第一篇：《建設(shè)工程施工合同》實務(wù)操作講座 朱樹英主講

建 筑 施 工 合 同

上海建緯律師事務(wù)所 朱樹英主任 主講

新版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》實務(wù)操作講座 地點：國誼賓館北樓二層會議廳

題目：新版《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）修訂簡介及主要內(nèi)容

朱樹英（上海市建緯律師事務(wù)所主任）： 很榮幸有機(jī)會和大家一起討論。

我參加示范文本第一版的起草工作，在87、88年參加了第二版的修改討論工作，所以對文本修改的情況很了解。我原來在上海建委下設(shè)的一個公司工作過，工作28年后，才當(dāng)律師。我跟廣大的施工朋友們是同行，也可以說跟律師是同行。從操作的過程中主要是三部法之間的關(guān)系出現(xiàn)了一些新問題，在操作當(dāng)中應(yīng)該怎么辦。

下面主要講經(jīng)過修改的新的示范文本在使用過程中遇到的一些問題，主要是立法進(jìn)步了，使得當(dāng)初制定的文本在使用當(dāng)中遇到很多問題。比如第一版的文本中有這條約定，如果發(fā)包方拖欠了工程款，承包方可以留一部分或者全部工程款。實踐當(dāng)中，很多承包合同就這樣定，到時候一方不付錢，施工方就把工程留在那里不交。我們最近處理一個案，涉及到40套房子的問題，施工方就是不交錢，你不把錢給我，我房子就不交，這也不是沒有道理?！稉?dān)保法》里有一種是留置，建設(shè)合同沒有留置的，錢沒交，不能留房子?，F(xiàn)在很多施工企業(yè)說我們是用標(biāo)準(zhǔn)文本里的規(guī)定，可是法院判我們敗訴。這個情況現(xiàn)在又有變化，這次《合同法》16章是建設(shè)合同，建設(shè)工程合同里沒有規(guī)定條款適用第15章的承攬合同。假如說加工方?jīng)]有拿到加工的費用，可以留置加工。這怎么解釋？有待于以后的司法解釋。法律的變化比較大，由于這種情況，第一版的文本不修改是不行的。使用的示范文本要經(jīng)過修改，這也是國際慣例。FIDIC這是第五次修改，可能要經(jīng)過一段實踐的考驗。

在這次修訂當(dāng)中，建設(shè)部領(lǐng)導(dǎo)同志的意見，新的文本應(yīng)該靠近FIDIC。當(dāng)然有一個問題，當(dāng)初靠的是第四版的文本，很多提法有一些條款都和FIDIC差不多，可是現(xiàn)在FIDIC又改了，總是跟人家靠，但還是比較滯后的。第二版的文本可能以后又要修改。由于《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《質(zhì)量合同條例》，都是在修改文本過程中，或者第二版文本的基礎(chǔ)上定出來。97、98年，三本的框架都好了，99年第二版在國務(wù)院各個部門征求意見，在99年3月出現(xiàn)《合同法》，今年1月份又出現(xiàn)《質(zhì)量管理條例》，很多條例規(guī)范，示范文本都沒有涉及進(jìn)去，這也是我們所要注意的一個重要問題。我們現(xiàn)在還是要從實際出發(fā)，要依法律依據(jù)來看問題。下面給大家介紹新版文本的一些具體情況。國家工商局發(fā)布了一個文件，原來一版的示范文本停止使用，從頒布之日起，去年12月用新版的示范文本。新版的文本和原來不一樣，原來是兩部分，一個是《合同條件》，另外一部分是《協(xié)議條款》。在使用過程當(dāng)中，有多種操作方式，有的就用了《協(xié)議條款》，其余的都執(zhí)行《合同條件》，多半是把這兩部分合為一個合同文本。也就是說，承包商使用的是一個文本，這次是三個部分。新版的示范文本有《協(xié)議書》、《通用條款》和《專用條款》，我們在辦案過程中碰到的情況，《協(xié)議書》這部分很重要，這是和國際接軌的。示范文本本身很簡單，在使用的時候還有要注意的問題。第二部分《通用條款》一共有47條，實際上是46條，最后一條是四個字，有許多具體的內(nèi)容，就叫補(bǔ)充條款。從形式上是47條177款。《通用條款》解決了這種文本的通用性，這個文本的使用和《建筑法》規(guī)定的房屋建筑、交通設(shè)施以及線路管道的施工和安裝，使用范圍基本上可以涵蓋。

第三部分《專用條款》，現(xiàn)在使用的方式也是填充式，也是47條。我們已經(jīng)在實踐當(dāng)中用了一次，我們有一個有利條件，在98年10月份，新版示范文本基本上形成了框架，在98年年底，上海市承接中共上海市委黨校的一個教學(xué)綜合樓，投資2億人民幣，市委黨校就找我們提供施工階段的法律服務(wù)。從設(shè)計招投標(biāo)開始，甲方提出這個項目沒有墊支問題。經(jīng)過比較規(guī)范的招投標(biāo)，施工單位中標(biāo)了，在中標(biāo)的同時就定下來，大家用這個文本定，施工單位很高興，這是98年12月份的合同，用在市委黨校上。該項目被上海市招標(biāo)辦評為1998年最好的招投標(biāo)項目。我們這個文本第一用《協(xié)議書》，第二用《合同條款》。這個合同應(yīng)該有三個部分，在實際操作過程中，一個是《協(xié)議書》，一個是《合同條款》。在用這個文本的過程中也碰到了一些問題?，F(xiàn)在這個文本是11章。這11方面主要的條款和《合同法》關(guān)于建設(shè)合同主要的條款是一致的?！逗贤ā返囊?guī)定原來是十個部分，只相差一個部分，原來沒有安全施工這一章，現(xiàn)在把安全施工單獨做為一章。

新版的示范文本從詞語定義開始，這一部分的變化和原來相差比較大，原來有一些詞語改掉了。原來的文本里有甲方駐工地代表和總監(jiān)理工程師，現(xiàn)在都改掉了；原來沒有“違約責(zé)任”、“索賠”、“小時和天”的概念，現(xiàn)在加上了?，F(xiàn)在一共做了23個定義，具體定義的內(nèi)容都有變化。這里不管是律師還是承包方當(dāng)事人，有一些定義非常重要。比如書上140頁第三個定義叫發(fā)包人，第四個定義叫承包人。這兩個有什么區(qū)別呢？這個定義原來第一版發(fā)包人的定義只在協(xié)議條款中約定，具有工程發(fā)包主體資格的當(dāng)事人，后來加了一段話，以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。這涉及到與發(fā)包方對等的關(guān)系。當(dāng)發(fā)包方或承包方向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利的時候，應(yīng)該向誰主張？這個條款里要分析一下，這個定義就非常重要。發(fā)包方不是一個主體，要根據(jù)具體情況看，因為它限制了要有主體資格，還要有工程價款的支付能力。在實際的情況下，往往資格和能力分開，往往是兩個人。盡管合同簽了，可是這個合同僅僅具備發(fā)包的資格，不具有工程價款的能力?，F(xiàn)在的情況很復(fù)雜，后面的一句話要準(zhǔn)確理解。中建三局一公司有一個案子，當(dāng)時簽定合同的是上海糧油大廈的籌建處，這個籌建處有投資的證明，以籌建處的名義和施工單位簽定合同。但籌建處不是獨立法人，會有另外一個主體代替它。然后籌建處就招商，有的是正式招商，有的就是去騙錢，找一個有工程價款支付能力的或者房產(chǎn)商或者什么投資公司，變成承包方的另外一半，具有工程價款的支付能力?，F(xiàn)在這個承包商往往是兩個人，后來成立糧油大廈有限公司，工程后面由他們負(fù)責(zé)，第一被告是籌建處，第二被告是糧油大廈有限公司，欠了1500萬，人家拿合同到我們這里來。我們發(fā)現(xiàn)一個問題，這個樓已經(jīng)造好，房地產(chǎn)權(quán)證在誰手里？因為不動產(chǎn)權(quán)憑證是房地產(chǎn)證。房子造好了，一定要查出工程款到底在誰的手里，房地產(chǎn)證在誰手里。我們后來發(fā)現(xiàn)這個項目公司實際上也不運(yùn)轉(zhuǎn)，整棟大廈包裝到上市公司里，上市公司要有資產(chǎn)，糧食局通過運(yùn)作把這棟樓包裝到股份公司。假定說這個案子不把股份公司告進(jìn)去，就告前面兩家，甚至告一家，官司都能打贏。后來這個案子告了三個被告。定義部分非常重要。

這些定義示范文本都寫清楚了，比如承包方有聯(lián)合中標(biāo)、聯(lián)合承包的，可能就不是一個主體。最簡單的例子，我們國家大劇院承包方是三家，中外合作。說中外合作還不確切，沒有成立中外合作的公司，有北京的城建集團(tuán)、上海、香港。這三家沒有成立一個獨立的法人，他們分別是45％、35％、25％，按照約定的協(xié)議，承包方投標(biāo)的時候要把合作協(xié)議一起作為文件簽進(jìn)去。北京城建搞建構(gòu)，香港搞進(jìn)口，上海搞承包管理。這個項目的承包方是誰呢？已經(jīng)有的定義很重要。

現(xiàn)在的定義是不夠的，尤其到了具體工程上需要在具體條款里面重新下定義。比如這個項目的承包范圍實際變更，可能會增加的造價，用風(fēng)險系數(shù)的方式包括進(jìn)去，這個情況要另外下定義。比如工程造價現(xiàn)在叫一口價，用固定的單價算出來，以后要實際變更怎么辦？雙方當(dāng)事人可以約定一個風(fēng)險系數(shù)，約定工程的使用用途，他的主要部分不改，但是施工過程的變更會增加或減少費用，這就要重新下定義。我們知道有變更、實際變更，還有重大實際變更，這三個概念都不一樣。

第二部分雙方的一般責(zé)任。工程師的地位應(yīng)該是相對獨立，盡管接受了甲方的委托，他要監(jiān)理合同。但是他并不是甲方，他不等于甲方，他有自己獨立的地位。在文本里把它放在發(fā)包人一方，這個可以討論。原來這個單元是四個條款，現(xiàn)在是五個條款。

第三個單位，施工組織設(shè)計和工期。這個單元里變化不是很大，現(xiàn)在根據(jù)本人的認(rèn)識，施工組織設(shè)計這一部分的內(nèi)容很重要，有了施工圖和合同，怎么履行合同，尤其是施工單位怎么組織施工，主要靠施工組織設(shè)計來完成?！督ㄖā?0條有一個規(guī)定，這個規(guī)定主要是對工程質(zhì)量而言。這條規(guī)定說，建筑物合理的使用壽命因工程質(zhì)量不合格，造成損害，有權(quán)讓責(zé)任者賠償。這條可以管50年，如果這個合格工程使用壽命是50年，按照《建筑法》這條規(guī)定，50年以內(nèi)，只要因為工程質(zhì)量不合格造成損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償。這個質(zhì)量不合格，假定合理使用壽命為50年，這50年因為地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)不合理，50年里都要承擔(dān)責(zé)任。其余部位叫做最低保修年限，《質(zhì)量管理條例》里也都做了規(guī)定，比如供熱兩年等。如果約定的期限里出了問題，質(zhì)量不合格你要賠償。這個條款最后一句話，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償，誰是責(zé)任者？以后打官司有的打，有的吵。誰有責(zé)任？從這個角度來分析，施工組織又非常重要。丑話說到前頭，按照雙方約定的施工程序方案來做。

施工組織設(shè)計能不能算合同的組織部分？這個答案找法律很難說。如果說施工組織設(shè)計是一個技術(shù)文件，這就是合同的組成部分?！秴f(xié)議書》的合同組成部分叫技術(shù)文件，施工組織設(shè)定它為施工技術(shù)文件，沒有問題，而且是施工的依據(jù)。從實踐的角度來說，把施工組織設(shè)計作為合同的組成部分，對雙方都有好處，以后追究責(zé)任有依據(jù)。項目經(jīng)理完全按施工組織設(shè)計，項目經(jīng)理沒有責(zé)任。主要是施工組織設(shè)計本身有問題，乙方施工單位的總工程師審查不嚴(yán)，還有甲方拿到這個施工組織設(shè)計時，為什么不提出異議，這個大家就可以分析，把這個游離到合同文件外面的部分。合同是怎么履行的，是按照怎么一個既定的施工方案履行的，就沒有依據(jù)了?，F(xiàn)在的問題是，光施工組織設(shè)計還不夠，《合同法》和《質(zhì)量管理條例》規(guī)定，以后的工程質(zhì)量驗收不是由政府驗收，而是由建設(shè)單位決定?！逗贤ā?79條和《質(zhì)量管理條例》16條都做了明確的規(guī)定，以后的施工工程質(zhì)量驗收由建設(shè)單位組織驗收。我國規(guī)定，工程質(zhì)量有合格和優(yōu)良的，這都是由建設(shè)單位負(fù)責(zé)。同時又提出問題，以后要評定工程質(zhì)量的問題，原來是質(zhì)檢站說這個工程是合格工程，大家沒有話好說?，F(xiàn)在由發(fā)包商決定這個工程是否合格，按照什么標(biāo)準(zhǔn)，還要有另外一套組織設(shè)計，這叫工程質(zhì)量驗收的組織設(shè)計。如果缺少這套東西，以后工程驗收的問題就有一大堆，就變成另外一種情況。我們在上海處理了很多合同，上海有一個合同文本有1500頁，我們現(xiàn)在沒有幾頁，30多頁，它把所有質(zhì)量驗收規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計都在合同里。有必要嗎？有必要，到時候不用吵架。《合同法》、《質(zhì)量管理條例》規(guī)定，他的驗收依據(jù)有6、7個方面。如果現(xiàn)在做合同的時候不明確，以后雙方吵架就很麻煩了。我曾經(jīng)寫過一篇文章，叫《工程質(zhì)量驗收與建設(shè)單位怎么辦》?！逗贤ā芬?guī)定，工程通過驗收，才應(yīng)該結(jié)算工程造價。換一個說法，工程質(zhì)量沒有通過驗收，結(jié)算工程款是不具備法定條件，我們現(xiàn)在很多官司，案子在審理過程中，發(fā)包方提出來，你這個工程價款沒有標(biāo)款，工程質(zhì)量沒有通過驗收，這個說法是能成立的。質(zhì)量要通過驗收，要交付使用，這是交付工程款的一個前提條件。工程質(zhì)量驗收就變成解決合同造價的一個依據(jù)。如果這個依據(jù)不解決，拖欠工程款以后沒有辦法解決了，而且依法是可以不解決的。所以工程質(zhì)量的驗收就變得很重要。問題在哪里？實踐當(dāng)中的問題是，發(fā)包方把工程驗下來就是沒有錢，所以不驗收。當(dāng)然也有相反的情況，工程沒有達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，中國人很聰明，建設(shè)單位想出一個辦法，我把工程包下來，沒有解決的問題，我做一個未完工程一覽表，到這一步施工單位叫天天不應(yīng)，留一個尾巴，工程沒有竣工，其余的部分拿走。要解決這種情況，一定要把丑話說到前頭，要把施工組織設(shè)計的條款放在合同里。這是從施工組織設(shè)計講起，包括工期。

第四講質(zhì)量。原來質(zhì)量部分有一個安全施工放到第四單元，工程質(zhì)量應(yīng)該是合同的主要條款內(nèi)容。這部分的條款原來有五條都保留了，內(nèi)容做了一部分修訂，但還不夠，比如剛才講的驗收質(zhì)量責(zé)任以及賠償?shù)馁|(zhì)量責(zé)任等等。

第六章是工程價款和支付，工程價款部分是整個合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的中心。到去年年底，全國企業(yè)被拖欠的工程款是六千多個億，這個情況沒有得到好轉(zhuǎn)，上海建工集團(tuán)去年年底統(tǒng)計的拖欠款是四十億，到今年四月份統(tǒng)計43億，增加了將近12％。中建總公司被拖欠300多個億，其中中建辦一家拖欠了16億，蘇州海安縣被拖欠的工程款六億。這一部分的約定應(yīng)該在合同價款與支付以及竣工結(jié)算這兩個部分里面。問題這么嚴(yán)重，就要考慮這個合同條款是不是和現(xiàn)狀有矛盾，《合同法》第286條做了一條非常突出，非常嚴(yán)厲的規(guī)定，給了施工單位一個優(yōu)先受償權(quán)。合同條款里面必須要注意第24和26條，尤其是第26條。24條是工程預(yù)付款，應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)有工程預(yù)付款可以討論，現(xiàn)在工程承包合同里面幾乎沒有工程預(yù)付款。條款里面出現(xiàn)了好幾個七天，如果沒有付工程預(yù)付款，在約定時間的七天以后可以發(fā)書面通知，發(fā)包方收到通知以后不付，承包人再發(fā)通知，七天到了就收工。FIDIC合同里面以7天為一個基數(shù)，最長的是84天。我們這次條款在期限上和FIDIC接軌，統(tǒng)統(tǒng)用7天作為一個周期。預(yù)付款涉及到《合同法》的第286條，就是工程造價問題。

第24條預(yù)付款很重要，第26條的工程進(jìn)度款和結(jié)算款是兩個概念。工程進(jìn)度款取決于工程完成的量，這里面有一個條款就是工程款的計量和確認(rèn)。工程量指已完的，可以付錢了，假定整個工程合同履行都是這么做的，進(jìn)度款正常，只是結(jié)算款大家有爭議。如果這樣的話，怎么可以弄出六千多億呢？實際上大部分的進(jìn)度款現(xiàn)在被拖欠，或者說拖欠款當(dāng)中有一大部分屬于進(jìn)度款，而進(jìn)度款很值得研究?，F(xiàn)在我們的條款來不及和《合同法》的規(guī)定銜接起來。在制定這個條款，修訂這個條款的時候，我們只是看到《建筑法》沒有看到《合同法》?！逗贤ā防锩嬉?guī)定了一些新的法律規(guī)定，尤其是組織部分。比如說抗辯權(quán)有同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)，這三種抗辯權(quán)在工程進(jìn)度款的支付問題上，我先完成這一個月的工程，根據(jù)后合同義務(wù)你要給我付錢。當(dāng)后合同義務(wù)不履行的時候，我要不要履行義務(wù)是我的事。如果這么理解的話，合同進(jìn)度條款履行照示范文本26條來處理的話，那么施工單位的日子可能會好過多了，因為完成進(jìn)度了，應(yīng)該可以拿回進(jìn)度款。合同條款規(guī)定，你一個月的工程進(jìn)度款沒有付，我給你計量確認(rèn)以后給你14天付款期限，過了期限不付款的話，第15天就要算利息。假定有三分之一作為工程進(jìn)度款就是兩千億，如果按照示范合同的第26條規(guī)定，15天以后這兩千億要付利息。這樣算起來，每天有多少桑塔納丟掉大海里去。廣大施工企業(yè)要好好認(rèn)真研究。如果抓緊中間結(jié)算，我們工程款的拖欠不至于這么嚴(yán)重。給大家介紹一個案子，現(xiàn)在正在審理當(dāng)中，總承包方是一個法國公司，發(fā)包人是泰國正大集團(tuán)?，F(xiàn)在在北京貿(mào)協(xié)會仲裁，主要是工程索賠。引起工程索賠的原因是法國人單方解除了合同，解除合同的理由是：98年三月份總承包方完成了這一個月的工程，給了業(yè)主，要求支付工程款大概不到三百億美金，泰國正大是由七家銀行組成的銀團(tuán)，四家銀團(tuán)遇到金融**，停止了貸款。法國人按照這種類似的規(guī)定，發(fā)了一個通知，如果拖延一個月，我將怎么怎么樣。工程繼續(xù)施工，第二個月已經(jīng)完成的工程進(jìn)度款將近也是三百億美金，加起來將近六百億美金，第二個月又發(fā)一個通知，如果到6月12號還不付款的話，我就解除合同，向你索賠。兩個月的進(jìn)度款未付，就把一個大合同單方面解除掉。我們國內(nèi)有幾家單位敢這么做？后來到6月12號，法國真的解除了合同，開始索賠。拖欠款將近600億美金，他們列出16條索賠條目。這是我們國內(nèi)索賠最大的案件。這個案子現(xiàn)在還沒有判，很值得研究，全部文件都是英文的，仲裁的語言也是英語。如果像這樣辦理的話，我們的案子就很多了。很多企業(yè)把權(quán)利拋棄掉了，有權(quán)不用。進(jìn)度款非常重要，我個人認(rèn)為，從根本上解決目前全國施工企業(yè)嚴(yán)重的被拖欠工程款的根本出路在于嚴(yán)格按照合同條款的進(jìn)度款的支付來做。第七單元材料設(shè)備供應(yīng)，這個內(nèi)容有一些具體修改。

第八單元設(shè)計變更，現(xiàn)在改成工程變更，原來是工程設(shè)計變更和確定變更價款，增加了其它變更條款。現(xiàn)在是16條，另外加了一個補(bǔ)充條款。

第九單元竣工驗收與結(jié)算。這一章里面有很多新問題。示范文本把《合同法》的第286條寫進(jìn)去，279條結(jié)算的前提要通過質(zhì)量驗收的關(guān)系沒有了，工程質(zhì)量驗收的有關(guān)問題也不夠，尤其是工程保修。我們現(xiàn)在通過這三部法，把保修制度形成了一個與國際接軌的嚴(yán)格的工程保修制度。某種意義上我們對工程質(zhì)量的重視程度、立法程度比國外也不差。國外一些先進(jìn)的發(fā)達(dá)的資本主義國家，比如美國有質(zhì)量保修十年保證，有一個保險，工程交付擔(dān)保十年，由保險公司負(fù)責(zé)這個事情。法國也是十年，奧地利也是十年。我們原來是一年，這次法律對保修期一年做了改變。與國際接軌，把制度設(shè)計年限這個概念引進(jìn)來。我們建國50年以后又搞設(shè)計年限，解放以前很多媒體有設(shè)計年限。武漢有一棟房子，這棟房子的合理設(shè)計年限是多少，多少年以后我就不管了。上海外灘的房子都有一個期限，50年、70年。我們現(xiàn)在參考了土地出讓期限，最高是70年，有的是50年。土地出讓給你用50年，現(xiàn)在這個房子能夠用多少年？上海文化塔300多年。使用的年限不可能像綦江彩虹橋一樣，我們不是出了幾個事故，沒用幾年就倒掉了。浙江一棟樓竣工兩年倒掉了，保修期是一年。是不是說保修一年以后這個樓倒了我就沒有責(zé)任了？原來也不是這么說的。質(zhì)量保修的期限定為技術(shù)主體全部保修，終身保修。其余部位定一個最低保修年限，而法律規(guī)定的最低年限要在合同當(dāng)中要招標(biāo)人自己說。在竣工結(jié)算里面把質(zhì)量作為一個前提來討論。《合同法》第279條的內(nèi)容在這里面體現(xiàn)的不夠，當(dāng)然怎么辦也是一個問題。

第十單元違約、索賠和爭議。原來索賠條款是有的，比較簡單，爭議也有?，F(xiàn)在這個文本對原來部分做了一些修改。

第十一單元，其它，一共有七個條款，包括專利、文物和地下障礙物、工程分包不可行抗力、保險、合同生效和終止，還有擔(dān)保合同份數(shù)等等。增加了合同擔(dān)保，這兩部分今后還要大力加強(qiáng)。比如說FIDIC合同，當(dāng)中的保險合同一共有11條，我們這個文本當(dāng)中只有一條，第14條?，F(xiàn)在有一個擔(dān)保條款，擔(dān)保問題涉及到的法律問題比較多。我們有一個擔(dān)保法規(guī)定了擔(dān)保方式，第一種保證是人的擔(dān)保，理論上叫人保，人得保證。資金、抵押都是物質(zhì)的保證，叫物保。保證的方式在工程合同的履約過程當(dāng)中是非常重要的，應(yīng)該大力采用。我們部里面派一個考察團(tuán)到美國去，美國各個州都有保證人協(xié)會，在工程當(dāng)中用?，F(xiàn)在我們一般用保函，也是人的保證，有一個人出去保函，這個人要有足夠的信譽(yù)度，是銀行或者保險公司出具保函。正大公司那個案子保函是1900萬美金。我們和國際接軌沒有問題，問題在于這一次《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金。沒有說履約保證，說履約保證倒好辦，這有一種解釋就是保函，雙方保函，國外都是。要和國際接軌了，搞工程應(yīng)當(dāng)有付款保函，承包人應(yīng)該有履約保函，現(xiàn)在多了一個履約保證金。這是國家法律說的，沒有辦法。保證金肯定是錢，保證金由履約雙方提交，向誰提交？向承包人提交。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交，交多少？占工程造價的比例是多少？法律沒有規(guī)定。保證金能不能用？也沒有規(guī)定。

前兩天杭州有一個律師打電話給我，他們正在審查一個工程合同，建設(shè)單位要求施工單位墊支，施工單位也同意墊支。建設(shè)部規(guī)定不能墊支，不能代支施工?，F(xiàn)在用什么方式墊支呢？依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的第46條，要你提供履約保證金，你自己愿意提供履約保證金，這樣就把墊支合法化，給墊支提供了法律依據(jù)，法律沒有做其它的規(guī)定，履約保證金不等于保證?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》修改了《擔(dān)保法》，在專門法里面提出一個新的方式，叫做履約保證金。保證就是擔(dān)保履行債務(wù)，前提是債務(wù)人不履行債務(wù)。上海剛剛判下來一個案子，承包一個工程500萬，叫質(zhì)量保證金，錢開工前就打進(jìn)去了，后來給業(yè)主用了，還不出來，現(xiàn)在樓也造好了，還是完不成。當(dāng)時雙方有一個約定，保證金要支付利息。法律規(guī)定沒有說要不要支付利息，他們自己約定要支付利息。這個利息算下來到現(xiàn)在應(yīng)該有100萬了。我站在業(yè)主一方打官司肯定說500萬是合法的，履約保證金是有法律依據(jù)的，雖然當(dāng)時法律沒有，現(xiàn)在《招標(biāo)投標(biāo)法》有，應(yīng)當(dāng)提供履約保證金，現(xiàn)在合同里面定的是質(zhì)量保證金，所以500萬是合法有效的，要求法院判還錢。這個案子里面的觀點和我的實際觀點是相違背的。不能把履約保證變成履約保證金。讓施工企業(yè)廣為墊支開了一個法律口子。我認(rèn)為是不可以的。建設(shè)部的領(lǐng)導(dǎo)完全有必要給人大打報告，要求做司法解釋。我看過人大法工委對這條的解釋是履約保函，相當(dāng)于國際上通行的履約保函。保函是人的保證，不要交錢，只要交函。你現(xiàn)在要交錢，法律這樣說，實踐當(dāng)中就亂套了，我就是要你墊支，只是名稱不同。什么叫履約保證金？約是合同的約定。

上海一個工程履約保證金就有兩億多，建設(shè)部非常重視這個問題。今年成立了加強(qiáng)風(fēng)險管理的科技研究組，主要研究工程保險和履約擔(dān)保。建設(shè)部向有關(guān)部門聯(lián)合發(fā)一個通知，加強(qiáng)建設(shè)工程風(fēng)險管理若干意見，其中講到了保險和擔(dān)保。擔(dān)保方式以及履約雙方的擔(dān)保，包括施工企業(yè)的同業(yè)擔(dān)保等等，現(xiàn)在擔(dān)保條款有了。十一單元最后一條是補(bǔ)充條款，補(bǔ)充條款怎么補(bǔ)充再說。

下面講《建筑工程施工合同（示范文本）》在使用過程中應(yīng)當(dāng)注意的法律問題。首先把相關(guān)的法律給大家回顧一下。新版本的法律法規(guī)對我們執(zhí)行示范文本提出了一些什么新的問題。搞清楚問題在哪里才有可能解決這個問題。一系列新的法律法規(guī)頒布了以后，對我們當(dāng)事人執(zhí)行文本提出一系列新問題。大概有四個方面的問題，第一個工程招投標(biāo)。三部法和一部法規(guī)，《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》和《質(zhì)量管理條例》構(gòu)成了我們國家整個法律體系當(dāng)中關(guān)于建設(shè)工程的法律框架，而且這個框架以后還會進(jìn)一步完善，按照《建筑法》的規(guī)定，還有很多法規(guī)要由國務(wù)院制定和《建筑法》配套?！督ㄖā返?2條規(guī)定，最低保修年限怎么來定？由國務(wù)院法規(guī)來定。第一個和國務(wù)院配套的法規(guī)是關(guān)于工程質(zhì)量和保修的規(guī)定?！督ㄖこ坦芾項l例》這個法律框架很超前，立法規(guī)定了之后，在操作實踐當(dāng)中會產(chǎn)生什么問題，立法不管，先制定出來再說。比如合理使用壽命的規(guī)定，建設(shè)部到現(xiàn)在也沒有這個規(guī)定，設(shè)計院也不是這么做的，設(shè)計院取費也不包含給你提供合理使用壽命的參數(shù)。我們設(shè)計單位新開工程時，要求設(shè)計師把壽命年限寫進(jìn)去，設(shè)計師不干，他說要我們在設(shè)計里面提供這個參數(shù)，我寧可不要設(shè)計任務(wù)。你說他不講道理，法律規(guī)定了，你為什么不干呢？他說我不能干。我要設(shè)計院拿出這棟樓可以用50年，40年倒了，我承擔(dān)什么責(zé)任？這么大的責(zé)任，我的設(shè)計費才多少，我不干。

《建筑法》第62、80條都規(guī)定好了，質(zhì)量管理條例是明確的，應(yīng)當(dāng)由設(shè)計單位提供設(shè)計年限。立法執(zhí)行當(dāng)中的問題以后肯定會逐步解決，不解決也不行，社會需求和司法實踐要求你解決。立法做了這樣的規(guī)定，立法超前，包括其它規(guī)定招投標(biāo)管理、質(zhì)量管理，對不合格工程出具一個合格證明，要承擔(dān)賠償責(zé)任，這也是《建筑法》的規(guī)定。我們現(xiàn)在實踐很滯后，倒過來了。有些法律具體規(guī)定很超前，現(xiàn)在要解決操作性?，F(xiàn)在討論的新課題主要是操作上的問題。《建筑法》、《合同法質(zhì)量管理條例》都是實體法，規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)該干什么，不應(yīng)該干什么?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》是程序法，這是我個人的理解?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》是解決簽合同的程序。《招標(biāo)投標(biāo)法》中議標(biāo)沒有了，現(xiàn)在實際有很多議標(biāo)。我們今年二月份做了國家信息產(chǎn)業(yè)部第23研究所一個項目的招投標(biāo)，他們有一家代理公司，起草的招標(biāo)文件讓我們修改。這個招標(biāo)文件反映出招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)對現(xiàn)在法律框架的規(guī)定都不知道，他還說議標(biāo)，本工程采用議標(biāo)方式?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》今年元月一號就開始生效了，他還在說采用議標(biāo)的方式?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》是程序法，規(guī)定了一些招標(biāo)投標(biāo)的具體規(guī)定，和示范文本之間怎么來銜接是一個大問題。關(guān)于招投標(biāo)需要在簽定合同前明確。有人問我，招投標(biāo)講好了，錢怎么怎么算，中標(biāo)以后，說錢算錯了。這個在招標(biāo)投標(biāo)過程當(dāng)中怎么辦？比如說合同造價，我認(rèn)為是一個中心問題，造價在這三部法當(dāng)中大概有這樣一些規(guī)定。

