第一篇：專家：現(xiàn)行憲法4次修改 始終跟改革開放同步

專家：現(xiàn)行憲法4次修改 始終跟改革開放同步

專家：現(xiàn)行憲法4次修改 始終跟改革開放同步

檢察日報 12-04 08:22

大

2014年11月1日，十二屆全國人大常委會第十一次會議通過《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于設(shè)立國家憲法日的決定》。1982年憲法制定至今仍然生效，其間經(jīng)過了1988年、1993年、1999年和2004年四次修改。這四次的憲法修改，可以用一個詞來概括，就是“始終跟改革開放同步”。2012年12月4日，總書記在紀念現(xiàn)行憲法正式施行30周年大會上進一步肯定了“依憲治國”概念的意義，并且將依法治國與依憲治國之間的關(guān)系從“首先要”提升為“首先是”。雖然是一字之差，“要”和“是”卻反映了最高決策層對依憲治國在推進依法治國中所具有的價值認識上的“飛躍”。通過法律的形式將12月4日設(shè)定為“國家憲法日”，表明了憲法不再只是一個文本，而是一部治國理政必須遵循的活法，對于推動《決定》所規(guī)定的各項法治改革措施的及時出臺具有積極的影響。從晚清倉促出臺《欽定憲法大綱》到孫中山領(lǐng)導(dǎo)制定《中華民國臨時約法》，再到南京國民政府被迫推出《中華民國憲法》;從毛澤東親自設(shè)計新中國第一部憲法到1982年現(xiàn)行憲法頒布，再到現(xiàn)行憲法四次修改……百余年風(fēng)云變幻，中國憲法史磕磕絆絆、歷經(jīng)挫折，無數(shù)仁人志士為了民主、法治、人權(quán)與自由不懈奮斗，乃至流血犧牲。令人欣慰的是，30多年來，隨著改革開放和經(jīng)濟社會的發(fā)展，憲法意識漸入人心，憲法精神廣泛弘揚，依憲治國終于從夢想走向了現(xiàn)實。第一個國家憲法日前夕，記者專門采訪了中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員莫紀宏。舊中國不缺少憲法，但沒有真正意義上的民主法治記者:學(xué)界普遍認為，《欽定憲法大綱》是中國歷史上第一部由官方頒布的憲法性文件。為何這樣評價?其后不久頒布的《中華民國臨時約法》與之相比，有哪些不同?莫紀宏:早在19世紀前半葉，外國來華的傳教士就開始翻譯和介紹歐美的憲法制度。其后，魏源、黃遵憲等進步人士都以不同方式向國人介紹西方憲政思想和憲法制度。但直到甲午戰(zhàn)爭、日俄戰(zhàn)爭之后，在國內(nèi)立憲派的壓力下，晚清政府才派出大臣出洋考察國外憲政，并于1908年模仿《大日本帝國憲法》制定了《欽定憲法大綱》，及至1911年又倉促出臺《憲法重大信條十九條》。這兩個憲法性文件只是沿用了近代西方國家憲法的形式，而沒有真正地反映近代憲法限制王權(quán)、保障公民權(quán)利的要求，也沒有對舊中國憲法制度的建設(shè)產(chǎn)生實質(zhì)性的意義。但是，《欽定憲法大綱》在規(guī)定皇權(quán)的同時，畢竟還是把臣民的權(quán)利義務(wù)以成文法的形式規(guī)定下來，承認了臣民的“權(quán)利”，這是中國憲法史上一個進步的開端。

辛亥革命勝利后，在孫中山先生領(lǐng)導(dǎo)下，于1912年3月8日通過的《中華民國臨時約法》是舊中國第一部具有資產(chǎn)階級民主性質(zhì)的憲法性文件。但是，由于袁世凱竊取了辛亥革命的勝利果實，臨時約法也就隨著被束之高閣?！稓J定憲法大綱》是君主立憲式的憲法性文件，它的特點是“皇帝專權(quán)，人民無權(quán)”，而《中華民國臨時約法》采取的是總統(tǒng)和議會制相結(jié)合，確立了主權(quán)在民原則，充分保障公民的權(quán)利和義務(wù)。相對而言，后者更具革命性。但從實踐角度來看，二者都沒有真正得到實施，只不過是價值觀念上的差異。記者:南京國民政府通過頻繁立法建立起“六法全書”。當(dāng)時，實現(xiàn)了從“人治”到“法治”的轉(zhuǎn)變嗎?莫紀宏:南京國民政府的“六法全書”主要是指，憲法、民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政法及其相關(guān)法律制度。就其內(nèi)容而言，除搬用資產(chǎn)階級的一些法律原則外，也繼承了清末和北洋政府具有封建性的法律傳統(tǒng)。這其中，包括1936年5月5日通過的《中華民國憲法草案》和1946年11月15日通過的《中華民國憲法》。由于這兩部憲法性文件都是國民黨政權(quán)在堅持***以及反共、反人民的立場下出臺的，所以，究其本質(zhì)來說，并沒有在舊中國真正地實現(xiàn)現(xiàn)代意義上的依憲治國，自然也沒有真正實現(xiàn)從“人治”到“法治”的轉(zhuǎn)變?，F(xiàn)行憲法4次修改，始終跟改革開放同步記者:1954年憲法作為新中國第一部憲法，其背后的故事及具體內(nèi)容至今仍被人津津樂道。但是，從1957年下半年起，憲法地位就開始一落千丈。莫紀宏:新中國成立后，毛澤東親自主持制憲工作，帶頭起草憲法的條文，還列了憲法閱讀參考書單讓中央委員讀。在制定憲法之前，從高級干部擴展到普通百姓，廣泛征求群眾意見。當(dāng)時全民討論進行了近3個月，參加討論的有1.5億多人，而當(dāng)時全國人口只有5億人，最后由憲法起草委員會整理的意見共138萬條。由此可見，當(dāng)時百姓對于參與制定一部屬于勞動人民自己的憲法有多么踴躍。但是，在以1954年憲法為核心的社會主義法制理念逐漸形成并走向成熟之機，1957年一場突如其來的反右擴大化完全改變了新中國初期形成的良好法制秩序，各種蔑視法律在治國理政中重要作用的觀點和言論逐漸成為社會主流聲音。乃至到了“文革”，社會主義法制被破壞殆盡。后來，1975年憲法及1978年憲法都因背離了1954年憲法的基本原則，存在很大缺陷而為人所詬病。記者:直到1982年憲法頒布，中國憲法史才再次迎來曙光。之后，其經(jīng)過了4次修改。歷次修改中，您印象最深的是什么?莫紀宏:1980年9月10日，第五屆全國人民代表大會第三次會議接受中共中央的建議，決定成立憲法修改委員會，主持修改1978年憲法。憲法修改委員會和它的秘書處成立以后，經(jīng)過廣泛征集和認真研究各地方、各部門、各方面的意見，于1982年2月提出《中華人民共和國憲法修改草案》討論稿。1982年11月23日，草案提交全國人民代表大會審議。同年12月4日，第五屆全國人民代表大會第五次會議在全體代表的熱烈掌聲中，通過了《中華人民共和國憲法》。1982年憲法制定至今仍然生效，其間經(jīng)過了1988年、1993年、1999年和2004年四次修改。這四次的憲法修改，可以用一個詞來概括，就是“始終跟改革開放同步”。就是說每次修改，它都是適應(yīng)改革開放的需要，是為了推進改革開放來進行修改。這四次修改的內(nèi)容很多，總共有31條修正案。如果說每次修改要舉出一個它最主要的內(nèi)容，可以用四個詞來概括:1988年“土地租賃”，1993年“市場經(jīng)濟”，1999年“依法治國”，2004年“人權(quán)保障”。記者:一直以來，我們都說1982年憲法是建國以來最好的一部憲法?？煞裾?wù)勀母惺?莫紀宏:1982年憲法頒布至今已經(jīng)有32年，其在堅持社會主義民主法制原則的基礎(chǔ)上，比較好地反映了社會主義現(xiàn)代化建設(shè)各個方面的要求，因此成為指導(dǎo)我國社會主義法制建設(shè)的重要法律依據(jù)。特別是在不斷總結(jié)我國社會主義民主法制建設(shè)的新情況、新問題的基礎(chǔ)之上，依據(jù)黨的歷次代表大會工作報告所確立的最新指導(dǎo)方針適時地進行修改，既很好地保持了憲法作為根本法所具有的法律穩(wěn)定性和權(quán)威性，同時又充分發(fā)揮了憲法作為根本法對國家生活和社會生活的指導(dǎo)作用，具有對中國特色社會主義法律體系的核心指導(dǎo)作用。設(shè)立國家憲法日，憲法離百姓生活更近了記者:2001年，現(xiàn)行憲法實施日12月4日被定為每年的全國法制宣傳日?？梢哉f，十多年來，憲法離我們的生活越來越近。目前，還有哪些問題急需解決?莫紀宏:將憲法實施日定為法制宣傳日，無疑具有重要的意義。1982年憲法實施以來之所以比較穩(wěn)定，主要的原因應(yīng)當(dāng)歸功于實施憲法的意識提高了，不論是政府還是公民，都不再輕視憲法的價值，而是在一切可能的場合下自覺地履行憲法所規(guī)定的職責(zé)和義務(wù)，這是1982年憲法相對于前幾部憲法所具有的獨特政治優(yōu)勢和社會基礎(chǔ)。但是，我們也要看到存在的不足，如保證憲法實施的監(jiān)督機制和具體制度還不健全，有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究現(xiàn)象在一些地方和部門依然存在，公民包括一些領(lǐng)導(dǎo)干部的憲法意識還有待進一步提高，等等。對這些問題，我們必須高度重視，切實加以解決。記者:前不久，12月4日又被確定為國家憲法日。這個消息令人振奮，但也有人懷疑這僅僅是一種形式、意義不大。莫紀宏:國家憲法日無疑是紀念一個主權(quán)國家現(xiàn)行憲法或者是歷史上重要的憲法性文件誕生的日子。黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(下稱《決定》)提出將每年12月4日定為國家憲法日并建立憲法宣誓制度，十二屆全國人大常委會第十一次會議就此作出專門規(guī)定，這既符合維護憲法權(quán)威的要求，又具有付諸實施的行動可行性。尤其是通過法律的形式將12月4日設(shè)定為“國家憲法日”，表明了憲法不再只是一個文本，而是一部治國理政必須遵循的活法，對于推動《決定》所規(guī)定的各項法治改革措施的及時出臺具有積極的影響。記者:《決定》要求，健全憲法實施和監(jiān)督制度。這是加快建立健全違憲審查機制的信號么?莫紀宏:我國違憲審查機制已經(jīng)建立起來了，主要法律依據(jù)是立法法第90條的有關(guān)規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，這條規(guī)定在健全和完善我國憲法所規(guī)定的違憲審查制度方面大大前進了一步，使得違憲概念從法理層面發(fā)展到實踐層面，而且積極地促進了違憲審查程序的啟動。2005年12月16日，十屆全國人大常委會第四十次委員長會議完成了對《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》的修訂，并通過了《司法解釋備案審查工作程序》。這兩個備案審查工作程序，不僅擴大了違憲審查的對象范圍，而且也規(guī)范了違憲審查活動的過程、步驟，明確了違憲審查應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生的法律上的后果，進一步使得憲法和立法法所規(guī)定的違憲審查制度具有法律上的權(quán)威性和明確的法律效力。記者:中央強調(diào)，堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要堅持依憲執(zhí)政。怎么理解依憲治國與依法治國的關(guān)系?莫紀宏:“依憲治國”一詞最早是法學(xué)界1996年提出的，是用來描述“依法治國”一詞的內(nèi)涵和特征的，其核心含義是，要突出依法治國的關(guān)鍵是依憲治國。2004年胡錦濤總書記在慶祝全國人民代表大會成立50周年大會上正式提出“依憲治國”的概念，并將依憲治國與依法治國的關(guān)系描述為“依法治國首先要依憲治國”，這是執(zhí)政黨的正式文件第一次肯定“依憲治國”一詞的價值，并且將依憲治國視為依法治國的應(yīng)然價值目標。2012年12月4日，總書記在紀念現(xiàn)行憲法正式施行30周年大會上進一步肯定了“依憲治國”概念的意義，并且將依法治國與依憲治國之間的關(guān)系從“首先要”提升為“首先是”。雖然是一字之差，“要”和“是”卻反映了最高決策層對依憲治國在推進依法治國中所具有的價值認識上的“飛躍”，“是”已經(jīng)明確肯定依憲治國是依法治國的重要事項，是不可改變的客觀事實;而“要”只是表示了一種“希望”和“應(yīng)該”，是一種對理想目標的價值追求。2014年9月5日，總書記在慶祝全國人民代表大會成立60周年大會上的講話中，提出了繼續(xù)“堅持”的要求:“堅持依法治國首先要堅持依憲治國。”“依憲治國”的概念不僅已經(jīng)具有了完全的合法性，更重要的是，依憲治國成為推進法治中國建設(shè)應(yīng)當(dāng)不斷堅持的法治道路。

