后，涉及債務(wù)人的財產(chǎn)關(guān)系將依法發(fā)生一系列的變化，如雙方均未履行完畢的合同可能被解除；有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟、仲裁等法律程序?qū)⒅兄?；一些債?quán)清償行為有可能被撤銷，等等，債務(wù)人有可能因此遭受損失。所以，債權(quán)人如果故意提交不實(shí)申請材料惡意申請債務(wù)人破產(chǎn)，造成債務(wù)人損失的，債務(wù)人可以要求債權(quán)人予以賠償。

二〇〇九年九月十四日

第五篇：上海市高級人民法院(2010)滬高民二(商)再終字第2號

上海市高級人民法院

民事判決書

（2010）滬高民二(商)再終字第2號

申請?jiān)賹徣耍ㄒ粚彵桓?、反訴原告，二審上訴人）上海物潤鐵路物資有限公司。

被申請人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）上海鐵路浦東物資有限公司。

原審被告無錫長椿金屬制品有限公司。

申請?jiān)賹徣松虾Ｎ餄欒F路物資有限公司（以下簡稱物潤公司）因與被申請人上海鐵路浦東物資有限公司（以下簡稱浦東公司）、原審被告無錫長椿金屬制品有限公司（以下簡稱長椿公司）企業(yè)借貸糾紛兩案，不服本院（2008）滬高民四（商）終字第56、57號民事判決，向最高人民法院申請?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年11月28日作出（2008）民申字第1481號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。物潤公司的委托代理人，浦東公司的委托代理人到庭參加訴訟。長椿公司經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

2007年11月22日，浦東公司起訴至上海鐵路運(yùn)輸中級法院[即（2007）滬鐵中民初字第10號案件]稱，長椿公司未履行2007年10月8日、2007年11月1日兩個合同的交貨義務(wù)，請求長椿公司返還貨款本金人民幣1,705.5萬元（以下幣種均同）。后浦東公司于2007年12月21日變更訴訟請求稱，因物潤公司確認(rèn)長椿公司已經(jīng)向其履行了2007年10月8日合同涉及的貨物，故變更訴請，請求判令長椿公司返還貨款907.5萬元，并按銀行同期貸款利率支付自起訴之日起至返還全部貨款之日止的損失。

2007年11月26日，浦東公司又另行向上海鐵路運(yùn)輸中級法院[即（2007）滬鐵中民初字第11號案件]起訴稱，物潤公司已經(jīng)以自提的方式取得了2007年10月8日合同的標(biāo)的物，但僅支付了80萬元定金，扣除原物潤公司在浦東公司賬上尚有的90萬元，請求判令物潤公司支付貨款6,048,400元。后浦東公司于2007年12月19日申請變更訴訟請求，請求判令物潤公司支付貨款7,308,400元及相應(yīng)違約金。

兩案合并審理后，浦東公司于2008年3月24日變更訴訟請求稱，物潤公司與長椿公司合謀串通，虛構(gòu)鋼材貿(mào)易情節(jié)欺騙浦東公司，以鋼材貿(mào)易為幌子達(dá)到侵占浦東公司巨額資金的目的，二者行為密切聯(lián)系，缺一不可，共同侵害了浦東公司的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，故請求判令物潤公司與長椿公司返還1,535.5萬元，并按銀行同期存款利率賠償相應(yīng)損失。物潤公司辯稱，2007年10月8日合同涉及的標(biāo)的物未交付，故反訴請求浦東公司雙倍返還160萬元定金。同時，物潤公司認(rèn)為，各方存在真實(shí)的買賣合同關(guān)系，物潤公司沒有侵占或者希望或者 放任浦東公司財產(chǎn)遭受損害的故意，侵權(quán)要件不具備，且長椿公司亦沒有占有有關(guān)貨款拒不歸還的意思。物潤公司的行為與浦東公司主張的侵權(quán)損害結(jié)果之間并無因果關(guān)系，物潤公司不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