《建筑法》第18條，《合同法》第275、279、286，總則部分有一些關(guān)于合同價款的問題，275講施工合同的內(nèi)容，包括合同工程造價撥款和結(jié)算，279講驗收以后才能夠結(jié)清，286講優(yōu)先受償權(quán)。《合同法》第16章有三條涉及到合同造價。《建筑法》第18條是非常有原則的規(guī)定，合同造價由當(dāng)事人雙方在合同中約定，怎么約定沒有規(guī)定。建筑工程造價應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定由發(fā)包單位和承包單位在合同當(dāng)中約定。公開招標(biāo)發(fā)包造價的約定需遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)按照合同的約定及時付工程款項。只有《建筑法》86條涉及到工程造價，也不是實體規(guī)定，由承發(fā)包方在合同當(dāng)中約定。示范文本的第24、26、33條非常重要，這是合同通用條款的約定，給你做示范。現(xiàn)在要解決，能不能這樣約定？實踐當(dāng)中光有這三條還不夠。

比如確定造價的方法，用什么方式來確定，這個方式有一大堆的問題，在招投標(biāo)過程中要明確。有的按工程量表和固定的單價算成本，再加上費用。一定要具備工程量表和合同單價。一個合同把所有的建筑和品種的單價都要明確，實際上是不可能的，涵蓋不了。即便你都想到了，履約的過程要受到影響。要絕對固定是固定不了的，當(dāng)然可以說是風(fēng)險系數(shù)。合同價款的確定，它的方法程序需要在招投標(biāo)過程中約定。這里順便介紹一下造價的問題，處理上法律有這樣的規(guī)定，在實踐當(dāng)中比較多，工程款的案子都比較大。上海兩家中級法院統(tǒng)計這樣的案子，工程款占了85％，以前不是很熟悉，現(xiàn)在逐步熟悉了，他們的處理也有一套專門的辦法?，F(xiàn)在在招投標(biāo)過程中，要把這個問題確定下來，客觀上簽合同之前，你沒有依據(jù)確定，這就涉及到行業(yè)的具體情況。確定造價依據(jù)實際圖紙的深度來確定，圖紙設(shè)計越地道，造價越正確。設(shè)計有三個階段，一個是方案，一個擴(kuò)充，還有施工圖。方案只能做一個匡算，初步設(shè)計只能做一個概算，施工圖才能做預(yù)算。而能夠成為依據(jù)的是工程預(yù)算。前面的概算和匡算都不能做預(yù)算，除非現(xiàn)在法律規(guī)定，所有的工程必須得設(shè)計圖紙完成才能招投標(biāo)，可是又做不到，只能邊設(shè)計、邊修改、邊施工。造成合同對工程做具體價款的設(shè)計非常困難，我們現(xiàn)在提出這么一個問題，你至少在招投標(biāo)的過程中，要把怎么確定造價的方法確定下來。雖然現(xiàn)在定不下來，但是要把確定的方法程序以及設(shè)計到造價一系列問題要明確。比如最終的造價怎么審定，要不要審價，審價找誰，工程的預(yù)付款有沒有，監(jiān)督款的預(yù)算算不算等等，都要有相應(yīng)的規(guī)定。預(yù)定條款很多，但是有限的條款還不夠。第二個大的問題，工程質(zhì)量，第三個價款。工程質(zhì)量在招投標(biāo)中涉及到什么問題，有當(dāng)事人雙方約定的問題?！顿|(zhì)量管理條例》16條規(guī)定，工程質(zhì)量的保修規(guī)定，地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在整個合理使用的壽命保修期，其余部位最低不得少于多少年限。比如規(guī)定鍋面、衛(wèi)生間等最低不少于五年。規(guī)定了兩個期限，一個是五年，一個是兩年，還有兩個暖氣，其余部位由當(dāng)事人在合同中約定。在什么時候約定，怎么約定就涉及到招投標(biāo)。在這個問題上，發(fā)包方在投標(biāo)的時候，自己投要約，各個部位讓你自己報最低的保修年限，其余的部位多了，管道、衛(wèi)生間、鋁合金門窗等，有的人就定5年，這是錯的，法律上定的是大于五年，最低兩年。有的工程就提出保修十年，這樣很好，用市場的方法競爭。所以招投標(biāo)方案你自己報，結(jié)果施工單位有的報5年，有的報7、8年，保修期越長，中標(biāo)的概率越大。提出保修十年，不一定按照保修十年計劃，他先把工程拿下來再說。因為現(xiàn)在首先要解決吃飯，沒有工程沒有辦法吃飯，所以先把工程拿下來。

還有一個問題是工程質(zhì)量驗收。這也是在招投標(biāo)過程中制定的，你不制定以后要倒霉。保修是通過驗收以后的事情，現(xiàn)在建筑物的交付，就是質(zhì)量驗收。關(guān)于質(zhì)量驗收的責(zé)任方是建設(shè)單位。建設(shè)單位有這幾種情況，到時候工程質(zhì)量不合格的，他也要接手這個工程，因為他的房子都預(yù)售了，所以他死活不管，把工程盡快完工。在實際過程中，開發(fā)商沒有錢，只要開工以后，就可以預(yù)售，房子預(yù)售很好，這樣房子就銷出去。上海有一棟樓20層，鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)，停工了停了兩年半，把樓面做好了，這個工程是安全的，可是你做到一半是不安全的。停工以后，鋼筋混凝土的結(jié)構(gòu)不是在一個平面上。停了兩年，造成鋼筋質(zhì)量本身有問題。鋼筋銹到一定程度要報廢，鋼筋報廢就出現(xiàn)問題，你再要規(guī)范施工，把混凝土弄掉，把鋼筋露出來。這棟樓的處理方式?jīng)]有期限，干脆把平面的鋼筋全部摧掉，這十層的樓面上鋼筋都有5公分的接口，這個樓好比如是兩個十層加起來，造起來也挺好的。但是如果這個樓發(fā)生地震，上面就倒下來，誰敢住。

這里涉及到質(zhì)量驗收，這樣一棟建筑，如果驗收單位拿去了，由此造成的風(fēng)險責(zé)任也歸他。明明是不符合質(zhì)量，但急于交工拿去了，如果出現(xiàn)問題，施工單位、驗收單位都是逃不了的。現(xiàn)在比較聰明的開發(fā)商，工程驗收基本上竣工了，在這個行業(yè)里，竣工是一個階段，交付是一個階段，使用是一個階段，概念都不一樣。同時要注意這個工程合同終止到什么時候，有的合同叫竣工交付，還有竣工與交付使用都不一樣。交付就是說使用不夠，還缺條件，先交付給你裝修，這個階段對開發(fā)商也很重要?？⒐さ母拍顑H僅是施工圖里面所有的項目，我做完就竣工，不考慮交付和使用的條件，這是期限。工程質(zhì)量驗收，我把工程拿下，這個行業(yè)里有一個習(xí)慣做法叫甩向驗收，這樣一來對建設(shè)單位的好處是什么？工程拿下來，我有條件不結(jié)算。我們在上海有一個甩向工程，留下一個未完工程一覽表。過了一年多，施工單位向他要錢，他說你這個施工工程還沒有完成，這是比較精明的開發(fā)商的處理。律師也好，施工單位也好，在工程的交付驗收，招投標(biāo)過程中要明確，事先把這些問題講清楚。

還有招投標(biāo)過程中，可能碰到的第二個大的問題是主體工程承包人對于承包工程必須自行完成。在招投標(biāo)過程中，分包要講清楚。哪一部分是分包，分包給誰？如果要分包，招投標(biāo)過程中也要捋清楚，怎么負(fù)連帶責(zé)任也要講清楚。施工單位為了履行自行完成的規(guī)定，就搞聯(lián)合承包、聯(lián)合投標(biāo)?，F(xiàn)在《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，你要搞聯(lián)合承包，也在招投標(biāo)法中明確了。怎么搞聯(lián)合投標(biāo)、聯(lián)合承包？法律規(guī)定，承包人要自行完成工程，但是規(guī)定又可以聯(lián)合承包。但是《建筑法》又規(guī)定，聯(lián)合承包的各方職責(zé)認(rèn)定要以職責(zé)最低的認(rèn)定。如果一個是一級企業(yè)，一個是三級企業(yè)，責(zé)任應(yīng)該由三級企業(yè)認(rèn)定。因為一級企業(yè)有一級企業(yè)計算造價的標(biāo)準(zhǔn)，三級有三級的標(biāo)準(zhǔn)。一個一級企業(yè)把工程弄好，分類分包。也就是說，一個企業(yè)出具給你去承包工程，包了以后，按照我的工程取費，我給你來分，費率差你拿你的，我拿我的，這里有一個莊。這些規(guī)定在招投標(biāo)中都要明確?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》不僅僅是法律規(guī)定的本身，新問題是怎么通過招投標(biāo)的方式，來確定合同的實體內(nèi)容，把實體內(nèi)容明確下來，比如還有用什么文本，招投標(biāo)也要明確。用FIDIC文本可以不可以，當(dāng)然是可以的。我們在蘇州處理一個案子，蘇州飛利浦公司和一個叫春飛的中外合資企業(yè)搞了一個廠區(qū)，用的文本一直用FIDIC合同，F(xiàn)IDIC法規(guī)有一個概念叫州法令，美國加州自己有一個法令，州法令這個概念在我們這里沒有，我們叫地方法規(guī)，實際上也是州法規(guī)的意思。江蘇省關(guān)于人口調(diào)定就用州法令，在那里是有效的。變成用什么文本，在招投標(biāo)中有明確。這個問題很重要，解決中標(biāo)的結(jié)果和合同的關(guān)系。

剛才講的這個合同是在投標(biāo)入圍以后，雙方確定的。這個文本事先都做好，7天之內(nèi)就簽定合同，不存在中標(biāo)之后談?wù)摵贤膯栴}。最好的方式是中標(biāo)合同發(fā)出之前，先把合同做好，和《通用條款》一起發(fā)出去。1992年12月13號，建設(shè)部發(fā)布一個令，關(guān)于加強(qiáng)工程合同管理的一個辦法，里面規(guī)定，建設(shè)工程招投標(biāo)要把示范文本作為招標(biāo)必須要有的文件，招標(biāo)的時候把這個文件給他，這樣就比較好。現(xiàn)在各地都不一樣，有的地方有規(guī)定，有的地方?jīng)]有規(guī)定，上海就沒有這個規(guī)定。這個就要當(dāng)事人約定，比如律師確定，律師在招標(biāo)中就提清楚，怎么來解決這個問題。《招標(biāo)投標(biāo)法》中不涉及這個問題，但是里面有一個規(guī)定，評標(biāo)委員會通過評標(biāo)確定入圍單位，你找多少人投標(biāo)都不管，最后入圍只有兩家，這兩家可以要求對投標(biāo)條件進(jìn)行說明，這叫詢標(biāo)。把投標(biāo)過程中，還需要進(jìn)一步明確的問題，通過澄清的方式確認(rèn)，這個階段很重要。這個階段包括用什么文件，比如招標(biāo)人說，或者投標(biāo)人的投標(biāo)文件里要求，中標(biāo)以后，用《通用條款》作為合同文件，雙方有什么要修改的，我們同意用這個文本，《通用條款》部分不修改。類似的問題比如說，這個造價包含什么。比如這個價格包含一個合格工程的價款，還是優(yōu)良工程的價款。你要搞一個工程，你要花相應(yīng)的錢，如果不花錢，這個質(zhì)量是保證不好的，也沒有任何人把自己的錢貼到你的工程里。國際上沒有哪個承包商不黑心。于是就要明確，我說合格工程，這個錢就是合格工程的錢，你說優(yōu)良工程，你說一個價款，比如優(yōu)良工程的價款的錢是在里面還是外面。在里面就這個價款是保證優(yōu)良工程的價款，優(yōu)良工程的材料要相對好?，F(xiàn)在有一個合同，本合同的價款包含選用的材料是優(yōu)質(zhì)材料，所謂優(yōu)質(zhì)材料是同等情況下最好的。比如便宜的是130塊錢一平方米，和190、260、390差兩三倍，合同里規(guī)定最后選用什么材料，由監(jiān)理確定。最后選用260的，根據(jù)實際的情況用260平方米的鋁合金在同等情況下是最好的。最后打官司問題來了，你用260，我報價的時候不是按照260報的。盡管你說最好，但是最好的標(biāo)準(zhǔn)沒有，我實際報價是按照130或者200塊錢報，差60塊錢你要補(bǔ)。價款里面已經(jīng)包含材料的優(yōu)質(zhì)驗收，還有一種優(yōu)質(zhì)的簽在合同外。最近上海有一個工程，是云南紅塔集團(tuán)投資在上海的浦東紅塔大廈，這個工程結(jié)構(gòu)質(zhì)量非常好，是建設(shè)部的優(yōu)良工程，混凝土像剝光的雞蛋一樣，非常好。這個質(zhì)量為什么會做這么好？項目經(jīng)理說，我這個質(zhì)量還能做不好，老板跟我講好，我這個質(zhì)量達(dá)到優(yōu)良標(biāo)準(zhǔn)給400萬，這是合同外的，而且質(zhì)量獎勵的錢是分期付的，所以重賞之下，必有勇夫。你說工程質(zhì)量里面優(yōu)質(zhì)怎么體現(xiàn)出來，也要在招投標(biāo)里面明確，否則優(yōu)質(zhì)工程是空的。

關(guān)于招投標(biāo)問題一大堆，主要是這些問題。比如價款也要在這里面明確。有這樣一個文件，就要投標(biāo)說明，或者澄清會議紀(jì)要，這個工程在詢標(biāo)的時候我們列一個。我們起草一個提綱，和招標(biāo)公司一起完善，有26個問題都是投標(biāo)方回答?；卮鹜甑膯栴}蓋章，后面吵架的問題沒有真正好吵的，因為都是澄清階段完成的。

第二個問題，關(guān)于承包人的主體資格和承包方式。這幾部法律對這做了一些新的規(guī)定?！督ㄖā?9條提出來，承包人要自行完成主體工程，《合同法》也做了規(guī)定?！逗贤ā返囊?guī)定比《建筑法》更仔細(xì)，不論是總承包人是承包人，比如日本的雄國柱是總承包，他在這里承包很多工程，法國的一家公司也是總承包，他承包工程的來源有特定的背景，有政府的貸款，法國政府對這個工程有貸款，他要求由法國的承包商做總承包。承包商來，肯定有一些管理人員、項目經(jīng)理。按照《建筑法》的規(guī)定，這個工程應(yīng)當(dāng)由法國總承包自行完成。29條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有條件的單位，但是總承包合同用約定的分包以外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工，必須由總承包單位自行完成，這是限定施工總承包。

總承包有施工總承包、工程總承包、項目總承包。我辦理過一件案子，施工和設(shè)備總承包合同。這類似有點像項目總承包，它不僅僅是施工總承包。承包方式講的是總承包的方式。還有一種叫項目總承包，承包的范圍只要把鑰匙給你就行了。總體工程是道路綠化，小區(qū)的建設(shè)，一攬子總承包施工總承包等等?！逗贤ā酚幸稽c不一樣，發(fā)包人可以與總承包人并列，建設(shè)工程合同也可以與勘查施工并列?？辈樵O(shè)計施工簽三個合同，同時可以簽三個總的合同，承包方式可以是項目總承包，也可以是施工總承包。發(fā)包人不能由一個承包人完成的事項分成若干部分，分給若干個承包人。比如一個工程，上面有承包，下面也有承包，這是不行的?？偝邪贤辈樵O(shè)計施工承包人，經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的工作由第三人完成，第三人完成的工作成果或者勘察設(shè)計施工向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。分包人和總包人一起向業(yè)主承擔(dān)連帶的責(zé)任，禁止承包人將工程分包給不具有資格條件的人，將承包的工程再分包，建設(shè)工程主體施工必須由承包人自行完成。這一部分條款，16章原文交給建設(shè)部，建設(shè)部也把原稿交給本人做修改意見。這個修改意見把總承包人和承包人分開，最后建設(shè)主體結(jié)構(gòu)的設(shè)計由承包人自行完成，這時的承包人是指總承包人，還是承包人，《建筑法》只是講施工總承包，這里總承包包括項目總承包和施工總承包，這里項目總承包人還是承包人，不是一個問題。

《合同法》頒布以后，上海仲裁委員會請王勝利到上海來講課，人家不干，上海仲裁委員會想一個辦法，我們提20個問題，請你來回答我們的問題，他說這個好，就到上海來。上海仲裁委員會這20個問題的來源，是由仲裁員提供的。我提了幾個問題，其中我問了這樣一個問題，《合同法》272條最后一款建設(shè)工程主體施工必須由承包人自行完成，這個承包人是不是包含總承包人和承包人。王勝利說，這個問題問得好，立法的本意都包含了，包括總承包人和承包人，總承包就要總承包單位自己負(fù)責(zé)，這個問題就來了。主體工程的施工必須由工人做，你說我總承包，我總承包的主體工程由我自己完成，意味著我要把施工單位帶到中國來。他說我們另外有規(guī)定，你們可以聯(lián)合承包，重大工程立法的本意不能由老外賺，你自己賺，工人都是中國的，錢要大家賺。你要聯(lián)合承包，你只有搞聯(lián)合承包才能解決。我們現(xiàn)在總體的招投標(biāo)上有聯(lián)合投標(biāo)的規(guī)定，工程承包用聯(lián)合承包的規(guī)定解決了，外商和中國建筑工程一起承包就解決了。這條規(guī)定是死的，要自行完成。

這個規(guī)定在實踐當(dāng)中的操作遇到什么問題，除了境外的總承包商密集，國外一個總承包公司可以抵上一個地方公司的綜合。中國最大的中國建筑總公司，這家公司是一個獨立法人，法定代表人原來是副部級的干部，他下面有八個局，八個局下面有好多公司，有的有幾十個公司。這個建設(shè)總公司，全公司有八千多個項目，同時可以有八千多個項目經(jīng)理在全國各地搞工程，其中一個項目經(jīng)理就有5人。我們正在辦一個案子，上海外灘有一棟建筑叫金光大廈，總承包商是韓國的三星公司，工程基礎(chǔ)以下部分劃分出總的分包，總的分包基礎(chǔ)是中建總公司，這個就給中建七局，中建七局就把這個分給寶鋼公司。這個項目可以看出來很大，都是大牌的公司?；A(chǔ)完成了，中建七局欠了寶鋼2000多萬，寶鋼就告。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)，分包工作的依據(jù)在哪里？我有韓國三星給我的分包合同，再把上面的合同拿出來看。上面合同的問題總承包方是韓國三星公司，基礎(chǔ)部分的分包單位是中建總公司。中建總公司的工程怎么中建七局分包出去呢？這里有一個法律的基礎(chǔ)含義，把問題分包出去，叫分包再轉(zhuǎn)包。廣州的建筑、北京的城建都有這樣的情況。現(xiàn)在不要說中建總公司一個局，中建的工程給七局施工，這是獨立法人，和《合同法》的規(guī)定完全不適應(yīng)。這個怎么辦？

一個辦法是聯(lián)合，現(xiàn)在這個問題怎么辦。一個叫承包方式，發(fā)包人主體資格的問題。我們律師看合同就很簡單，中標(biāo)的人是中建總公司，分包人也必須是你，我們的觀念中建就是中建總公司，他認(rèn)為二者是相等的，公司是一個大的集團(tuán)公司，上下干部都是中建總公司任命的，他認(rèn)為是同一個人，法律上是兩個人。全部的設(shè)計公司都遇到這個問題。你分包出去不是自行完成，違反了法律的禁止性規(guī)定。怎么處罰都有規(guī)定。這個問題怎么辦？解決這個問題的辦法一個是搞聯(lián)合承包，不僅僅是中外聯(lián)合承包了。異地的兩家建筑公司也可以承包。一級公司之間可以聯(lián)合，你搞施工，我搞承包。我們法律規(guī)定可以聯(lián)合投標(biāo)聯(lián)合承包的，這是解決問題的一個辦法。走聯(lián)營的道路。當(dāng)然本身還有很多問題，因為聯(lián)營體不成為有限責(zé)任公司的，不成為中外合作的，按照協(xié)議來承擔(dān)責(zé)任的對業(yè)主來說三家負(fù)連帶責(zé)任，各自對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任，內(nèi)部按照協(xié)議分擔(dān)責(zé)任。司法實踐能不能成立一個短時間的項目法人，承包工程的項目法人，臨時搞一個項目公司，三家聯(lián)合成立一家公司，由這家公司來履行工程合同，工程做完了這個公司也沒有了。既然聯(lián)合，按照我們《民法通則》的規(guī)則，有合同型的、合伙型的、法人型的，現(xiàn)在一般是合伙型的，今后會不會是法人型的很難說。

你的服務(wù)對象如果是集團(tuán)公司，你建議他把集團(tuán)公司范圍之內(nèi)的項目經(jīng)理統(tǒng)一管理。集團(tuán)公司的項目經(jīng)理收歸集團(tuán)所有，不要兩層管理，就一層管理。中建總公司把八千個項目經(jīng)理統(tǒng)統(tǒng)歸到中建公司管理，你把這些項目經(jīng)理編號，需要這個項目經(jīng)理以你的名義去完成項目的時候，他是主體，他是子公司的經(jīng)理，同時又是總公司上面一個獨立公司的項目經(jīng)理。如果中建總公司中標(biāo)了，由子公司的項目經(jīng)理人履行這個合同的時候，你把這個項目經(jīng)理的名義變成你的名義，使履行合同的人以中標(biāo)法人的名義出現(xiàn)。依據(jù)是《民法通則》第43條，看誰的名義。這樣內(nèi)部分包的問題解決了。兩層分包的問題解決了。如果這個問題到法院去，法院說你不是兩個法人不是轉(zhuǎn)包了嗎？

第三個辦法是一個值得研究的辦法，大力拓展勞務(wù)分包合同，縮小工程分包合同。不規(guī)范的工程分包法律要禁止，轉(zhuǎn)包法律要禁止。分包的特點是分項目工程，只限于是工程。還有一種分包對象是勞務(wù)，不是工程的招標(biāo)，投標(biāo)的標(biāo)的有工程、勞務(wù)和貨物三種。現(xiàn)在《招標(biāo)投標(biāo)法》所制定的標(biāo)的內(nèi)容有工程、貨物買賣和勞務(wù)三種。勞務(wù)也可以招投標(biāo)。律師服務(wù)也可以招投標(biāo)，工程里面有勞務(wù)，大力拓展各種各樣的勞務(wù)合同。要研究標(biāo)的物的勞務(wù)合同怎么做。原來有包青工合同。計算的款項是勞動報酬，不是工程款。合同是勞務(wù)合同，計算勞務(wù)的標(biāo)的還是工程，轉(zhuǎn)不過來，應(yīng)當(dāng)以提供勞務(wù)作為價值的報酬，加上代理材料采購的費用、代理設(shè)備的租賃費、機(jī)械臺班費，構(gòu)成了這一項工程的價值。主要是人工和材料，材料費大概占了60、70％，還有其它管理費。材料應(yīng)當(dāng)由承包人去采購，現(xiàn)在我委托你采購可以，簽一個委托采購材料合同。我給你的是合同費、交易費，除了材料款本身的費，材料本身開我的發(fā)票。我委托分包人去買的東西回來的發(fā)票都開我的。還有一部分是機(jī)械設(shè)備，可以是我的，也可以是我租賃來的，人工費加上委托材料的手續(xù)費，加上機(jī)械手續(xù)費，加起來就是分包工程的價款。指導(dǎo)思想是以勞務(wù)代材料采購，以勞務(wù)代機(jī)械設(shè)備的租賃，以勞務(wù)代管理。三大措施，第一搞聯(lián)合投標(biāo)聯(lián)合承包，第二，搞一個法人內(nèi)部的系統(tǒng)管理，項目經(jīng)理的人才管理，第三大力拓展勞務(wù)合同，限制縮小工程分包合同。

我們有一次到香港考察，看到香港的勞務(wù)合同，它的文本有各色合同，勞務(wù)分包合同第一句話，本合同屬于勞務(wù)分包合同，勞務(wù)分包合同永遠(yuǎn)不是工程分包合同。有一個明確的告知，這個話是說給法官聽的。你以后打官司告訴法官我這個合同不是工程分包合同，避開了不規(guī)范合同。我再說法律為什么做這樣的規(guī)定？法律本身的規(guī)定是對的，抓住了問題的要害。有那么多故事，有那么多的案子能夠說明問題的關(guān)鍵在這里。96年12月26號，上海比重慶的虹橋倒的早，有一座人行車行橋，還沒有使用就倒掉了。橋斷了三段，《新民晚報》有一個記者搞的沸沸揚(yáng)揚(yáng)。這個橋倒了以后有這樣幾個情況，第一個，質(zhì)監(jiān)站的站長就在倒橋的這一天上午把質(zhì)量驗收的評定表蓋了圖章。優(yōu)良工程尚未投入使用就倒掉了。這個橋外觀非常好，非常漂亮。判斷是橋樁出了問題，把設(shè)計圖紙拿出來，設(shè)計圖紙標(biāo)明這個樁長26米，懷疑樁沒有26米，否則怎么會倒，現(xiàn)在用抽心的方式來檢查。用一個鉆頭把樁抽出來，從橋面的樁頭鉆26米，一段一段抽出來，結(jié)果放在地上看13米是混凝土，13米是土，偷工減料了一半，設(shè)計要求26米，后來計算實際26米都不夠。原因查清楚了。打樁的偷工減料，樁是隱蔽工程，看不見，里面所有質(zhì)量的問題都看不見?，F(xiàn)在的承包商很聰明，凡是看的到的地方都很好看，毛病都是出在你看不到的地方，偷工減料的關(guān)鍵所在是隱蔽工程。發(fā)包方是鳳縣市政管理所，市政管理所管交通，管區(qū)域內(nèi)的市政設(shè)施部分。政府主管部門是發(fā)包方，如果完全依法辦事倒好辦了。工程一共190萬，肥水不外流，市政公司有自己的建筑公司，招標(biāo)投標(biāo)的就是這家公司，本身只是一個管理所而已，公司沒有幾個人。沒有人怎么辦？分包，實際上全部工程轉(zhuǎn)包給浙江崤山的一個市政工程隊，他后來又轉(zhuǎn)包給一個個體戶。施工的承包方式和轉(zhuǎn)包分包的情況，設(shè)計人有橋梁設(shè)計三級職稱，他把這個任務(wù)分包給了一個沒有設(shè)計橋梁資格的人來設(shè)計。如果打樁打了26米，這個橋也是不行的，地下是一個斜坡。斜坡的最低部分26米不夠。這些問題歸納起來是承包方式的問題，是承包人資格的問題，不規(guī)范運(yùn)作的問題。

我們現(xiàn)在討論這種問題實在太多了，武漢一棟樓18層叫喬苑公寓，竣工的時候很多人在驗收這棟樓，說好了。有一個質(zhì)量監(jiān)督員說我覺得這個樓有問題，就用肉眼看，覺得這個樓不垂直。拿測量儀一測，這個樓不僅不垂直，而且這個樓正在向一個方向傾斜。每一小時上端傾斜四米。這個樓很快就要倒了。結(jié)果電話打到建設(shè)部，中國國內(nèi)有一個扶正專家在廣東，專門是扶正樓的。這個人趕到現(xiàn)場一看，這個樓的基礎(chǔ)肯定出了問題，把八成以上十層以上馬上砸掉，這個樓才可以不倒。馬上爆破，最后查原因，85％的樁位是偏移的，樁的勘察有問題，地下有暗河，打下的樁被沖成歪斜的，你說這個樓能不出問題嗎？后來武漢這個工程師說，下面八層也不能用了，全部炸了。毛病也在于隱秘工程。查下去也不外乎是這些原因。立法的專家們看清楚了建筑行業(yè)里面那么多的毛病主要是兩大原因，一個是不規(guī)范的承包方式，一個是轉(zhuǎn)包工程。

招投標(biāo)里面和這個問題同時聯(lián)在一起的是行賄、貪污、受賄。綦江虹橋就是這個問題。長沙有一個案例，發(fā)包方是金城房地產(chǎn)開發(fā)公司，一棟五層職工宿舍樓，承包方是崤山二建，搞多層的宿舍樓沒有問題，招標(biāo)過程當(dāng)中中標(biāo)，實際長沙二建給了一個個體戶承包，實際上中標(biāo)的是這個人。他以長沙二建的名義拿了工程，整個過程發(fā)包方都是知道的。明知沒有資格承包，大家不提出異議，是因為他一路行賄，承包方、發(fā)包方的領(lǐng)導(dǎo)全部搞定。這個工程水平比較低，按照設(shè)計每平方米的造價是365元。他現(xiàn)在承包這個工程中標(biāo)的價是240元。拿了這個錢造工程肯定要倒。這次投《標(biāo)招標(biāo)法》規(guī)定不能在成本價以下招標(biāo)。240元每一平方米由他提出來，他不可能拿出這么多錢，他不僅不能虧本，反而還要賺錢，他還要行賄。他的出路是偷工減料、粗制濫造，造這棟樓，磚是買最便宜的，質(zhì)量最不好的磚。樓盤是混凝土的，墻是磚的，樓板也是最差的。樓板里面的鋼筋也是質(zhì)量不好的，鋼筋沒有拉力，后來檢驗鋼筋質(zhì)量，五厘米的鋼筋放在桌子上推到地下就斷掉了，整個樓板全部粉碎斷掉。97年3月12號，這個樓早晨9:30樓全部倒掉，這個樓里面死了36人，全是老人和婦女，上班的人出去了。樓板全部斷掉了，所有這些建筑物活生生壓在人的身上。這個案子抓了很多人，包括這個包工頭，開庭問他們。檢察院問，你設(shè)計的基礎(chǔ)是怎么施工的？他說基礎(chǔ)是條形砌好了磚，應(yīng)該用土墊上。你的混凝土填了嗎？設(shè)計要你填土你為什么不填？他說我為了省錢。省2600塊錢。這個樓板一蓋，不填土看不出來。隱蔽掉了，這個環(huán)節(jié)也偷工減料。這個地方兩個禮拜之前洪水暴發(fā)，洪水退了以后，外面沒有水，樓的空間部分里邊全是水，本來有混凝土就沒水，而沒填土，這個水就進(jìn)來了，就把磚泡了，磚又是質(zhì)量不好的。僅僅省了2600塊錢，造成了死亡36條人命。這種做法換一個懂的人，有一個責(zé)任心的人不應(yīng)該偷工減料。他沒有知識，也沒有責(zé)任。我剛剛講的這兩個問題，立法做了一系列的規(guī)定是有道理的。抓住了建筑領(lǐng)域里面的關(guān)鍵和要害。