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第二篇：關(guān)于十六大后現(xiàn)行憲法修改的問題

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關(guān)于十六大后現(xiàn)行憲法修改的問題

秦前紅 葉海波

內(nèi)容摘要：依法治國的核心是依憲治國。一部良好的憲法是依法治國、憲政建設(shè)的前提。根據(jù)時勢對憲法進行適當(dāng)?shù)男薷?，是法治建設(shè)的必然要求。在近二十年的改革開放中，八二憲法發(fā)揮著積極的作用，成為型塑我國憲政秩序的首要法律文件。十六大報告的諸多理論創(chuàng)新，使憲法面臨著理論和實踐的雙重挑戰(zhàn)。為了確保憲法成為社會發(fā)展、法治憲政建設(shè)的引擎，通過部分修改的方式，實現(xiàn)憲法變遷應(yīng)是我們的理性選擇。當(dāng)前應(yīng)將修憲的重點放在公民權(quán)利部分，特別是完善財產(chǎn)權(quán)和遷徙自由權(quán)的憲法保護體系。

一

憲法是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。大凡一國的政權(quán)發(fā)生更迭，新掌握政權(quán)的集團都會制定一部新憲法。在和平時期，憲法作為社會政治生活的根本準則，以立國的精神和價值追求型塑一國的“客觀價值秩序”。隨著社會的發(fā)展變化，憲法的某些規(guī)范不可避免地會與社會變革的要求相抵觸。修改憲法，實現(xiàn)憲法規(guī)范與社會變遷的協(xié)調(diào)性，維護憲法的動態(tài)穩(wěn)定和權(quán)威性，自然是憲政實踐的首要選擇。

(一)憲法修改的價值

“法治”在《牛津法律大辭典》中被看作是“一個無比重要的，但未被定義，也不能隨便被定義的概念”。的確，自亞里士多德以來，人們就對法治的內(nèi)涵、基本價值取向以及現(xiàn)實制度構(gòu)架等問題爭論不休。[1]雖說人們對何為法治尚未達成共識，但透過學(xué)者的爭論，我們?nèi)钥梢赃_致這樣一個認識，即關(guān)于法治的理念是強調(diào)平等，反對特權(quán)，注重公民權(quán)利的保障，限制公共權(quán)力的濫用，謀求以憲法為核心的正當(dāng)法律規(guī)則的權(quán)威高于一切。[2]反觀人類法治實踐的歷史，上述法治理念時刻引領(lǐng)著法治實踐的發(fā)展。從西方法學(xué)流派的發(fā)展來看，這種理想與現(xiàn)實的轉(zhuǎn)換與演變關(guān)系則表現(xiàn)為自然法學(xué)派和實證主義法學(xué)派的交替。[3] 要使法治理念在現(xiàn)實生活中得以實現(xiàn)，就必須發(fā)揮實在法的固定和 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載

支持作用，并確保法律的權(quán)威至上。亞里士多德曾在《政治學(xué)》一書中指出：“法治應(yīng)該包含兩方面的涵義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！盵4]這句至理名言揭示了法治的本質(zhì)要求，即良法至上?？v觀世界上法治建設(shè)頗為成功的國家，不論它們的人口多寡、地域大小以及歷史文化概貌有多大的差異，只要它們步入了法治之道，就具備一個共同的特征：法律具有至高無上的權(quán)威。

在憲政思潮波及全球，各國競相模仿西方憲政建設(shè)的今天，憲法在法治國家建設(shè)過程中被賦予獨特的價值。“法治的核心是憲法價值的維護，即以憲法規(guī)范的要求作為社會秩序正當(dāng)與否的基礎(chǔ)，賦予憲法以普遍的約束力”。[5]憲法權(quán)威至上是法律至上原則的靈魂。法治理念謀求“一種法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治”[6]，而法治與人治區(qū)分的根本標準在于法律與個人(或少數(shù)統(tǒng)治者)的意志發(fā)生矛盾沖突的時候，是法律的權(quán)威高于個人意志還是個人意志凌駕于法律之上。[7]在政治社會，對法律權(quán)威構(gòu)成最大威脅的莫過于公共權(quán)力執(zhí)掌者的個人恣意。孟德斯鳩不無先見地指出，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到界限的地方才休止?！盵8]法律至上首先要求法律支配權(quán)力?！耙磺泄芾韲业臋?quán)力必定有個開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源?！盵9]憲法正是授予政府權(quán)力的法案，在啟蒙思想家眼里，憲法“不是政府的法令，而是人民組成政府的法令”，憲法是政府權(quán)力產(chǎn)生的合法性依據(jù)，“政府如果沒有憲法就成了無權(quán)的權(quán)力了”。[10]因此，法律至上的法治理想，離開了憲法權(quán)威至上只是空談。從這個意義上講，“我們說的‘法治’應(yīng)該是‘憲法之治’，而不應(yīng)該僅僅是一般的法律之治”。[11]進而，法治這一目標演化成這樣一組命題：依法治國首先是依憲治國，憲法權(quán)威至上是現(xiàn)代法治的根本要求，憲法是型塑一國法治秩序的首要文件。

