第一篇：論一般保證中保證債務(wù)訴訟時效的計算--兼評《最高院關(guān)于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》有關(guān)內(nèi)容(張 鵬)

論一般保證中保證債務(wù)訴訟時效的計算--兼評《最高院關(guān)于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》有關(guān)內(nèi)容

張

鵬 上傳時間:2004-11-24

保證是指，保證人承諾，在債務(wù)人到期不能承擔債務(wù)清償責任時，由其替?zhèn)鶆?wù)人代為承擔清償責任。因此，在債務(wù)人不能承擔清償責任時，保證人需要向債權(quán)人承擔清償責任，我們稱之為“保證債務(wù)”。然保證人的這一保證債務(wù)不能無期限地存續(xù)，其必須受到訴訟時效制度的約束。就連帶保證而言，保證人需對債權(quán)人承擔連帶責任，換言之，自債務(wù)人不履行債務(wù)清償責任時起，債權(quán)人就可以請求保證人承擔保證債務(wù)。此時的保證債務(wù)和一般的債務(wù)沒有本質(zhì)區(qū)別，故其訴訟時效亦當然應(yīng)當從保證債務(wù)發(fā)生之時，即債務(wù)人不履行債務(wù)清償責任時起計算。對此，理論界和實務(wù)界均沒有爭論。但是，就一般保證而言，保證人通常享有先訴抗辯權(quán)，即在債務(wù)人不履行清償責任時，保證人并不需要立即承擔保證債務(wù)，而是可以要求債權(quán)人先對債務(wù)人提起訴訟并申請強制執(zhí)行，其只在此后仍不能滿足債權(quán)人債權(quán)時，保證人方承擔剩余部分的清償責任。因而，一般保證中保證債務(wù)訴訟時效的計算肯定不能同于連帶保證中保證債務(wù)訴訟時效的計算，若不考慮債權(quán)人因保證人的先訴抗辯權(quán)而耽擱的可主張權(quán)利的時間，以致認為訴訟時效期間因時間經(jīng)過而屆滿，則顯然對債權(quán)人不公。然而，就一般保證保證債務(wù)而言，其保證債務(wù)訴訟時效究竟如何計算，在立法和實踐中存在諸多問題。對于一般保證中保證債務(wù)訴訟時效的計算，我國《擔保法》沒有作出明文規(guī)定，實務(wù)中，各地司法實踐亦各不相同，較為混亂。2000年《最高院關(guān)于適用《擔保法》若干問題的解釋》第34條規(guī)定，“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效?！?/p>

最高院以司法解釋的方式明確統(tǒng)一了保證債務(wù)訴訟時效的計算方法，使各地法院的司法實踐有章可循了，但是，最高院的這一條司法解釋存在諸多矛盾之處。首先，按照一般保證中的先訴抗辯權(quán)理論，在債權(quán)人未對主債務(wù)人進行強制執(zhí)行并未能獲得清償之前，一般保證保證人均可以拒絕履行保證責任。相應(yīng)地，在此之前，債權(quán)人對保證人保證債務(wù)的訴訟時效也不應(yīng)當開始計算，否則，對債權(quán)人是不公正的。但是，前條司法解釋將訴訟時效的開始定位于債權(quán)人對債務(wù)人訴訟判決的取得，而非法院強制執(zhí)行后，這顯然是與先訴抗辯權(quán)的要求相違背的，對債權(quán)人利益的保護存在不足。其次，《最高院關(guān)于適用《擔保法》若干問題的解釋》第36條規(guī)定，“一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷?！睂Υ耍罡呷嗣穹ㄔ簷?quán)威人士的解釋是：在一般保證中，債權(quán)人必須先向債務(wù)人提起訴訟或仲裁，此時主債務(wù)訴訟時效中斷，那么保證債務(wù)訴訟時效也必須中斷，否則，債權(quán)人在經(jīng)過訴訟或仲裁后，保證債務(wù)的訴訟時效可能已經(jīng)完成，保證人將免責，這樣對于債權(quán)人明顯不公。而連帶保證與一般保證相比，具有很大的獨立性，債權(quán)人對債務(wù)人和保證人可以不分先后行使權(quán)利，所以，主債務(wù)訴訟時效中斷，并不必然導致保證債務(wù)訴訟時效的中斷。[1]但是，這一規(guī)定和前述第34條 1 相矛盾。依第34條的規(guī)定，一般保證中保證債務(wù)的訴訟時效將從債權(quán)人對主債務(wù)人提起訴訟或仲裁的判決或仲裁裁決生效之日起才開始計算，那么，又怎么可能出現(xiàn)上述解釋中所擔心的，在債權(quán)人經(jīng)過訴訟或仲裁后，保證債務(wù)訴訟時效可能已經(jīng)完成的情況？