第三個問題關(guān)于工程質(zhì)量責(zé)任及其責(zé)任的法律規(guī)定。工程質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量的責(zé)任有一些新規(guī)定。《建筑法》第三條立法的本意是為了保證工程質(zhì)量。第三條，“建筑活動應(yīng)當(dāng)確保建筑工程質(zhì)量和安全，符合國家的建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)?！薄督ㄖā吩?5年12月份**當(dāng)總理的時候已經(jīng)通過了，可是沒有發(fā)，就在討論修改的過程當(dāng)中出了兩件大事，韓國的圣水大橋倒塌，韓國的三風(fēng)百貨公司倒塌，這兩件事故死傷兩千多人。工程質(zhì)量事故全是十年前韓國的所謂大建設(shè)時期留下來的東西。這兩棟建筑一個用了十年，一個用了十二年。《建筑法》把這個作為第一個問題，97年的11月1號正式頒布，98年3月1號生效了。想從根本上，從立法上解決工程質(zhì)量問題。我剛才講要討論兩個問題，法律把造價丟在旁邊，解決的是工程質(zhì)量問題，這關(guān)系到人命，關(guān)系到社會安定。造價問題是當(dāng)事人雙方的事，立法是這么一個思路，質(zhì)量是第一位的，很多條款圍繞質(zhì)量問題展開。第60條規(guī)定，合理使用壽命內(nèi)必須確?；A(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的質(zhì)量。建筑工程竣工是不得有質(zhì)量問題出現(xiàn)，對出現(xiàn)的問題，施工單位應(yīng)當(dāng)修復(fù)。這里提出一個合理使用壽命，就是設(shè)計年限的問題。國外每一棟樓都有設(shè)計年限，指安裝建筑物的工藝和實際要求在一段時期以內(nèi)保證建筑物正常使用的期限，叫合理使用壽命，叫設(shè)計年限。

我們解放前的建筑叫特級建筑、一級、二級建筑，特級建筑壽命是70年，一級建筑壽命是50年。好的建筑一般要保證使用70年。這種年限還是有很大的保險系數(shù)，很保守。設(shè)計院確定設(shè)計年限非常保守，要對這個負(fù)責(zé)任，保險系數(shù)很大。上海外灘的建筑都是上個世紀(jì)，1900年前后的建筑。其中有一棟和平飯店建于1919年，南樓沒有打基礎(chǔ)，原來叫會中飯店基礎(chǔ)是沙奠的。匯豐銀行1923年交付使用到現(xiàn)在是70幾年，1998年重新給了另一家銀行，對樓的主體進(jìn)行重新評估，又批準(zhǔn)了50年。我去年和建設(shè)部一個團(tuán)到英國、法國去考察，起草修改《質(zhì)量管理條例》，英國的格林威治市有一個新建的博物館，我們帶著問題去，你們這個樓設(shè)計年限是多少年？主樓100年，原頂?shù)牟Ａт?0年。建筑物的合理使用壽命一般都超過設(shè)計年限，嚴(yán)重的偷工減料是不可能的。50年都要保修主體結(jié)構(gòu)，這是對建筑物最低的要求。

第62條保修也分了幾個層次?；A(chǔ)主體要終身保修，其余部位包括天氣管線、供熱供電等等，實行最低保險年限制度。具體年限由國務(wù)院規(guī)定，有80條，合理使用壽命最低保險年限以內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量問題要賠償。這些規(guī)定現(xiàn)在正在引導(dǎo)很多原告準(zhǔn)備起訴打官司，因工程質(zhì)量問題要求賠償。原來這些官司不能打，一句話，過了保修期。98年3月1號開始實行，以后沒有問題，實施以后按照這些規(guī)定來辦，這個當(dāng)然沒問題，理解上有爭議，操作上有問題?，F(xiàn)在合理使用壽命還沒有，不知道保修時間多少年。問題是現(xiàn)在已經(jīng)過了保修期的工程質(zhì)量有問題，能不能得到法律的保護(hù)？最近對《合同法》的效力做了一個規(guī)定，原來法律有規(guī)定的，有新規(guī)定，執(zhí)行原來的規(guī)定。還規(guī)定，原來沒有規(guī)定的，現(xiàn)在有規(guī)定的，那么就要從法律頒布之日起開始執(zhí)行。我們有一個民事業(yè)務(wù)委員會，有一個房地產(chǎn)的組織委員會，我是主任，我們接受了建設(shè)部和最高院的委托也好，和議也好，我們起草了《建筑法》，對《建筑法》的效力也是這樣說的，原來有規(guī)定的現(xiàn)在有新規(guī)定，原來的問題執(zhí)行老規(guī)定，新的問題執(zhí)行新規(guī)定。合理使用壽命原來沒有，最低保修年限原來也沒有，現(xiàn)在是新的，要得出結(jié)論，我的理解是98年3月1號以后這些規(guī)定都應(yīng)該有。98年3月1號以后，這棟樓倒掉了，拿原來的圖紙進(jìn)行評估，根據(jù)這個樓應(yīng)該使用多少年來確定有沒有責(zé)任。操作當(dāng)中只能這樣，還是要追究責(zé)任的。92、93、94、95年，有一些沿海城市大建設(shè)，比如說上海造了幾千棟高層，過了十幾年，高層倒掉了，過了保修期就不追究責(zé)任，沒有問題了。質(zhì)量問題是一個新問題。施工單位的質(zhì)量責(zé)任被加重了，法律規(guī)定了嚴(yán)格的規(guī)定。這個問題要提出來怎么辦?，F(xiàn)在建設(shè)部正在強(qiáng)調(diào)工程質(zhì)量的賠償制度，工程質(zhì)量造成損害要賠償，以后可能成為一個法規(guī)或者具體的規(guī)章。質(zhì)量問題要賠，損害賠償?shù)脑碛玫焦こ藤|(zhì)量的損害上能行嗎？如果不行要分析哪些不行？有四個要素，有行為、有結(jié)果、行為和結(jié)果之間有因果關(guān)系、當(dāng)事人有過錯。四個要素放到里面行不行。什么叫過錯，什么叫行為？隱秘工程不符合規(guī)定，造成漏水，當(dāng)事人有過錯，沒有按照規(guī)定來做要賠錢。

上海一棟房子漏水，引起最高一層的平頂粉刷層掉下來，老太太住在上面，引起一些問題。首先要解決防水問題，把上面的油氈全部去掉，全部重新施工，整個房子的漏水問題解決了。對這一家人造成的損害，漏水?dāng)傁聛戆央娨暀C(jī)砸壞了，老太太說你水漏下來，我的心臟病發(fā)作了，你要賠。你要賠到什么程度，法律說的是損害，在建筑物合理使用壽命內(nèi)因建筑工程質(zhì)量不合格造成損害的，有權(quán)索賠。什么是損害呢？要重新粉刷，肯定要恢復(fù)原狀。人是不能在里面住了，原來住臥室，我現(xiàn)在搬到賓館去，我的房間里面有我自己的東西，我住賓館一天300塊錢，你要給出，粉刷好了還要恢復(fù)原狀，我的墻貼了墻紙，這就不是一天兩天的問題了，砸壞的東西要賠，一大堆的問題，質(zhì)量賠償方面有很多的官司?，F(xiàn)在施工企業(yè)除了自己加強(qiáng)質(zhì)量管理，加強(qiáng)質(zhì)量保證措施以外，對可能發(fā)生的質(zhì)量事故還要承擔(dān)責(zé)任?，F(xiàn)在只有一個辦法，買質(zhì)量保險，出了問題由保險公司賠。一個企業(yè)承擔(dān)不了這個問題，如果說樓倒掉了，你讓政府賠沒有道理。找責(zé)任人，責(zé)任人死掉了，這個企業(yè)死掉了也可能。怎么辦呢？只能用社會的市場機(jī)制來分解風(fēng)險，買保險。大家都去買保險。保險怎么買？我們條款里面沒有保險。承包商要買承包商的保險，發(fā)包人有發(fā)包人的保險?，F(xiàn)在只管工程施工期間買保險千分之二到五，你買一個太平。這個險的費用肯定不會這么低的，而且現(xiàn)在5％的違約款留多少時間？從理論上來說，發(fā)包人有權(quán)要求你保留50年。主體結(jié)構(gòu)要終身保修的，人家要求保修金要留到合理使用壽命也不為過。我不能用明天可能需要可能支付的費用，今天全部留在這里，這就需要買保險。風(fēng)險管理很重要。這些險種都會出來?，F(xiàn)在費用像千分之二到五一樣肯定是一個幅度。我估計1％拿不下，因為問題比較多。要有一筆足夠的資金。買保險這塊的錢誰來出？

理論上應(yīng)當(dāng)由業(yè)主來出。買房子首先的責(zé)任是出讓人，房子是建設(shè)單位的，出了問題我是第一責(zé)任人。第一責(zé)任人來源于施工，接下來向你要求賠償。這部分的保險應(yīng)該由業(yè)主來買，對使用人有一個保證使用的承諾?，F(xiàn)在市場就這么奇怪，你說要買這個保險，施工單位搶著來買，用買保險的錢來取得中標(biāo)的機(jī)遇和概率。他說我來幫你買。保險可以代買。收益人是建設(shè)單位，施工單位拿錢買保險。由當(dāng)事人在合同當(dāng)中做約定，施工單位說我寧可出這個錢，我肯定要讓利，招標(biāo)給你一個讓利，我讓利5％，這當(dāng)中包括1％的質(zhì)量險，這個險單給你。本來應(yīng)該我買，現(xiàn)在施工單位通過這個方式把以后的責(zé)任分解掉。這是一個好辦法。我們現(xiàn)在有一個工程讓利12.69％，你讓利5％是通行的。你就讓6％，多出來的錢買保險。法定人一般可以計算合同造價的70％作為法定金，他肯定賺錢的。他說我不賺錢，我把法定金全部讓掉。你這塊保險要能解決，我把工程質(zhì)量險什么都買了。工程質(zhì)量的法律責(zé)任規(guī)定這么嚴(yán)厲，靠一家企業(yè)是不能承受的。萬一發(fā)生承受不了，只能走保險，就是共同分擔(dān)責(zé)任的路。由1000人買的，可能用在一個人頭上，共同來承擔(dān)。96年倒了26棟樓，每年全國倒的大約二十幾棟，一年幾十萬的工程，多少平方米，這個概念肯定很低，只能是責(zé)任加重了，大家重視了，質(zhì)量事故就會減少。施工企業(yè)除了自己要關(guān)起門確保工程質(zhì)量，一定要用法律手段、市場手段來解決問題?，F(xiàn)在這么多的法律提出來一個問題，不解決是不行的。

上午講到了工程質(zhì)量的問題，還有質(zhì)量的責(zé)任問題。《建筑法》80條最后一句話，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償。這句話沒有說是發(fā)包方或承包方，或者其他方，法律只是說有權(quán)向責(zé)任者要求賠償?，F(xiàn)在作為施工單位也好，作為建設(shè)單位也好，作為律師也好，現(xiàn)在要討論的問題怎么使自己不成為責(zé)任方？出了問題要找責(zé)任方，接下來的責(zé)任是誰的呢？這就是全面質(zhì)量管理的問題。一旦出了一個質(zhì)量事故，用證據(jù)來證明我這方?jīng)]有責(zé)任。這跟后面講的工程造價有一點關(guān)系，與你的資料管理也有關(guān)系。討論工程質(zhì)量的問題，法律對工程質(zhì)量的責(zé)任有一系列的規(guī)定，一共有幾條連帶責(zé)任的規(guī)定，和工程有關(guān)系，甲方和經(jīng)理要負(fù)連帶責(zé)任，經(jīng)理和施工單位負(fù)連帶責(zé)任。立法的本意有責(zé)任的人多一點好，一部法律規(guī)定了七條要負(fù)連帶責(zé)任，大概就是《建筑法》。什么叫連帶責(zé)任？連帶責(zé)任是賦有共同義務(wù)的當(dāng)事人，因為不履行義務(wù)，需要共同承擔(dān)民事責(zé)任的一種法律制度。不管誰的問題，只要你賦有共同的義務(wù)，只要有一個人不履行義務(wù)，就要共同承擔(dān)責(zé)任?，F(xiàn)在用什么方式把這兩個責(zé)任使我這一方當(dāng)事人沒有責(zé)任，不是做不到，而是做得到。

北京有一個案子，有一個飯店在機(jī)場的附路上，這里有一個關(guān)于工程質(zhì)量的問題。這個案子是88年的，施工加上設(shè)備總承包合同，總承包方是中建一局的總公司，施工方是新萬壽賓館，這是兩黨合作的賓館，接待了很多黨的代表團(tuán)，搞了一個四星級的賓館。這兩個工程90年8月15號要交付使用。交付使用以后，建設(shè)單位拖欠1400萬工程款。因為拖了很長時間，打官司就到重點部，最后沒有辦法這個案子告到北京中級法院。告了1400萬工程款的本金，對方接受案子就提出反訴66.5萬美金，反訴的主要理由是工程質(zhì)量有問題。工程質(zhì)量主要是賓館的日交換期有質(zhì)量問題，設(shè)備有問題，水取出來是銹水。這個地方是北京地區(qū)有名的四星級賓館，放出來的水是銹水。案子到法院，請就法院人員到現(xiàn)場看，結(jié)果出來的水是溴水。這個案子法官問我，你們這個案子有問題，現(xiàn)在出現(xiàn)質(zhì)量問題怎么辦？這個設(shè)備是在合同承包范圍以內(nèi)，你要保證質(zhì)量，而現(xiàn)在的質(zhì)量有問題。如果你這個責(zé)任不能排除，現(xiàn)在人家還要求索賠，就連老外住了一天，一看水這樣就走了。我跟法院說，我們有證據(jù)證明這個責(zé)任不是我們。法官說開庭，案子討論的是施工單位拿出什么證據(jù)，結(jié)果設(shè)計圖紙上用的型號就是這個型號。你可以說我是照圖施工的，這個說法是不成立的。按照1983年《國務(wù)院工程建設(shè)條例》的規(guī)定，如果這個設(shè)計是錯誤的，施工單位對這個錯誤設(shè)計有責(zé)任，你要提出異議。如果你不提出異議，你應(yīng)該要和設(shè)計單位分擔(dān)責(zé)任，你是搞工程的總承包，應(yīng)該負(fù)有責(zé)任。

這個案子履行是什么情況，這一方拿到投資以后，很快給對方發(fā)了一個函，這個函就是講這個問題。我們這個函出去是公司蓋的章，當(dāng)初一開始拿到圖紙，設(shè)備就作為重要的問題，不是項目經(jīng)理簽字，也不是項目經(jīng)理蓋章，是公司蓋的章?，F(xiàn)在這份證據(jù)我送過去，他們有簽收的證據(jù)。你這個型號不好，是文化大革命的型號已經(jīng)淘汰了，里面的問題就是鐵片容易生銹。這個函給經(jīng)理抄送，回函要求征求意見。這里面供暖的總設(shè)計師是文革時期的學(xué)術(shù)權(quán)威，文革期間這個人被打倒，對這種型號的變化可能不很了解。文革以后他是這個項目的總設(shè)計師，用的型號還是老的型號，我們也跟他說這個情況，可是這個人很犟，說我很多年都用這個，他跟業(yè)主說，你不要上施工單位的當(dāng)。這個投資怎么控制，問題一大堆。建設(shè)單位回來以后，為了控制投資規(guī)模，就用這個型號。你有什么建議，你可以給我們提出來，簽收程序也很完備。如果文件做到這里，我們提出異議不同意，可是他們沒有，繼續(xù)做下去，又給對方一個函說，你不給，我們尊重你的意見。但是，我建議你對這個要做處理。聽說北京旁邊有一個保定，保定有一個廠能解決鐵片生銹的問題，這個函又給他。就做了一個決定，一起去考察，到保定以后，有一個考察報告，人們怎么決定，最后決定下來采納施工單位的意見，一共提了四五條建議，有考察報告，這也是一個證據(jù)。然后我們提出，要求設(shè)計院修改原來的水型設(shè)計要給我文件。設(shè)計院也沒有問題，寫了一個洽商文件，畫了一個草圖，這個地方怎么擺，那個地方怎么擺。設(shè)計院把文件又交給甲方，業(yè)主要簽字，設(shè)計院再蓋章。原來就是業(yè)主改，現(xiàn)在修改的你要認(rèn)可，業(yè)主也認(rèn)可了，簽了同意，按你們的要求辦。這之后，我們認(rèn)為這個手續(xù)全了，就按照這個做，最后過了三個月，全部解決問題了，水開始生銹。這一堆的證據(jù)，法律上一二三四拿出來，法官對這個證據(jù)進(jìn)行指正，對方說這個沒有看過。這是你們簽的字，你們怎么會沒看到呢？他說公司搬來談去，都找不到了。業(yè)主簽了字責(zé)任就不在我，然后問我，我能說的話能說一大堆，這個水型是你的，我指出這個不對，你不聽，你堅持你的錯誤，我只能按照你的辦，我施工單位沒有責(zé)任。法院也承認(rèn)，我有那么證據(jù)證明我沒有責(zé)任，我沒有錯，我該做的都做了。最后開庭到這一步，沒有幾天，他給我們一個意思表示，說這個案子當(dāng)中不再堅持，要求返回的66.5萬不要。第二為了表示解決問題的誠意，先給你150萬，然后跟你協(xié)商。協(xié)商的結(jié)果我們做了一個讓步，他給我2000萬，我把這個設(shè)備拆出來，把弄來的設(shè)備再裝進(jìn)去，解決這個問題。

假定我現(xiàn)在說的過程都發(fā)生了，但是沒有證據(jù)，或者說這個證據(jù)有的沒有簽字。現(xiàn)在我們的實際情況是我們發(fā)了函，我們電話聯(lián)系過，人家沒有說明，也沒有證據(jù)?，F(xiàn)在的問題用什么來證明我沒有問題，我可能是發(fā)包方、承包方，這就是說質(zhì)量管理怎么管、質(zhì)量的責(zé)任怎么說，你是正確的，這是混合的，就混合承擔(dān)。如果一方有責(zé)任，就由一方來承擔(dān)。這幾個證據(jù)當(dāng)中，最關(guān)鍵的是業(yè)主的簽字。這句話責(zé)任很重大，業(yè)主完全可以說，這是設(shè)計單位的事我們不知道。我們見到圖紙設(shè)計院給施工單位，現(xiàn)在增加200萬費用，業(yè)主不承認(rèn)，說設(shè)計圖紙不是我們同意的，是設(shè)計院自己給你的，我們說設(shè)計院圖紙是政府規(guī)定的，他說我們沒有認(rèn)可過，他推卸自己的責(zé)任。這不僅僅是質(zhì)量，包括其它問題，舉證責(zé)任，你要有證據(jù)指明你沒有責(zé)任，實際當(dāng)中你沒過錯，但是你沒有證據(jù)。

第四個問題，工程的造價。我認(rèn)為這些法律法規(guī)，尤其是合同法明確的權(quán)利義務(wù)。權(quán)利義務(wù)作為工程合同示范文本所指向的主要標(biāo)的，是物化的造價。但是它體現(xiàn)的是錢，工程的造價。很多施工企業(yè)都不是這樣認(rèn)為。到了現(xiàn)在，權(quán)利和義務(wù)指向的對象就是錢，我業(yè)主拿那么多錢出來，我要獲得一個建筑物，這個建筑物是合同約定期限以內(nèi)，符合合同標(biāo)準(zhǔn)。承包工程17條，我出錢，你交貨，符合合同期限內(nèi)完成的，這是建設(shè)單位的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要是錢變成貨。施工單位通過勞動，用符合合同約定的期限和標(biāo)準(zhǔn)的建筑物，換取你給我的工程造價，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確了，到了現(xiàn)在造價是中心，以造價作為中心來實現(xiàn)承包雙方的責(zé)任。我們律師在建設(shè)工程中要提供服務(wù)也是這樣的，也是要以錢、以工程造價為中心，來研究承發(fā)包雙方的需求。中標(biāo)是標(biāo)價，肯定是低價中標(biāo)，甚至是最低價中標(biāo)，所以中標(biāo)標(biāo)的價格肯定是低的，最后要獲得高的結(jié)算。我搞了兩三年，為了賺錢，為了獲得一個高的結(jié)算，辦法就是勤簽證，通過招投標(biāo)過程中讓利的部分，通過簽證把它補(bǔ)回來，把前面的損失補(bǔ)回來。所以關(guān)于合同造價要給予特別的重視。

現(xiàn)在法律規(guī)定對工程的造價就這幾條規(guī)定?！督ㄖā酚幸粭l，《合同法》有275條、279條、286條、275條講的合同里面要有造價的規(guī)定，279講工程結(jié)算要符合質(zhì)量，286條工程欠款的有優(yōu)先受償權(quán)。發(fā)包人預(yù)期不支付，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人預(yù)期不支付，除按建設(shè)工程的性質(zhì)以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以申請人民法院拍賣。建設(shè)工程的價款就加工成折價或者折價的價款優(yōu)先受償。大概說了這幾層意思，首先要有約定，只是當(dāng)發(fā)包人沒有按約定付款，承包人可以催要。第一要有約定，第二沒有按約定付款。在合理期限內(nèi)催要價款，這個合理期限是多少，示范文本33條工程結(jié)算里面是56天，這56天以后肯定要討論，56天只有一個標(biāo)準(zhǔn)。我們的觀點這56天以后要討論，500萬以下30天，500—1000萬3個月，1000萬以上多少個月。這要有法律，法院說你給人家合理期限，你沒有給人家合理期限，還要給期限。債權(quán)人可以向債務(wù)人要求付款，但是你要給債務(wù)人必要的準(zhǔn)備期限叫合理期限。法律規(guī)定一定要有程序，盡管用了這個詞，沒有說應(yīng)該必須，但是發(fā)包人預(yù)期不支付，可以給兩個權(quán)利，一個叫折價，一個叫拍賣。前提是你過了這個期限。這兩個法律手段，法律雙方通過協(xié)商，將在建的建筑或者全部抵消未按照價款的那部分。通過這個使承包人的合法權(quán)益得到保障。拍賣應(yīng)該是指承包方對業(yè)主已經(jīng)承認(rèn)的應(yīng)付價款，向人民法院申請。

通過這些程序，不是通過訴訟程序，明明白白講了申請，咨詢的方式是拍賣，首先這個價款是確認(rèn)的，所有權(quán)已經(jīng)明確，是應(yīng)該付的款沒有付。合同法把訴訟程序省掉了，只有申請的價款，可以以拍賣的形式處分。人民法院通過這些程序，采取拍賣的方式，從所得的款項中得到你的款項，使承包人的合法權(quán)益得到保障。它不是轉(zhuǎn)讓，是拍賣。拍賣一般是二審接手以后的可以拍賣。起訴程序的價款往往沒有確認(rèn)，它打的是確認(rèn)，首先由法院確定審價，可是現(xiàn)在《合同法》規(guī)定可以申請拍賣，也就是說，跳過了訴訟的一審、二審程序。這里面有一個限制詞，除建設(shè)工程的性質(zhì)不易以外，不易拍賣。有好多東西說現(xiàn)在拖欠款的是政府，政府欠錢天經(jīng)地義，可是現(xiàn)在政府搞一個公共建筑可以拍賣，上?；◣浊f元搞東方明珠塔，這個挺好，每天都有人參觀，每個人收100元，這個錢很快就收回來了?？墒巧虾Ｔ斓捏w育館，收進(jìn)來的錢連當(dāng)初花的還不夠，根本沒有贏利。這個什么時候還，還多少都是問題?，F(xiàn)在可以探討，但不能排除盡管有一些人有錢，我把這個體育館買下來，這是有可能的。我理解的工程一般是軍事工程，涉及到國計民生，你搞一個海軍基地，欠工程款，把這個拍賣肯定不行。除了建筑物的不易，范圍還應(yīng)當(dāng)越小越好，直接涉及到國家安全、國防工程等除外，其它都是可以。這還有待于解釋，現(xiàn)在沒有解釋，只能是注意到了。最后這句話是最關(guān)鍵的，折價拍賣解釋完了，建設(shè)工程的價款就該工程折價貨幣拍賣優(yōu)先受償，這個優(yōu)先受償是法定的，法律規(guī)定的要優(yōu)先受償。這個優(yōu)先受償是不是有銀行的抵押權(quán)，我理解銀行的抵押就是特定的錢，是一種協(xié)議。我向貸款銀行，把房子抵押給你，你不還，把這個建筑物抵押掉，我可以優(yōu)先受償。上海有一家銀行把錢全部拿出來，剩下大家平分，施工單位欠的錢拿了，受償要優(yōu)先銀行。王勝利同志來的時候我就提了這個問題，他回答說這是肯定的，這是我們立法的本意。如果我優(yōu)先銀行的抵押權(quán)，我做這樣的規(guī)定沒有異議。銀行的抵押權(quán)是協(xié)議，這里的工程款法定的高于協(xié)議的。有三條理由，工程欠款據(jù)了解相當(dāng)部分是工人的工資，按照民事訴訟法的規(guī)定，工資這部分可以申請限優(yōu)先執(zhí)行，里面有很多是工人的工資。我們有一個案子拖欠3000萬，我們說工人發(fā)不出工資，你先給我100萬，先于執(zhí)行。去年年底，我們好幾個案子都是優(yōu)先執(zhí)行，工程款可以先于執(zhí)行。

第二，黨的方針是一致的。黨的十五大報告里說，建筑行業(yè)是支柱產(chǎn)業(yè)，要保護(hù)、要發(fā)展?，F(xiàn)在支柱產(chǎn)業(yè)沒有拖欠那么多錢，沒有辦法發(fā)展。為了發(fā)展支柱產(chǎn)業(yè)，法律要給予特別的規(guī)定。

第三，全國人大考察了日本的《建筑法》，考察了臺灣的《建筑法》，里面建筑工程價款是優(yōu)先受償?shù)??；谶@三條理由，法律做了這樣一個規(guī)定優(yōu)先受償。這對施工單位來說是較好的，非常有利的一個規(guī)定。這是徹底解決工程欠款的一個最有效的法律武器。規(guī)定可以折價，可以拍賣，可以優(yōu)先受償，這是第268條的規(guī)定。這也是法律的新規(guī)定帶來的新問題，這條新問題很多。

在實踐當(dāng)中這一條怎么操作？首先要搞清楚什么叫未按照約定支付價款，哪一部分價款屬于這種錢？示范文本里規(guī)定，一種是預(yù)付款，現(xiàn)在很難有預(yù)付款，經(jīng)過招投標(biāo)，預(yù)付款沒有，我讓你帶資很少了。我們曾經(jīng)看到過預(yù)付5％工程款的合同，也有預(yù)付25％的。原來建設(shè)部有規(guī)定，工程款是可以預(yù)付的，叫備料款，因為材料市場的波動實在太大。最近一段時間工程造價上升是因為鋼材、水泥的價格大幅度上漲，應(yīng)該要有預(yù)付款備料。原來有一個25％的規(guī)定，有的地方政府有規(guī)定，關(guān)于工程款的支付應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)年工作量計劃的25％作為預(yù)付款。比如說在上海，曾經(jīng)在1989年發(fā)過83號文件，當(dāng)初上海建工局，就是現(xiàn)在的建工集團(tuán)發(fā)布這個文件，關(guān)于工程價款支付的若干規(guī)定。里面說，一個工程當(dāng)年的計劃工作量25％作為預(yù)付款，以后等付到50％的時候，每個月按比例把25％收回來。

剛才講了四個大問題，我們討論法律框架，三部法律一部法規(guī)，執(zhí)行有矛盾，承包發(fā)包是一對矛盾，矛盾的雙方看這個法律法規(guī)。假定說是非常復(fù)雜的一座山，橫看成嶺側(cè)成峰，我們打一個官司?，F(xiàn)在合同拿出來，人家說你應(yīng)該預(yù)付款，什么款？備料款。依據(jù)就是83號文件?，F(xiàn)在把83號文件拿到法庭上一看，當(dāng)年工作量要付25％的預(yù)付款他沒有付，他說我不知道有這個文件，你自己約定了，用一個文件約定了付款執(zhí)行83號文件。拿出來一看，規(guī)定得很清楚。你說地方有法規(guī)規(guī)章，建工局的規(guī)章算什么。你到法庭上如果不是約定在合同里，按照這個文件來辦，法官不笑話你才怪。法官說，建設(shè)部的文件我也不執(zhí)行?！逗贤ā返慕忉尷锩嬉_認(rèn)合同無效，法律依據(jù)是國家的法律和國務(wù)院的法規(guī)，地方法規(guī)沒有用?，F(xiàn)在很多地方規(guī)定保護(hù)地方的利益。小小建工局的文件能作為雙方的依據(jù)嗎？現(xiàn)在人家被定在合同里面。這是發(fā)包方跟承包方玩了一次。83號文件什么也沒有說，有很多建設(shè)單位搞不清楚，既然有一個文件，我們執(zhí)行就是了。人家拿出來一個紅頭文件，有文號的，肯定就是領(lǐng)導(dǎo)同意的，這些文件沒有什么，你可以不同意。如果沒有這個文件來約定，現(xiàn)在只能靠示范文本。