憲法權(quán)威的確立有賴于憲法規(guī)范的穩(wěn)定性和適應(yīng)性的動態(tài)和諧。憲法必須保持足夠的穩(wěn)定，不能朝令夕改。如果頻繁修改，就無法保持憲法應(yīng)有的穩(wěn)定性和連續(xù)性，從而損害憲法的權(quán)威。與此同時憲法規(guī)范必須具有適應(yīng)性。“經(jīng)驗知識告訴我們，‘法’必須受到人們的尊重，然后才有尊嚴，然后才能發(fā)生作用，但‘法’也唯有能夠適應(yīng)和滿足現(xiàn)實社會的需要，然后才會為人們所遵守?！盵12]易言之，科學(xué)的憲法是憲法權(quán)威確立的前提。一部科學(xué)的憲法能夠完整反映人們的憲法觀念和價值追求。從一國憲政實踐的邏輯時序來看，人們的憲法觀念和憲政信仰決定著該國規(guī)范 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載

憲法的內(nèi)容和樣式，并賦予規(guī)范憲法向現(xiàn)實憲法轉(zhuǎn)化的強大動力。當(dāng)一國憲法規(guī)范反映了該國人民憲法觀念所體現(xiàn)的價值追求時，必然會具有極強的穩(wěn)定性。這種穩(wěn)定性則反過來使憲政信仰在人們心中的積淀不斷加層，進而賦予憲法規(guī)范崇高的至上性。但當(dāng)憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實明顯不符而成為社會發(fā)展的阻抑因素時，其穩(wěn)定性只會有損其權(quán)威。正如有學(xué)者所言，無論是剛性憲法還是柔性憲法，都必須隨著時間和社會情勢的變化而變化，憲法不在變化中自變，就會因其不變而為社會變革所推翻。在這種情景下，更不能奢談憲法權(quán)威和法治。[13]從憲法規(guī)范的穩(wěn)定性和適應(yīng)性所體現(xiàn)的價值取向來看，憲法會面臨規(guī)范穩(wěn)定性與社會變革價值之間的沖突，即一方面憲法要在社會發(fā)展的過程中保持其規(guī)范的最高性，用規(guī)范約束社會現(xiàn)實的隨意性，在另一方面，憲法又必須適應(yīng)社會發(fā)展的現(xiàn)實需求。故此，要確保憲法權(quán)威的確立，必須在憲法規(guī)范穩(wěn)定性價值與社會變遷的價值追求的張力之間保持一種動態(tài)的有機平衡。從社會心理來看，在憲法的穩(wěn)定性和適應(yīng)性之間，人們更偏好后者。的確，法令多改，權(quán)威不立，沒有權(quán)威，便無效益。但我們必須認識到，“憲法的穩(wěn)定性與憲法的權(quán)威性不一樣，后者是絕對的，而前者則只能是相對的”。[14]因此，從根本上講，維護憲法權(quán)威，實現(xiàn)法治秩序，首先要確保憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的適應(yīng)性。

要實現(xiàn)這一要求，必須通過科學(xué)的方式實現(xiàn)憲法的變遷。從世界各國的憲政實踐來看，憲法變遷主要通過立法方式、憲法的全面修改和部分修改、憲法解釋、憲法慣例和憲法文字的自然變更等途徑來實現(xiàn)。[15]對于成文憲法國家來講，憲法修改是憲法變遷的重要途徑。世界上第一部成文憲法《美利堅合眾國憲法》盡管只有七條，但憲法修改的相關(guān)規(guī)定便占據(jù)一席之地。隨后的成文憲法國家相繼效仿。在《世界憲法大全》一書上冊中收錄的各國共80余部憲法中，就有60余個國家在憲法中明文規(guī)定了憲法修改的主體、修改范圍和程序等問題。[16]世界上幾乎沒有不被修改的憲法，憲法修改的重要功能就在于增強憲法的活力，維護憲法權(quán)威，實現(xiàn)憲法的價值。建立一套完善的憲法修改機制并保障其有效運行，是法治建設(shè)進程中必然的制度要求。

在今天的中國，憲法修改具有極為重要的現(xiàn)實價值。憲法與市場經(jīng)濟處于一種互動關(guān)系之中，但這種互動關(guān)系并非一種均衡、直接的對應(yīng)關(guān)系。從憲法和市場經(jīng)濟的特性來看，憲法與市場經(jīng)濟的不和諧是這種不均衡互動關(guān)系的應(yīng)有之義。[17]法律具有天生的保守傾向，法律規(guī)范框架中有著某種僵化性，使法律變革常常落后社會改革，還可能發(fā) 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載

展出對社會生活的過渡控制的傾向。[18]憲法同樣如此。而市場經(jīng)濟則無時不處在變動之中。更為重要的是競爭乃市場經(jīng)濟的本質(zhì)。作為發(fā)現(xiàn)新知識過程的競爭[19]，使我們的認知殿堂不斷發(fā)生革新，進而沖擊憲法的穩(wěn)定性。另外，我國的市場經(jīng)濟是在幾十年計劃經(jīng)濟體制中掙扎而生，遠比不得資本主義國家的市場經(jīng)濟的成熟程度。在我們將市場經(jīng)濟體制建設(shè)作為國家的目標之后，必須創(chuàng)造市場經(jīng)濟發(fā)展的法律和制度條件，憲法的引導(dǎo)作用對這一體制的建立顯得尤為重要。這要求憲法不能長期滯后于社會的發(fā)展，所以，在當(dāng)今中國這個法治和市場經(jīng)濟后生發(fā)國家，憲法修改當(dāng)然地獲得了建構(gòu)意義上的更高價值理性。胡錦濤總書記在紀念現(xiàn)行八二憲法公布施行20周年時指出：“改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的蓬勃發(fā)展，是憲法得以充分實施和不斷完善的根本原因。實踐沒有止境，憲法也要隨著實踐的發(fā)展而不斷完善。要適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展要求，根據(jù)實踐中取得的重要的新經(jīng)驗和新認識，及時依照法定程序?qū)椃ǖ哪承┮?guī)定進行必要的修正和補充，使憲法成為反映時代要求、與時俱進的憲法。”[20]事實上，我國現(xiàn)行憲法并不是僵化的歷史文件，她始終處在活水長流的發(fā)展之中。也正是自八二年以來的三次憲法修改，使現(xiàn)行憲法更符合改革開放、與時俱進的核心精神，提高了憲法的權(quán)威，[21]促進了社會的發(fā)展。

(二)全面修改與部分修改的界分

憲法修改是指憲法正式實施后，由于部分規(guī)范與實際需要不相適應(yīng)，由法定的修憲主體依據(jù)特定的修憲程序，對憲法規(guī)范所作的重訂、修訂或增刪等活動。在現(xiàn)代憲政國家，修憲的主體、修憲權(quán)限及修憲程序都受到憲法的嚴格限制。就憲法修改的方式而言，極少數(shù)國家作過專門的規(guī)定。如1874年瑞士憲法第118條規(guī)定：“憲法可于任何時間做部分或全部之修正。”其后的1920年奧地利憲法和1940年的巴拉圭共和國憲法也有相關(guān)規(guī)定。從理論上講，學(xué)界也認為全面修改和部分修改是憲法修改的兩種主要方式[22]，而且學(xué)者們對二者的概念、區(qū)別和優(yōu)劣進行了較多的探討。[23]

一般來講，全面修改又稱整體修改，是指在國家政權(quán)性質(zhì)及制憲權(quán)沒有發(fā)生變化的情況下，憲法修改機關(guān)依據(jù)法定的修憲程序、權(quán)限對憲法的大部分內(nèi)容(也包括憲法的結(jié)構(gòu))進行調(diào)整、修訂并重新予以頒布的活動。部分修改則指 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載

修憲機關(guān)依法對憲法中的部分內(nèi)容進行調(diào)整或變動的活動，一般以決議或修正案的形式出現(xiàn)。二者的共同之處是均有別于憲法制定，以憲法所規(guī)定的修改程序進行。它們之間又存在如下兩點區(qū)別：一是全面修改要求憲法修改機關(guān)通過或批準整部憲法，而部分修改則不重新通過或批準整部憲法，只批準決議或修正案涉及的內(nèi)容。二是對憲法進行全面修改要公布一個新的憲法文本代替原憲法文本，但部分修改時原憲法文本并不被修正案所代替。

從總體上講，學(xué)界對部分修改和全面修改的區(qū)分大多只限于形式方面。細加推敲便會發(fā)現(xiàn)，這種界分依舊十分模糊。憲法修改的實踐表明，在進行全面修改時，會保留原來的大部分憲法規(guī)范，憲法典的原有結(jié)構(gòu)也大多保持不變。所以，所謂的通過整部憲法便只具有形式意義。只要在全面修憲時，原憲法文本與新憲法文本在規(guī)范內(nèi)容和表述上有相同之處，全面修改通過了整部憲法之說就尚存疑問。新憲法對原有憲法的保留條款，并不因新法的出現(xiàn)而當(dāng)然失效。如果說全面修改后會通過并頒布一個全新的憲法文本，這與以決議或修正案的方式進行部分修憲并沒有什么顯著出別。眾所周知，我國曾經(jīng)采取決議的方式修改憲法，在每次決議案通過后，都將通過一個新憲法文本。即使八二憲法以來采取修正案的修改方式，也與美國的做法大為不同。我國的修正案并不獨立存在，沒有作為憲法規(guī)范獨立適用的價值，而是將修正案中條款作為憲法中的相應(yīng)條款。因此，每次修正案一通過，一個新的憲法文本便會產(chǎn)生——盡管沒有公布新的憲法文本。全面修改與部分修改的確存在顯著區(qū)別。但我們不能將目光僅限于二者在修改范圍、修改后果的表現(xiàn)形式等方面，而應(yīng)該注意到二者在認識論基礎(chǔ)方面的差異以及由此而導(dǎo)致的其他區(qū)別。