實際上，我們考察傳統(tǒng)民法中關(guān)于一般保證中保證債務(wù)訴訟時效的規(guī)定可以看出，各國民法中，對于債權(quán)人向保證人主張保證債務(wù)的訴訟時效均沒有特殊的規(guī)定，一般都是適用普通訴訟時效計算方法，從主債權(quán)履行期屆滿時開始計算時效期間。而非如我國現(xiàn)行司法解釋所規(guī)定的，要等到有關(guān)主債權(quán)債務(wù)的判決生效之后，方能計算一般保證中保證債務(wù)的訴訟時效。更不是像某些學者所主張的，應(yīng)當從對主債務(wù)人強制執(zhí)行仍不能清償債務(wù)時起算。如史尚寬先生言，“保證債務(wù)已屆履行期時，不問主債務(wù)人有無清償資力或第三人就主債務(wù)已設(shè)定擔保物權(quán)與否，即得請求保證債務(wù)之履行。惟債權(quán)人未就主債務(wù)人之財產(chǎn)強制執(zhí)行而無效果前而向保證人請求時，保證人有檢索之抗辯權(quán)。如保證人不提出此抗辯時，債權(quán)人得對于債務(wù)人及保證人有效地行使兩個請求權(quán)，并得同時或先后請求全部或一部之履行?！盵2]“德國法上，保證債務(wù)的時效，獨立于主債務(wù)的時效，為30年（第195條）”。[3] 我國學者之所以不承認一般保證中保證債務(wù)的訴訟時效期間應(yīng)當從主債權(quán)履行期屆滿時起算，主要是因為一般保證中先訴抗辯權(quán)的存在。依先訴抗辯權(quán)，在債權(quán)人依法院判決對債務(wù)人實施強制執(zhí)行仍不能得到清償以前，保證人可以拒絕履行保證債務(wù)。因此，如果讓保證債務(wù)的訴訟時效期間從主債權(quán)履行期屆滿時開始計算，則因其間存在保證人的先訴抗辯權(quán)而使債權(quán)人的利益無法得到保證，也許當保證人的先訴抗辯權(quán)消滅時，從主債權(quán)履行期屆滿時開始計算的保證債務(wù)的訴訟時效也許早已經(jīng)經(jīng)過了，或者說已經(jīng)所剩無幾了。

但是，學者們的這種觀點在理論上存在著不足。所謂抗辯權(quán)，即對抗請求權(quán)，使其效力無法發(fā)生的權(quán)利。換言之，有抗辯權(quán)者，則當然存在請求權(quán)，只是由于抗辯權(quán)的存在，使請求權(quán)的效力無法實現(xiàn)。照此邏輯，在一般保證責任中，既然存在保證人對債權(quán)人的先訴抗辯權(quán)，即意味著債權(quán)人對保證人的履行請求權(quán)已經(jīng)發(fā)生并存在，而此種履行請求權(quán)是從主債權(quán)履行期屆滿時即發(fā)生的。[4]正如學者所言，“先訴抗辯權(quán)的行使是以債權(quán)人的請求為前提的，無請求，則無抗辯，既有抗辯，說明請求權(quán)已經(jīng)得以行使?！盵5]訴訟時效是從請求權(quán)可以行使之時起計算的，因此，一般保證中保證債務(wù)的訴訟時б燦Φ筆譴又髡男釁誚炻奔純技撲悖揮Φ貝憂恐浦蔥姓袢瞬撇人嚦貢縟ㄏ鷸逼鶿?。绰柋．扔主债犬饶嗅呎V炻奔撲惚Ｖふ竦乃咚鮮斃В淙豢贍苡捎諳人嚦貢縟ǖ拇嬖詼拐ㄈ說睦娌荒蓯導適迪鄭牽饈欠锨肭筧ㄒ約翱貢縟ǚ墑糶緣模欠戲陜嘸摹?script>WriteZhu('6');更何況，在實踐中，還有無先訴抗辯權(quán)的連帶保證，以及一般保證人放棄先訴抗辯權(quán)的情況存在。在這些情況下，債權(quán)人行使權(quán)利不存在先訴抗辯權(quán)的限制，其對于保證人的履行債務(wù)請求權(quán)從主債權(quán)履行期屆滿時即可以行使。所以說，在保證債務(wù)中，訴訟時效期間應(yīng)當適用普通訴訟時效期間，具體期間應(yīng)當從主債權(quán)履行期屆滿時開始計算。