我上午介紹了24條是預(yù)付款，第33條是決算款。第33條一共有六款，主要內(nèi)容是第一承包方應(yīng)當(dāng)在通過工程驗收后的28天以內(nèi)，向發(fā)包方遞交驗工決算報告，進(jìn)行價款的計算，發(fā)包方在收到竣工資料以后結(jié)算，提出修改意見，并在確認(rèn)以后及時付清結(jié)算款。未來這個合同可能發(fā)包方是不會同意的。這28天，第一要進(jìn)行核實，第二要進(jìn)行確認(rèn)，第三你可以提出修改意見。但是你要在提出修改意見確認(rèn)以后，要及時付清結(jié)算款，給你的時間是28天，不可能做到。發(fā)包方如果收到竣工資料28天以內(nèi)沒有正當(dāng)理由你不確認(rèn)，也不結(jié)算，也不支付結(jié)算款，從第29天起要支付貸款利息，并承擔(dān)相應(yīng)的費用。第四點發(fā)包方結(jié)算竣工28天內(nèi)不確認(rèn)不支付，承包方發(fā)出書面報告有后56天以內(nèi)仍不支付，可以折價或者拍賣。第五，承包方不及時提供竣工結(jié)算資料，造成不能及時結(jié)算或者結(jié)算款不能及時支付，發(fā)包方要求交付工程，承包方應(yīng)該交付。如果承包方?jīng)]有及時提交，就不能及時結(jié)算，過了這個期限承包方就應(yīng)當(dāng)向發(fā)包方移交工程。如果不要求，這個工程的保管責(zé)任也是你的。因為風(fēng)險責(zé)任沒有轉(zhuǎn)移，還是你的責(zé)任。第33條主要做了這樣一些規(guī)定。最后一款如果發(fā)生爭議，按照爭議的約定來處理。

這個條款就這樣談下來的話，對發(fā)包方是很有利的。假定說你工程竣工了，質(zhì)量達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)以后，按照現(xiàn)在的處理方式，這個事情很好辦了，實際當(dāng)中可能做不到。最后在專用條款里面就這么定下來可能比較難，28天來不及，要確認(rèn)，這么復(fù)雜的工程沒法確認(rèn)。只要有異議就要討論了，再多的28天也討論不過來，超過了28天還要付錢?，F(xiàn)在示范文本規(guī)定，而且這種規(guī)定也是和國際接軌，只是說期限大家可以討論。我們看過兩個45天，兩個42天的，操作方式是這樣，這叫結(jié)算。結(jié)算款加上進(jìn)度款和預(yù)付款，構(gòu)成了《合同法》286條所說的未按照約定支付價款。我們回到實踐當(dāng)中就不是這樣約定的。簽合同的時候沒法定下來，工程造價、總的合同價款定不下來，預(yù)付款都沒有。補(bǔ)充條款里發(fā)包方要求雙方承諾第24條去掉了，而且本身就是支付預(yù)付款，不一定執(zhí)行，指望討論預(yù)付款沒指望。結(jié)算款有前合同義務(wù)和后合同義務(wù)的問題。結(jié)算的前合同義務(wù)，按照《合同法》承包商要完成工程，并且通過質(zhì)量驗收。第279條這樣規(guī)定，工程交付了才談結(jié)算工程款，第33條，工程竣工驗收28天內(nèi)拿出來，這是兩個事情。要求施工單位抓緊結(jié)算，要在工程報竣工的時候，沒有組織驗收的時候，把這個拿出來，驗收通過了把決算報告報上去，拿錢。實際當(dāng)中很少有人做的到。從實踐的角度來說，這三種錢，主動權(quán)在施工單位手里的只有進(jìn)度款。所有這三條合同關(guān)于付款的約定當(dāng)中，特別要注意的是第26條，只有這條規(guī)定了你的主動權(quán)，只要你完成了當(dāng)月的工程，你就有權(quán)獲得這個月的工程款。這個工程款付到95％也好，至少這點錢你是有保證的。

進(jìn)度款不僅僅包括已經(jīng)完成工程本身的進(jìn)度所發(fā)生的款項，還包括當(dāng)月發(fā)生的增加進(jìn)度的款。計劃這個月完成200萬，但是結(jié)果實際上這個月完成了250萬。增加工程進(jìn)度款，還有調(diào)整的價款，這個月里有簽證，實際變更、簽證要增加的錢應(yīng)該同期結(jié)算，同期支付應(yīng)該一樣。至于說這個錢不報出來那是你的事。我們有一家建筑公司老板跟我說，我們這里有一個老大難的拖欠工程款的案子，你來幫助我們打官司。拖欠了350萬，拖了三年半。對方欠款，對方不睬我。我說你的竣工結(jié)算交了沒有？竣工結(jié)算沒有交過。你憑什么說人家欠了你350萬？他說按我完成的工程量。你說你完成了350萬，人家不承認(rèn)怎么辦？

我們還有一個案子，打官司的過程當(dāng)中預(yù)期付款的利息是進(jìn)度款，可是所有的工程款全部沒有簽收。有人把這種東西稱之為證據(jù)，你把已完成的工作量交給對方，這才證明我的工作做完了，要求付錢的申請報告交給你了。一個是計量，一個是確認(rèn)，一個是還錢，每一個月的進(jìn)度款他應(yīng)該付。主動權(quán)在施工單位這里，最有利于操作的是進(jìn)度款，你的工作就是加強(qiáng)中間結(jié)算。做完了多少工程，就算多少工程，除了每一個月已完工程確認(rèn)以外，到了一個新階段馬上要做這一段的結(jié)算，叫分階段的預(yù)結(jié)算。所謂要抓住中間結(jié)算的關(guān)鍵環(huán)節(jié)指的是按照每一個階段進(jìn)行預(yù)算和結(jié)算。建筑工程分成大的階段，一個是基礎(chǔ)叫正負(fù)零零，第二是結(jié)構(gòu)封頂，第三是裝修。工程款一般在三個月里有數(shù)。你做基礎(chǔ)的圖紙拿到了，除了每一個月報出你完成工作量的報表以后，你要作出這個階段的預(yù)算?；A(chǔ)大概一共是四千萬，每一個月完成多少，加起來是多少，這叫中間結(jié)算。預(yù)算要做好，完成了要做結(jié)算，只能用這個最笨的辦法了，這也是最有效的辦法。

在施工過程當(dāng)中，基礎(chǔ)已經(jīng)完成了，按照約定要付錢。結(jié)構(gòu)階段也是一樣，結(jié)構(gòu)封頂了，這個錢要算出來。第三段竣工了，把裝修的錢算出來，加起來才有可能完成28天結(jié)算。要不然不可能完成，每一筆帳都要拿出依據(jù)來。邊施工、邊預(yù)算、邊決算。用這個方式來控制進(jìn)度款的支付。

這個問題解決了，我覺得大部分的拖欠款是能夠確認(rèn)的。在這個環(huán)節(jié)上很多施工單位想了很多辦法。基礎(chǔ)最后的這一部分混凝土不澆，然后跟你開條件，你把基礎(chǔ)的預(yù)算給我確認(rèn)掉，你不確認(rèn)，我的混凝土不澆。履約過程當(dāng)中給發(fā)包方出了一個問題，你這個混凝土澆好了，你說正負(fù)零零，結(jié)構(gòu)封頂了我又可以收款，最后一次澆混凝土談條件，你把基礎(chǔ)預(yù)算確認(rèn)掉，根據(jù)圖紙算出來這些錢你給我確認(rèn)掉。你不確認(rèn)的話，我不履行澆混凝土的義務(wù)。這一段有人說沒法確認(rèn)，人家不同意，你的權(quán)利在哪里？你為什么要放棄你的權(quán)利呢？到結(jié)構(gòu)封頂了，把結(jié)構(gòu)這一段的預(yù)算先確認(rèn)，對方要簽字。確認(rèn)了以后，加上每個月完成的工作量有決算。分結(jié)算的預(yù)決算對施工單位來說，是一個比較好的辦法，否則制約不了對方。招投標(biāo)讓利讓了一塊，墊支墊了一塊，又有新條款，造成施工單位苦不堪言，在履約過程當(dāng)中首先要基礎(chǔ)確認(rèn)，一段一段確認(rèn)。到了最后，決算有一個質(zhì)量限制條款，你的質(zhì)量沒有問題，才能最后決算全部工程款、進(jìn)度款、中間結(jié)算的點，造價過程當(dāng)中、履約過程當(dāng)中的落腳點是重點。律師現(xiàn)在都叫什么呢？人家不要我干，我律師沒法去搞這個業(yè)務(wù)，這個也要分析。你怎么看？剛剛談了一大堆，你律師怎么看，律師首先要研究當(dāng)事人的需求。比如說招投標(biāo)過程當(dāng)中獲得低價的中標(biāo)價?，F(xiàn)在我們很多建設(shè)單位不了解，你說文化局搞一個建設(shè)工程他不熟悉。我剛剛做了一個過程服務(wù)，委托方是信息產(chǎn)業(yè)部的第23研究所，這個研究所是研究高新技術(shù)的，信息產(chǎn)業(yè)部搞了一個寬帶網(wǎng)研究，他對網(wǎng)絡(luò)這套很熟悉，但他對現(xiàn)在我們講的預(yù)算決算不熟悉。他找了一家招投標(biāo)公司，他們這些公司對法律研究不夠，包括最低保修年限不知道。招標(biāo)文件拿出來一看保修一年，業(yè)主也不知道，一看好象是對的。建設(shè)單位把招標(biāo)文件拿過來給我們看，我們提出六大問題，你這個招標(biāo)文件做的不對，什么議標(biāo)，什么保修一年，你讓他投標(biāo)到保修期第幾年。他說招投標(biāo)有這么多問題，我講過的法律規(guī)定他不知道，他說看來我們除了招投標(biāo)代理，還要有一個律師代理。司法部和國家紀(jì)委有一個文件，大投招標(biāo)要有律師文件，我們至少有一個文件說是重點項目招標(biāo)文件修改好了，律師干什么？我們搞了一個過程服務(wù)。整個施工過程當(dāng)中，除了招投標(biāo)，我?guī)湍阕稍?，包括起草承包合同，包括質(zhì)量驗收?，F(xiàn)在質(zhì)量驗收有一個隱秘工程的判斷，我們研究《招標(biāo)投標(biāo)法》有依據(jù)，《招標(biāo)投標(biāo)法》里面規(guī)定，評判委員會應(yīng)當(dāng)由專家組成，有經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等方面的專家，包括律師。實踐證明我們做的全過程的法律服務(wù)，比較多的是發(fā)包方建設(shè)單位，它有利于接受。這幾個問題站在業(yè)主的角度來看不是問題，怎么樣讓它保證質(zhì)量，怎么讓他買保險，保險費由他來承擔(dān)，怎么讓他延長設(shè)計年限，這個可以理解。律師就是這個地位，我給發(fā)包方提供服務(wù)，我就幫你考慮問題。投標(biāo)人一般沒有找律師的，投標(biāo)找一個律師除非我不想做標(biāo)了，律師說這樣寫不行，那樣寫不行，我為了生存，我為了吃飯，還管它行不行，先把工程拿下來再說。投標(biāo)方無須找律師，他只能走到哪兒算哪兒。

上海浦東新區(qū)曾經(jīng)有一個規(guī)定，重大的市政工程投標(biāo)人一定要有律師，我的律師牌子給好幾個投標(biāo)人用過。我們這里有律師，律師只是起這個作用而已，他的投標(biāo)文件從來不給我看，評判什么也不讓我去。說我要去了，他的標(biāo)就中不了了。中標(biāo)以后簽了合同，拿了合同，律師就有事情干。不是要有證據(jù)嗎？我來幫你簽字，我也不要你支付律師費。很多施工單位不知道，你的錢就在簽證里面，順延工期不簽字，順延工期的簽證，延期一天是一天的錢，工期延誤一天賠償15000美金。我現(xiàn)在是簽證人，可以順延80天，我給你賺回來40天，一天是15000美金。我給你分成，叫簽證分成。這個項目你就愿意干，他的觀念不是從現(xiàn)有的錢挖出去的，而是增加當(dāng)中的錢少了一塊。這個服務(wù)的重點在于勤于簽證，精于索賠。簽證就是造價，簽證就是錢，而且簽證的地位就是合同當(dāng)中的文件。我提出來要求你簽證，你簽了就多了一份合同。這個錢不能省，這是協(xié)議的價格。

簽證是承包發(fā)包雙方根據(jù)需要順延工期，增加費用，賠償損失所達(dá)成的一致意見。簽證是合同的補(bǔ)充和完善，簽證本身就是證據(jù)，雙方認(rèn)可的證據(jù)，建設(shè)單位里也有。原來示范文本41條當(dāng)中一共有64個簽證，簽證不是單方的，而是雙方的。簽證怎么成為證據(jù)？基礎(chǔ)施工當(dāng)中清除障礙物是甲方的任務(wù)，這在承包外，地下有障礙物也要拆。一個鋁制品廠，施工過程當(dāng)中原來打在下面的暗樁，業(yè)主沒有水平把樁提走，這個清樁要增加費用，雙方可以協(xié)商?，F(xiàn)在承包商說了，暗樁不清楚，你要找人清除。發(fā)包商說我沒辦法清除，你幫著清除吧。清除可以，但要給錢。你說到這一步了，錢我會給的，你說怎么給。由此造成的責(zé)任不是我的，我代你做的，造成的責(zé)任是你的，因為地下情況不知道。人家說沒問題，你做好了。這個項目經(jīng)理很聰明，用了一張報告紙寫了兩行話，我接受甲方的委托代理清理，如果造成什么問題由你處理，讓對方簽字。甲方代表簽字了，這張紙一點用也沒有。我們這個項目經(jīng)理就做了這樣一件事，問題來了。他在清理的時候，用吊車吊樁，樁旁邊有一個地下電纜，電纜是隔壁鋁制品廠煉鋁的高壓線，電斷了整個爐鋁報廢了，這個賠錢不是幾千塊錢，追究責(zé)任好象施工單位逃不了責(zé)任。施工單位說我是代甲方處理的，講好了，出了問題由他負(fù)責(zé)。找他賠了幾十萬塊錢，甲方說這個簽字沒用，這不僅僅是增加費用，而且還有法律效力。上海煤氣公司大樓施工時先打圍護(hù)樁，這個樓旁邊都是高層建筑，要打一圈，圍護(hù)樁的圖紙有了，可是圖紙四面都要維護(hù)，馬路癱下來不行，旁邊是高樓，維護(hù)樁的圖紙，位置的線是射線，有一邊的線是虛線。項目經(jīng)理拿了圖紙問，現(xiàn)在三面打好了，這一邊的鋼材我是打還是不打？照什么標(biāo)準(zhǔn)打？照這個虛線打。如果虛線里面有問題怎么辦？沒問題，你盡管打好了。沒幾天，所有這條虛線上的都有樁位，打錯了。這一排鋼板樁打下去，拿上來，再重新打。這個位置有正式的樁位，你的圍護(hù)樁不能打在這里。圖紙畫的深度不夠，對深度不夠圖紙的施工，出了責(zé)任是建設(shè)單位的?？墒巧倭撕炞C，現(xiàn)在多出來的20萬塊錢，打進(jìn)去，拔出來還要再重新打。錢是不多，本來有這個條子的話，肯定都是發(fā)包方的問題，現(xiàn)在沒有這個條子，算錢的時候，發(fā)包方說我也不懂，你是搞工程的，你知道虛線不應(yīng)該打下去，責(zé)任是你的。承包方說我們問過你們，你們說你盡管打吧。最后雙方商量，一人一半。所以，施工單位不是沒有法律的需求，你中標(biāo)以后，我?guī)湍銠z查這個合同里有什么問題，哪些問題可以通過履約過程中約定，還有你的合同條款有的是不確定，現(xiàn)在我給你確定，你可以省很多錢，一大堆的法律問題就看你怎么做。

說到簽證，我剛剛只是畫一幅圖，很多律師不一定能搞清楚。我們比較過，有的項目經(jīng)理搞的工程，他的結(jié)算造的很好，他拖欠的款明顯很好。簽證的錢比例占得很多，有的項目經(jīng)理做的工程老是拖欠，為什么？簽證是一門學(xué)問，簽證簽了要作為證據(jù)，項目經(jīng)理要有證據(jù)學(xué)的觀念，以后要有憑證，簽證就是錢。所以，搞簽證要搞證據(jù)。還有簽證是人和人之間發(fā)生的，甲方的項目經(jīng)理和乙方的項目經(jīng)理之間，工程師、甲方的代表和乙方的項目經(jīng)理之間都是可以的。人和人之間的簽證，現(xiàn)在有很多施工單位說，我把單子給他，他不簽怎么辦？首先簽證單給他，這是你的權(quán)利，給他的簽證單一式兩份，有權(quán)簽字的人簽字，對方接受你同意不同意，你先把這個簽字單拿下來，一式兩份作為證據(jù)。有的怕得罪人，你先把這個簽下來，最后把算下來的錢放在上面?，F(xiàn)在難以放的，或者有問題的，至少要把過程弄好。過去對方有的時候在簽證上面填了叫不予同意，簽的時候說十萬，他說不同意，要五萬，這就是證據(jù)。我認(rèn)為你不同意沒有道理，我認(rèn)為你應(yīng)該支付，這就叫索賠。索賠是單方的權(quán)利，索賠是一方提出的要求，增加費用，賠償損失的單方主張。比如你跟我要2萬塊錢，為什么向我要？說你簽了，你買的東西在那里，這就是你索賠的證據(jù)。

現(xiàn)在搞簽證，搞索賠除了證據(jù)學(xué)以外，還要把跟人家講心理。什么情況下簽證是最容易的，這就涉及到《心理學(xué)》。你要和人家搞好關(guān)系。同樣兩個項目經(jīng)理，關(guān)系搞得很好，簽證搞來的錢就多，天天和人吵架搞的錢就不會多，這涉及到《公共關(guān)系學(xué)》。有的項目經(jīng)理跟我說，明明這個簽證單完全有道理，可是他就不簽，原來他那天上班，自行車放在外面丟了，心情不好，所以就不簽，這個問題復(fù)雜多了。

我有一次到云南滇池，看到一個項目經(jīng)理和房產(chǎn)公司的老板一起在游艇上玩，我說你是不是請人家搞簽證才找人家玩，他說不是，這大概是有問題。有的甲方喜歡跳舞，有的喜歡唱歌，有的喜歡撮麻將，這絕對是一門學(xué)問，這就要研究。我只是一條原則，應(yīng)該簽的我簽回來，這是我的權(quán)利。我用合法的手段，陪你出去玩一次，有多大的罪過也很難說，聯(lián)絡(luò)感情嘛，我花兩三萬塊錢，我陪你去玩一次，把簽證辦下來，法院說你受賄，這也不存在。里面要討論的問題很多，關(guān)于怎么簽證的效果比較好。勤簽證說是國際慣例，一個工程的簽證和索賠款，可以在5％—20％之間，平均至少可以達(dá)到7％，高的可以達(dá)到35％，有的可以達(dá)到50％。在國外承包工程，簽證款越多，表明你的管理越好?，F(xiàn)在由于承包人這方不研究，怕搞壞關(guān)系，拿不到錢。這樣，工程款的局面也會大大改觀。一個案子2000萬，索賠600萬，這個案子是2267萬美金，按價格是88月5月份的價格，當(dāng)初美金和人民幣的3.15，這實際上是8000多萬人民幣，最后索賠600多萬，這個項目管理水平和國際接軌了，這可能也不是我們單位的水平怎么高，而是因為日本一家公司的監(jiān)理在那里，所以有一個偶然的因素。

國內(nèi)的施工企業(yè)水平這么高，很難說，這個公司，這個項目，日本作為外方投資，要搭一個當(dāng)事人進(jìn)來，這個人是日本的監(jiān)理，這個監(jiān)理在履約過程中，都是這樣做的。在這樣的影響下，承包方所有的工作，大家覺得沒有奇怪，很正常。最后文件是一大摞，主要是因為證據(jù)比較完整，以后索賠部分我們提出來，最后賠600萬，達(dá)到7％。這個工程93年被拖欠的工程款是200億，這個案子要回1％?？墒沁@個案子當(dāng)中有一個問題，同樣有簽證的問題沒有做好，損失了800萬，僅僅是因為一張簽證單子800萬要不回來。不是說全部都好，也有一個問題，也是一張簽證。合同條款有一個規(guī)定，叫擴(kuò)充總承包。合同規(guī)定，分階段提供施工圖以后，每一期的施工圖給施工單位，如果你發(fā)現(xiàn)施工圖和擴(kuò)充圖有差異，你可以在15天以內(nèi)提出異議。如果承包方?jīng)]有提出書面異議，視為施工圖和擴(kuò)充圖沒有差異。假如這個圖紙拿來有問題，一共有多少。舉個例子，這棟15層的圖紙上，當(dāng)時的擴(kuò)充圖紙上面有一個小方塊，旁邊有兩個字叫茶水，這到底是茶水的房間，還是茶水桶，所以沒有辦法報價。正式圖紙來了以后，發(fā)現(xiàn)問題復(fù)雜了，正式圖紙在擴(kuò)充圖紙上標(biāo)明這是15平方米的小房間，房間里面安裝兩臺美國進(jìn)口的熱水器，7.5萬美金，他給的正式要求是這個要求。整個建筑物里面類似這樣的一大堆，我們在一開始，可能因為拿到圖紙也剛剛開始，合同里盡管有這個問題，但沒有注意。

圖紙來了以后，我們這一方提出很多問題，吵過了，開會也開過，可是忘在15天以內(nèi)把吵過的東西給對方，沒有辦這個手續(xù)。后來我們的人員就把這個差異算出來，一共有65個項目，600萬。后來我說65項不能提出來，600萬的索賠款合同里面有規(guī)定。有一個項目經(jīng)理說這不是實事求是，我們現(xiàn)在要實事求是，我東西都在，怎么叫不可以算錢的。我說你們雙方有約定，這個約定你不提出來，就視為沒有差異，只能你買教訓(xùn)。誰讓你不提出來，過期作廢。這65除去，我們又提出了102項，一共是800萬。這是一張簽證單沒有簽，這多少天沒有簽，就視為沒有差異，這個問題多了，交付清單即便我沒有按照標(biāo)準(zhǔn)你拿去，這視為你放棄了，視為你同意了。

實踐中關(guān)鍵要抓中間結(jié)算，要把簽證和索賠的內(nèi)容放進(jìn)去。關(guān)于造價的那么多案子，法院有自己處理的一套。這種案子很多，法院在審理這個案子一開始沒有經(jīng)驗，后來法院成立合議庭，專門搞這個案子，各地的法院也在總結(jié)，我看到上海、浙江對工程款案子做了解釋。法院工程造價案子，無論用哪一種方式計算不管，只要當(dāng)事人雙方在合同當(dāng)中有約定，有一定造價的方式，發(fā)生爭議了，只要法院認(rèn)為這個約定不違法，從其一個約定。有的法院認(rèn)為這個超過了期限，原則上要服從約定。如果沒有約定的審價，有的合同條款沒有約定。假如中標(biāo)的條款已經(jīng)確定，事后承包商提出來，價高價低，都不支持。有人說招標(biāo)以后還提出來，說高了低了，法院都不承認(rèn)，招標(biāo)是協(xié)商的結(jié)果，中標(biāo)是承諾，承諾就變成協(xié)議價，法院不能否認(rèn)你的協(xié)議價，也不承認(rèn)。這在工程條款里面有協(xié)議，單方面提出來的一般不支持。你這個報價理由沒有這個約定是不是包括這個因素。如果有報價組成，或者有報價說明的，說明范圍講清楚了，不調(diào)整的，或者是調(diào)整的，或者不說不調(diào)整，但是沒有包含的，可以支持。如果報價當(dāng)中明確的不支持，還是從其約定。無論市場風(fēng)險，一律不予以調(diào)整，這就是死路一條。

第四，單價固定，合同把人工的單價和材料的單價固定，以約定的單價作為計價的方式。在履行過程中的人工的價格和材料的價格上漲，在范圍以內(nèi)調(diào)整，在范圍之外不調(diào)整，如果合同里約定了就調(diào)整。合同條款對施工單位來說，定了對你來說非常重要，只要定的變化了，就跟著變化，定的變化的風(fēng)險就給發(fā)包方。第五，合同對造價沒有約定，或者約定不明確，可以委托審計單位確定。如果這里約定，就由審價單位審價。發(fā)生爭議，就以這個來確定。反過來，如果合同里面沒有約定的，由法院指定。法院指定問題很大，審價單位雙方委托我，我對你們雙方負(fù)責(zé)，這個條款有效，我不管，我聽法院的，這個條款無效做無效審價，有效做有效審價。因此，法院的自由裁量影響很大。所以當(dāng)事人最好是自己約定，約定這個審價單位，我承包合同里面定，讓他負(fù)責(zé)。如果你不約定，以后由法院指定，他就對法院負(fù)責(zé)，一個叫委托審價，一個是指定審價。如果由法院指定，就得看法院的臉色。自由裁量權(quán)大，這個只能說當(dāng)時你們?yōu)槭裁床晃?。一個委托出來的加價算出來是什么，這就算最終審價，不再調(diào)整。造價還有抗辯權(quán)，你只要約定好，這個權(quán)利都是你的，即便發(fā)生爭議，或者第三人的關(guān)系，這個調(diào)整。不指望調(diào)整就能高能低，什么人都講不清楚。

現(xiàn)在法律還有一個處理方式，法院指定有兩種情況，一個是審計，一個是審價。審計和審價是兩個不同的單位，審計是造價單位，根據(jù)審計法規(guī)，接受審計機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍，代表國家來進(jìn)行審計，不收錢。審價是由社會鑒定，要收錢。有一部分要求審計，大部分的工程都是由社會審價。所以這個要弄清楚。假定這個工程可以審價，你也不要用審計，審計單位也不會給你審。

關(guān)于審定發(fā)生爭議，是否委托鑒定的有兩種情況，一個是共同委托，對審計機(jī)關(guān)沒有爭議，法院就不重新審定，認(rèn)定鑒定結(jié)論。如果雙方委托，事后一方有異議，或者一方委托。另外一方面，對委托單位有異議，法院有權(quán)重新鑒定。為什么？兩方?jīng)]有協(xié)商一致，或者協(xié)商一致的決議你們沒有通過，一個是雙方委托，一個是依據(jù)民事訴訟法的專業(yè)技術(shù)認(rèn)定。一般有鑒定結(jié)論，原則上不重新審，但是有足夠的證據(jù)證明已有的鑒定有錯誤，可以重新審。最后一點，審價結(jié)構(gòu)算什么，算證據(jù)，審價單位一定要到庭。如果有異議可以調(diào)整，你要說明你的依據(jù)是什么。這當(dāng)中的問題，法院一般的處理是這樣的。關(guān)于造價的工程，一般會有鑒定。

上面主要介紹了法律的規(guī)定及合同的約定，超出的期限和司法法律的處理原則是比較復(fù)雜的、比較大的問題。

剛才講了造價的問題，司法事件當(dāng)中這樣的問題還有很多。比如審價，他的工程性質(zhì)不是一定要審計的，都可以不審計。剛才講的包括法院處理的通行做法，具體的案子到了具體的法官，情況千變?nèi)f化。現(xiàn)在的案子一般都在不動產(chǎn)的法院訴訟，這是特定管轄沒有問題。有的地方法院管轄的級別把價格定的很高，廣東省高院房地產(chǎn)一審早就規(guī)定一個億，只有超過一億的工程款到最高院去。有一段時間最高院房地產(chǎn)的案子多得不多了，有兩三億，也有兩三千萬的。所以規(guī)定，最高院審理的案子都得在一億以上。施工單位所在的地區(qū)，江蘇南通有一家建設(shè)工廠到那里承包一個合同，到楊浦區(qū)人民法院處理，通過這個事發(fā)現(xiàn)法官完全被對方搞定。最后我們是這樣處理的，自己先有一個價位，我提交后來提審，我故意隱瞞，故意不提交幾個大的項目，不交當(dāng)事人沒有責(zé)任，所以處理的價格很低。因為你要交，估計區(qū)法院不能最終解決這個案子，只能到二審解決。到二審要拿出新的證據(jù)，不拿出新的證據(jù)，一審都審過，成功的可能性也不大。這個案子判下來到中級法院，然后到了二審，我們說一審審價有問題，有什么問題？二審說有什么證據(jù)，他們拿出一大堆證據(jù)。二審說這個證據(jù)一審的時候為什么不拿出來？我們說一審的時候，保管證據(jù)的同志回南通去了，找不到，這個解釋也可以成立?，F(xiàn)在按照民事訴訟法的規(guī)定，對已經(jīng)有的鑒定結(jié)論，確有證據(jù)證明有錯誤，可以重新委托鑒定，法院最后只能做一個鑒定。另外，委托一家不是這里的律師事務(wù)所審計，最后都賠進(jìn)去了。還有一個案子，最后是最高院解決的。上海七建承包一個工程，工程完工拖欠3009萬，這是由雙方合同約定，約定整個工程造價跟蹤審價，由上海分行審價。到最終沒有矛盾，這個工程就這樣算，算到最后，總的工程造價1億7千多萬，付1億5千多萬，還剩下２000多萬，陸陸續(xù)續(xù)還了幾十萬塊錢，這個錢也在還。這個案子算是簡單，可后來建設(shè)方碰到動遷，有一個房產(chǎn)公司拿了他的地，他得到一個億的補(bǔ)償，就不還，欠我3000萬，可是不還。原來造的房子都已經(jīng)拆掉，現(xiàn)在搞房地產(chǎn)，原來搞這個車間也不要，后來不得我們這一方起訴。當(dāng)初規(guī)定上海3000萬以上由高院審，這個案子是3000萬，加上利息3700多萬，這是高審理第一個案件。這個案子10月份開庭，開庭以后，說這個案子本來是審計，這是地方投資的重大工程，應(yīng)該由審計確定，但審計也來過，就做了財務(wù)審計，國家重點投資項目，審計來審了，但是審計局說工程款不審，就做財務(wù)審計。這個案子事實上有過審計，但是工程造價沒有通過審價，現(xiàn)在對方的律師提出來，這個不審不對，要重新審計。法院一開始猶豫不決，到底要不要審查，對方還是國有財產(chǎn)，國有工程款能不能付那么多，涉及到國有資產(chǎn)流失的問題。當(dāng)然對方也找了一條理由，國家審計高于受賄審價。法院最后決定重新審計。這個案子是96年，交工的時候是94年，工程施工是91—93年，過了那么長的時間，重新來審，資料都在建行，建行說我們資料拿不出來，你重新審計，我那里能提供那么多資料。但我們也不知道你對方有什么資料。后來正式開庭，法院決定說重新進(jìn)行審計。我跟我們總經(jīng)理商量下來的意見，我們不同意，有理由。第一雙方約定，審計的單位是建行代表，他有權(quán)。第二我們查這個工程投資的時候，現(xiàn)在說國家投資的工程要審計，當(dāng)初這個規(guī)定凡是要納入審計的工程，一定要在年初的審計項目中進(jìn)去，可是這個項目沒有進(jìn)去。第三地方的審計局一年審40多個項目，國家審計的也有40—50個重大項目，沒有那么大的審計范圍。我們認(rèn)為就有理由不執(zhí)行，因為你本來就沒有進(jìn)去過。法院做決定說我們不對，但是提出要求審計的是被告，舉證的也是被告，我原告沒有舉證的責(zé)任。