上海鐵路運(yùn)輸中級法院一審查明，2007年10月8日，浦東公司與長椿公司簽訂買賣合同，合同約定浦東公司向長椿公司購買冷軋帶鋼及鍍鋅帶鋼，合計(jì)金額798萬元，交貨時間為2007年11月28日前，需方自提，交貨地點(diǎn)為長椿公司廠內(nèi)。另約定浦東公司必須將該批貨物銷售給長椿公司指定的客戶物潤公司，如物潤公司不接受，長椿公司原價回收，退回全額預(yù)付款。同日，浦東公司與物潤公司簽訂如上標(biāo)的物的買賣合同，合同約定浦東公司向物潤公司交付上述型號及數(shù)量的冷軋帶鋼及鍍鋅帶鋼，合計(jì)金額810.84萬元，交貨時間為2007年11月28日前，物潤公司自提，交貨地點(diǎn)為長椿公司廠內(nèi)，物潤公司給付定金80萬元，余款在2007年11月28日前付清。同日，物潤公司與長椿公司簽訂買賣合同，約定由物潤公司向長椿公司提供上述兩份合同同樣型號、材質(zhì)和數(shù)量的冷軋帶鋼及鍍鋅帶鋼，金額817.2萬元。交貨日期同樣為11月28日前，交貨地點(diǎn)為長椿公司廠內(nèi)，長椿公司需預(yù)付定金80萬元。當(dāng)日，浦東公司向長椿公司支付了798萬元。2007年9月27日，長椿公司付物潤公司80萬元，物潤公司于同年9月28日付浦東公司810.84萬元（其中付2007年7月25日合同貨款730.84萬元及2007年10月8日合同定金80萬元）。2007年10月17日，長椿公司向浦東公司開具金額為798萬元的增值稅發(fā)票。物潤公司經(jīng)辦人潘濤在浦東公司寫有上述合同標(biāo)的貨物領(lǐng)（發(fā)）料單上收料人處簽名，落款時間為2007年11月23日。同年11月23日，浦東公司向物潤公司開具增值稅發(fā)票，物潤公司拒收。浦東公司確認(rèn)收到物潤公司支付的定金80萬元。

2007年11月1日，買方浦東公司與賣方長椿公司簽訂了購銷冷軋帶鋼及鍍鋅帶鋼的買賣合同一份，合同金額907.5萬元。同日，浦東公司與物潤公司，物潤公司與長椿公司也分別就該批貨物簽訂了買賣合同。浦東公司向長椿公司支付了907.5萬元。2007年10月29日，長椿公司向物潤公司支付定金90萬元。該款浦東公司亦從物潤公司收到。

此外，三方當(dāng)事人間自2006年10月起除本案所涉2份合同外，以同樣方式簽訂合同共11次，并已完成交易。其中，在浦東公司與物潤公司履行的2007年6月1日合同、7月1日合同過程中，物潤公司經(jīng)辦人潘濤均在浦東公司的領(lǐng)（發(fā)）料單收料人欄簽字，落款日期為物潤公司付款日或付款日前幾天。

2007年11月15日，長椿公司因他案被無錫當(dāng)?shù)胤ㄔ翰榉馔Ｖ股a(chǎn)。2007年11月26日，物潤公司向浦東公司發(fā)出協(xié)商函，要求對2007年10月8日及11月1日簽訂的兩份合同予以解除不再履行，同時預(yù)簽的領(lǐng)（發(fā)）料單作廢處理，并對預(yù)付的170萬元定金安排退回。

上海鐵路運(yùn)輸中級法院一審認(rèn)為，長椿公司與浦東公司、物潤公司三者之間分別簽訂的買賣合同實(shí)質(zhì)為企業(yè)間借貸合同，違反了國家金融法規(guī)，為無效合同。長椿公司和物潤公司向浦東公司隱瞞事實(shí)真相，兩者行為直接結(jié)合造成了對浦東公司財產(chǎn)的損害，構(gòu)成了對浦東公司的共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)對長椿公司的借款總額及產(chǎn)生的利息承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。浦東公司雖然在糾紛發(fā)生前對長椿公司借款的真實(shí)目的并不知情，但其聽信物潤公司的介紹，在與長椿公司、物潤公司簽訂的合同履行過程中并未實(shí)際承擔(dān)提貨和交貨的義務(wù)，其對買賣合同的真實(shí)與否未盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，使資金的用途改變而不知情，其對己方的損失具有一定的過錯，因而可以減輕侵害人的民事責(zé)任。對浦東公司的過錯酌情考慮由其自行承擔(dān)利息部分的損失。物潤公司的反訴請求依據(jù)的相關(guān)事實(shí)不能成立，故其反訴請求不予支持。據(jù)此判決：

一、長椿公司向浦東公司賠償損失1,535.5萬元；

二、物潤公司對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；上述款項(xiàng)應(yīng)在判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢。