具體講來，全面修改試圖在時勢發(fā)生重大變化時，在堅持立國基本價值的前提下并從這些價值出發(fā)全面規(guī)劃未來社會的發(fā)展。對理性持絕對的自信，是全面修憲的認識論前提。我們可以從憲法制定和全面修憲的比較中洞察到這一點。除了是否受法定程序限制外，全面修憲與憲法制定最主要的區(qū)別在于憲法制定的首要任務(wù)是確定一國的立國精神，即根本政治制度、根本經(jīng)濟制度以及根本的教育文化制度，而全面修憲則是在立國精神指導(dǎo)下的規(guī)范變遷。[24]但二者在對理性建構(gòu)能力的推崇方面貌似神合。在啟蒙思想家眼里，制憲權(quán)的獨特價值在于它是人類從自然狀態(tài)過渡到追求自由保障人權(quán)的政治社會的邏輯中介。作為制憲權(quán)結(jié)果的憲法當(dāng)然具有獨特的國家價值。它是立國的政治宣言，也是建國的基本綱領(lǐng)。[25]制憲活動就是運用理性建構(gòu)一個力圖實現(xiàn)自由和權(quán)利受保障的社會的努力。憲法是一個宏大 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載

敘事背景下理性演繹的產(chǎn)物。這種宏大敘事或者是一種先存的超驗的自然狀態(tài)，或者是一個將來會實現(xiàn)的大同世界。憲法制定將這一宏大敘事籠縮為幾條基本原則。全面修憲則是根據(jù)時勢對這些基本原則的又一次理性演繹。正是基于憲法制定和全面修憲在認識論上的親緣性，有學(xué)者認為，全面修憲不啻是廢棄憲法，那不是修憲，而是制憲。[26]

全面修憲的這一認識論前提以及修憲權(quán)和理性邏輯演繹的特征，直接決定了全面修憲所具有的另一特征，即對全面修憲的結(jié)果(新公布的憲法文本和規(guī)范內(nèi)容)的評價只能尋求立國精神的支持，而這一精神并未獲得任何位階在新憲法之上的實在法載體。建構(gòu)理性主義色彩甚濃的全面修憲，在運作中只能取原有憲法的精神并據(jù)此全面規(guī)劃社會的發(fā)展。在現(xiàn)代憲政國家，憲法具有最高法律位階。因此，全面修改后的新憲法當(dāng)然取得了舊憲法的法律地位，不存在任何依據(jù)實在法對新憲法進行規(guī)范評價的可能。

反觀部分修改，其認識論基礎(chǔ)和修改結(jié)果的評價依據(jù)與全面修憲大為不同。部分修改是在憲法實施的過程中發(fā)現(xiàn)部分憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實相去甚遠時，對這些規(guī)范進行修改的活動。在現(xiàn)代憲政國家，憲法規(guī)范是社會變革的合法性依據(jù)。憲法要實現(xiàn)對社會活動的規(guī)范功能，必須從文本走向現(xiàn)實，形成一系列配套的制度。在憲政建設(shè)較為成功的國家，這些制度會促使生活其中的公民和團體的發(fā)展勝過生活在另外一套制度下的公民和團體。但什么樣的制度會在競爭中勝出，并不依賴于理論上的論證是否縝密以及這一制度覆蓋的地域、人口和跨越的時間度，而在于該制度能否在實踐中表現(xiàn)出較優(yōu)的效績。除此之外對這一制度進行評價還應(yīng)該將其置于已存在的一套制度序列之中?！皩鹘y(tǒng)的任何一種產(chǎn)物進行批判，其基礎(chǔ)必須始終是該傳統(tǒng)的一些其他產(chǎn)物——而這些產(chǎn)物或者是我們不能夠或者是我們不想去質(zhì)疑的東西;換言之，我們主張，一種文化的特定方面只有在該文化的框架內(nèi)才能夠得到批判性的檢視?！盵27]之所以如此，只是因為任何心智尚無足夠的能耐在砸碎一切制度框架后對組成這一制度框架的任何部分進行評價。部分修改是在尊重現(xiàn)有制度框架合理性的前提下，根據(jù)實踐理性對部分規(guī)范加以評價并決定廢存的過程。顯然，部分修改隱藏著一個與全面修改極為不同的認識論前提：任何心智都沒有而且永遠不可能進化到足夠的理性階段，從而可以全面掌握各種情勢來評判某一制度的優(yōu)劣。這是一種有限的理性觀。這一認識論上的差別，恰是全面修改與部分修改分野的根本點。在憲政實踐中，部分修改之所以為大多數(shù)國家所青睞，就在于這一方法表現(xiàn)了對一個既存制度體系的應(yīng)有尊 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載

重，避免了砸碎舊體系后因人類知識的有限而陷入不知所措之中。事實上，八二憲法后的三次修正案修改的績效也證明了這一認識論的科學(xué)性和這種修憲方式的合理性。這三次憲法修改體現(xiàn)出一種循序漸進的特點，恰恰體現(xiàn)了法治的演進性特征，同時也說明法治之法并不是短期內(nèi)可以修得來的，也不是通過一次談判或者協(xié)商就能建立。[28]

根源于部分修改的認識論基礎(chǔ)，對部分修改后的結(jié)果除了可以進行價值評判外，還可以進行規(guī)范評價。部分修憲時，原有憲法的部分規(guī)范被修改失效，但大部分規(guī)范依舊有效。[29]故此，可以據(jù)此對修改后的規(guī)范作一規(guī)范評價，如規(guī)范之間是否協(xié)調(diào)等等不一而足。但在全面修憲時，這種規(guī)范之間的協(xié)調(diào)性評價只能在同時生效的規(guī)范之間進行比較，并不存在兩個生效時間具有等差的文件之間的比較。

除此之外，全面修改和部分修改還存在著一個重大區(qū)別。眾所周知，對憲法是否可以進行修改，理論上經(jīng)歷了一個從不能修改到可以修改但必須加以嚴格限制的認識過程。[30]對憲法修改的限制主要表現(xiàn)在修改程序、時間和范圍等三方面?，F(xiàn)代憲政國家的實踐表明，對國家權(quán)力活動進行規(guī)范評價并追究違法者的法律責(zé)任，是憲政建設(shè)的重要一環(huán)。憲法修改活動也必須接受合法性的追問。如前所述，全面修憲必須尊重立國的基本精神并在修改結(jié)果中對之加以規(guī)范表現(xiàn);對于全面修憲的結(jié)果只能進行價值評價，評價的標準是立國的價值追求。當(dāng)發(fā)現(xiàn)新憲法中的部分條文與這一精神相違背時，只能對立憲技術(shù)進行道德批判，不會產(chǎn)生法定的憲法責(zé)任，其最嚴重的結(jié)果就是引起新一輪的修憲呼聲。而在部分修憲的情況下，如果新法的內(nèi)容違反了未被修改的憲法基本原則和憲法的基本精神，則會產(chǎn)生違憲責(zé)任，進而致使有關(guān)修憲活動被宣布無效。

綜上所述，我們認為，全面修改和部分修改除了具有嚴格形式意義上的差別外，還具有三點根本區(qū)別：一是二者的認識論前提不同，二是對修改結(jié)果的評價標準和評價類型不同，三是違反憲法修改限制性規(guī)定所引起的后果不同。

二

八二憲法自頒布以來就高舉改革開放的旗幟，引導(dǎo)著中國社會的發(fā)展與改革。她貫穿了經(jīng)濟建設(shè)的中心思想，確認了社會主義市場經(jīng)濟的體制，加大了人權(quán)保障的力度，并宣稱法治是治國的基本方略。不可否認的是，國家和社會 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載

在沿著憲法指引的道路和方向高歌猛進時，日新月異的社會變革和改革開放的逐步深入也不斷對憲法提出挑戰(zhàn)。[31] 2002年11月8日，中國共產(chǎn)黨第十六次全國代表大會在京順利召開。江澤民同志代表第十五屆中央委員會向大會作報告，明確提出全面建設(shè)小康社會的奮斗目標。十六大報告再次重申了“三個代表”的重要思想，明確指出中國共產(chǎn)黨已經(jīng)從革命黨轉(zhuǎn)變?yōu)橹h，對工人階級、農(nóng)民階級和其他社會階層在中國特色社會主義事業(yè)的建設(shè)中的地位予以肯定和重新定位，確定了判斷政治覺悟高低的新標準，提出要保護一切合法的收入，強調(diào)擴大黨的社會基礎(chǔ)和建設(shè)社會主義政治文明的重要性[32]??這些精辟論述，都是對馬克思主義的重要創(chuàng)新和發(fā)展，也大大豐富了馬克思主義關(guān)于國體、政體、政黨制度、統(tǒng)一戰(zhàn)線等一系列問題的理論。這些理論創(chuàng)新必將促進社會的極大發(fā)展，同時形成新一輪的憲法規(guī)范與社會變遷沖突與整合的互動。與之相適應(yīng)，我國現(xiàn)行憲法如何順應(yīng)這種趨勢做出相應(yīng)的變遷，在憲法文本中科學(xué)的反映有關(guān)內(nèi)容，必將成為憲法變遷理論創(chuàng)新和實踐跟進的發(fā)軔點。