后來法院沒有對我們的提法提出異議，就由上海審計局審了兩年零八個月，也沒有審出來。到99年2月份，審計局出來一個文件，說由于當(dāng)事人提供的材料不全，無法審計?，F(xiàn)在無法審計的責(zé)任是誰？我說你沒有完成你的責(zé)任，你既然說原來的有問題，你提供證據(jù)證明你沒有完成舉證責(zé)任，你要接受敗訴的責(zé)任。他說你不配合，我為什么要配合，我沒有這個義務(wù)，而且我已經(jīng)有證據(jù)，大家都簽字了。最后上海高級人民法院采納這個意見。法院最后說，這樣一個案子，最后裁定終止審計，因為合法有效，雙方應(yīng)該自覺執(zhí)行。但又不能提供完整的資料，以至本院委托的鑒定工作無法正常實施。對此被告應(yīng)該負(fù)舉證不全的責(zé)任，利息1400萬。這個案子判下來，法院很不愿意，他說我不配合他們。我為什么要配合，我配合就死路一條。我配合說什么，就是原來的審計不正確。但是我沒有這個義務(wù)，我只是對我們的主張舉證，最后沒有其它的路可走。結(jié)果這個案子最后到最高院，還是調(diào)節(jié)解決。施工單位也很慘，審計不審，我利息不要了，3009萬找一個擔(dān)保單位，給我們兩個工程做補(bǔ)償。打官司的過程中付了300萬先于執(zhí)行，還有別的什么費用，還剩下2722萬。他們帶了2722萬的款，我們同意調(diào)節(jié)，剩下2000萬，每一個人還200萬。好歹3009萬的工程款是全額拿下來，利息沒有，拿到兩個工程，我們是可以接受，這個案子就這么算了。這個案子主要是審計和審價的區(qū)別。如果當(dāng)初這個工程一定要進(jìn)行審計，這是國家的意志。行政法律規(guī)定，司法行政當(dāng)中有很多矛盾，我因為沒有舉證責(zé)任，我就不配合。盡管法官有點不大高興，但是從最后來看，這個處理還是對的。這是關(guān)于工程造價、爭議解決，以及審計、審價的問題。最后講一下使用這個文本在操作過程當(dāng)中注意的問題。這個文本還剛剛開始使用，很多地方包括很多人不知道有這個文本，有的地方包括政府還不知道有這個文本，更不知道怎么用。我們已經(jīng)用過了，根據(jù)用的實踐情況提出了一些注意事項。既然這個文本花了很長時間做出來，文本還不錯，總體上新版文本還是很好，應(yīng)當(dāng)要用。包括承包方、發(fā)包方，很多發(fā)包方不愿意用，認(rèn)為這個文本對他不利。我的理解是因為這個文本比較公平而已。因為比較公平，他覺得對他不利。本來他可以不公平，他可以利用發(fā)包的地位和優(yōu)勢，使得你接受不平等的條款。現(xiàn)在政府干預(yù)了，給了一個平等的條款。第一版有這個情況，可能還有地方政府做強(qiáng)制性的規(guī)定。91年第一版的示范文本頒布以后，92年3月份，海南省人大通過了一個強(qiáng)制性的規(guī)定，凡是在海南省投資超過三四萬的工程一律要使用這個文本。后來好幾個省強(qiáng)制做了規(guī)定，不用這個文本政府不給你登記。有的地方把這個文本作為市場的一個手段，由雙方當(dāng)事人自己看著辦。你們用什么都無所謂，以至于一個四千萬的工程合同就一張紙，什么也說明不了。要想辦法用這個文本。

一般有幾種方式，協(xié)議書肯定要有。第二部分，專用條款現(xiàn)在固定了，在專用條款里面說你到專用條款的最后可以帶一句話，本合同同時適用建設(shè)部。還有一種情況，文本比較厚。第三部分是專用條款，是雙方定出來的，放在一起。我個人的意見，我一直認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把通用條款當(dāng)中原則的規(guī)定和特定的專用條款的商務(wù)內(nèi)容合在一起。把握的方式就是專用條款案例填充的形式，變成兩部分。第一部分協(xié)議書，第二部分合同條款，或者叫專用條款。我們現(xiàn)在第一部分是協(xié)議書，第二部分是合同條款。到一個條款里面就不存在專用了，就是合同條款。

如何使用？每一個工程有每一個工程的情況，可能文本的內(nèi)容不一樣，尤其是工程造價，到底是保守的還是開口的，問題都不一樣，還有很多費都要規(guī)定，開盤費怎么算，質(zhì)量獎金怎么算，有很多費用，土方的費用怎么算。材料上漲下跌有一個中準(zhǔn)價，怎么用。還有分包工程的管理，要不要協(xié)調(diào)費，要不要上管理費，要不要又收管理費，收協(xié)調(diào)費。甲方直接分包的裝飾工程，但是現(xiàn)場我要配合，給你用水用電，要收配合費，還有一部分我要管，負(fù)連帶責(zé)任。還有審價、審計，在具體的合同條款里面都要明確。

中標(biāo)的內(nèi)容主要是兩個標(biāo)，一個叫商務(wù)標(biāo)，一個叫技術(shù)標(biāo)。技術(shù)方面涉及到報價，法律這塊，招投標(biāo)的時候不會考慮。一定要加強(qiáng)招投標(biāo)落圍以后的澄清和尋標(biāo)，用什么文本，怎么用。假定我們簽合同在大綱里面寫清楚，接下來就是簽字。中標(biāo)通知書發(fā)出7天以后簽合同?，F(xiàn)在還有一個問題，現(xiàn)在的文本正面做了正本和副本，這個沒有問題，最后也印刷了也沒有問題。甲乙雙方拿出來的文本條款不一樣，這一頁的字在里面是統(tǒng)一的四號字，現(xiàn)在把第23條對對方有利的條款在電腦里處理過，一并拿出來雙方一致表示通過。雙方不一樣，現(xiàn)在說哪個是真的？合同第17頁雙方表述不一樣怎么辦？我講一個公正過的案子，公正過的文本就是現(xiàn)在打官司的合同不一樣，各執(zhí)一詞，雙方都說是對方改的?，F(xiàn)在有了，到打官司會對我不利，就給它改掉。這個合同里面類似于送達(dá)的條款，在補(bǔ)充條款里面。

雙方履約過程當(dāng)中，簽字以誰為準(zhǔn)，通知以什么地址為準(zhǔn)，放在補(bǔ)充條款里面，解決了不簽字怎么辦的問題。我只要送達(dá)了，按照你的地址寄出去了就送達(dá)了。我覺得律師在里面要起作用。我原來的建筑公司承建上海高院的大樓，在承建過程當(dāng)中，雙方所有的文件，高院在現(xiàn)場有一個辦公室，你給我，我給你就可以了?？墒歉咴航o我們所有的文件都是掛號信，所有給過我們的文件都有編號寄過來。你能不簽收嗎？現(xiàn)在說掛號還有問題，掛號信的單子不能證明是文件。如果說我收到是另外一封文件怎么辦？再有就是公正送達(dá)，公正以后再去送達(dá)。外地的讓快遞公司送，快遞公司沒有第三人，我們送出去的文件也是這么送。快遞公司的人員來了以后有一個單子，送到哪里，多少錢，是不是要來回，可以填。送的什么？上面寫清楚，重要的文件一定要這樣做。比如說決算書，我說工程決算給你了，這就涉及到28天怎么算。分階段的預(yù)算決算都要，出去都要這樣做。快遞公司寫清楚，送的是XX工程的決算資料，一共幾本，一共多少頁。送到那里有人簽收了，把這個底單拿出來，作為證據(jù)?，F(xiàn)在要講證據(jù)，如果這樣做就敲死了，一共多少頁，我有一個證據(jù)。一般的法院處理你是掛號信的憑證，他就認(rèn)可了。重要的還要從郵局調(diào)出來，掛號信的郵件編號是什么，一年之內(nèi)可以查的。如果是快遞公司，快遞公司有記錄，特快專遞無非就是錢多一點，沒有辦法。中標(biāo)以后要及時簽定合同，投標(biāo)之前要有尋標(biāo)過程，明確用什么合同文本，怎么用。第二，明確監(jiān)理和合同是什么樣關(guān)系。協(xié)議書雙方認(rèn)可，監(jiān)理單位為上海監(jiān)理工程有限公司，總經(jīng)理工程師為XXX，監(jiān)理單位明確由這個單位來擔(dān)任監(jiān)理。有這個單位作為監(jiān)理公司，我施工單位認(rèn)可。進(jìn)一步考慮監(jiān)理工程師有什么權(quán)利？這個監(jiān)理合同和我這個合同有矛盾嗎？上海司法局大樓的合同是我們做的，監(jiān)理合同作為本合同的附件。好處在哪里？有利于監(jiān)督監(jiān)理工程師有沒有凌駕于合同雙方的權(quán)利。監(jiān)理工程師有沒有裁決權(quán)或者說是仲裁權(quán)，有的是什么，你要讓我知道。甲方說不算，經(jīng)理說那就不算了。

在操作過程當(dāng)中，我們碰到一個案子，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)政府驗收了，優(yōu)良工程，可是合同里面說工程移交的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要監(jiān)理工程師滿意。監(jiān)理工程師說我不滿意，還有多少問題不滿意，那就矛盾了，工程就不移交。行不行？監(jiān)理工程師有沒有工程質(zhì)量的裁決權(quán)，有沒有取代政府的裁決權(quán)，監(jiān)理的決定我不服怎么辦？可以打官司。

現(xiàn)在有的合同里面就是監(jiān)理不滿意，我正在處理一個案子，監(jiān)理工程師不滿意或者滿意的權(quán)利體現(xiàn)為履約合同當(dāng)中的會談紀(jì)要否定掉。監(jiān)理工程師沒有放到合同里，事后業(yè)主拿出來他和委托監(jiān)理的合同，監(jiān)理有權(quán)否決不合理的付款。我認(rèn)為合理，你說不合理，否定掉了，我的錢就沒有了。最終決算有好幾次會談紀(jì)要，我提出來這部分的錢都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)要付，另一方說我們不同意。你們不同意，可以通過有關(guān)的法律手段去解決，你去打官司好了。查了監(jiān)理工程師所有的字都是他簽的，他標(biāo)明施工單位和業(yè)主可以用打官司的方式來解決。可是總合同里面否定了這個權(quán)利，這個工程也正在北京仲裁。業(yè)主是蘇州中心園區(qū)的，施工單位是福建的。雙方為了工程索賠，最終決算完成以后，施工單位再提出索賠。最終決算完了，雙方簽字。經(jīng)理簽字，工程合同造價是多少，減少多少，增加多少，最終是多少，現(xiàn)在還應(yīng)該付給你的錢全付完了，這是一個最終結(jié)算文件。施工單位提出索賠9項635萬，最終決算書后面附了一個雙方增減造價的清單，一共有80項，我要找多少，你要找多少。這9個項目里面，有4個項目在80個項目以內(nèi)。施工單位當(dāng)時提出來60萬，你還應(yīng)該給我20萬，還有5個項目?，F(xiàn)在這個案子受理要不要討論，最終的事都做完了，為什么還要索賠。有證據(jù)的，其中有5個項目提出來，你根本沒有討論過，有4個項目明顯不合理。他拿出一個文件說監(jiān)理說過的，如果對我們的意見不同意，可以打官司?，F(xiàn)在這個案子打了業(yè)主沒有打監(jiān)理，說監(jiān)理沒有合同。假如監(jiān)理作為合同主體部分，就可以打官司。

監(jiān)理的觀點是不是就是法官呢？這個合同實際上監(jiān)理沒有仲裁權(quán)。監(jiān)理在施工合同當(dāng)中不能成為一個強(qiáng)加于人的東西，強(qiáng)加于我要我知道。這個放進(jìn)去可以知道這個合同是怎么規(guī)定的。因為這個合同發(fā)生的主體不在我和監(jiān)理之間，合同放在里面，我有異議可以提，而且通常情況下監(jiān)理評判的不對，到法官那里討一個說法也是可以的。是不是一點兒索賠不到，也很難說。這個案子律師費怎么算，算2％。你減少賠償部分我要你獎勵，635萬的2％這個價格還是可以接受的。他現(xiàn)在提出來我給你獎勵也可以，但是官司要打贏，他說錢不賠就叫打贏了。錢不賠了，這是你自己的要求，可是對于仲裁廳來說，就受理了635萬的案子。他說200萬，如果最后賠200萬就獎勵你。說明他有思想準(zhǔn)備，他愿意從635萬當(dāng)中拿200萬接受賠償。只要拿到200萬以下就給你獎勵了。他愿意在最終結(jié)算以外給你200萬，你不打官司就不可能有200萬。最終結(jié)算完以后還可以打官司，只要有證據(jù)就可以。實際當(dāng)中你提出來不讓人家討論，你放棄了你的權(quán)利。

監(jiān)理的地位個人的意見要明確，監(jiān)理單位在承包合同當(dāng)中的地位至少要寫到這個程度，最好把文本拿過來讓我知道。你這個合同怎么簽的，監(jiān)理是工程監(jiān)理，加上財務(wù)監(jiān)理，還是光做工程監(jiān)理，監(jiān)理的階段、范圍、職責(zé)權(quán)利都要明確。

第三，操作、質(zhì)量、驗收的文件。施工組織操作都有的，工程質(zhì)量驗收交付的組織時間，這個也是國際慣例。去年我跟建設(shè)部到英國考察，英國的建筑法規(guī)里面有這個規(guī)定，叫做工地健康和安全方案。不說質(zhì)量，說健康?？赡苁欠g的原因，也有道理。這個和你發(fā)生事故相掛鉤，向政府備案的方案提交的是建設(shè)單位，驗收也是建設(shè)單位。既然你以后要去監(jiān)理工程，而且這個政府要干預(yù)。你怎么驗收的，你把東西給我時要求他提供一個安全方案，包括工程質(zhì)量以及交付驗收，由施工單位提交，政府備案。假定說不備案也不要緊，但是不要出事情。如果出了事情，這一點應(yīng)當(dāng)提交而沒提交，判業(yè)主入獄兩年，或者用罰金抵償。后來發(fā)生一個案子，有一個老板投資造了一個船碼頭，碼頭在施工過程中發(fā)生了事故垮塌。政府來現(xiàn)場追究事故責(zé)任。到資料里面一查這個工程沒有交貨，這個老板就被抓了。這個老板很有錢，你抓他兩年他能賺很多錢，他寧肯賠錢，判罰150萬英鎊。反過來做出了這樣的規(guī)定，你敢不提交嗎？既然要求施工單位做是認(rèn)可的，你敢不認(rèn)可嗎。除非你不出問題。我們所有的規(guī)定都是準(zhǔn)備出問題，萬一出問題的。盡管現(xiàn)在的法律沒有規(guī)定，我們有的備案制度說竣工通過以后到政府備案。我們是工程交付以后事后備案，人家是事先備案，事先備案比事后備案好。為了解決以后工程質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，以及工程質(zhì)量驗收的標(biāo)準(zhǔn)，我覺得對承包雙方都有好處的，就是搞事先備案制度?，F(xiàn)在有質(zhì)量監(jiān)督，以后沒有了。你報一個方案，便于以后備案，有什么不好呢？法律沒有規(guī)定不要緊，你可以在合同里面加一個條款，不備案也沒關(guān)系。第四個履約擔(dān)保。按照建設(shè)部的要求，盡管合同條款只有兩條，我們的示范文本有40、41條，內(nèi)容也不夠完善。但是在實施過程當(dāng)中，把這兩個條款作為重點?，F(xiàn)在對雙方都要有擔(dān)保，都應(yīng)該有擔(dān)保。反擔(dān)保的方法和擔(dān)保的方法是一樣的，施工單位給了保函，你也應(yīng)該給我保函。你到投標(biāo)的時候去跟業(yè)主說，業(yè)主肯定把你趕走了，行不通。怎么辦？國際上業(yè)主的工程付款擔(dān)保是很普通的，解決這個問題是政府說話?，F(xiàn)在建設(shè)部正在準(zhǔn)備說這個話，不是準(zhǔn)備聯(lián)合國家工商局，中國人民銀行和工商還有國家紀(jì)委和建設(shè)部，加強(qiáng)工程風(fēng)險管理的通知，科技報告已經(jīng)做完了，提了很多建議。建議國務(wù)院的部門先發(fā)通知，以后形成一個規(guī)矩，說擔(dān)保是要互相的。既然你要求投資方要投入資金才能夠開工，如果不落實的話怎么辦？你現(xiàn)在有規(guī)定，要資金落實。

現(xiàn)在有人說施工單位不是老是給人欺負(fù)的，施工單位也有很刁的，工程履行過程當(dāng)中我卡住幾個環(huán)節(jié)，我給你提出很多無理要求，你要不干，混凝土我就不澆等用各種手段。具體情況要具體分析，是不是違規(guī)，超過法律允許了。建設(shè)部也在管施工企業(yè)，擔(dān)保方式現(xiàn)在研究叫同業(yè)擔(dān)保。指一家建筑公司履約過程當(dāng)中出了保函怎么辦，假定說你不履行了，由誰來繼續(xù)履行，你今天給我講清楚，你找一個保證人來。這個保證人應(yīng)該有同樣的職責(zé)。比如說中建一局中標(biāo)的工程，讓中建二局做擔(dān)保。有一些重要的工程，你說卡住了我，有理由炒你魷魚。誰來干？還要成立擔(dān)保公司，本身要有履約能力，不能說誰有錢就行了。我們國家出了一家長安擔(dān)保公司，據(jù)說兩年前就成立了，建設(shè)部原質(zhì)量**行的秘書長現(xiàn)在是總經(jīng)理，長安擔(dān)保公司兩年前沒有什么業(yè)務(wù)，這么好的一個朝陽企業(yè)，很難拿到業(yè)務(wù)，因為只能擔(dān)保才兩個億。這兩年情況好了，這家公司是最有能力的同業(yè)擔(dān)保公司，建設(shè)部成立的這個公司，建設(shè)部的副部長是這個公司的董事長。我的觀點是各地都要有保證擔(dān)保公司。國家大劇院是上海建公提出來，我的保函交給擔(dān)保公司，由上海長安擔(dān)保公司擔(dān)保。我們建設(shè)部的姚總，他是甲方的項目經(jīng)理，是全國最高級別的項目經(jīng)理，原來是建筑業(yè)司的司長，你給當(dāng)事人提供擔(dān)保，我管不了，你來管，你肯定有資格來管。除了資金的擔(dān)保以外，還有同業(yè)擔(dān)保的含義。這種公司現(xiàn)在只有一家，太少了，公司的業(yè)務(wù)也太少了。我寫了一篇文章應(yīng)該組建一大批長安擔(dān)保公司，那么多的保證金交給它就是了?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，招標(biāo)文件要求你提供履約保證金，交到保證人的手里，由擔(dān)保公司給你提供擔(dān)保。長安公司以后多了，每一個工程都可以提供履約擔(dān)保，這個資金就不是兩億了。

履約擔(dān)保和保險要作為合同管理的重點。盡管這個條款只有兩條，但是應(yīng)當(dāng)作為管理的重點，這是建設(shè)部定下來的今后五年建筑業(yè)管理的重點。要管工程保險和履約擔(dān)保，保險要擴(kuò)大選擇。工程保險要成為一個市場，投保人是一個市場，保險公司是一個市場。用這個方式我們知道擔(dān)保和保險都是市場的手段，國際慣例。用市場的手段來解決市場的問題，市場的工程質(zhì)量問題。保險可以招投標(biāo)，保險公司研究保險條款，今天看看很好，老實說很多人看不懂，出了問題都是他的理由，說可以不賠。德國一家公司在長江口買了一個設(shè)備，發(fā)生事故以后，保險公司說不賠了，開始說賠，找出一大堆理由說不賠。工程保險還有一個落后的地方，是設(shè)計的錯誤除外，不賠的。固定條款里面規(guī)定的，不包含設(shè)計。原來規(guī)定設(shè)計的責(zé)任以設(shè)計費為限，現(xiàn)在規(guī)定都要賠。設(shè)計院沒有那么多錢賠了，只能去買保險，保險公司說設(shè)計不管了。設(shè)計的保險你不讓他買的話，合理使用壽命可能永遠(yuǎn)出不來，如果出錯了怎么辦。導(dǎo)彈也可以買保險，只是時間早晚的問題。

工程保險我們做了一家保險業(yè)的招投標(biāo)，上海浦東國際機(jī)場。這個招投標(biāo)有余地，各家保險公司都想做，國際上德國的安聯(lián)保險公司做了香港機(jī)場的保險，保險費用非常大，他到處說香港的保險是我做的。現(xiàn)在上海的浦東國際機(jī)場在建造過程當(dāng)中，也有一個保險，幾家保險公司都在盯著。85年的時候，國家計委的文件說國家投資的項目不買保險。而且保險費不能報銷，后來沒有否定這個文件。很多政府投資的工程原來不買保險是這個原因。這幾年境外的工程進(jìn)來都買保險。用案例實踐告訴我們不買保險是不行的。北京有一個案子幸虧買了工程保險。北京西面有一個羅馬花園，北京人稱之為西部的豪宅，名人在那里都買了房子。這個工程在裝修階段買了保險，有五千個人在里面做裝修，6棟33層高，96年12月15號早晨這棟樓的地下室發(fā)生火災(zāi)。地下室是六棟房子里面的車庫，是聯(lián)體的。有12個出路口，每個房子一個出口。六千平米的地下室發(fā)生火災(zāi)，整個地下室成為一個爐子。燒了15個小時，來了50輛消防車，500多個消防官兵，北京市建委主任在那兒12個小時，看著怎么滅火，地下室熊煙滾滾，所有的消防車把整個地下室灌滿了水，這場火才撲滅了。多少年了是北京最大的火災(zāi)，是96年全國的第三大火。發(fā)生火災(zāi)沒多少時間，香港平安保險公司分公司的人員就到現(xiàn)場，保險公司第一時間到現(xiàn)場，拿了100萬元的支票說是恢復(fù)生產(chǎn)用的，這是他們的慣例，出現(xiàn)這么大的事情，肯定要賠，拿100多萬來算損失。這個保險公司是平安保險公司在北京的分公司，承包投保人是羅馬花園的，計價的范圍裝修工程，說裝修階段的標(biāo)的物可以附加財產(chǎn)險，所以這個保險算是37.5萬人民幣。來了就拿100萬，付了37.5萬。這個火災(zāi)是謝天謝地，為什么？這個工程就等著賠錢了。本來這個工程在規(guī)定的時間內(nèi)沒有完成，現(xiàn)在發(fā)生了火災(zāi)，這是不可抗力，統(tǒng)統(tǒng)預(yù)期交付的責(zé)任都沒了。

第二好在這個問題不大，就是地下的火災(zāi)，把頂板的混凝土澆了，放在你里面的東西都燒毀了。里面有總包方的東西，有裝飾總包單位500多萬的木材和油漆在里面，損失將近2000萬。規(guī)定超過50萬元有以上的要抓人，重大責(zé)任事故要抓人，只要哪個單位報損失50多萬，老板就得抓起來，現(xiàn)在通知各個單位報損失，報出來的都是49.5萬。老板都這樣報，公安局覺得不對，就到那里去，老板也不能走。北京建委有一個規(guī)定，未建完工的不能放東西，不能住人，也不能放材料?；饻缌?，到檢查現(xiàn)場一看，這個損失肯定不止49.5萬。在檢查的時候還發(fā)現(xiàn)里面有一個死者，死者一只手里拿一個油漆筒，旁邊有一個打火機(jī)，就做出這樣一個分析，半夜里偷油漆，因為油漆味道很重，想抽煙，一點煙，煙就點著，這是自己縱火。公安局對這個事故出責(zé)任鑒定，所有起火原因排除，但是不能排除人為點火所致。這搞不清楚，老板就沒有責(zé)任，一個是700多萬，一個是500多萬，將近2000多萬。人家公司來算，保險公司倒霉了，保險公司開始不賠就是要追究責(zé)任，是分包的責(zé)任還是承包的責(zé)任?，F(xiàn)在有一個人燒死，就不追究個人的責(zé)任。起火的原因不能排除人為所致。這個案子就是合同一定要明確責(zé)任，現(xiàn)在這個責(zé)任定下來，由于放火，就得保險公司賠錢。

這個案子有一個過程，怎么會想買保險呢？這個很奇怪。羅馬花園北京的老板說我從來沒有想到買保險，整個工程到這個階段我覺得很好，不需要搞保險。最后他缺一筆錢，老板說要到美國去解決。這個老板很自信，他認(rèn)為他在工地上沒有問題，他現(xiàn)在離開工地怎么辦？就去找了幾個很有名的算命先生來算命。有一個算命先生就說你走了不要緊，這個地方要買工程保險。據(jù)說這個建議是算命先生讓它去買，他就去買了。所以這個保險公司虧了。這個事情旁邊人看了很后怕，如果我沒有買保險，結(jié)果將怎么樣？這個教訓(xùn)成為一個經(jīng)驗。上海浦東機(jī)場也是這樣，我們給他們提供法律服務(wù)，政府派那么多人進(jìn)去，跑道沒有問題，基礎(chǔ)沒有問題，結(jié)構(gòu)沒有問題，不買保險。到裝修的時候，交叉立體施工買保險，而且買未完工程的保險。浦東機(jī)場土建造價80億，已完成60億。招標(biāo)就是這個要求，而且要把除外的條款說出來。你的設(shè)計錯誤除外不除外，你什么時候出錢，一般發(fā)生事故，付錢的時間是24小時，還是多少小時，四家保險公司都把投標(biāo)文件送來，有一家因為到來的晚，截止的時間如果沒有到，就得去掉。最后中保上海保險公司中標(biāo)，實際上是千分之零點五，上海政府也花了400萬買了保險。一共有37條擴(kuò)展條款，把所有說不行全部都說行，所以保險條款可以考慮。在這個工程里，設(shè)計也包含在里面。保險以后這個事情多得不得了，保險本身是法律行為，擔(dān)保也是法律行為。

第五聯(lián)合投標(biāo)?；ハ嘀g一定要明確法律關(guān)系，聯(lián)合投標(biāo)的各方對一組而言，負(fù)無限連帶責(zé)任?，F(xiàn)在的律師事務(wù)所三家四家在一起，如果一家虧了，另外幾家都要付責(zé)任。因為你是合伙性的，你也沒有單獨的法人。但是法律也沒有禁止你不能成立一個獨立法人，三家出來，成為三個法人也行，到時候還可以取消。聯(lián)合承包的總承包合同有全新的要求，承包人聯(lián)合體個人的責(zé)任總承包管理，這個合同是單獨一個總承包管理的合同，土建的施工管理是單獨一個施工總承包的合同，設(shè)備采購是另外一個合同，要不要有一個總承包合同，我認(rèn)為是有必要的。

浦東國際機(jī)場也是上海做的總承包管理，單獨簽一個總承包管理的合同，這是標(biāo)的2000萬，就是管理費。關(guān)系怎么處理，有待于研究?？傊畽?quán)益義務(wù)關(guān)系要明確，你不能說聯(lián)合承包就完了。

第六，這47條怎么弄？47字最后有一條叫補(bǔ)充條款。這是比較高明的做法，文本在制定當(dāng)中，出現(xiàn)很多新的法律，也來不及做研究。統(tǒng)統(tǒng)有待你們?nèi)パ芯?，做文本的人就留叫補(bǔ)充條款。補(bǔ)充條款也可以搞示范，這個還沒有來得及做。但是按照示范文本的規(guī)定，除了有示范文本和同類的條款以外，還可以搞一些補(bǔ)充條款的示范條款。我看這個事情，我們部里很難把這個好事做下去。我現(xiàn)在討論很多問題你涵蓋不了，你補(bǔ)充了，可能把前面的補(bǔ)充了，這也行。當(dāng)時說補(bǔ)充條款和合同條款不一致，以補(bǔ)充條款為準(zhǔn)。通常情況下，你前面弄的比較好的條款，再弄一個補(bǔ)充條款把前面否定，那就不好了。補(bǔ)充條款和主要合同條款有矛盾的，應(yīng)該以主要合同條款為準(zhǔn)，這個有待于在實踐當(dāng)中檢驗。

《合同法》對各種條款有規(guī)定，誰提供，對誰做不利于他的解釋。這個補(bǔ)充條款是業(yè)主提供的，就做不利于業(yè)主的解釋。承包商提供的，就做不利于承包商的解釋。這個討論還是不討論，至少有那么多問題在補(bǔ)充條款要補(bǔ)充清楚。我們可以參考賣方合同的補(bǔ)充條款，很多房產(chǎn)商做了很多比較好的條款，這47條要有一個推薦示范的條款，沒有至少要做各色的條款。比如發(fā)包商的地位，履約當(dāng)中確定不了，這個明確以后怎么辦，誰是承包商，以及應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任。在履約過程中，出現(xiàn)新的影響造價的規(guī)定，補(bǔ)充條款里要明確。主合同里沒有，履約過程中應(yīng)該涉及。政府頒布的文件是關(guān)于造價的問題，這個合同影響造價的問題，你們執(zhí)行還是不執(zhí)行，還是有條件地執(zhí)行，這是補(bǔ)充條款里面要規(guī)定的。

還有一方的規(guī)定有國家的法律和國務(wù)院的法規(guī)，地方主管部門的規(guī)定你執(zhí)行不執(zhí)行，這在合同里要執(zhí)行，F(xiàn)IDIC條款里后繼的法律法規(guī)要執(zhí)行。我剛才講的，這個案子最后還沒有判，開庭還是這個問題。蘇州的案子，全文為FIDIC條款有后繼法律法規(guī)的效益，在招標(biāo)文件中，首先下一個定義，什么叫后繼法律法規(guī)。依然談到這個問題，這個定語也要明確。投標(biāo)文件28天以后，政府所頒布的文件都是后繼法律法規(guī)，里面就涉及到人工費的調(diào)整。這個文件后來查下來，28天以前就辦了法律規(guī)定，錢要調(diào)整。如果說之前頒布的，你沒有報價，就不調(diào)整。假如在28天之前就有了，就不能調(diào)整了。后來這個問題因為有了明確的定義，打官司到法庭上講得很清楚，我們這個觀點法官也認(rèn)可了，就是28天之后可以用，之前不能用。