三、浦東公司的其他訴訟請求不予支持；

四、物潤公司的反訴請求不予支持。案件本訴受理費(fèi)115,406.53元，財產(chǎn)保全費(fèi)5,000元，由長椿公司和物潤公司共同承擔(dān)118,507.25元，浦東公司承擔(dān)1,899.28元；反訴案件受理費(fèi)19,200元，減半收取9,600元，由物潤公司承擔(dān)。

物潤公司不服一審判決，向本院提起上訴稱，一、浦東公司貨款損失的直接原因在于長椿公司的資金鏈斷裂導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行，因此本案所涉合同的性質(zhì)與浦東公司財產(chǎn)損失之間沒有直接關(guān)聯(lián)。原判錯誤認(rèn)定涉案合同名為買賣實(shí)為借貸。

二、原判錯誤認(rèn)定物潤公司與長椿公司相互串通欺騙浦東公司，導(dǎo)致浦東公司財產(chǎn)損失。

三、原審法院對物潤公司提出的管轄權(quán)異議不予審理，剝奪了物潤公司的訴訟權(quán)利。原審法院在案件審理過程中偏袒浦東公司。據(jù)此，請求本院裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院并就管轄權(quán)異議進(jìn)行審理；或者駁回浦東公司的訴訟請求，支持物潤公司一審的反訴請求。浦東公司答辯稱，原審法院程序正確。本案是長椿公司與物潤公司串通以買賣合同方式欺騙浦東公司，侵占浦東公司巨額資金。對此原審法院并非僅從兩個證人的證言中得出的結(jié)論，原審法院還根據(jù)了一系列的函件及書證。這些證據(jù)形成了一個證據(jù)鏈，證明長椿公司與物潤公司以合法形式掩蓋了其非法目的。據(jù)此，請求本院駁回上訴，維持原判。

本院二審對一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院二審認(rèn)為，浦東公司與物潤公司、長椿公司間并無實(shí)際貨物交易，三方當(dāng)事人間的買賣合同關(guān)系并不真實(shí)存在，其實(shí)質(zhì)是長椿公司通過物潤公司與浦東公司之間簽訂的閉口合同，達(dá)到其向浦東公司融資的目的。物潤公司在整個融資過程中的行為與長椿公司互相配合、密切聯(lián)系、缺一不可。長椿公司與物潤公司的行為共同造成這一損害后果的發(fā)生，因而行為與損害 結(jié)果的產(chǎn)生存在因果關(guān)系，長椿公司與物潤公司的行為已造成對浦東公司財產(chǎn)權(quán)的侵害，構(gòu)成共同侵權(quán)。且原審法院在審理本案過程中，程序并無不當(dāng)。本院作出（2008）滬高民四（商）終字第56、57號民事判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)113，930元，由物潤公司負(fù)擔(dān)。

物潤公司申請?jiān)賹彿Q，一、二審認(rèn)定物潤公司與長椿公司隱瞞真相，相互串通欺騙浦東公司，造成浦東公司財產(chǎn)權(quán)的侵害，構(gòu)成共同侵權(quán)，沒有事實(shí)依據(jù)。浦東公司對三方有關(guān)鋼材閉口交易知曉。浦東公司貨款損失直接原因在于長椿公司資金鏈斷裂導(dǎo)致合同無法履行。

一、二審法院違反法定程序，剝奪了物潤公司合法的訴訟權(quán)利。被申請人浦東公司辯稱，浦東公司對三方之間沒有真實(shí)貨物交易及長椿公司回購物潤公司貨物的約定不知情，本案發(fā)生的損失是長椿公司和物潤公司合謀造成的。長椿公司書面答辯稱，三方對閉口貿(mào)易均明知，長椿公司收取浦東公司資金屬于合法商業(yè)行為，并非騙取浦東公司資金。長椿公司處于破產(chǎn)重整階段，浦東公司已經(jīng)申報債權(quán)并接受了第一筆還款，再行起訴屬于一事兩訴，應(yīng)駁回其起訴。