(一)現(xiàn)行憲法變遷方式的選擇

縱觀學(xué)界的相關(guān)論述，對于采取什么方式來實現(xiàn)現(xiàn)行憲法的變遷，學(xué)者們認識不一。大致來講，主要有三種觀點。一種觀點認為，改革是一個循序漸進、不斷探索、逐步深入的過程，我們不可能對今后社會發(fā)展做出全面的規(guī)劃。因此，目前只能對憲法進行部分修改。就部分修改的方式而言，有的學(xué)者主張以修正案方式修改，另有學(xué)者則認為“決議”方式修改更為理想。[33]另一種觀點則認為現(xiàn)行憲法問題太多，小修小補無濟于事，不能從根本上解決憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實間的矛盾。如莫紀宏博士認為，應(yīng)對現(xiàn)行憲法所確立的基本原則和制度基于江澤民所提出的“三個代表”的精神和要求作全面、系統(tǒng)的修改，使憲法擔(dān)負起承上啟下、繼往開來的歷史使命。楊海坤教授則認為應(yīng)該為全面修憲做好充分的理論準備。[34]最后但并非不值得注意的一種觀點是苗連營在《關(guān)于制憲權(quán)的形而下思考》一文中提出的。他認為對現(xiàn)行憲法的“零打碎敲式地修補，由于缺乏長期的通盤性考慮，使人愈加感到憲法思路的雜亂無章”，與其如此，“還不如另起爐灶、縝密論證，盡快制定一部更符合憲政價值要求的新憲法”。[35] 除此之外，也有學(xué)者認為應(yīng)該完善我國的憲法解釋體制，充分發(fā)揮這一憲法變遷方式的優(yōu)勢。

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我們認為無論是對現(xiàn)行憲法進行部分修改還是全面修改，甚至拋棄現(xiàn)行憲法，啟動制憲權(quán)制定一部新憲法，都必須對現(xiàn)行八二憲法給予科學(xué)的評價。如果未能對現(xiàn)行憲法進行合理的歷史定位和價值離析，僅憑社會的變化、憲法的某些局限甚至一種新的指導(dǎo)思想的出現(xiàn)便號召修憲甚至鼓動制憲權(quán)的再次行使，未免有些草率。基于對這一邏輯前提的分析以及全面修憲和制憲權(quán)的重新行使的弊端的透視，我們認為在現(xiàn)今階段，在憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實存有罅隙時，應(yīng)該在憲法解釋空間用盡的前提下通過部分修憲的方式實現(xiàn)憲法的變遷。

第一，現(xiàn)行八二憲法體現(xiàn)了“三個代表”重要思想

現(xiàn)行憲法于1982年12月4日由全國人大五次會議通過，是對1978年憲法的全面修改。在其公布施行的20年中又進行了三次部分修改。盡管憲法學(xué)界對三次修憲頗有微詞，[36] “八二年憲法的歷史局限性也在實施過程中漸次暴露出來，而這些諸如‘權(quán)力雙軌制’、‘權(quán)利審查制’以及‘人大至上性’和‘議行合一’等歷史局限性，在一定程度上已成為中國憲政建設(shè)不可逾越的障礙”[37]，但從八二憲法制定的歷史背景、規(guī)范內(nèi)容以及其實施后的績效來看，她是建國歷史上最好一部憲法，體現(xiàn)了“三個代表”重要思想。

首先，從現(xiàn)行憲法產(chǎn)生的歷史背景來看。八二憲法頒布前夕，中國發(fā)生了幾件具有歷史意義的大事;一是關(guān)于真理標準的討論，確立了實踐是檢驗真理的唯一標準的馬克思主義基本觀點;二是中國共產(chǎn)黨召開十一屆三中全會，將工作重點從“以階級斗爭為綱”轉(zhuǎn)移到以經(jīng)濟建設(shè)為中心上來，并提出了進一步發(fā)揚社會主義民主和健全社會主義法制的任務(wù);三是中國共產(chǎn)黨的第十一屆六中全會通過了《關(guān)于建國以來黨的若干歷史問題的決議》，對建國以來的許多重大問題進行反思和總結(jié);四是中國共產(chǎn)黨第十二次全國代表大會確立了開創(chuàng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)新局面的時代策略。這四件大事為八二憲法的產(chǎn)生提供了明確的指導(dǎo)思想和理論基礎(chǔ)。八二憲法自誕生以來就與前三部憲法存在顯著區(qū)別。她在堅持社會主義制度的前提下高舉改革開放的大旗，弘揚政治體制改革的精神，彰顯保護人權(quán)和公民權(quán)利的立憲取向。八二憲法的誕生是時代發(fā)展的產(chǎn)物，她深刻的蘊含了人民主權(quán)的價值取向和與時俱進的實踐要求。

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其次，從現(xiàn)行憲法的內(nèi)容來看。八二憲法代表著先進生產(chǎn)力的發(fā)展要求?，F(xiàn)行憲法自身即是生產(chǎn)力解放的產(chǎn)物，是在打破“文化大革命”造成的一系列束縛生產(chǎn)力發(fā)展的桎梏后公布的。鑒于此前的教訓(xùn)，憲法中有些條文直接規(guī)定了促進生產(chǎn)力發(fā)展的制度，如第14條，還通過保護勞動者權(quán)益、賦予民族自治區(qū)經(jīng)濟自主權(quán)以及重視科學(xué)技術(shù)等方式間接促進生產(chǎn)力發(fā)展，如憲法第42、43、118、119和122條。八二憲法代表著中國先進文化的前進方向。她對中國悠久的傳統(tǒng)文化給予了充分的肯定，并且明確宣稱要堅持社會主義文化的發(fā)展方向，建立一個“富強、民主、文明的社會主義國家”。憲法在將物質(zhì)文明建設(shè)納入根本法規(guī)范的軌道的同時，賦予了精神文明建設(shè)以同樣重要的憲法地位，分別在第19、20、21條中詳細的規(guī)定了思想道德建設(shè)和社會主義文化建設(shè)。八二憲法是全國各民族人民共同意志的體現(xiàn)?，F(xiàn)行憲法自1980年開始籌備起草，歷時近兩年，其間全國各族人民進行了長達4個月的廣泛討論。八二憲法的產(chǎn)生充分體現(xiàn)了社會主義的民主精神，具有廣泛的民意基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)?，F(xiàn)行憲法的人民性決定了她代表著最廣大人民的意志和利益。在文本中，憲法對人民的歷史地位、社會主義政權(quán)的階級基礎(chǔ)以及人民主權(quán)等內(nèi)容做出了詳細的規(guī)定?？傊硕椃w現(xiàn)了“三個代表”重要思想。[38]

最后，從憲法實施后的社會績效來看。中國近二十年的改革開放成就舉世矚目。二十年的實踐也證明，我國憲法是一部符合國情的好憲法，在國家經(jīng)濟、政治、文化和社會生活中發(fā)揮極其重要的作用。正如胡錦濤總書記在紀念憲法公布施行二十周年時所言，“憲法保障了我國的改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”，“促進了我國社會主義民主建設(shè)”，“推動了我國的社會主義法制建設(shè)”，“促進了我國人權(quán)事業(yè)和各項社會事業(yè)的發(fā)展”。[39]二十余年中，我們從一個全面計劃的社會逐步邁向尊重個人利益和自主權(quán)的社會主義市場經(jīng)濟社會，幾次政府機構(gòu)改革謀求實現(xiàn)一個“小政府大社會”的治理局面且成果突出，法律體系逐步完善，特別是頒布了行政訴訟法等一系列人權(quán)保障法，更為緊要的是我們拋棄了人治的痼疾，萬眾一心建設(shè)法治國家。所有這些，都離不開憲法的保駕護航。事實也證明，“只要認真貫徹實施憲法，堅持和完善憲法確立的各方面的制度和體制，就能保障改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)不斷向前發(fā)展，保證最廣大人民的根本利益不斷得到實現(xiàn)，保障國家安全和社會穩(wěn)定，實現(xiàn)長治久安”。[40]