第三補(bǔ)充條款里面要明確的，履約過程中洽商的文件算什么。什么叫洽商文件？現(xiàn)在一般的工程都有一個制度叫每周例會，甲乙雙方和設(shè)計監(jiān)理都參加，每周例會要做記錄，記錄的文件是不是合同的組成部分，你要明確。不明確問題就來了，這里面的紀(jì)要等于整個工程的寫照。剛才講北京那個案子，當(dāng)時有每周例會的制度，當(dāng)初這個制度他們處理很好，第一次會議紀(jì)要就提出來，會議要雙方有權(quán)的人都參加，這個人今天不來，你必須委托一個人來，而且這個人要簽字。然后記錄由誰來做。一到會議紀(jì)要，大家謙虛得不得了，你們施工單位有經(jīng)驗，你們來做，施工單位說你監(jiān)理有經(jīng)驗，你們來做，最后大家決定由施工單位做記錄。后來知道這個事情傻眼了，誰做記錄，我想可能對誰有利。記錄完了要各方簽字，這個工程開了87次，每周例會有87份記錄，這個案子證據(jù)有三本，而且記錄人的字跡都是一個人，所有的記錄都有領(lǐng)導(dǎo)的簽字，這上面都有合同效力。簽字這是最有用的文件，后來打官司都拿出來，102項索賠根本不談，因為所有的項目大家都說這個錢要給，除了簽證以外有這樣一份文件。我現(xiàn)在了解很多文件都有，只是沒有好好體現(xiàn)。每個公司要有一個記錄員，記下來作為以后打官司用，律師也可以做，或者你請一個人，規(guī)定每個小時付多少費，這樣也可以。這樣忠實記錄整個會議的過程，有檔案，有說法。誰記，怎么記，技術(shù)算什么，怎么簽字，不簽字怎么辦，補(bǔ)充條款要明確，這是履行合同不可缺少的。現(xiàn)在有很多境外的人進(jìn)來，都覺得這個辦法很好。

我的觀點，補(bǔ)充條款要報施工組織設(shè)計。假定說雙方都同意了要作為合同的組成部分，它是技術(shù)文件，履行合同的方法依據(jù)，就是這份東西，要對他有相應(yīng)的地位。還有什么叫竣工，什么叫開工，你認(rèn)為要下定義的，補(bǔ)充條款都有。

最后一部分，有關(guān)造價的確定是不是委托審價，委托誰等等一系列的問題都要在補(bǔ)充條款有。我們整理了確定最終造價的程序有十條，都在補(bǔ)充條款。47條補(bǔ)充條款，在實際當(dāng)中可能有很多問題。有一個問題我們來不及研究，就是《合同法》的總則部分，規(guī)定抗辯權(quán)、代辦權(quán)，還有有關(guān)一些新的規(guī)定。在工程合同當(dāng)中怎么體現(xiàn)？哪一部分屬于可以同時履行抗辯權(quán)，哪一部分后履行，那一部分是有履行抗辯權(quán)來解決的，這個很重要。

剛才有一個同志問我，說我這個問題實際上有問題，還沒有驗收，就把工程拿走。上個月，我們到臺灣一家非常大的紅河電子有限公司做鋅板，雙方移交的手續(xù)還沒有辦，就把4月18號開工的請柬發(fā)出去，結(jié)果到4月18號正式開工。最終竣工階段，把機(jī)器設(shè)備都安裝好了，已經(jīng)生產(chǎn)了，這種行為算什么?？偤贤锩鏇]有，法律規(guī)定的也沒有，原來經(jīng)濟(jì)合同法和建設(shè)合同都有，這次不知道為什么拿掉，他用了怎么辦，沒有規(guī)定。如果你跟經(jīng)理談，他肯定不讓你把這個條款寫進(jìn)去，只有找另外的路。合同沒有規(guī)定，找法律規(guī)定。《合同法》總則當(dāng)事人雖然沒有簽定合同，但是用履行合同的行為表明了一個意思，就認(rèn)為這個合同已經(jīng)有了。比如工程合同沒有簽，但是他已經(jīng)開工了，就表明承發(fā)包權(quán)利承認(rèn)了。同樣的道理，你用一個行為接受了，雖然沒有通過質(zhì)量驗收，但已經(jīng)表明市委建設(shè)單位放棄對已經(jīng)使用工程質(zhì)量的追溯權(quán)。現(xiàn)在所謂補(bǔ)充條款合同，同時簽的是一類，還有不和合同同時簽的，也可以補(bǔ)充，所有的規(guī)定對于未盡事宜可以補(bǔ)充。如果是這樣，你不通過補(bǔ)充條款，就由法律規(guī)定也可以。工程拿走了，馬上這個案子要打官司，欠了3000萬，現(xiàn)在說不欠白不欠，欠工程款的毛病已經(jīng)由中方傳到外方，外方也欠，就算沒完了。因為質(zhì)量沒有通過驗收，說對方要開工，我說開工才好，還給請柬，你就把這個請柬拿作為證據(jù)。只要有這一條，你工程拿走了，你給我付錢，你再提出質(zhì)量問題都是保修問題，不存在質(zhì)量保修問題。這種情況還會發(fā)生，綦江虹橋就是因為工程沒有驗收，最后吃虧的是政府。所以很多問題要研究，研究以后，如果我這個觀點成立，你在履約過程中要注意，這是合同外的，但是表明一種行為。比如說我在這個函里面加一句，你對這個函沒有異議，你要付款，如果你有異議，在十五天不返回來，視為你同意了。這也是在合同履行當(dāng)中和合同管理中的問題。

我講了合同在操作過程中的問題以及辦法，沒有講合同管理，當(dāng)然涉及到某些問題，合同本身有質(zhì)量問題。我講那么多，實際上這只是認(rèn)識示范文本，以及在初步使用當(dāng)中初步碰到的問題，肯定還有更多的問題還要繼續(xù)研究，如果有機(jī)會再一塊兒討論。謝謝大家。

（本資料根據(jù)現(xiàn)場講話記錄，未經(jīng)本人審閱）

第二篇：關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋【朱樹英】

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

朱樹英

問題一：仲裁是否可以收繳合同無效后的非法所得

問：根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認(rèn)定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權(quán)收繳。

答：我個人認(rèn)為仲裁處理該類案件是有法律依據(jù)的，《合同法》《民法通則》都有相同規(guī)定的。如果收繳這部分仲裁不處理，理論上是講是不通的。

這與法院和仲裁庭在處理優(yōu)先受償權(quán)時碰到的問題有些相同。有的仲裁員說我們不能裁。因為合同法第286條規(guī)定是“人民法院依法拍賣”。而實際上，仲裁庭還是可以裁定的，只是裁定完了要由法院去執(zhí)行。而且仲裁對收繳做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由法院執(zhí)行也是不相沖突的。

問題二：補(bǔ)充協(xié)議亦需備案

問：施工合同簽訂后，雙方以補(bǔ)充協(xié)議的方式對中標(biāo)的合同價款進(jìn)行調(diào)整，如果當(dāng)時雙方都認(rèn)為補(bǔ)充協(xié)議確未違反雙方的真實意思表示。而過后承包人又以補(bǔ)充協(xié)議違反招投標(biāo)法為由要求認(rèn)定補(bǔ)充協(xié)議無效，這時如何確定合同價款? 答：這就是黑白合同的問題?！端痉ń忉尅芬?guī)定，中標(biāo)合同備案后，當(dāng)事人不得就合同中實質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。當(dāng)然，也并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當(dāng)然可以變更，只是補(bǔ)充協(xié)議對實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更后也需要再次備案，只有進(jìn)行了重新備案后才能作為依據(jù)。這個問題就像是夫妻結(jié)婚后可以離婚再結(jié)婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個手續(xù)就是非法的。當(dāng)然，黑白合同和真實合同本身不是一回事，關(guān)鍵是要有法定的變更事由。

問題三：變更事項確定后應(yīng)在期內(nèi)提出價款變更報告? 問：建設(shè)工程《示范合同》中關(guān)于確定變更價款的31．2款中約定：承包人在雙方確定變更事項后的14天內(nèi)，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。據(jù)此提出以下問題：承包人在14天內(nèi)沒有變更的專項報告，但有雙方簽字確認(rèn)的變更事項記錄，月進(jìn)度款的報告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定? 答：這涉及到變更的具體內(nèi)容是什么。有的變更只是確定一個事實，上面寫著“情況屬實”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。因此，我認(rèn)為關(guān)鍵是看變更的手續(xù)到底是什么，如果對具體價款已經(jīng)作了明確約定的，作為合同結(jié)算依據(jù)加進(jìn)去就是了；如果只是確定了具體事實的，那么就以圖紙為準(zhǔn)來確定變更價款，必要時可以交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內(nèi)提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應(yīng)成為限制。

問題四：沒有約定計患，但有滯納金計付標(biāo)準(zhǔn)可以嗎? 問：《司法解釋》第17條規(guī)定：當(dāng)事人對工程欠款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按約定處理，如果當(dāng)事人在合同中沒有約定利息計付標(biāo)準(zhǔn)，．而約定了滯納金計付標(biāo)準(zhǔn)，對于這種情況如何適用?標(biāo)準(zhǔn)是否有限制? 答：這里有很多個概念，利息，滯納金，違約金，賠償金，雙倍利息等等，這和合同法有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定是相符的。一種是補(bǔ)償性的，一種是懲罰性的。這兩種違約金如果有約定都要從約定。這里有個問題是當(dāng)事人約定了違約金后又認(rèn)為定的標(biāo)準(zhǔn)過高要求降低的。則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該沒有限制，約定即可。

問題五：合同沒有約定“過期作廢”怎么辦？

問：依據(jù)解釋第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發(fā)包人“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的，如何處理?另：“不予答復(fù)”如何理解? 答：司法解釋第20條的立法用意是要求雙方去約定，以體現(xiàn)“過期作廢”這樣一種原則，這對制約某些發(fā)包人以拖延決算的目的是很有意義的。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認(rèn)可，實際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定。關(guān)于”不予答復(fù)”的理解要注意其前面的限制條件是“沒有正當(dāng)理由”。如果發(fā)包人有足夠正當(dāng)?shù)睦碛蓻]有答復(fù)，則不能當(dāng)然視為“不予答復(fù)”。

問題六：逾期竣工責(zé)任沒有約定的如何適用司法解釋？

問：當(dāng)事人雙方對逾期竣工責(zé)任沒有約定的，如何適用該解釋？

答：這個在法官的自由裁量范圍里面，我個人認(rèn)為利息可以包括里面，其他違約金要看結(jié)果和當(dāng)事人提供的證據(jù)之間的關(guān)系。

問題七：“一口價”的“三邊工程”如何確定造價? 問：簽訂合同時無設(shè)計圖紙，是邊設(shè)計邊旌工的合同，但合同又約定了”一口價”，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭議時，是依據(jù)解釋第22條，不予對工程造價進(jìn)行鑒定，還是依據(jù)解釋第16條2款，參照定額重新審價? 答：這種情況就是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的，我認(rèn)為，只要干活了，就要計價。邊施工邊設(shè)計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設(shè)計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的”一口價”是沒有標(biāo)的的，如果在確定一口價的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干預(yù)算，全部打開，叫做“約而不定，包而不實”，因為包干的標(biāo)的就是設(shè)計圖紙。如果計價方式不是定額的應(yīng)當(dāng)別論，有什么其他計價方式的雙方再約定，如果計價方式?jīng)]有，圖紙也沒有的，那么就只能按照施工中的圖紙來計算。

問題六：司法解釋》第17條規(guī)定：當(dāng)事人對工程欠款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按約定處理。如果當(dāng)事人在合同中沒有約定利息計付標(biāo)準(zhǔn)，但約定了滯納金計付標(biāo)準(zhǔn)，對于這種情況如何適用司法解釋?標(biāo)準(zhǔn)是否有限制? 答：這里有很多個概念，利息，滯納金，違約金，賠償金，雙倍利息等等。這和《合同法》有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定是相符的。違約責(zé)任的承擔(dān)方式基本有兩種，一種是補(bǔ)償性的，一種是懲罰性的。當(dāng)事人可以根據(jù)合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責(zé)任的承擔(dān)。問題是所涉及的利息和滯納金標(biāo)準(zhǔn)，如果當(dāng)事人對這兩種違約金有具體約定都要從約定。此外還有個法律問題，當(dāng)事人約定了比較高的違約金后，當(dāng)需要依約定追究責(zé)任時一方當(dāng)事人認(rèn)為約定的標(biāo)準(zhǔn)過高要求降低的，按《合同法》第114條規(guī)定是可以申請人民法院降低。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)的高低應(yīng)從合同的具體情況出發(fā)由當(dāng)事人自己約定，就標(biāo)準(zhǔn)而言不應(yīng)該有限制，只要當(dāng)事人自己有約定即可。

問題七：由于當(dāng)事人沒有按要求在合同專用條款中對逾期竣工的違約金作具體約定，造成合同對逾期竣工的違約責(zé)任約定不明確。這種情況在案件處理時如何適用司法解釋？

答：對此種情況的處理，應(yīng)當(dāng)適用法律的規(guī)定?！逗贤ā返谄哒隆斑`約責(zé)任”對此有一系列相應(yīng)規(guī)定?！端痉ń忉尅返?條“發(fā)包人的解除權(quán)”對承包人逾期竣工的違約責(zé)任規(guī)定可以解除合同，第10條“解除合同后的處理原則”規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。”只是損失計算的標(biāo)準(zhǔn)實踐較難掌握，處理時可以由當(dāng)事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計算。《司法解釋》第18條規(guī)定了三種具體處理的利息起算標(biāo)準(zhǔn)，分別是：

1、建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；

2、建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

3、建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

問題八：施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因產(chǎn)生工程質(zhì)量和工期等問題，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在被裁定承擔(dān)連帶責(zé)任后，可否向?qū)嶋H施工人起訴？能否得到支持？

答：司法解釋第25條規(guī)定，因質(zhì)量出現(xiàn)問題的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)和實際施工企業(yè)對發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定體現(xiàn)了質(zhì)量第一的法定地位，質(zhì)量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因為工程質(zhì)量問題，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔(dān)連帶責(zé)任的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進(jìn)來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔(dān)了連帶責(zé)任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。同時我認(rèn)為，如果質(zhì)量問題確實是實際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后仍然享有訴權(quán)。這是由連帶責(zé)任的含義所規(guī)定的。至于材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質(zhì)量問題是因材料或者因工期延誤（實踐中有這樣的情況）導(dǎo)致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質(zhì)量問題有因果關(guān)系，而材料和工期是由實際施工人負(fù)責(zé)的，則也可追究實際施工人的責(zé)任；如果兩者之間沒有因果關(guān)系，則不屬于《司法解釋》第25條規(guī)定的情況。

問題九：按《司法解釋》第2條的規(guī)定，只要建筑質(zhì)量合格，即使合同無效，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，也應(yīng)予支持。那我們是否可以類推：不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程。這是否在客觀上鼓勵違法？

答：按《司法解釋》第2條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如果發(fā)生了《司法解釋》第2條規(guī)定的這種情況，應(yīng)該按已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺進(jìn)行掛鉤處理?！端痉ń忉尅返?條有一個配套的規(guī)定說：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！边@條規(guī)定中的所謂“沒有資質(zhì)的當(dāng)事人”，事實上是有承包工程的實際能力的，只是資質(zhì)處于浮動狀態(tài)。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然也屬于沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的。司法解釋針對的正是這種特殊情況，絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。

問題十：招投標(biāo)確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調(diào)價，這樣的合同是否有效？此時合同的備案與不備案有什么不同？

答：我認(rèn)為這個問題既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一個計價方式為準(zhǔn)的界限，是一個很重要的問題。

首先，要看固定價和可調(diào)價哪一個規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。通常情況是經(jīng)中標(biāo)確認(rèn)的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結(jié)算依據(jù)。假如提問人的意思是指中標(biāo)時約定了固定計價方式而后來又改為可調(diào)價方式，且備案單位對這個問題沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么這個問題就不屬于司法解釋第21條關(guān)于“黑白合同”規(guī)定的調(diào)整范疇。因為，司法解釋對黑白合同提出的區(qū)別界限是既中標(biāo)又備案。據(jù)我所知在中標(biāo)后簽約前改變中標(biāo)計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。

此外，如果招標(biāo)完成時已確定了固定價，后又改變?yōu)榭烧{(diào)價的，是違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條關(guān)于“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”之強(qiáng)制性規(guī)定的”。因此，其行為不應(yīng)得到法律保護(hù)。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。

問題十一：施工單位在未取得開工許可證的情況下進(jìn)行施工，完工后，如果雙方簽訂的合同認(rèn)定無效，那么雙方的責(zé)任如何認(rèn)定？ 另外，對違章建筑的工程款，施工單位能否要求發(fā)包方支付工程款？

答：首先這個問題是不成立的。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的?！督ㄖā返?條在表述辦理施工許可證規(guī)定時，使用的法律詞語是“應(yīng)當(dāng)”而不是“必須”。也就是說，是否辦理施工許可證并不屬于強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)然也就并不必然導(dǎo)致合同無效。其次，沒有施工許可證而開工將涉及行政法律責(zé)任，可能受到行政部門的處罰。其責(zé)任應(yīng)由承發(fā)包雙方分擔(dān)，因為開工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應(yīng)當(dāng)明知的。第三，施工許可證在合同雙方對開工工程時間認(rèn)定有爭議時，是有法律意義。如果辦理了施工許可證，那么該證發(fā)放時間就可以作為開工時間的依據(jù)。此外，沒有辦理施工許可證，也并不意味著工程就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價款也要計算的，不存在發(fā)包人可以因此免除工程價款的承擔(dān)問題。

問題十二：甲方未按照合同約定支付形象進(jìn)度款，乙方是否可在竣工時拒絕交付竣工資料，按《合同法》66條行使后履行抗辯權(quán)？如果可以，在發(fā)生糾紛時，甲方反訴乙方延誤工期，乙方應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任？若發(fā)包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實際施工人起訴發(fā)包人索要工程款的訴訟案件，發(fā)包人能否免責(zé)？

答：工程合同是有履行順序的。《合同法》第269號規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！币虼?，承包人應(yīng)先履行完工義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)后履行付款義務(wù)。但是在形象進(jìn)度款方面，當(dāng)承包人完成了一個階段形象進(jìn)度，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)形象階段的進(jìn)度款。如果發(fā)包人未支付的是進(jìn)度款，則承包人就享有抗辯權(quán)，可以不履行繼續(xù)施工的義務(wù)。

有否后履行抗辯權(quán)及如何行使應(yīng)該看合同約定，示范文本對這個問題有明確的規(guī)定。示范文本第26條第4款規(guī)定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度款的，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議的，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任?！痹摋l約定是參照了國際承包工程的FIDIC文本。該條約定有一個關(guān)鍵點，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權(quán)，有一條合同約定的附隨義務(wù)就是應(yīng)該通知，如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人，發(fā)包人仍不履行，然后有權(quán)行使抗辯權(quán)，有權(quán)按照合同約定中止，還可以進(jìn)一步解除合同。

因此，這個問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權(quán)，就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。如果甲方反訴乙方工期延誤的，因為甲方未按期支付進(jìn)度款導(dǎo)致乙方停工，則乙方?jīng)]有工期延誤問題，工期依法可以順延。至于如果確有證據(jù)證明發(fā)包人在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款。這只說明發(fā)包人對自己的過錯采取了補(bǔ)救措施，但不因此可以免除之前的違約責(zé)任；如果甲方在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款，針對付款責(zé)任可以免責(zé)，但違約責(zé)任仍不能因此免除。

問題十三：依據(jù)《司法解釋》第15條規(guī)定，工程質(zhì)量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發(fā)包人主張？

答：這個問題也是一個提得很好的操作問題。《司法解釋》第15條是這樣規(guī)定的：“建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間?！边@個規(guī)定僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實是有明確規(guī)定的。我現(xiàn)在來讀一下示范文本通用條款的第18條“重新檢驗”約定：“無論工程師是否進(jìn)行驗收，當(dāng)其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費用，工期不予順延。”我理解，這就是《司法解釋》第15條的制定依據(jù)。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據(jù)，我在這里集中談一下我的觀點。

我們知道，《司法解釋》中有不少規(guī)定，要從法律法規(guī)中找依據(jù)，確實找不到。例如這15條，還有第18條：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日?！钡?。司法實踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統(tǒng)一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應(yīng)的約定，而且還都符合行業(yè)的操作習(xí)慣。示范文本的全稱應(yīng)是“建設(shè)工程施工合同示范文本”，有協(xié)議書，通用條款和專用?？钊糠纸M成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設(shè)部共同以1999第313號文件公布施行的。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習(xí)慣，由政府主管部門推薦使用？定了一定的權(quán)威性。我國《合同法》第62條規(guī)定：“質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行?！币虼?，《司法解釋》制訂過程中有不少具體問題的處理標(biāo)準(zhǔn)和原則采納了示范文本的通用條款的約定。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工，看鑒定結(jié)果而定，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔(dān)，工期相應(yīng)順延；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理。

問題十四：依據(jù)《司法解釋》第24條，施工行為地與不動產(chǎn)所在地的區(qū)別是什么？

答：這是一個應(yīng)引起重視的理解問題，其準(zhǔn)確理解影響案件的順利進(jìn)展。《司法解釋》第24條其內(nèi)容只有一句話：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地?！钡绻皇煜ぁ睹袷略V訟法》的相關(guān)規(guī)定的話，其理解就比較困難，而準(zhǔn)確理解正好涉及到了問題的要害。

首先，不動產(chǎn)糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動產(chǎn)所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商品房屬于不動產(chǎn)。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。而建設(shè)工程施工合同，按《司法解釋》第24條的規(guī)定，不適用專屬管轄，也就是最高院已經(jīng)明確：這類合同不屬于不動產(chǎn)，那就只適用一般管轄，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工合同屬于加工合同，只是一種比較特殊的加工合同而已。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。例如《司法解釋》第6條規(guī)定：“墊資原則按有效處理”，這是因為在加工合同種類中，有一類叫備料加工，是由加工人準(zhǔn)備原材料和加工費加工的，這就相當(dāng)于承包人的墊資施工。

其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行為并不是特定的、唯一的。我們知道，施工行為是一個過程，包括勘察、設(shè)計和施工。如果采取設(shè)計、采購、施工總承包方式施工時，設(shè)計、采購、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的墊資施工，他的墊資資金的來源很可能來自承包人公司所在地的銀行，這樣，施工行為地和工程地就不在同一地。因此，《司法解釋》第24條已經(jīng)明確給了當(dāng)事人的起訴地的選擇權(quán)，當(dāng)施工行為地和工程所在地不一致時，當(dāng)事人可以施工行為地的人民法院行使訴權(quán)。

問題十五：工程竣工結(jié)算完畢，發(fā)包方也已支付完工程款，工期延誤得到發(fā)包方和監(jiān)理方的書面同意，事后發(fā)包方能否再追究承包方工期違約責(zé)任？

答：這個問題涉及到工程款結(jié)算后的索賠問題，關(guān)鍵是看工程款結(jié)算時對工期延誤是否已經(jīng)核扣工程款或者是否豁免違約責(zé)任。對這個問題的答案，在所謂的“書面同意”中，對工期問題是否有豁免違約的責(zé)任的意思表示，是工程款結(jié)算后能否繼續(xù)索賠的主要依據(jù)。

在實踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發(fā)包人的責(zé)任，也有承包人的責(zé)任，或者承發(fā)包雙方都有責(zé)任，以及承發(fā)包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應(yīng)方的共同責(zé)任等等。因此，在工程最終結(jié)算時，當(dāng)事人會對上述各種責(zé)任進(jìn)行綜合評估、協(xié)調(diào)，最后得出一個調(diào)解意見，但這樣的調(diào)解意見中要明確對各方的工期延誤責(zé)任的處理，當(dāng)事人往往在文件或書面結(jié)算協(xié)議中加一句話，叫做“雙方其它無爭議”。如這樣，則當(dāng)事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。但也有相反的情況，最終結(jié)算協(xié)議中沒有涉及到工期違約責(zé)任，這就不能推斷出當(dāng)事人事后一定不會追究工期違約責(zé)任，因為沒有對工期違約責(zé)任作出處分，并不消滅當(dāng)事人的追究工期違約責(zé)任的權(quán)利，此項權(quán)利在結(jié)算協(xié)議簽署后的兩年時效內(nèi)當(dāng)事人均有權(quán)行使。貿(mào)仲（指中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會）曾處理過這樣的案件，當(dāng)事人的最終結(jié)算后的索賠，最終是部分得到支持的。

問題十六：對照司法解釋第26條規(guī)定，司法實踐中，實際施工人可能是沒有工商登記的民工隊，此時訴訟主體如何確定？如果是共同訴訟的話，實際施工人的個人和違法分包人之間的債權(quán)應(yīng)為勞動債權(quán)，是否意味著勞動債權(quán)無須經(jīng)過勞動仲裁即可進(jìn)入訴訟程序？

答：這個問題提得很細(xì)、很具體。我的理解，最高院在制訂這個《司法解釋》時，涉及到處理原則時是難以這么具體的。當(dāng)然這個問題是一個有實際意義的執(zhí)行司法解釋的操作問題。我認(rèn)為：實際施工人包括成建制的勞務(wù)企業(yè)即法人，非法人團(tuán)體的民工隊或稱小包隊伍，以及自然人即農(nóng)民工個人。實際施工人既然包含著這三種情況，就不屬于一般的勞動爭議；而且，實際施工人的勞務(wù)報酬是包含在工程價款中的直接費中的人工費的一部分，要解決這部分特殊的勞務(wù)報酬爭議，必然需要和解決工程款拖欠同步解決。我認(rèn)為實際施工人追索的不是簡單的勞動債權(quán)，而是工程款的一部分，因此，實際施工人追索勞務(wù)報酬按《司法解釋》第26條規(guī)定，可以直接進(jìn)入訴訟程序。

至于訴訟主體如何確定，這指的應(yīng)該是不同的實際施工人的起訴主體，我認(rèn)為，如果是法人的，可直接以法人名義起訴；如果是民工隊，則以其它經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)，由包工頭作為負(fù)責(zé)人起訴；而如果是民工個人或群體個人的，以自然人或群體派代表方式起訴。針對提起共同訴訟，則不論分包方式是否有效，均可按《司法解釋》第26條之程序規(guī)定起訴，實際施工人的合法權(quán)益依法應(yīng)獲得保護(hù)。

問題二十一：沒有營業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)的實際施工人，簽訂無效分包合同后，向第三方采購材料，拖欠第三方的材料款，請問：發(fā)包人是否對該部分材料款負(fù)連帶清償責(zé)任？

答：這是有關(guān)合同類推的問題。實際施工人不應(yīng)該存在采購材料的問題，因為實際施工人僅僅是提供勞務(wù)，不應(yīng)該涉及材料，勞務(wù)合同本身是包工不包料的合同。但是實踐中確實存在以勞務(wù)分包為名以工程分包為實，由實際施工人采購材料的情況。我認(rèn)為此問題的處理不應(yīng)類推適用《司法解釋》第26條有關(guān)發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定。目前沒有看到法律有這方面的規(guī)定，因此，根據(jù)合同相對性原理，我認(rèn)為《司法解釋》第26條的規(guī)定不能類推出發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對實際施工人采購材料的款項承擔(dān)支付責(zé)任的結(jié)論。

問題二十二：根據(jù)該解釋第26條，實際施工人有權(quán)直接起訴發(fā)包人，這是否突破了民訴法中關(guān)于起訴三要素的法定原則？發(fā)包人在一具體的工程合同當(dāng)中處于最高端，假如發(fā)包人沒有過錯（已支付了全部工程款），實際施工人（農(nóng)民工程隊）超越一個甚至兩個層次起訴與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人。造成發(fā)包人訴累和形象損害的，實際施工人和承包商誰承擔(dān)責(zé)任？

答：首先，前面我已經(jīng)解釋過，《司法解釋》第26條規(guī)定并沒有突破合同相對性原則，因為《合同法》第36條規(guī)定，當(dāng)事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對方接受的，視為合同成立。實際施工人勞動物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動就應(yīng)支付相應(yīng)工資，這個民事法律行為是實際施工和發(fā)包人事實上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人?！端痉ń忉尅穭澇龅慕缦奘牵褐灰l(fā)包人拖欠工程價款，因?qū)嶋H施工人的工資包含在工程價款中，發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任，因此實際施工人可以起訴發(fā)包人。我認(rèn)為，《司法解釋》第26條的規(guī)定很合理，發(fā)包人只在工程價款內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，已劃清了界限。

提問中涉及到假如發(fā)包人未拖欠工程價款，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)實際施工人的款項。發(fā)包人是否拖欠，有待法院審理結(jié)果。多數(shù)情況下，工程價款是否已經(jīng)支付，承發(fā)包雙方是有爭議的，往往是承包人稱發(fā)包人拖欠工程款，而發(fā)包人認(rèn)為已經(jīng)全部支付，這需要有證據(jù)證明。當(dāng)然，如果發(fā)包人確實未拖欠工程款，那么根據(jù)《司法解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人告發(fā)包人是不對的，因為他最多只是第三人。發(fā)包人能提供證據(jù)證明已經(jīng)支付了全部價款的，如果因為訴訟對其財產(chǎn)采取保全措施導(dǎo)致其損失，承擔(dān)錯誤保全責(zé)任應(yīng)當(dāng)是提出主張的當(dāng)事人。實際施工人將因為濫用訴權(quán)而承擔(dān)賠償責(zé)任。

問題二十三：依據(jù)《司法解釋》第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的如何處理？“不予答復(fù)”又當(dāng)如何理解？

答：這個問題在司法實踐中具有典型意義，現(xiàn)在有的承包人向發(fā)包人提交了結(jié)算書后，過了28天發(fā)包人沒有答復(fù)，便以《司法解釋》第20條的規(guī)定起訴，要求法院按提交的結(jié)算支持自己的訴訟請求。這樣理解是不正確的。《司法解釋》第20條的立法用意是預(yù)防發(fā)包人遲遲拖延結(jié)算，為此提示雙方去約定結(jié)算期限，并同時約定超過期限視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算。這其中關(guān)鍵是“視為認(rèn)可承包人提交的結(jié)算”的約定，也就是通常所說的“過期作廢”的默示推定條款。如果合同沒有約定過期作廢的意思表示，僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果，自然視為沒有《司法解釋》第20條所要求的約定，也就不能適用這條規(guī)定。至于如何處理，在司法實踐中，一般的處理是：如果雙方對結(jié)算不能協(xié)商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結(jié)論作為判案依據(jù)。關(guān)于“不予答復(fù)”的理解，要注意《司法解釋》的本意是有答復(fù)，沒有說認(rèn)可，如果發(fā)包人復(fù)函指出所送結(jié)算中的高估高算等要求調(diào)整，則應(yīng)認(rèn)為發(fā)包人已作了答復(fù)。