正是基于上面的考慮，我們可以發(fā)現(xiàn)，德國民法典（舊版）第202條規(guī)定，“（1）時效因給付遲延或者義務(wù)人由于其他原因暫時有權(quán)拒絕給付而中止。（2）上述規(guī)定不適用于對留置權(quán)、合同不履行、擔保欠缺、先訴抗辯權(quán)，以及保證人根據(jù)第770條的規(guī)定享有的抗辯權(quán)和繼承人根據(jù)第2014條、第2015條的規(guī)定享有的抗辯權(quán)?！币来艘?guī)定，保證債務(wù)的訴訟時效當不應(yīng)因為先訴抗辯權(quán)的存在而受阻。德國民法典（2002年版）將上述條款改為第205 2 條，規(guī)定，“在債務(wù)人依與債權(quán)人達成的協(xié)議而暫時有權(quán)拒絕給付期間，消滅時效停止進行。”修改后的德國民法典雖然沒有明確規(guī)定先訴抗辯權(quán)的存在不影響保證債務(wù)訴訟時效的進行，但“從該條規(guī)定清楚明確的字義可以看出：其僅適用于約定的拒絕給付權(quán)，而不適用于法定的拒絕給付權(quán)?！盵7]由此可見，使保證債務(wù)訴訟時效停止進行的只能是當事人的約定，而不能是先訴抗辯權(quán)等法定的抗辯事由，換言之，先訴抗辯權(quán)的存在并不影響一般保證中保證債務(wù)訴訟時效的進行。

傳統(tǒng)民法規(guī)定，一般保證中保證債務(wù)的訴訟時效從主債權(quán)履行期屆滿時起算，先訴抗辯權(quán)的存在不影響保證債務(wù)訴訟時效的進行，這是符合法律內(nèi)在邏輯和秩序的。但是，保證債務(wù)訴訟時效從主債權(quán)履行期屆滿時起算，其間畢竟還存在保證人的先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人向保證人主張的權(quán)利因此是不能得到滿足的，而訴訟時效又不停止計算，顯然，這對于主債權(quán)人而言是不公正的。實際上，傳統(tǒng)民法對此并非熟視無睹，各國均規(guī)定：債權(quán)人向主債務(wù)人主張權(quán)利等而使主債權(quán)訴訟時效中斷時，其效力及于保證債務(wù)，保證債務(wù)的訴訟時效亦因此而中斷。這樣，一般保證中，債權(quán)人在因先訴抗辯權(quán)的存在而只能向債務(wù)人主張權(quán)利時，主債務(wù)訴訟時效因此中斷，而同時其效力及于保證債務(wù)，保證債務(wù)的訴訟時效也隨之而中斷。如此，實質(zhì)上就使債權(quán)人因保證人的先訴抗辯權(quán)而停止的時間從訴訟時效中去除掉，保證了債權(quán)人有足夠的時間向保證人主張權(quán)利。只有這樣，我們才能理解，法國民法典第2250條規(guī)定，“向主債務(wù)人進行的傳喚，或者主債務(wù)人承認債務(wù)，對保證人發(fā)生中斷時效之效力?！比毡久穹ǖ涞?57條第1款規(guī)定，“對主債務(wù)人的履行請求或其他時效中斷，對保證人亦發(fā)生效力?！迸_灣民法典第747條規(guī)定，“向主債務(wù)人請求履行，及為其它中斷時效之行為，對于保證人亦生效力?！?/p>

在我國，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效亦應(yīng)當隨之中斷，以保證債權(quán)人的利益，這一點已經(jīng)為我國立法界所承認。也正因為此，《最高院關(guān)于適用《擔保法》若干問題的解釋》第36條規(guī)定，“一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷?！比缜八?，對此，最高人民法院權(quán)威人士的解釋是：在一般保證中，債權(quán)人必須先向債務(wù)人提起訴訟或仲裁，此時主債務(wù)訴訟時效中斷，那么保證債務(wù)訴訟時效也必須中斷，否則，債權(quán)人在經(jīng)過訴訟或仲裁后，保證債務(wù)的訴訟時效可能已經(jīng)完成，保證人將免責，這樣對于債權(quán)人明顯不公。而連帶保證與一般保證相比，具有很大的獨立性，債權(quán)人對債務(wù)人和保證人可以不分先后行使權(quán)利，所以，主債務(wù)訴訟時效中斷，并不必然導致保證債務(wù)訴訟時效的中斷。[8]但是，該司法解釋這里忽視了一個問題，國外規(guī)定主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效隨之中斷的前提是，保證債務(wù)訴訟時效從主債務(wù)履行期屆滿時開始計算。而我國在規(guī)定主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效隨之中斷的同時，規(guī)定，一般保證中保證債務(wù)訴訟時效從主債權(quán)債務(wù)關(guān)系判決書生效時起算。這樣，自然就會出現(xiàn)上文所述的矛盾：“保證債務(wù)的訴訟時效從債權(quán)人對主債務(wù)人提起訴訟或仲裁的判決或仲裁裁決生效之日起才開始計算，又怎么可能出現(xiàn)上述解釋中所擔心的，在債權(quán)人經(jīng)過訴訟或仲裁后，保證債務(wù)訴訟時效可能已經(jīng)完成的情況？”如此，《最高院關(guān)于適用《擔保法》若干問題的解釋》第36條規(guī)定，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效隨之中斷，完全是畫蛇添足、多此一舉，也成為學界所批評的一個詬病。因此，我們建議，正本清源，在以后修訂擔保法時，我們應(yīng)當完整沿襲傳統(tǒng)民法的既有做法，3 規(guī)定一般保證中保證債務(wù)訴訟時效從主債務(wù)履行期屆滿時起算，同時規(guī)定，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效隨之中斷，以平衡因保證人先訴抗辯權(quán)而給債權(quán)人帶來的不利益。