第二，頻繁的全面修憲將會削弱憲法權(quán)威和公民原本就十分薄弱的法治和憲政意識

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自80年代學(xué)界就展開了人治與法治之爭，到1999年法治被寫進憲法，歷史十余載，可謂路慢慢。時至今日，要法治反對人治，已是人心所向。但從歷史和現(xiàn)實情況來看，憲法權(quán)威并沒有得到足夠的重視，民眾的法治和憲政意識依舊十分薄弱。包括中國憲政建設(shè)的先驅(qū)在內(nèi)的大部分民眾對憲法權(quán)威、法治憲政意識在法治建設(shè)中的重要意義缺乏足夠的認識。[41] 法治就其原初含義而言，是指正當(dāng)規(guī)則的統(tǒng)治。[42]現(xiàn)代意義上的法治已經(jīng)在“規(guī)則統(tǒng)治”的含義上滲入了“權(quán)力關(guān)系配置”的理念，即法治必須具有分權(quán)之意。[43]法治要求一切具有法律意義的行為在承擔(dān)法律責(zé)任時，只能依據(jù)法治之法，而不能任憑權(quán)力執(zhí)掌者的恣意斷奪。法治的實踐證明，立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)的權(quán)力行為在法治之法的軌道上運行，是法治建設(shè)成功的標志。因此，法治要求存在一套闡明的連續(xù)的規(guī)則體系，并且人民可以據(jù)此規(guī)則對任何國家權(quán)力行為進行合法性追問。頻繁的全面修憲，只會瓦解憲法的一致性和連續(xù)性，動搖憲法的權(quán)威，削弱公民薄弱的法治和憲政信仰。[44]

其一，一個社會的法治建設(shè)推進到一個階段后，憲法成了一個描述性標簽。一部成文的憲法凝聚了一個時期人們對法治的體認和信仰。法治信仰的形成，須具備一個必要的時間周期。如果我們頻繁的全面修改憲法，只會人為地中斷這一周期，造成法治文化發(fā)展的斷裂和人們心理上的不適，最終分解人們法治體認和憲政信仰的心理積淀。

其二，憲法是最根本的行為規(guī)則。她像一根紅線貫穿無數(shù)的法律規(guī)則。人類社會發(fā)展到今天，以憲法為核心的規(guī)則體系逾趨龐雜。當(dāng)人們在日常生活中面臨規(guī)則從集而不知所措時，自然首先要將憲法規(guī)則作為行為預(yù)期的方向標，在與他人的行動中達成一種納什均衡。憲法頻繁的修改，會造成人的行為自主性與行為的束縛、強制性之間的持續(xù)緊張，進而造成人的行為的適應(yīng)性與慣性的重大沖突，加劇社會均衡與和諧實現(xiàn)的代價。

其三，對權(quán)力行為的合法性進行追問，是法治的應(yīng)有之義。在現(xiàn)代憲政國家，一部正當(dāng)?shù)膽椃▌t是這一追問的終結(jié)點。當(dāng)人們對權(quán)力行為的合法性追索到憲法這一法律位階，這種追索自然而止。全面修改憲法作為一種法定的權(quán)力行為，也必須接受這種合法性追問。但當(dāng)公民對一次全面修憲行為進行例行的合法性追問，并慣常地將目光投向先前 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載 的憲法而發(fā)現(xiàn)曾經(jīng)神圣的憲法文本已是一張廢紙時，全面修憲造成的規(guī)范缺失對公民憲法、法治和憲政信仰的沖擊，自然可想而知。

其四，全面修憲會使一大批法律面臨合憲性危機?，F(xiàn)代憲政國家法律的生產(chǎn)必須由立法機關(guān)經(jīng)由合法的程序制定，而且要求法律的內(nèi)容必須經(jīng)受得住憲法的盤問。憲法一旦全面修改，將使一些依照舊憲法制定但不合新憲法的法律突然被置于不合憲的困境之中，失去道義的權(quán)威性。但另一方面，這些法律仍然在調(diào)整人們的行為，衡定社會的價值取向。這種尷尬的法治局面，對于像中國這樣解釋、監(jiān)督和實施憲法的機制不完備，同時憲法規(guī)范又缺乏可操作性的國家來說，會表現(xiàn)得更突出。因此，當(dāng)一紙憲法高懸空中而又持續(xù)地遭受普通法的挑戰(zhàn)并對這種挑戰(zhàn)采取漠視的態(tài)度，憲法有何權(quán)威呢?

第三，迷戀理性萬能，沉耽于浪漫主義憲政理想，不利于中國憲政建設(shè)

全面修憲或者重新制定憲法意味著理性可以縝密論證，深思熟慮，洞察時勢發(fā)展趨勢，感悟現(xiàn)實需要，規(guī)劃一部體現(xiàn)憲政精神和價值追求的完美憲法。這是一種極端自信的理性主義觀。[45]這種理性萬能的認識觀被哈耶克等思想家稱為唯理主義?！拔ɡ碇髁x傳統(tǒng)假定，人生來就具有智識和道德的稟賦，這就是人能夠根據(jù)審慎思考而型構(gòu)文明?！盵46]這種唯理主義的根源可以追索到古希臘哲學(xué)，但其現(xiàn)代影響只始于16、17世紀，尤其是與法國哲學(xué)家笛卡爾對這種理性主義的主要原則的闡釋緊密聯(lián)系在一起?！霸诤艽蟪潭壬现v，正是經(jīng)由笛卡爾，理性這個術(shù)語才改變它的含義。對于中世紀的思想家來說，理性在很大程度上意味著人們在遇到真理尤其是道德真理的時候認識這種真理的能力，而不是一種依據(jù)明確的前提進行演繹推理的能力。”[47]基于對理性建構(gòu)能力的自信，人類先賢豪邁地宣稱：“如果我們沒有憲法，那就必須制定一部。”[48]

如果說在民族國家建立初期，這種自信和豪邁促使了現(xiàn)代意義上的國家和憲法的誕生，但在暴風(fēng)驟雨的革命之后，這種狂熱則只會讓我們一再步入憲政建設(shè)的誤區(qū)。事實上，每個人對于大多數(shù)決定著各個社會成員行動成功與否的特定事實，都處于一個必然的且無從救濟的無知狀態(tài)之中。人間的知識是分散的，我們生活在一個你知我未必知他可能 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載

根本不知的世界上。知識的分散性決定“我們的無知是無邊無際的海洋，而我們的知識只不過是無知大海中小小的孤島，注定是有限的、殘缺的。我們所能得知的最準確無誤的知識就是我們的普遍無知”。[49]這種無知決定了我們不可能設(shè)計出一個十全十美的世界?！叭藳Q不可能攀登得比他并不知道要去的地方高?！盵50]

人類有限的理性能力，不可能做到事事深思熟慮。人類的文明(包括憲政文明)發(fā)展到今天，并不是一個獨立于自然和社會的心智設(shè)計的產(chǎn)物。人的理性和心智原本也是進化的產(chǎn)物。在人世間，沒有一個人可以跳出他所生活的社會，高懸空中俯視大地，洞悉全社會的所有情勢并做出周詳?shù)囊?guī)劃。唯理主義的全面修憲主張，恰恰忽視了這樣一個致命的實事。迷戀于理性萬能，只會墜入浪漫主義的云端。如果我們堅持凡是沒有經(jīng)過理性設(shè)計的制度和規(guī)則都是不能被證實的，并進而根據(jù)是否是理性設(shè)計的產(chǎn)物而否認他們的合理性，剝奪他們生存的權(quán)利，其結(jié)果必然是從憲政設(shè)計的雄心出發(fā)，戕害無數(shù)憲政建設(shè)的隱形的社會內(nèi)生的資源。這正是全面修憲對中國憲政建設(shè)的根本危害。

(二)憲法修改的內(nèi)容和規(guī)范設(shè)計

八二憲法頒布至今，已經(jīng)過三次部分修改。除了三次憲法修改涉及的內(nèi)容，學(xué)界對現(xiàn)行憲法內(nèi)容和規(guī)范設(shè)計方面的種種不足進行了深入探討。[51]縱觀這三次憲法修改，主要有如下缺陷：一是修改的內(nèi)容集中在經(jīng)濟制度方面，三次修改通過17條修正案，有11條約2/3涉及經(jīng)濟制度，對公民權(quán)利和國家權(quán)力制度完善關(guān)注不足;二是修改后的憲法規(guī)范仍綱領(lǐng)性有余規(guī)范性不足。在再一次對憲法進行修改時，我們首先應(yīng)該確定憲法修改的內(nèi)容。比較當(dāng)今各國憲法文本，內(nèi)容五花八門。中國憲法內(nèi)容更是十分龐雜，除了傳統(tǒng)憲法所包括的公民權(quán)利和國家權(quán)力的兩部分外，還有大部分關(guān)于經(jīng)濟制度、文化制度和社會政策方面的內(nèi)容?？v觀各部分的內(nèi)容，的確或多或少存在一些問題。但我們認為以后修憲不宜將重點放在經(jīng)濟、文化和社會制度方面。八二憲法的三次修改全在于憲法中關(guān)于經(jīng)濟政策的規(guī)范落后于現(xiàn)實社會的發(fā)展，成為經(jīng)濟建設(shè)的桎梏，進而導(dǎo)致修憲。為此有學(xué)者認為應(yīng)該在憲法中取消有關(guān)經(jīng)濟具體政策的規(guī)定。究竟什么內(nèi)容應(yīng)該寫進憲法，學(xué)界意見不一。蔡定劍針對時弊明確指出，從憲法精神上說，憲政的目標是保障公民的基本權(quán)利，但保障公民權(quán)利要從規(guī)范限制政府權(quán)力入手。所以，“如果說憲法只規(guī)定一項內(nèi)容，那就是規(guī)定政府權(quán)力 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載 的范圍、國家機關(guān)的設(shè)立、組織及權(quán)限，以及各國家機關(guān)之間的關(guān)系。如果憲法要規(guī)定兩相內(nèi)容，那就是規(guī)定公民享有的基本權(quán)利。如果憲法還有第三項內(nèi)容，那就要規(guī)定怎樣保障憲法實施、憲法實施的途徑和程序。”[52]我們也認為，憲法中政策性內(nèi)容過多是我國憲法頻繁修改的一個原因，但目前將有關(guān)經(jīng)濟的政策全部修改甚至廢除，時機尚不十分成熟，阻力很大。因此，像童之偉教授所說的那樣，啟動憲法解釋制度，在改革開放的精神指導(dǎo)下對之加以擴大解釋，比較可行。[53]鑒于我國憲政制度與兩個人權(quán)公約在應(yīng)然權(quán)利認知上的重大差異[54]以及十六大報告在諸多理論方面的創(chuàng)新，修憲應(yīng)該將重點放在公民權(quán)利保護制度和部分國家制度的完善。