問題二十四：甲乙雙方是兩個獨立的施工法人公司，因乙方無進(jìn)京（指北京）投標(biāo)資質(zhì)，在進(jìn)行一個工程投標(biāo)前，雙方達(dá)成合作協(xié)議，協(xié)議約定，乙方協(xié)助甲方投標(biāo)，一旦中標(biāo)，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區(qū)域劃分，含主體結(jié)構(gòu)），但甲方不收任何費用。請問：（1）甲方將部分工程交由乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有效？（2）若乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？（3）施工期間，乙方已取得在京投標(biāo)資質(zhì)，結(jié)論又如何？

答：針對第一問，如果雙方在合同中明確約定中標(biāo)后將部分工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協(xié)議無效。因為這一協(xié)議明顯違反了《建筑法》第29條的強(qiáng)制性規(guī)定。該條明確規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！笨偘坏脤⒐こ谭职o其它單位施工。對這一問題，國務(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款有明確的規(guī)定，建議查一下就明確了。

關(guān)于第二問，即便乙方是甲方的參股單位也并不影響違法分包行為的成立。法律規(guī)定的是主體工程不得分包，并不論是否是參股單位，因此參股單位當(dāng)然也不影響協(xié)議因此被認(rèn)定為無效。

關(guān)于第三問，我認(rèn)為，進(jìn)京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個概念，對進(jìn)京資質(zhì)，法律法規(guī)并無強(qiáng)制性規(guī)定，因為進(jìn)京投標(biāo)資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府的行政性限制措施，這個措施隨著市場的發(fā)展已經(jīng)或者很快就會被取消，這在司法實踐中已有判例。但是這里要注意一點，現(xiàn)在討論的是企業(yè)施工資質(zhì)，如果某一單位原來無施工資質(zhì)，但是在施工過程中取得了資質(zhì)的，那么根據(jù)《司法解釋》第5條的規(guī)定，可認(rèn)定合同有效。

問題二十五：（1）司法解釋第一條第一款規(guī)定了合同無效的兩種情況。我認(rèn)為從本質(zhì)上，兩種情況均為不具有從事該合同工程的能力。然而，第五條僅認(rèn)可了第二種情況卻未認(rèn)可第一種情況，這是不是不公平，若其在竣工前取得了資質(zhì)，我認(rèn)為合同也應(yīng)該認(rèn)為有效，在制定時是如何考慮的？（2）勞動者取得報酬的權(quán)利應(yīng)該是一致的，司法解釋對農(nóng)民工工資問題作出了多項保護(hù)措施，城鎮(zhèn)居民是否能適用這些規(guī)定呢？

答：關(guān)于第一個問題，我認(rèn)為《司法解釋》第一條規(guī)定的兩種情況，即承包人未取得建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，或者超越其已有的資質(zhì)等級，如果在竣工前（準(zhǔn)確地說應(yīng)該是承發(fā)包雙方發(fā)生了爭議之前）承包人已經(jīng)取得了相應(yīng)的資質(zhì)，根據(jù)合同效力補(bǔ)正的原則，是可以適用《司法解釋》第五條規(guī)定的。因為針對承包工程的資質(zhì)條件而言，沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)的，都屬于沒有相應(yīng)的資質(zhì)，而現(xiàn)在《司法解釋》第五條的適用范圍，從該條所確定的效力補(bǔ)正的范圍來看，僅明確了兩種情況即超越資質(zhì)等級的，但我認(rèn)為根據(jù)最高院在其他有關(guān)司法解釋對合同效力補(bǔ)正的相關(guān)規(guī)定，《司法解釋》第5條規(guī)定可適用于第一條第一款中的前一種情形。

至于說到農(nóng)民工的特殊保護(hù)問題，事實上《司法解釋》第26條使用的詞語是“實際施工人”，而非“農(nóng)民工”。我的觀點是，農(nóng)民工包含在實際施工人的主體范圍中，其利益指的是勞務(wù)報酬。因為《民事訴訟法》第97條規(guī)定的可以“先予執(zhí)行”的情形包括追索勞動報酬，農(nóng)民工和城市工都是工人，甚至公司的職員，重要職員包括經(jīng)理，都是提供勞務(wù)的人員，其勞動報酬的性質(zhì)都是一樣的?！皩嶋H施工人”，只是指非工程承包人。因此，我認(rèn)為，《司法解釋》的本意是指勞動者的報酬，并不局限于農(nóng)民工。

問題二十六：北京一無法定資質(zhì)的A公司借用一有資質(zhì)的江蘇B公司，承建了一個在天津的工程，約定A向B繳納百分之五的管理費，余額歸A公司。現(xiàn)工程已驗收合格，但B扣留大部分已結(jié)算的工程款，A多次要求結(jié)算，B公司以雙方借用資金違法為由不結(jié)算。問：（1）此案天津法院是否有管轄權(quán)？（2）A要求B支付百分之五以外的工程款是否有充分的依據(jù)？應(yīng)注意哪些問題？（3）A算不算適格的實際施工人？請對實際施工人概念展開闡述一下。

答：我的觀點：

1、天津法院當(dāng)然有管轄權(quán)，因為A完全可以施工行為地發(fā)生在天津為由，向天津的有管轄權(quán)的法院起訴，法院受理當(dāng)無障礙。

2、A要求B支付合同約定的5%以外部分的價款，存在兩方面的問題，因為借用資質(zhì)承包工程是無效的。對無效的合同，A不能要求享有利潤，而利潤是多少，要查定額標(biāo)準(zhǔn)。同時合同無效，出借資質(zhì)人即B公司的管理費不應(yīng)計取，而A公司的實際施工管理的費用，要結(jié)合A公司的實際資質(zhì)等級提取相應(yīng)的費用，不能享有全部的管理費，給不給，給多少，由法官根據(jù)案情自由裁量決定。這里要注意：處理這一問題涉及《司法解釋》第4條的規(guī)定，A公司借用B公司的資質(zhì)，屬于無效行為，并且屬于可以沒收當(dāng)事人非法所得的情形。

3、A公司屬于實際施工人。我理解《司法解釋》中對合法的工程分包稱其為分包人，而對轉(zhuǎn)包和違法分包情況下的真正從事施工的單位或個人才稱其實際施工人，那么問題中的A公司就是轉(zhuǎn)包前提下的實際施工人。至于實際施工人的概念，法律和《司法解釋》中均無相應(yīng)規(guī)定，我理解的概念是：在合同無效前提下的轉(zhuǎn)包或違法分包的或者借用資質(zhì)的實際從事施工的分包人，即為實際施工人。

問題二十七：在拖欠工程款案件中，發(fā)包人主張因工程質(zhì)量問題請求減少支付價款的，是通過提出反訴還是通過本訴抗辯主張？能否結(jié)合你的實踐經(jīng)驗談一談發(fā)包人在依解釋第11條主張減付價款時，舉證責(zé)任承擔(dān)的重點是什么？在工程經(jīng)竣工驗收的情況下，怎么證明承包人的質(zhì)量缺陷和不合合同約定？

答：這一提問涉及到三個問題。

第一個問題涉及對訴的認(rèn)識和訴訟技巧。我認(rèn)為應(yīng)該提出反訴來解決。因為要求以質(zhì)量缺陷而減少支付價款，涉及到一個相對于本訴要求付款的獨立的訴訟請求即質(zhì)量缺陷責(zé)任，審理中涉及到質(zhì)量缺陷責(zé)任的鑒定以及承擔(dān)責(zé)任的具體錢款，這些錢款被同一合議庭認(rèn)定后，才會在承包人的拖欠工程款的價款中進(jìn)行互相抵扣。而如果僅僅進(jìn)行反駁抗辯而沒有提出反訴請求的話，人民法院是不能或者難以支持發(fā)包人的要求減付工程款的主張的，因為你沒有請求，而《司法解釋》第11條規(guī)定是針對發(fā)包人的請求而言的。當(dāng)然如果過了提出反訴的時效，發(fā)包人也可以另案起訴，提出請求，要求法院將兩案合并審理來解決。司法實踐中，一般都會合并審理。當(dāng)然這里有一個前提，即《司法解釋》第11條規(guī)定的“承包人拒絕修理、返工或者改建的”，如果承包人已將質(zhì)量缺陷整改至合同約定標(biāo)準(zhǔn)，則另當(dāng)別論。

第二個問題涉及到法官的自由裁量權(quán)，有質(zhì)量缺陷是否應(yīng)減付工程款，如何減付，減付多少，法律和《司法解釋》并無具體規(guī)定，都只能由法官根據(jù)案情來決定。而作為發(fā)包人在舉證證明質(zhì)量缺陷的錢款責(zé)任時，如果合同有特別約定，只要證明質(zhì)量未達(dá)合同約定標(biāo)準(zhǔn)即可；而如果合同沒有相應(yīng)約定的，則只能通過質(zhì)量缺陷責(zé)任鑒定（包括缺陷整改需要的費用）來證明，否則法官司難以裁定如何減付具體款項。

第三個問題有點懸。因為工程經(jīng)竣工驗收，一般已經(jīng)證明承包人的質(zhì)量符合合同的約定，或者表明發(fā)包人已認(rèn)為工程竣工的質(zhì)量已符合要求或符合合同約定，否則就不會通過驗收?！端痉ń忉尅返?3條規(guī)定，如果工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人已經(jīng)使用的，視為驗收已經(jīng)通過，承包人只承擔(dān)地基和主體結(jié)構(gòu)的保修責(zé)任。至于說怎么證明，有效的辦法是發(fā)包人先行委托有資質(zhì)的鑒定單位評估，如果經(jīng)鑒定質(zhì)量確實存在缺陷，這鑒定報告就是證據(jù)。

問題二十八：對甩項驗收工程，竣工時間如何確定？

答：通俗地說，甩項是部分通過驗收先行交付使用，未通過驗收的部分工程甩下，等到符合條件時再驗收。甩項也即部分交工。甩項在示范合同文本第32條第7項是這樣規(guī)定的：“因特殊原因，發(fā)包人要求部分單位工程或工程部位甩項竣工的，雙方另行簽訂甩項竣工協(xié)議，明確雙方責(zé)任和工程價款的支付方法?！?/p>

至于在甩項交工時，其竣工時間如何確定，我認(rèn)為，既然是部分竣工通過驗收，那么竣工也只是部分工程竣工，能夠確定竣工交工的部分工程，以甩項協(xié)議簽署的時間來確定這部分工程的竣工時間，而對于整個工程而言，其全部竣工時間，應(yīng)以甩項的工程另行通過辦理竣工驗收的時間來最終確定。至于如何認(rèn)定具體竣工日期，前者已有同樣的問題，也已作答復(fù)，不再贅述。

依法保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益 促進(jìn)建筑市場健康發(fā)展——最高人民法院副院長黃松有

就有關(guān)司法解釋解答本報記者問

為了貫徹執(zhí)行《民法通則》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律規(guī)定，最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。值此司法解釋公布之際，最高人民法院副院長黃松有就司法解釋的有關(guān)問題接受了本報記者的采訪。

司法解釋出臺的背景

記者：請您介紹一下最高人民法院為什么要制定這個司法解釋，這個司法解釋的公布有何重要意義？

黃松有：最高人民法院做出這個司法解釋主要是基于以下兩個方面的考慮，一是為了給國家關(guān)于清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資重大部署的實施提供司法保障。因為，近年來我國的建筑業(yè)發(fā)展很快，建筑業(yè)吸納了大量的農(nóng)民工就業(yè)，并拉動了諸多相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新的增長點。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了一些問題，如：建設(shè)工程質(zhì)量問題、建筑市場行為不規(guī)范問題、投資不足問題，特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴(yán)重侵害了建筑企業(yè)和進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益。這既是一個經(jīng)濟(jì)問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，引起了黨中央和國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的高度重視，國家已經(jīng)采取專項措施予以治理，本《解釋》主要是從法律上提供更加明確、有力的保障。二是由于有些法律規(guī)定還比較原則，人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，對某些法律問題在具體適用上認(rèn)識不統(tǒng)一，如無效合同處理原則，合同解除條件，質(zhì)量不合格工程、未完工程的工程價款結(jié)算問題，工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任，工程欠款利息的起算時間等，不解決這些法律適用問題，不僅影響到人民法院司法的公正性、統(tǒng)一性和審判的效率，而且也不利于盡快解決拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題。因此，為了配合國家專項措施的實施，統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度，公平保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)建筑市場的正常秩序，促進(jìn)建筑行業(yè)的健康發(fā)展，最高人民法院決定制定這個司法解釋。

根據(jù)最高人民法院工作部署，自２００２年３月起，最高人民法院民事審判第一庭開始著手《解釋》的起草工作。在起草過程中召開了各種類型的座談會，反復(fù)聽取了立法部門、國務(wù)院主管部門、建筑施工企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、執(zhí)業(yè)律師、專家學(xué)者、工程造價和工程質(zhì)量鑒定中介機(jī)構(gòu)等有關(guān)方面意見，于２００３年１１月形成了司法解釋稿。為了確保司法解釋能夠集中民智，體現(xiàn)民意，更好地維護(hù)公平與正義，依法保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，２００３年１２月１５日將起草的司法解釋在《人民法院報》和人民法院網(wǎng)上公布，公開向社會征詢意見。這個司法解釋受到了社會各界的廣泛關(guān)注，社會各界以不同的形式提出修改意見近千條，我們在對相關(guān)意見進(jìn)行整理歸納、認(rèn)真研究后，形成了《解釋》的送審稿，并經(jīng)最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過。我相信，它的公布和實施，對規(guī)范建筑市場行為，促進(jìn)我國建筑行業(yè)的發(fā)展，確保建設(shè)工程質(zhì)量，維護(hù)人民生命財產(chǎn)的安全，公平保護(hù)建設(shè)工程施工合同各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，都將起到積極作用。

盡量維護(hù)合同的效力

記者：調(diào)整建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律中，強(qiáng)制性條款很多，為何只列舉５種合同無效的情形？

黃松有：建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整。法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強(qiáng)制性規(guī)范就有六十多條，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為由而認(rèn)定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護(hù)合同穩(wěn)定性，也不利于保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。我們認(rèn)為，法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力。從相關(guān)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范內(nèi)容看，可分為兩類：一是保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范，二是維護(hù)建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范?！督忉尅返冢睏l和第４條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。當(dāng)然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程施工合同。

合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，也可參照合同約定結(jié)算工程價款

記者：按照《解釋》規(guī)定，合同被確認(rèn)無效，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款，這是否違反《民法通則》和《合同法》關(guān)于無效合同的處理原則？

黃松有：《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。建設(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補(bǔ)償?shù)姆绞教幚?。從建設(shè)工程施工合同的實際履行情況看，當(dāng)合同被確認(rèn)無效后，有兩種折價補(bǔ)償方式，一是以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認(rèn)無效還按照第一方案折價補(bǔ)償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期。二是參照合同約定結(jié)算工程價款。這種折價補(bǔ)償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率。因此，通過對以上兩種折價補(bǔ)償方案的比較，根據(jù)我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀，衡平合同各方當(dāng)事人的利益，在《解釋》第２條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效以后，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款?！督忉尅反_立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補(bǔ)償原則。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。

《解釋》第２條規(guī)定適用的無效合同僅指合同標(biāo)的物為質(zhì)量合格的建設(shè)工程，不包括質(zhì)量不合格的建設(shè)工程。建設(shè)工程質(zhì)量合格，包括兩方面的意思，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但是經(jīng)過承包人修復(fù)后，再驗收合格?？傊?，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。

對質(zhì)量不合格又不能修復(fù)的工程可以不支付工程價款

記者：如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，不支付工程價款是否公平，承包人因此受到的損失，有過錯的發(fā)包人是否也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任？

黃松有：《解釋》第３條第１款第２項規(guī)定：合同無效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。制定此項規(guī)定我們是這樣考慮的：

一是建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調(diào)整加工承攬關(guān)系的原則。

二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程可以進(jìn)行修復(fù)，經(jīng)過修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。

三是不能按照合同約定支付工程價款，當(dāng)然會給承包人造成損失，但承包人是建設(shè)工程的建設(shè)者，對工程質(zhì)量不合格應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，因此，一般說來，造成的損失也應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)。但是，如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過錯相適應(yīng)的責(zé)任。也就是說，在發(fā)包人有過錯的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔(dān)按照合同約定支付工程價款的給付義務(wù)，但是應(yīng)當(dāng)對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。《解釋》第３條第２款規(guī)定：因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。承、發(fā)包雙方當(dāng)事人按照過錯分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設(shè)工程質(zhì)量，加強(qiáng)對工程質(zhì)量的監(jiān)督和管理。

必須指出的是，關(guān)于建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格，發(fā)包人可以不支付工程價款的規(guī)定，除合同無效情形外，也適用于有效合同?！督忉尅返冢保皸l、第１６條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同履行中承包人交付的工程質(zhì)量不合格或者合同因解除而停止履行時，建設(shè)工程經(jīng)驗收質(zhì)量不合格的，參照《解釋》第３條規(guī)定處理。

對墊資條款不作無效處理

記者：根據(jù)《解釋》第６條規(guī)定，可否認(rèn)為墊資是合法的？這是否與以往法院對墊資條款無效的處理原則相矛盾？《解釋》認(rèn)定墊資有效是出于什么考慮？

黃松有：以前，人民法院認(rèn)為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設(shè)部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資條款無效，卻有不同認(rèn)識。

在司法解釋起草過程中，我們考慮到，一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認(rèn)墊資有效，不利于保護(hù)承包人的合法權(quán)益。二是我國已經(jīng)加入ＷＴＯ，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認(rèn)定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能認(rèn)定合同無效。但是從法律規(guī)定的層次看，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章，不能成為人民法院認(rèn)定合同條款無效的法律依據(jù)。

基于以上考慮，《解釋》規(guī)定當(dāng)事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。根據(jù)《解釋》規(guī)定，當(dāng)事人對墊資利息計算標(biāo)準(zhǔn)的約定不能超過國家法定基準(zhǔn)利率；如超出，對超出部分不予保護(hù)。

解除合同的條件更加明確

記者：從司法解釋的規(guī)定看，似乎對合同的解除規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，出于什么考慮？

黃松有：根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形，《解釋》第８條和第９條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實際履行。

《解釋》第８條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許發(fā)包人解除合同。

第９條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

記者：建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷應(yīng)當(dāng)由承包人負(fù)責(zé)，為什么還要發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任？

黃松有：建設(shè)工程的質(zhì)量關(guān)系到公共安全，為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，如有關(guān)承包人施工資質(zhì)、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應(yīng)等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。一般來講，承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定和國家標(biāo)準(zhǔn)施工，將合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人，如果工程質(zhì)量有缺陷，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任。但在特殊情況下，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關(guān)，如果發(fā)包人不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，都讓承包人承擔(dān)責(zé)任是不公平的。因此，《解釋》第１２條規(guī)定，發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包人收到結(jié)算報告后逾期不答復(fù)的視為認(rèn)可

記者：從法律上講工程價款結(jié)算是當(dāng)事人的行為，結(jié)算報告是承包人單方作出的，未經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可不能作為結(jié)算依據(jù)。司法解釋規(guī)定按照結(jié)算報告結(jié)算工程價款有何依據(jù)？

黃松有：一般情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定結(jié)算工程價款，工程經(jīng)竣工驗收合格后，雙方就應(yīng)當(dāng)結(jié)算。結(jié)算中，一般先由承包人提交竣工結(jié)算報告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達(dá)到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴(yán)重侵害了承包人的合法權(quán)益。為了制止這種不法行為，建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第１６條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。合同對答復(fù)期限沒有明確約定的，可認(rèn)為約定期限均為２８天。這條規(guī)定對制止發(fā)包人無正當(dāng)理由拖欠工程款的不法行為，保護(hù)承包人的合法權(quán)益發(fā)揮了很大作用。為了更好地約束雙方當(dāng)事人，使建設(shè)部的這條規(guī)定更具有可操作性，《解釋》第２０條明確規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持，體現(xiàn)了充分尊重合同當(dāng)事人約定的原則。

拖欠工程價款，應(yīng)當(dāng)支付利息

記者：拖欠工程價款就應(yīng)當(dāng)支付利息，司法解釋為何專門對此問題作出規(guī)定？

黃松有：從法理上講，利息屬于法定孳息，應(yīng)當(dāng)自工程欠款發(fā)生時起算，但由于建設(shè)工程是按形象進(jìn)度付款的，許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日，因此，各級法院對拖欠工程款的利息應(yīng)當(dāng)從何時計付，認(rèn)識不一，掌握的標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。有的從一審法庭辯論終結(jié)前起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。為了統(tǒng)一拖欠工程價款的利息計付時間，維護(hù)合同雙方的合法權(quán)益，《解釋》第１８條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。這是根據(jù)建設(shè)工程施工合同的不同履行情況，把工程欠款利息的起算時間分為三種情況。建設(shè)工程是一種特殊的商品，建設(shè)工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應(yīng)當(dāng)付款，該款就產(chǎn)生利息；建設(shè)工程因結(jié)算不下來而未交付的，為了促使發(fā)包人積極履行給付工程價款的主要義務(wù)，把承包人提交結(jié)算報告的時間作為工程價款利息的起算時間具有一定的合理性。當(dāng)事人因結(jié)算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務(wù)之時，人民法院對其合法權(quán)益應(yīng)予以保護(hù)。

“黑白合同”應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)

記者：在建設(shè)工程招投標(biāo)中，有的當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同，如果出現(xiàn)“黑白合同”，應(yīng)當(dāng)按照哪一份合同結(jié)算？

黃松有：在招投標(biāo)的工程價款結(jié)算糾紛案件中，一方當(dāng)事人主張按照“黑合同”結(jié)算，對方當(dāng)事人則主張按照“白合同”結(jié)算的，《解釋》第２１條明確規(guī)定：應(yīng)當(dāng)以“白合同”即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。為什么不能以“黑合同”作為結(jié)算依據(jù)呢？這是因為法律、行政法規(guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當(dāng)事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護(hù)建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標(biāo)投標(biāo)法的貫徹實施。

加強(qiáng)了對農(nóng)民工合法權(quán)益的保護(hù)

記者：《解釋》第２６條第２款規(guī)定是否存在突破合同相對性的問題？作出這樣的規(guī)定是否會損害發(fā)包人利益？

黃松有：《解釋》第２６條規(guī)定是為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。因為建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，《解釋》第２６條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。從該條的規(guī)定看：

一是實際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費用后，沒有進(jìn)行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護(hù)。

二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實際施工人利益的保護(hù)?；诖朔N考慮，《解釋》第２６條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，并不會損害發(fā)包人的權(quán)益。

三是為了方便案件審理，《解釋》第２６條還規(guī)定，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權(quán)利。

第三篇：建設(shè)工程施工合同管理實務(wù)問答

建設(shè)工程施工合同管理實務(wù)問答

發(fā)布日期：2010-07-09作者：王成律師

最近，不少讀者紛紛來信來電，就建設(shè)工程施工合同訂立、履行等環(huán)節(jié)中所遇到問題進(jìn)行咨詢，為幫助建筑企業(yè)解決實踐問題，加強(qiáng)建設(shè)工程合同的管理，提高企業(yè)法律風(fēng)險意識，本律師就建設(shè)工程合同管理過程出現(xiàn)的問題予以解答和評析，與大家共同探討。

建設(shè)工程施工合同管理實務(wù)系列問答圍繞以下幾方面：建設(shè)工程施工合同的效力認(rèn)定、合同價款、質(zhì)量、工期、結(jié)算糾紛以及合同爭議解決、索賠等。本次刊出內(nèi)容為第一部分：建設(shè)工程施工合同的效力認(rèn)定。

問：如何認(rèn)定建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包、違法分包行為，由此而簽訂轉(zhuǎn)包和分包合同效力如何？ 張世星：《合同法》第272條、《建筑法》第28條以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第25條均明確規(guī)定禁止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的行為，其主要表現(xiàn)為承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人施工或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)給其他單位承包。

《合同法》第272條、《建筑法》第29條以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條都列舉了違法分包的情形。概括起來表現(xiàn)為：（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分工程交由其它單位完成；（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位；（4）分包單位將其承包的工程再分包的。

按照《合同法》第52條第（5）項規(guī)定轉(zhuǎn)包、違法分包合同由于違背了上述法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

問：個人借用公司施工資質(zhì)承攬工程，由其支付管理費用，以該公司的名義簽訂施工合同，如何看待該合同的效力？個人是否擔(dān)責(zé)？

張世星：此情況實踐中稱之為“掛靠”，《建筑法》第26條以強(qiáng)制性法律規(guī)范形式規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)名義承攬工程。故由此而訂立的合同違反了該條規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條第（5）項規(guī)定，亦屬無效。

《建筑法》第66條明確規(guī)定，對該形式下承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶責(zé)任。

問：因上述行為所簽訂的施工合同確認(rèn)無效，而施工人已對工程進(jìn)行了施工的情況下，其能否請求支付工程款？

張世星：從法理上講，無效的建設(shè)工程施工合同是自始無效的，《合同法》第58條規(guī)定，合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。由于建設(shè)工程施工合同具有其特殊性，合同的履行就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用于返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補(bǔ)償?shù)姆绞教幚恚Ц兜那疤岜仨毷墙ㄔO(shè)工程竣工驗收合格，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第2條的規(guī)定，這種情況下可以參照合同約定支付工程價款。采取這種折價補(bǔ)償方式不僅符合雙方當(dāng)事人訂立合同時的真實意思，也避免造價鑒定，節(jié)省費用和時間，提高訴訟效率。

問：簽訂合同時超越資質(zhì)或無資質(zhì)，后施工過程中取得資質(zhì)，這種情況下如何認(rèn)定施工合同的效力？

張世星：國家為加強(qiáng)建筑活動的監(jiān)督管理，對建筑企業(yè)的資質(zhì)管理制度設(shè)立了比較嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，對此《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》都有明確規(guī)定，但《司法解釋》第5條對沒有或超越資質(zhì)而事實上有承包工程實際能力的當(dāng)事人，規(guī)定了在工程竣工之前取得相應(yīng)資質(zhì)的，認(rèn)定合同有效。此規(guī)定是對資質(zhì)浮動情況下留有一個行為追認(rèn)的空間，屬于合同效力的補(bǔ)正，在此沒有放松資質(zhì)條件的意圖。

問：審判機(jī)關(guān)審理非法轉(zhuǎn)包和違法分包案件時，對確認(rèn)的上述事實，往往對當(dāng)事人采取什麼樣具體處罰措施？

張世星：審判機(jī)關(guān)在處理此類案件時，往往一方面向建設(shè)行政主管部門提出司法建議，要求其對當(dāng)事人違法行為按照《建筑法》等規(guī)定給予具體行政處罰；另一方面《司法解釋》第4條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得，其中包含轉(zhuǎn)包人、違法分包人非法收取的管理費或服務(wù)費用及非法施工人的利潤所得。

問：某施工企業(yè)無進(jìn)京資質(zhì)，其簽訂施工合同是否無效？

張世星：本人認(rèn)為，進(jìn)京資質(zhì)和施工企業(yè)資質(zhì)是兩個不同概念。對進(jìn)京資質(zhì)，法律、行政法規(guī)并無強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)京資質(zhì)不是法定資質(zhì)，只是地方政府一項具體行政限制措施，這個措施隨著市場的發(fā)展及市場開放的需要也逐步由外地施工企業(yè)進(jìn)京行政審批改為進(jìn)京備案制度，故其不必然導(dǎo)致施工合同的無效。

問：母公司可否將其中標(biāo)的工程完全交由建筑集團(tuán)的子公司施工？

張世星：按照《公司法》的規(guī)定，總公司和子公司分別為獨立法人，他們之間僅是以資本為紐帶的控股或參股關(guān)系，而其承包工程的資質(zhì)卻是互相獨立的，作為母公司中標(biāo)所依賴的信譽(yù)、技術(shù)力量、設(shè)備情況等是其固有的，不能相互轉(zhuǎn)讓，因此不能出現(xiàn)履約行為主體的轉(zhuǎn)換，此行為仍屬轉(zhuǎn)包或“掛靠”，是法律不允許的。

問：《司法解釋》規(guī)定了盡管建設(shè)工程施工合同無效，但只要工程竣工驗收合格，就可提出支付工程款的主張，此項規(guī)定是否適用于建設(shè)工程勘察、設(shè)計、監(jiān)理等其它合同？

張世星：從該規(guī)定中不能推導(dǎo)出此種結(jié)論，《司法解釋》第2條做出這樣的規(guī)定，是充分考慮我國建設(shè)市場的復(fù)雜性和建設(shè)行業(yè)的特殊性，盡管建設(shè)工程合同無效，但最終目的為了保證當(dāng)事人合同目的實現(xiàn)，工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人的目的得以實現(xiàn)合同，而工程款支付也直接涉及到農(nóng)民工群體的利益，故確立了按照已完工程質(zhì)量是否合格作為分水嶺作為支付工程款的條件，從現(xiàn)狀看，這種處理方式有利于保障工程質(zhì)量和平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，從而維護(hù)建設(shè)市場的穩(wěn)定和健康發(fā)展。

問：在沒有簽訂書面施工合同情況下，施工方進(jìn)行了工程施工，又如何提出付款要求？ 張世星：《合同法》第270條明確了建設(shè)工程合同應(yīng)采用書面形式，這是法律對合同訂立形式要件的要求。《合同法》第36條也規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但另一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。故施工方如有施工過程中形成的技術(shù)資料、洽商簽證、工程量確認(rèn)單等書面文件，能夠證明發(fā)包人同意其施工的，可以依據(jù)這些證據(jù)結(jié)合現(xiàn)場狀況確認(rèn)實際發(fā)生的工程量并提出付款要求。

問：建設(shè)工程施工合同合同價款的計價方式有幾種，現(xiàn)在普遍采取的是哪種？

張世星：按照建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第12條及《建設(shè)工程施工合同》（99文本）通用條款第23條規(guī)定，合同雙方可按以下合同價款的方式在專用條款中作出約定：固定價合同、可調(diào)價合同與成本加酬金合同，對于承發(fā)包雙方來說，采用不同的合同價形式意味著雙方風(fēng)險責(zé)任劃分不同?，F(xiàn)在普遍采用的是工程量清單計價基礎(chǔ)上的可調(diào)價合同，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款調(diào)整因素及調(diào)整的方法。