在國內(nèi)學者中，支持一般保證中保證債務(wù)訴訟時效應(yīng)當從主債務(wù)履行期屆滿時起算的學者雖然不多，但也有學者持這種見解。如崔建遠先生認為，“債權(quán)人對保證人享有請求承擔保證責任（履行保證債務(wù)）的權(quán)利。該權(quán)利的行使以主債務(wù)人不履行其債務(wù)為前提，以保證責任已屆承擔期為必要。在一般保證中，保證責任已屆承擔期時，雖然債權(quán)人有權(quán)行使上述請求權(quán)，但保證人有權(quán)主張先訴抗辯權(quán)，拒絕承擔保證責任。如果保證人不行使抗辯權(quán)，債權(quán)人可以對主債務(wù)人和保證人有效地行使兩個請求權(quán)，并可以同時或先后請求全部或一部履行?！盵9] 基于以上認識，我們認為，一般保證中，正確的保證債務(wù)訴訟時效的計算方法應(yīng)當是：主債務(wù)履行期屆滿后，債權(quán)人即有權(quán)請求保證人承擔保證責任，保證債務(wù)訴訟時效亦開始計算，然保證人可以先訴抗辯權(quán)拒絕履行，要求只在債權(quán)人對債務(wù)人提起訴訟并申請強制執(zhí)行未果的前提下方承擔責任。在此情況下，債權(quán)人只能首先請求債務(wù)人履行債務(wù)，但是，保證債務(wù)的訴訟時效隨著債權(quán)人對債務(wù)人主債務(wù)訴訟時效的中斷而中斷。

[1] 參見李國光等：《關(guān)于適用《擔保法》若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第154-155頁。參見曹士兵：《中國擔保法諸問題的解決和展望》，中國法制出版社2001年版，第142-143頁。

[2] 史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第905頁。

[3] 沈達明：《法國、德國擔保法》，中國法制出版社2000年版，第210頁。此處沈達明先生引用的是舊版德國民法典，根據(jù)2002年生效的新版德國民法典，30年期限已經(jīng)變?yōu)榱?年。

[4] 需要說明的是，依瑞士債務(wù)法典第495條，在瑞士民法中，強制執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)并且不能得到清償，是債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的前提。只有在上述情況下，債權(quán)人才可以向保證人主張保證責任，而并非是保證人在此前提下享有對債權(quán)人的先訴抗辯權(quán)。照此理論，債權(quán)碩員Ｖと說謀Ｖぴ鶉吻肭筧ㄖ揮性誶恐浦蔥姓袢說牟撇⑶也荒艿玫角宄ナ輩拍芊⑸Ｕ庥氳鹿⑻ㄍ辶⒎ㄒ約把鄧銜模ㄈ碩員Ｖと說謀Ｖふ袂肭筧ù又髡男釁誚炻逼鶿悖皇怯捎諭貝嬖諳人嚦貢縟ǘ蠱淝肭筧ú荒蓯迪植煌?br> [5] 秦鈺：《論保證期間》，梁慧星主編：《民商法論叢》（第26卷），香港金橋文化出版公司2003年版，第478頁。

[6] 對于債權(quán)人利益保護的不足，實際上，法律還有其他的制度予以補充，我們將在下面詳述。

[7] 杜景林等：《德國債法改革——《德國民法典》最新進展》，法律出版社2003年版，第154頁。

[8] 參見李國光等：《關(guān)于適用《擔保法》若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第154-155頁。參見曹士兵：《中國擔保法諸問題的解決和展望》，中國法制出版社2001年版，第142-143頁。

[9] 王利明、崔建遠：《合同法新論?總則》，中國政法大學出版社2000年版，第526頁。