1、公民權(quán)利的憲法修改

多年來學(xué)界針對現(xiàn)行憲法公民權(quán)利列舉不足的缺陷，認為應(yīng)該對公民的財產(chǎn)權(quán)、遷徙自由權(quán)、生命權(quán)、思想自由權(quán)、罷工權(quán)、環(huán)境權(quán)、生存權(quán)和發(fā)展權(quán)給予憲法保護。一段時間來，學(xué)界還針對這些權(quán)利——特別是財產(chǎn)權(quán)和遷徙自由權(quán)的憲法保護進行了詳細研究。從國際人權(quán)憲章與我國憲法的相關(guān)比較中我們可以發(fā)現(xiàn)，盡管我國憲法在公民權(quán)利規(guī)范表述上與國際憲章有較大區(qū)別，而且憲法權(quán)利規(guī)范數(shù)量似乎與國際人權(quán)憲章出入明顯，但聯(lián)系我國的有關(guān)普通法如刑事法律加以分析，履行我國政府對國際人權(quán)憲章的承諾義務(wù)，我國憲法目前應(yīng)該增添的公民權(quán)利實際上只有遷徙自由權(quán)和生命權(quán)二項。[55]我國歷來主張公民的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，與生命權(quán)相較而言，這是公民享有的更高層次的權(quán)利。因此，對于生命權(quán)的保護只需在有關(guān)條款中明示即可。根據(jù)理論準備的成熟度并結(jié)合我國的生活實際，我們認為，財產(chǎn)權(quán)和遷徙自由權(quán)應(yīng)成為修憲的重點。[56]

第一、關(guān)于財產(chǎn)權(quán)利憲法保護的完善

在現(xiàn)行憲法中，第十二條和第十三條就公共財產(chǎn)和私有財產(chǎn)做出了相關(guān)規(guī)定。憲法關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的保護制度有三大特點:一是公有財產(chǎn)權(quán)和私有財產(chǎn)權(quán)的憲法地位差別顯著，集中體現(xiàn)在“神圣不可侵犯”和“保護”的用語差別上;二是財產(chǎn)權(quán)規(guī)范列于“總綱”一章中，體現(xiàn)了這一權(quán)利相對于國家富強和人類解放的宏大目標的工具性價值和地位;三是憲法對私有財產(chǎn)范圍規(guī)定過狹，僅包括收入、儲蓄和房屋等生活資料，民間掌握的大量生產(chǎn)資料尚未獲得合法地位，文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載

得不到憲法的保護?，F(xiàn)行憲法中財產(chǎn)權(quán)保護制度的三大特點同時構(gòu)成了我國財產(chǎn)權(quán)憲法保護的致命缺陷。所以在重構(gòu)我國的財產(chǎn)權(quán)憲法保護體系時，必須注意如下幾點。

首先，將財產(chǎn)權(quán)保護規(guī)范置于“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”一章中。將私有財產(chǎn)權(quán)憲法條款置于總綱這一部分，而不是作為公民基本權(quán)利與義務(wù)的一部分，在實行計劃經(jīng)濟的國家比較常見。如1971年保加利亞憲法和朝鮮1972年憲法，都將私有財產(chǎn)權(quán)憲法條款放在“經(jīng)濟制度”這一部分。這種保障條款的位置說明了國家視公民財產(chǎn)為對全國經(jīng)濟宏觀調(diào)控的應(yīng)有內(nèi)容，而不是不可剝削的權(quán)利。修憲時將財產(chǎn)權(quán)的規(guī)范置于“公民基本權(quán)利和義務(wù)”一章中，與我國現(xiàn)行憲法將公民權(quán)利置于國家權(quán)力和機構(gòu)之前所體現(xiàn)的“彰顯政府尊重和保障人權(quán)”的精神比較吻合。

其次，在憲法規(guī)范設(shè)計上應(yīng)該遵從現(xiàn)代國家的通行做法?，F(xiàn)代國家的財產(chǎn)權(quán)保護體系一般包括三大要素：一是財產(chǎn)權(quán)不可侵犯的概括式規(guī)定;二是對財產(chǎn)權(quán)行使的限制性規(guī)定;最后是私有財產(chǎn)征用補償規(guī)定。我國的財產(chǎn)權(quán)憲法保護體系也應(yīng)該含概這三部分內(nèi)容。鑒于學(xué)界對“神圣不可侵犯”這一用語存在爭議，加之我國憲法第51條對公民權(quán)利行使的限制進行了概括式的規(guī)定，我國的財產(chǎn)權(quán)憲法保護規(guī)范可由兩款組成，即財產(chǎn)權(quán)不得侵犯;財產(chǎn)只有在正當(dāng)補償下方能收為公用。

最后，由于現(xiàn)行憲法財產(chǎn)保護的條款在“總綱”部分，所以在采取修正案方式修改憲法時，必須像美國修改憲法曾經(jīng)采用的方式那樣，使修正案中的規(guī)范獨立存在并能獨立適用，而無需與修改前的規(guī)范相結(jié)合才能完整地理解和發(fā)生效力。

第二、關(guān)于遷徙自由權(quán)利的憲法保護

從《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第12條的規(guī)定來看，遷徙自由包括國內(nèi)遷徙自由、國際間的遷徙自由和歸國自由，該條第3項還規(guī)定了遷徙自由權(quán)行使的限制。[57]五四憲法曾賦予公民遷徙自由權(quán)，現(xiàn)行憲法取消了這一公民權(quán)利，主要是考慮到了我國經(jīng)濟發(fā)展水平還比較低，在可以預(yù)見的未來，還不能為公民的遷徙提供充足的、可供自由選擇的條件。[58]實際上，無論從我國的實際情況還是遷徙自由的憲法權(quán)利屬性來看[59]，都應(yīng)該賦予公民遷徙自由 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載

權(quán)。在規(guī)范設(shè)計上，至少要包括以下內(nèi)容：“遷徙的自由，不得侵犯”，“不得阻止任何人移居國外或脫離本國國籍”，“任何人享有的歸國自由不得被恣意剝奪”。至于遷徙自由行使的限制條款，當(dāng)然的包含在現(xiàn)行憲法第51條中。

2、國家制度的完善

在十六大報告中，江澤民指出“三個代表”的指導(dǎo)思想是“我們黨的立黨之本、執(zhí)政之基、力量之源”，并且明確指出“我們黨歷經(jīng)革命、建設(shè)和改革，已經(jīng)從領(lǐng)導(dǎo)人民為奪取全國政權(quán)而奮斗的黨，成為領(lǐng)導(dǎo)人民掌握全國政權(quán)并長期執(zhí)政的黨”;在我們國家，“包括知識分子在內(nèi)的工人階級、廣大農(nóng)民，始終是推動我國先進生產(chǎn)力發(fā)展和社會全面進步的根本力量。在社會變革中出現(xiàn)的民營科技企業(yè)的創(chuàng)業(yè)人員和技術(shù)人員、受聘于外資企業(yè)的管理技術(shù)人員、個體戶、私營企業(yè)主、中介組織的從業(yè)人員、自由職業(yè)人員等社會階層，都是中國特色社會主義事業(yè)的建設(shè)者”。十六大報告明確指出，在判斷人們政治覺悟高低時，“不能簡單地把有沒有財產(chǎn)、有多少財產(chǎn)當(dāng)作判斷人們政治上先進和落后的標準，而主要應(yīng)該看他們的思想政治狀況和現(xiàn)實表現(xiàn)，看他們的財產(chǎn)是怎么得來的以及對財產(chǎn)怎么支配和使用，看他們以自己的勞動對中國特色社會主義事業(yè)所做的貢獻”，同時我們黨“要把承認黨的綱領(lǐng)和章程，自覺為黨的路線和綱領(lǐng)而奮斗、經(jīng)過長期考驗、符合黨員條件的其他社會階層的先進分子吸收到黨內(nèi)來，增強黨對社會的影響力和凝聚力”，“通過鍥而不舍的努力，保證我們黨始終是中國工人階級的先鋒隊，同時也是中國人民和中華民族的先鋒隊”。江澤民還指出，“發(fā)展社會主義民主政治，建設(shè)社會主義政治文明，是全面建設(shè)小康社會的重要目標??發(fā)展社會主義民主政治，最根本的是要把堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國有機統(tǒng)一起來?！盵60]這些精辟論述，發(fā)展了社會主義得以序列理論，有利于有中國特色的社會主義建設(shè)，同事也對現(xiàn)行憲法的相關(guān)規(guī)定提出了挑戰(zhàn)。根據(jù)十六大報告，我們建議對現(xiàn)行憲法做出如下修改。