問：招標(biāo)完成后，確定了總價為可調(diào)價，但簽訂合同時又改為固定價，所簽訂的合同是否有效？

張世星：招標(biāo)完成時如果已確定了可調(diào)價，后又改變?yōu)楣潭▋r，本身這已經(jīng)是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的。《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！庇媰r方式屬于合同的實質(zhì)性內(nèi)容，因此，此實質(zhì)性內(nèi)容的變更因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。嚴(yán)格意義上講，也只有依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)程序經(jīng)中標(biāo)確認(rèn)計價方式的合同才能獲得建設(shè)行政主管部門的審查備案的，在中標(biāo)后簽約時改變合同計價方式的，通常是難以獲得備案的。

問：總包與分包的合同中約定，待建設(shè)方付工程款后總包方再支付分包方工程款，現(xiàn)總包以此為由不支付分包方款項，其理由是否成立？約定是否有效？

張世星：分包合同有“待建設(shè)方支付工程款后，總包方再支付分包方工程款”的約定，這個約定本身是合法的，是為分包款項的支付約定了條件，自該條件成就時付款，總、分包雙方理應(yīng)信守這個約定。實踐中如有此種情形，分包方為使合同中約定的付款條件成就，就應(yīng)該主動提示和督促總包方在一定條件下積極向建設(shè)方提出付款。如總包方怠于行使其總包合同項下的付款請求權(quán)，甚至不正當(dāng)阻卻這一條件成就，分包方完全可以按照《合同法》第73條的規(guī)定，以自己的名義向建設(shè)方行使總包方合同項下的到期債權(quán)，此時，往往將總包方和建設(shè)方列為共同被告。

問：承包人對合同工程承包范圍外的工程進(jìn)行了施工，是否可依據(jù)合同約定計價條款提出付款主張？

張世星：不可以，因為合同的效力只能及于合同內(nèi)約定事項，承包人進(jìn)行了工程承包范圍外的工程進(jìn)行了施工，此部分施工內(nèi)容不是工程承包范圍基礎(chǔ)上所發(fā)生的設(shè)計變更。在對合同外工程施工計價沒有任何約定時，只能按照《合同法》第62條第2項的規(guī)定：適用于當(dāng)時當(dāng)?shù)氐膬r格，即按照施工行為發(fā)生地當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的定額標(biāo)準(zhǔn)、市場價格信息結(jié)合實際完成的工程量進(jìn)行結(jié)算確認(rèn)。

問：承包商與建設(shè)方簽訂了固定價格合同，后建設(shè)方未經(jīng)承包商同意，將其承包范圍內(nèi)的工程分包給另一單位施工，建設(shè)方作法是否正確，這種情況下承包商如何索賠？

張世星：首先，固定價是建立在固定承包范圍的基礎(chǔ)上，這時，合同價格是一個綜合報價，其具體組成已沒有嚴(yán)格意義上的對應(yīng)性，《司法解釋》第22條規(guī)定，雙方約定按照固定價結(jié)算工程價款的，對造價鑒定的申請不予支持。此規(guī)定明顯是對雙方約定固定價款形式的保護(hù)，因此，建設(shè)方的行為應(yīng)屬違約，應(yīng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的違約責(zé)任，如果合同中沒有明確約定違約責(zé)任承擔(dān)方式，那末建設(shè)方違約賠償額度應(yīng)相當(dāng)于承包商的損失，即沒有對該部分工程進(jìn)行施工所受到的損失，當(dāng)然包含扣除必要成本之后的該部分工程的預(yù)期利潤及先期準(zhǔn)備施工而實際發(fā)生的費用等。

問：在實踐中，建設(shè)方直接向分包單位支付工程款并進(jìn)行結(jié)算，此行為是否合法？

張世星：建設(shè)方此行為不妥，首先建設(shè)方與分包方不存在直接的承包合同，其行為的發(fā)生無任何合同和法律依據(jù)，亦不符合總包合同中約定內(nèi)容，其此種任意處置的行為有違總包方的合同意志。

問：發(fā)包人與承包人簽訂施工合同后，由于發(fā)包人原因并未實際履行，承包人可否索賠？如

何索賠？

張世星：根據(jù)我國《合同法》第113條規(guī)定：一方當(dāng)事人不履行合同給對方造成損失，其賠償數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。因此，如果因發(fā)包人的原因不實際履行承發(fā)包合同，已構(gòu)成違約，承包人可以索賠，索賠處理原則如果合同中具體約定違約金的賠償辦法和比例，則按約定；如無約定，則可按照投標(biāo)書體現(xiàn)的利潤率或當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門發(fā)布計價方法所涉及的定額利潤規(guī)定取費。

問：簽訂合同時無設(shè)計圖紙,是邊設(shè)計邊施工的合同，但合同又約定了“一口價”（固定價），結(jié)算時發(fā)生爭議，是依據(jù)司法解釋第22條，不予對工程造價進(jìn)行鑒定，還是根據(jù)實際，參照定額重新審價？

張世星：此種在沒有設(shè)計圖紙，也沒有計價的依據(jù)，卻又以固定價格承發(fā)包工程從根本上違反建設(shè)程序的基本規(guī)則。如果實際情況的確如此，則應(yīng)適用按實結(jié)算的原則。施工中的圖紙是合同計價的基礎(chǔ)，邊施工邊設(shè)計的工程，在確定“一口價”的時候沒有施工圖紙，那就沒有包干依據(jù)，固定價也就“包而不實”，應(yīng)當(dāng)全部打開，予以鑒定，對實際發(fā)生的工程量計價。

問：在招投標(biāo)后，雙方訂立施工合同并備案，雙方是否能夠修改中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容另外訂立補(bǔ)充協(xié)議？如果能，是否還需要備案？

張世星：該問題涉及了一個關(guān)鍵界限的區(qū)別，即中標(biāo)后改變合同的實質(zhì)性內(nèi)容與正常的合同變更的區(qū)別?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第46條第1款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”該款是針對合同訂立階段，防止陰陽合同產(chǎn)生作出的禁止性規(guī)定；而《合同法》第77條則規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。上述這兩條規(guī)定的界限在于有沒有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同部分實質(zhì)性內(nèi)容作改變。合同履約過程中正常的變更，完全可以通過簽訂補(bǔ)充協(xié)議或簽證來進(jìn)行。從理論上說重大的涉及中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容的變更，仍應(yīng)進(jìn)行備案。如何進(jìn)行備案，這有待建設(shè)主管部門的進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定。

問：實踐中，發(fā)包人出于需要，沒有經(jīng)過驗收就急于使用已竣工的工程，后發(fā)現(xiàn)工程存在質(zhì)量問題，由此與承包人之間產(chǎn)生法律糾紛，該質(zhì)量責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)？

張世星：《合同法》第279條明確規(guī)定，建設(shè)工程必須經(jīng)竣工驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格，不得交付使用。如果發(fā)包人在未經(jīng)驗收的情況下就先行使用了竣工工程，就視為其認(rèn)可了承包人的工作成果，對自己權(quán)利的放棄，因此《司法解釋》第13條進(jìn)一步規(guī)定,工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。因此，這種情況下，發(fā)包人應(yīng)自甘風(fēng)險，不應(yīng)當(dāng)由承包人負(fù)責(zé)，當(dāng)然地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題除外。

問：某建筑工程招標(biāo)投標(biāo)過程中，招標(biāo)文件提出的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格，某投標(biāo)單位投標(biāo)文件中承諾質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為優(yōu)良，該投標(biāo)受否有效？為什莫？

張世星：對于房屋建筑工程，工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)只有合格與不合格，而無優(yōu)良之說。故投標(biāo)人關(guān)于質(zhì)量這一實質(zhì)性內(nèi)容的承諾是錯誤的，招標(biāo)人在招標(biāo)文件中對質(zhì)量已經(jīng)作出了明確的要求，按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第27條的規(guī)定，投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。因此投標(biāo)單位的上述做法直接導(dǎo)致其投標(biāo)文件為廢標(biāo)。

問：如果發(fā)包人與承包人對工程質(zhì)量的存在及產(chǎn)生的原因有不同意見，實踐中應(yīng)如何認(rèn)定？ 張世星：工程質(zhì)量的存在與否以及質(zhì)量缺陷問題的直接原因確定，這一專門性的問題需要在審判實踐中法定的質(zhì)量鑒定部門進(jìn)行鑒定并出具書面的鑒定結(jié)論。而鑒定部門的選定，往往是通過審判中雙方當(dāng)事人的共同選定或者審判機(jī)構(gòu)的指定來確定。

問：工程施工中，分包工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，應(yīng)由承擔(dān)由此而產(chǎn)生的法律責(zé)任？

張世星：《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》明確規(guī)定，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。但如果分包工程是由發(fā)包人直接指定分包人施工的，按照《司法解釋》第12條第3款的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任，如果承包人在分包工程施工管理過程中有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

問：在拖欠工程款之訴中，發(fā)包人主張因工程質(zhì)量問題請求減少支付價款的，是通過提出反訴還是通過本訴抗辯主張？

張世星：在這種情況下，發(fā)包人是有選擇權(quán)利的，這只是對訴訟認(rèn)識和訴訟技巧問題。通常通過反訴來解決，以質(zhì)量缺陷為由而減少或拒絕支付價款，審理中質(zhì)量缺陷責(zé)任的鑒定以及承擔(dān)責(zé)任的具體錢款，這些被同一合議庭認(rèn)定后，才會在承包人的拖欠工程款的價款中互相進(jìn)行抵扣。如果僅僅進(jìn)行反駁抗辯而沒有提出反訴請求的話，人民法院是不能或者難以支持發(fā)包人的要求減付工程款的主張的。當(dāng)然發(fā)包人也可以另案起訴，提出請求，要求法院將兩案合并審理來解決。還需要注意的是按照《司法解釋》第11條規(guī)定，提出抵扣工程款的請求必須是建立在 “承包人拒絕修理、返工或者改建”的前提下，如果承包人已將質(zhì)量缺陷整改至合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，則另當(dāng)別論。

問：工程施工過程中，發(fā)包人按照合同約定提供了部分材料設(shè)備，各方亦進(jìn)行了入場驗收合格后，后工程實體由于該部分材料本身原因出現(xiàn)制質(zhì)量問題，誰應(yīng)為該質(zhì)量問題承擔(dān)法律責(zé)任？

張世星：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第14條規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)對保證其采購的建筑材料設(shè)備符合設(shè)計文件和合同要求，對于由于其過錯而造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，按照《司法解釋》

第12條第2項的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任，而各方的聯(lián)合驗收并不免除建設(shè)方的這一法定責(zé)任。

問：工程施工過程中，某隱蔽工程未經(jīng)檢查，施工方即進(jìn)行了隱蔽，這種情況下如何處理？ 張世星：考慮到隱蔽工程的特殊性：一旦隱蔽，其質(zhì)量問題從外觀很難直接發(fā)現(xiàn)，因此《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第30條對隱蔽工程的質(zhì)量檢查作出了明確的規(guī)定：隱蔽工程隱蔽前，施工單位應(yīng)當(dāng)通知建設(shè)單位和工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)。對于上述隱蔽工程未經(jīng)檢查的原因如是施工方未通知檢查，則應(yīng)無條件對已隱蔽的工程重新檢驗，無論檢驗合格與否，施工方都應(yīng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的重新剝離、覆蓋的費用，工期不予順延；對于施工方通知建設(shè)單位，而建設(shè)單位未到場進(jìn)行驗收的，當(dāng)其要求對隱蔽工程重新檢驗時，如檢驗合格，則重新剝離、覆蓋費用應(yīng)有建設(shè)方承擔(dān)，并相應(yīng)順延工期。

問：某建筑工程竣工驗收后，承發(fā)包雙方未簽訂《工程質(zhì)量保修書》，這種情況下，承包方是否需要履行保修責(zé)任，其保修范圍和保修期按照什莫確定？

張世星：為加強(qiáng)建設(shè)工程的質(zhì)量管理，《建筑法》第62條明確了建筑工程實行質(zhì)量保修制度，此為法律強(qiáng)制性的規(guī)定，故承包方應(yīng)履行這一法定的工程質(zhì)量保修義務(wù)，至于具體的保修范圍及保修期，在沒有明確約定的情況下，按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定的保修范圍及法定最低保修期限內(nèi)履行保修責(zé)任。

注:以下內(nèi)容非張世星解答

小區(qū)會所是否可以進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記？

答：小區(qū)會所所有權(quán)的歸屬，應(yīng)由開發(fā)商與購房人在商品房預(yù)出售合同中約定明確。合同不作約定的，會所所有權(quán)為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所有。如會所所有權(quán)由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)保留，房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)核發(fā)房地產(chǎn)權(quán)證時，房屋類型和房屋用途均按“會所”注記；如會所所有權(quán)屬全

體業(yè)主所有，只登記不發(fā)放房地產(chǎn)權(quán)證。

開發(fā)商轉(zhuǎn)讓地下車庫需要滿足什么條件？

答：根據(jù)《關(guān)于商品房項目附屬地下車庫（位）租售問題的暫行規(guī)定》（滬房地資市[2003]6號）的有關(guān)規(guī)定，對于地下停車場，在滿足下列條件后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以按車位進(jìn)行預(yù)售：

（1）地下車庫單體工程已驗收；

（2）地下車庫內(nèi)各車位的四至范圍已界定，建筑面積已經(jīng)測繪機(jī)構(gòu)測繪；

（3）本地塊內(nèi)全部或部分商品房已達(dá)到預(yù)售條件。

現(xiàn)售的車位，則須辦理房地產(chǎn)登記手續(xù)。

什么樣的辦公樓可以分割轉(zhuǎn)讓，要辦什么手續(xù)？

答：根據(jù)國家及本市的有關(guān)規(guī)定，辦公樓轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)以權(quán)屬單元為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的。權(quán)屬單元是指經(jīng)有關(guān)管理部門批準(zhǔn)建造，符合房屋權(quán)屬登記條件，具有封閉、永久、固定維護(hù)結(jié)構(gòu)為四至界限的幢、層、套（間）等基本單位。已經(jīng)取得房地產(chǎn)權(quán)證書的辦公樓需要將權(quán)屬單元分割轉(zhuǎn)讓且不變動主體承重結(jié)構(gòu)的，房地產(chǎn)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)事先向建設(shè)、消防、衛(wèi)生等管理部門按規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)；變動主體承重結(jié)構(gòu)的，房地產(chǎn)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按新建工程的有關(guān)要求，經(jīng)規(guī)劃、建設(shè)、消防、衛(wèi)生等管理部門審批（核）后方可實施。批準(zhǔn)預(yù)售后、初始登記前，需要將權(quán)屬單元分割預(yù)售的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)征得建設(shè)、消防、衛(wèi)生等管理部門批準(zhǔn)；規(guī)劃管理部門核準(zhǔn)設(shè)計變更的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)持有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件重新向房地產(chǎn)行政主管部門辦理預(yù)售審批的變更手續(xù)。

第四篇：《建設(shè)工程施工合同糾紛審理中的若干實務(wù)問題》講座通知

《建設(shè)工程施工合同糾紛審理中的若干實務(wù)問題》講座通知2004年9月29日，最高人民法院通過了“關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋”（以下簡稱“司法解釋”），“司法解釋”的出臺對于規(guī)范建筑市場行為、促進(jìn)建筑行業(yè)發(fā)展起到了積極的作用。隨著司法實踐的不斷深入，建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域出現(xiàn)了很多新情況、新問題，為此各界也有很多新的認(rèn)識?；谏鲜銮閯菀约皩徟袑崉?wù)的需求，北京市高級人民法院（以下簡稱市高院）以及相關(guān)法院的業(yè)務(wù)庭室，首次組成了專項調(diào)研小組，對“司法解釋”出臺后的審判實務(wù)進(jìn)行了專項調(diào)研。在研究了大量案例，征詢了審判一線的法官、政府主管部門、施工企業(yè)以及企業(yè)法律顧問、執(zhí)業(yè)律師、專家學(xué)者的意見后，形成了一份調(diào)研成果，就建設(shè)工程施工合同審判實務(wù)中的若干問題進(jìn)行了分析并給出了具體參考意見。

作為在建設(shè)工程糾紛解決領(lǐng)域具有豐富實踐經(jīng)驗的北京仲裁委員會（以下簡稱北仲），曾應(yīng)邀與市高院調(diào)研小組進(jìn)行了專題交流。如今，調(diào)研成果順利出臺，對于北京市轄區(qū)內(nèi)建設(shè)工程施工合同糾紛的處理必將產(chǎn)生積極影響。為此，北仲專門與北京市律協(xié)仲裁法律專業(yè)委員會、建設(shè)工程法律專業(yè)委員會合作，邀請調(diào)研成果執(zhí)筆人、市高院民一庭陳旻法官在北仲舉辦“建設(shè)工程施工合同糾紛審理中的若干實務(wù)問題”講座，與大家共同交流有關(guān)調(diào)研成果的起草情況。具體通知如下：

講座題目：建設(shè)工程施工合同糾紛審理中的若干實務(wù)問題

主講人：陳 旻 北京市高級人民法院民一庭法官

主持人：朱建岳 北京仲裁委員會仲裁員、北京市律師協(xié)會仲裁法律專業(yè)委員會主任

時間：2012年8月23日下午2點到5點

地點：北京仲裁委員會國際會議廳（招商局大廈16層）

第五篇：律師朱樹英在2006年三晉建筑工程合同高峰論壇上的講稿

律師朱樹英在2006年三晉建筑工程合同高峰論壇上的講稿，應(yīng)讀者要求現(xiàn)刊登如下。

一、建設(shè)工程合同的基本特點和合約管理的主要環(huán)節(jié)(一)建設(shè)工程合同的基本特點

1、建設(shè)工程合同:是承包人以約定的期限和質(zhì)量等級標(biāo)準(zhǔn)完成工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設(shè)計、施工合同。

2、簽訂建設(shè)工程合同的法定前置程序——經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)過程并中標(biāo)。

3、建設(shè)工程合同的基本特點:

△標(biāo)的特殊:履約周期長、涉及內(nèi)容多、條款復(fù)雜、環(huán)節(jié)眾多; △派生連貫:建設(shè)工程合同(包括勘察、設(shè)計、施工三類)會派生出監(jiān)理、建筑材料、設(shè)備采購、專業(yè)分包等合同;

△互為對價:承包人確保工期、質(zhì)量，發(fā)包人支付價款。(二)施工單位加強(qiáng)合同管理的主要環(huán)節(jié)

1、關(guān)于合同簽約管理的主要環(huán)節(jié) △研究投標(biāo)文件的編制方案; △應(yīng)對合同簽訂的進(jìn)退策略; △強(qiáng)化管理人員的風(fēng)險防范;

A、談判人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的真實性、可行性; B、審查人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的嚴(yán)密性、合法性; C、批準(zhǔn)人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的決策性、風(fēng)險性。

2、關(guān)于合同履約管理的主要環(huán)節(jié)

△組織合同內(nèi)容交底，讓管理人員胸中有數(shù); △落實合同資料專管，使證據(jù)管理落到實處; △狠抓履約過程檢查，在實施過程預(yù)防疏漏。

二、最高人民法院關(guān)于 《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解

釋》(下稱司法解釋)的主要內(nèi)容 (一)關(guān)于合同效力:

第一條:建設(shè)工程施工合同無效的情形; 第二條:合同無效，工程驗收合格的處理原則; 第三條:合同無效，工程驗收不合格的處理原則; 第四條:轉(zhuǎn)包、違法分包合同的處理原則; 第五條:施工中取得資質(zhì)的，按有效處理; 第六條:墊資原則按有效處理; 第七條:勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包。(二)關(guān)于合同的解除權(quán): 第八條:發(fā)包人的合同解除權(quán); 第九條:承包人的合同解除權(quán); 第十條:解除合同后的處理原則。(三)關(guān)于質(zhì)量問題:

第十一條:承包人拒絕修復(fù)的處理原則; 第十二條:質(zhì)量缺陷的處理原則; 第十三條:未經(jīng)驗收擅自使用。(四)關(guān)于工程期限問題: 第十四條:實際竣工時間的確定; 第十五條:質(zhì)量爭議期間的處理。(五)關(guān)于工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和工程量的確定: 第十六條:工程價款的計算標(biāo)準(zhǔn); 第十七條：拖欠工程款應(yīng)計付利息;

第十八條：根據(jù)實際情況確定利息起算時間; 第十九條：工程量計算; 第二十條:逾期不結(jié)算的后果; 第二十一條:“黑白合同”的認(rèn)定; 第二十二條:按固定價格結(jié)算; 第二十三條:可以不全部鑒定;(六)關(guān)于程序問題的規(guī)定:

第二十四條:建設(shè)工程不適用專屬管轄規(guī)定;

第二十五條:總承包人、發(fā)包人、施工人為共同被告; 第二十六條:實際施工人利益的保護(hù); 第二十七條:保修責(zé)任。(七)生效時間:

第二十八條:解釋的實施。

三、司法解釋對工程合同造價及簽證索賠管理提出的新要求以及施工企業(yè)的應(yīng)對措施

(一)司法解釋有關(guān)工程合同造價管理的十個法律問題的處理原則

1、農(nóng)民工工資涉及勞務(wù)合同的效力，司法解釋第7條規(guī)定勞務(wù)合同合法有效，人民法院不支持把勞務(wù)合同認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，也不支持認(rèn)定勞務(wù)分包為無效合同。司法解釋體現(xiàn)對農(nóng)民工的特殊保護(hù)，即便違法分包或轉(zhuǎn)包合同被確認(rèn)無效，實際施工人仍可以分包人、轉(zhuǎn)包人、發(fā)包人作為共同被告或被共同被申請人提出主張，人民法院支持實際施工人要求共同被告負(fù)連帶責(zé)任的主張。

2、司法解釋第6條規(guī)定墊資有效帶來的包括墊資的種類(硬墊和軟墊)、期限、占工程總價的比例(部分墊資和全額墊資)等相應(yīng)法律問題，墊資利息的跨期限變化及其分段確定;墊資有效與黑白合同中黑合同的墊資條款不作為結(jié)算依據(jù)的界限，以及墊資有效對工程價款優(yōu)先受償權(quán)處理的影響。

3、司法解釋第6、第17、第18條規(guī)定了解決拖欠工程款包括墊資款利息的六種不同情況;工程價款包括五種具體款項（預(yù)付款、進(jìn)度款、簽證款、結(jié)算款和保修金)的不同應(yīng)付時間以及利息起算的相關(guān)規(guī)定;承包人的月工程量報表確認(rèn)以及進(jìn)度款催款證據(jù)對計息的重要作用。

4、工期和質(zhì)量共同構(gòu)成造價的對價;工期的起始和終結(jié)，開工與竣工的概念;認(rèn)定竣工日期的依據(jù)及其對相應(yīng)證據(jù)的采信;對實際竣工時間有爭議，按司法解釋14條規(guī)定的三種情形分別處理。

5、“黑白合同”的產(chǎn)生原因主要是標(biāo)后讓利和規(guī)避政府監(jiān)管，“黑白合同”主要區(qū)別看計價標(biāo)準(zhǔn)與中標(biāo)確定的有關(guān)造價實質(zhì)性內(nèi)容是否一致，實質(zhì)性內(nèi)容主要指工期、質(zhì)量和造價;實質(zhì)性內(nèi)容的變更需重新備案;按司法解釋第21條規(guī)定，“黑白合同”的計價依據(jù)以中標(biāo)并經(jīng)備案的合同約定為準(zhǔn)。

6、司法解釋第16條對設(shè)計變更引起的工程最計量，司法解釋第19條對簽證和索賠作了明確規(guī)定。簽證和索賠管理是承包造價管理最重要的管理，承包的經(jīng)濟(jì)效益來源于簽證和索賠，相應(yīng)管理應(yīng)提高到企業(yè)生存發(fā)展的高度。(后面還將有專題論述)

7、司法解釋第13條規(guī)定反映了工程交付的性質(zhì)和相應(yīng)的后果。工程交付應(yīng)辦理法定手續(xù)，承包人在未結(jié)清工程價款的前提下不應(yīng)交付工程，不交付的法律根據(jù)，發(fā)包協(xié)商交付時承包人的對策。

8、司法解釋第20條規(guī)定了發(fā)包人逾期不結(jié)算的后果，適用此條規(guī)定應(yīng)同時具備三要件:(1)有證據(jù)證明承包人已將工程結(jié)算書以書面方式送達(dá)發(fā)包人;(2)當(dāng)事人的合同對發(fā)包人答復(fù)結(jié)算的期限有約定;(3)當(dāng)事人的合同同時有發(fā)包人逾期不作答復(fù)視為認(rèn)可的特別約定。

9、合同約定固定價格的種類以及具體操作方式，除合同無效以外不論以何種方式已經(jīng)固定的造價，當(dāng)事人不得再行要求重新鑒定;固定范圍以外的增加工程量和變更簽證的價款確認(rèn)則按司法解釋第16、19條規(guī)定處理。

施工圖由承包人提供

概算（擴(kuò)初）固定

總價固定 施工圖由發(fā)包人提供

預(yù)算（施工圖）固定

固定價格平方米單價固定

 單價固定 實物量單價固定即清單報價

10、司法實踐中解決造價爭議的方法通常是司法鑒定，造價司法鑒定的六項基本原則以及司法解釋第22條、第23條規(guī)定對鑒定的審核采信;造價審價或結(jié)算協(xié)議與審計報告有矛盾，按有關(guān)司法解釋無其它約定以前者為準(zhǔn)。(二)司法解釋對簽證和索賠的有關(guān)規(guī)定及其操作性

1、司法解釋對簽證和索賠新規(guī)定

(1)司法解釋第16條規(guī)定:“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理?！豹?/p>

(2)司法解釋第19條規(guī)定:“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量?！豹?/p>

(3)司法解釋第20條規(guī)定:“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。”

2、簽證及其法律特征

(1)什么是簽證:工程簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議，互相書面確認(rèn)的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)。(2)簽證的法律特征:

△:工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方法律行為; △:工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定，可直接作為工程結(jié)算的憑據(jù); △:工程簽證是施工過程中的例行工作，一般不依賴于證據(jù)。(3)1999版施工合同示范文本的簽證規(guī)定: △6.2款:(甲方)工程師簽證的總規(guī)定 △7.2款:(乙方)項目經(jīng)理簽證的總規(guī)定 △4.1款:甲方交圖簽證

△7.3款:施工遇緊急情況的簽證 △10.1款:施工組織設(shè)計簽證 ▲9.1.1款:委托施工圖設(shè)計簽證 △11.1款:延期開工簽證 △l2款:甲方暫停施工簽證 △13.1，13.2款:工期延誤簽證 △14.3款:工期提前簽證

△17.1款:隱蔽工程驗收簽證 ▲18款:重新檢驗簽證 △19.2款:工程試車簽證 ▲21.1款:安全保護(hù)措施簽證

△21.2款:危險施工安全防護(hù)措施簽證 △23.4款:價款調(diào)整簽證 △25.1款:工程量計量簽證

▲26.3款:乙方同意延期支付價款簽證 ▲26.4款:乙方停工簽證(通知) △27.2款:甲供料交料簽證

△28.1款;乙方采購材料及代用材料簽證

△29.3.款:合理化建議的費用分?jǐn)偧笆找娣窒砗炞C △31.1款:確定變更價款簽證 △32.1，32.2款:竣工驗收簽證 △32.7款:甩項竣工簽證

△33.1，33.2款:接受竣工結(jié)算資料簽證 ▲36.2款:提交索賠資料簽證 ▲39.2款:發(fā)生不可抗力事件簽證 △42.1款:使用專利技術(shù)等申報簽證

△43.1款:發(fā)現(xiàn)地下障礙和文物的保護(hù)措施簽證

3、什么是索賠?索賠及其法律特征

(1)什么是索賠:工程索賠是工程合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認(rèn)，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。(2)索賠的法律特征:

△與工程簽證是雙方法律行為的特征不同，工程索賠是雙方未能協(xié)商一致的結(jié)果，是單方主張權(quán)利的要求，是單方法律行為。 △與工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權(quán)益。

△與工程簽證一般不依賴于其他證據(jù)不同，工程索賠是要求未獲確認(rèn)的權(quán)利的單方主張，必須依賴于證據(jù)。

(3)建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款的索賠規(guī)定:

36·1當(dāng)一方向另一方提出索賠時，要有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)。

36·2發(fā)包人未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)或發(fā)生錯誤以及應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的其他情況，造成工期延誤和(或)承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經(jīng)濟(jì)損失，承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠:

①索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知;

②發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和(或)賠償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報告及有關(guān)資料;

③工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù);

④工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進(jìn)一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認(rèn)可;

⑤當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。索賠答復(fù)程序與③、④規(guī)定相同。

36·3承包人未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)或發(fā)生錯誤，給發(fā)包人造成經(jīng)濟(jì)損失，發(fā)包人可按36·2款確定的時限向承包人提出索賠。

4、施工企業(yè)加強(qiáng)簽證和索賠管理的八個具體問題

(1)提高和強(qiáng)化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為加強(qiáng)造價管理、降低成本和提高企業(yè)效益的最有效手段。(2)建立嚴(yán)格的文檔記錄和資料保管制度，加強(qiáng)專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。合同履約管理的主要環(huán)節(jié):合同交底;資料專管;過程檢查。

(3)明確項目經(jīng)理簽證和索賠的量化管理責(zé)任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。甲方不確認(rèn)或拒絕簽證的對策:賓館發(fā)傳真;快遞送來回;掛號并公證。

(4)嚴(yán)密注意提出簽證和索賠的期限和程序，逾期提出可能會被認(rèn)為放棄確認(rèn)或索賠，凡是應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)按合同約定期限及時提出。

(5)司法解釋第6條規(guī)定的墊資開禁帶來的簽證管理的新要求，墊資工程更應(yīng)加強(qiáng)月工程量報表申報和確認(rèn)工作。

(6)司法解釋第i6、第19條首次以有執(zhí)法效力的法律文件規(guī)定了工程簽證和索賠，按第19條要求搜集其他證據(jù)的方法和注意事項。(7)在約定期限內(nèi)深入研究獲得簽證確認(rèn)和成功索賠的方法和實際效果，友好協(xié)商和謀求調(diào)解是最重要和最有效方法。(8)簽證和索賠均屬于專業(yè)法律問題，有疑問應(yīng)及時進(jìn)行簽證、索賠咨詢，必要時應(yīng)聘請懂行的律師或?qū)I(yè)咨詢、服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行有效的簽證和索賠的過程管理和控制。