再審中，物潤公司表示對其反訴請求不再申請?jiān)賹彙?/p>

本院再審查明，原審查明事實(shí)屬實(shí)。再審又查明，2010年2月，長椿公司支付給浦東公司7.5萬元。

本院再審認(rèn)為，本案系名為買賣實(shí)為企業(yè)借貸糾紛，原審以財產(chǎn)損害糾紛為本案案由應(yīng)予糾正。在本案合同簽訂前長達(dá)近一年的期間內(nèi)，浦東公司與長椿公司、物潤公司已經(jīng)以簽訂三方閉口合同模式進(jìn)行過11筆交易，均已完成。在如此頻繁的交易中，浦東公司理應(yīng)有充分的機(jī)會了解事實(shí)真相。而且在該交易模式中，浦東公司只負(fù)責(zé)向長椿公司支付錢款，所有領(lǐng)料單均是物潤公司的潘濤預(yù)先簽好交予浦東公司，雙方之間并無實(shí)際交付貨物的行為。該交易模式表明浦東公司對貨物是否存在，是否交付均不承擔(dān)實(shí)際的責(zé)任，完全放任物潤公司控制，其行為不符合買賣合同的基本特征和交易習(xí)慣。此外，在浦東公司與長椿公司的買賣合同中，浦東公司的下家系長椿公司指定，同時長椿公司又與浦東公司訂立了回購條款，該約定有悖于一般的買賣方式，其實(shí)質(zhì)是浦東公司不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取一定數(shù)額的貨幣。以上事實(shí)表明，浦東公司應(yīng)當(dāng)知道三方之間的買賣不真實(shí)、簽訂合同的真正目的是為實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間借貸，故其對實(shí)際交易并不關(guān)心。因此，原判在認(rèn)定當(dāng)事人之間實(shí)為融資關(guān)系的前提下，僅以無證據(jù)證明長椿公司向浦東公司明示過借款實(shí)質(zhì)為由，進(jìn)而認(rèn)定長椿公司與物潤公司相互串通欺騙浦東公司，并判令由兩公司向浦東公司承擔(dān)連帶的侵權(quán)賠償責(zé)任確有不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

又因本案當(dāng)事人間的借貸行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，系爭合同應(yīng)認(rèn)定無效。對無效的法律后果，應(yīng)當(dāng)由實(shí)際用資人長椿公司承擔(dān)返還責(zé)任。因原審判決后長椿公司已經(jīng)向浦東公司支付 了7.5萬元，該款應(yīng)在返還本金部分扣減。又鑒于在長椿公司向浦東公司融資過程中，物潤公司積極參與其中起到了重要的幫助作用，并且獲利，故物潤公司應(yīng)當(dāng)對因合同無效產(chǎn)生的損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。作為出資人的浦東公司，在借貸過程中同樣存在過錯，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。據(jù)此，對于合同無效造成的損失，長椿公司、物潤公司與浦東公司雙方均有過錯，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。綜合考慮各方過錯，對于不能返還部分的損失，由物潤公司與長椿公司共同承擔(dān)50％的賠償責(zé)任，對浦東公司的利息主張不予支持。至于物潤公司的反訴請求，因其在再審?fù)徶忻鞔_表示不申請?jiān)賹?，本院予以?zhǔn)許。此外，物潤公司主張?jiān)瓕彺嬖诔绦騿栴}因無相應(yīng)依據(jù)，本院不予支持。本案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條第一款、第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)，《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項(xiàng)、第五十八條的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷上海市高級人民法院（2008）滬高民四（商）終字第56、57號民事判決及上海鐵路運(yùn)輸中級法院（2007）滬鐵中民初字第10、11號民事判決第一、二項(xiàng)；

二、維持上海鐵路運(yùn)輸中級法院（2007）滬鐵中民初字第10、11號民事判決第三、四項(xiàng)；

三、無錫長椿金屬制品有限公司應(yīng)在本判決生效之日起十日內(nèi)返還上海鐵路浦東物資有限公司1,528萬元；

四、上海物潤鐵路物資有限公司對無錫長椿金屬制品有限公司前款不能返還部分的損失承擔(dān)50％的連帶賠償責(zé)任。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案一審本訴案件受理費(fèi)、財產(chǎn)保全費(fèi)、二審案件受理費(fèi)234，336.53元，由無錫長椿金屬制品有限公司、上海物潤鐵路物資有限公司各承擔(dān)116,218.63元，由上海鐵路浦東物資有限公司承擔(dān)1,899.27元，反訴案件受理費(fèi)負(fù)擔(dān)不變。

本判決為終審判決。

審

判

長 蔣

浩

代理審判員 惠

波

代理審判員 楊

寧

二Ｏ一一年一月十四日

書

記

員 湯偉光