第一，將建設(shè)社會主義政治文明作為社會主義初級階段的重要目標由憲法予以確認。文明的政治肯定是規(guī)范化的政治、體現(xiàn)現(xiàn)代社會價值追求的倫理政治和講求政治程序以對抗恣意野蠻的程序化政治。[61]政治文明應(yīng)該是社會主義國家政治發(fā)展中的應(yīng)有之義，也是我國憲法早就該確認的目標。盡管我國憲法序言第七自然段中有“把我國建設(shè)成 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載

高度文明、高度民主的社會主義國家”的表述，可以通過憲法解釋來包括政治文明，但我們以為，通過直接在序言中加入建設(shè)社會主義政治文明的內(nèi)容，將會使政治文明建設(shè)受到更多的重視。所以，我們建議在序言第七自然段“今后國家的根本任務(wù)是集中力量進行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”修改為：“今后國家的根本任務(wù)是集中力量進行社會主義現(xiàn)代化和社會主義物質(zhì)文明、政治文明和精神文明建設(shè)”。

第二，將黨依法執(zhí)政寫進憲法。針對我們黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式與新形勢的要求還不完全適應(yīng)的現(xiàn)實，十六大報告提出要改善和提高黨的執(zhí)政和領(lǐng)導(dǎo)水平，并提出要“依法治政，實施黨對國家和社會的領(lǐng)導(dǎo)”。這以極具新意的提法符合我們建設(shè)社會主義法治國家的目標，建議在憲法序言第七自然段后加上“中國共產(chǎn)黨在社會生活和國家生活中堅持依法領(lǐng)導(dǎo)，依法執(zhí)政”的內(nèi)容。[62]

第三，十六大報告提出要將“承認黨的綱領(lǐng)和章程，自覺為黨的路線和綱領(lǐng)而奮斗、經(jīng)過長期考驗、符合黨員條件的其他社會階層的先進分子吸收到黨內(nèi)來，增強黨對社會的影響力和凝聚力”，“通過鍥而不舍的努力，保證我們黨始終是中國工人階級的先鋒隊，同時也是中國人民和中華民族的先鋒隊”，這必將引起我國的國體和政體的變化。中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的社會主義國家，而工人階級又是通過其先鋒隊中國共產(chǎn)黨來實現(xiàn)對國家的領(lǐng)導(dǎo)和政權(quán)的享有，所以當(dāng)其他階級的先進分子加入到黨內(nèi)，中國共產(chǎn)黨成為中國人民和中華民族的先鋒隊時，這必將改變我們黨的社會基礎(chǔ)和階級基礎(chǔ)，現(xiàn)有政權(quán)的主體和國家的領(lǐng)導(dǎo)者也會發(fā)生變化，進而導(dǎo)致國體和政體的變化。所以我們建議對憲法序言和第一章中的本分內(nèi)容進行修改。如將序言第六自然段的中“工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政，實質(zhì)是無產(chǎn)階級專政”的內(nèi)容刪除。第一章總綱的第一條第一款也應(yīng)作適當(dāng)?shù)男薷?，可以修改為“中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工人階級、農(nóng)民階級和其他社會階層聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家?！?/p>

第四，在憲法中明示差額選舉和秘密投票的選舉原則。真正的民主是選民依照自己的意愿提名候選人并選舉他所信任的候選人。江澤民在十六大報告中提出要加強社會主義民主政治的建設(shè)，并強調(diào)要將黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載

依法治國結(jié)合起來。但在現(xiàn)實中，人民當(dāng)家作主所要求的民主選舉受到了不同程度的侵犯。比方最近在岳陽的市長選舉中，唯一的市長候選人未獲得人大半數(shù)以上的選票被人大否決后又被提名為候選人并當(dāng)選為市長的做法，就嚴重侵害了人民當(dāng)家作主的憲法原則。[63]所以，建議在憲法第101條加上一款，“以上規(guī)定為地方各級人大選舉的地方機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人的候選人預(yù)選、確定和地方機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人的選舉，都必須以無記名投票方式表決，并在選舉現(xiàn)場設(shè)立秘密投票處;選舉地方國家機關(guān)正職領(lǐng)導(dǎo)人，候選人不得少于兩人，一律實行差額選舉?！?/p>

結(jié)語

依法治國，建設(shè)法治國家，是我們一個多世紀來的夢想。不知是歷史在戲弄我們還是社會進步和成長的代價，一個世紀過去了，我們的法治建設(shè)和憲政追求依舊處于起步階段。在二十一世紀中國共產(chǎn)黨第一次全國代表大會上，建設(shè)社會主義政治文明成為我們建設(shè)小康社會的一個重要目標而備受人關(guān)注。正如江澤民在報告中所言，“發(fā)展社會主義民主政治，最根本的是要把堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國有機統(tǒng)一起來?！盵64]顯然社會主義法治和憲政建設(shè)對于社會主義政治文明建設(shè)具有標志性意義。

從西方國家憲政和法治建設(shè)的經(jīng)驗來看，法治和憲政建設(shè)后跟進的國家，應(yīng)該有一部正當(dāng)?shù)某晌膽椃ā．?dāng)成文憲法與社會變遷發(fā)生沖突時，不固守憲法的剛性特征，依照法定程序?qū)崿F(xiàn)憲法的變遷，也是憲政國家留給我們的經(jīng)驗和啟示。而憲法修改，則更是一種被證明成功的制度選擇。在十六大后，中國的經(jīng)濟改革、政治體制變遷以及思想的進一步解放已在人們的期望和預(yù)料之中。當(dāng)社會發(fā)生變化和憲法的拖后可能造成社會變革的合法性危機時，修改憲法是必然的選擇。在采取何種方式修改及修憲內(nèi)容眾說紛紜時，我們以為部分修改可以克服全面修改和重新制憲所造成的種種弊端，維護憲法的權(quán)威，延續(xù)并加強人們初步建立的法治和憲政意識;在憲法修改的內(nèi)容方面應(yīng)該盡量關(guān)注公民權(quán)利保護不足這一憲法缺陷，當(dāng)前首先要完善財產(chǎn)權(quán)和遷徙自由權(quán)的憲法保護體系。

總之，在我們這個崇尚理性萬能并深受其害且憲政建設(shè)剛剛起步的國家，我們認為，必須克制理性萬能指導(dǎo)下的毀滅和創(chuàng)造的欲望，充分認識到“支配我們行動的大部分規(guī)則，以及從這種常規(guī)性生成的大多數(shù)制度，都是對一種‘不 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載

可能性’進行調(diào)適的產(chǎn)物;這種不可能性指的是，任何一個人都不可能有意識的考慮到所有滲入社會秩序中的特定實事”。[65]我們要有所為有所不為，尊重人類社會進步所型構(gòu)的自生自發(fā)秩序和制度序列。既定制度的不適是規(guī)范與現(xiàn)實緊張關(guān)系的恒久伴生物，人類自然而然的會依靠文化演進所形成的抽象規(guī)則來調(diào)適和潤滑這種緊張，一味地依靠革命式的全面修憲來緩解、消融憲法與社會現(xiàn)實的沖突，必然會忽略對社會內(nèi)生資源的挖掘和利用，其結(jié)果是憲法雖然在文本上做到了與時俱進，卻丟失了憲政文化的支持。

[1] 如《牛津法律大辭典》強調(diào)法治要求所有的權(quán)威機構(gòu)，立法、行政、司法及其他機構(gòu)都要服從于某些原則。這些原則一般被看作是表達了法律的各種特性。這些原則體現(xiàn)了自由和平等的基本精神?！恫既R克法律詞典》則強調(diào)法治要求法官制定判決時只依據(jù)具有普通適用性的法律原則。德國《布洛克豪斯百科全書》認為法治國家應(yīng)頒布法律來限制國家權(quán)力并保護公民權(quán)利，還特別強調(diào)國家侵犯公民權(quán)利時的賠償義務(wù)。1959年在印度召開的國際法學(xué)家會議通過《德里宣言》，將各國法學(xué)家對法治的一般看法權(quán)威性地總結(jié)為三條原則，特別強調(diào)法治不但要限制政府權(quán)力還要保障政府的有效性。除了幾大權(quán)威辭典和《德里宣言》對法治認識不一外，學(xué)者們關(guān)于法治的論述更是觀點紛呈。如戴雪、哈耶克、拉玆、富勒、所羅姆、莫爾、沃克、羅爾斯分別提出了有關(guān)法治的三到十二項準則。參見高鴻均：《現(xiàn)代西方法治的沖突與整合》載《清華法治論衡》第4輯 清華大學(xué)出版社2002年版，第1-59頁。張文顯：《二十世紀西方法哲學(xué)思潮研究》法律出版社1996年版，第606-632頁。李龍：《依法治國方略實施問題研究》武漢大學(xué)出版社2002年版，第1-14頁。

[2] 參見秦前紅：《憲法變遷論》武漢大學(xué)出版社2002年版，第193頁。

[3] 參見陳金釗：《理想與現(xiàn)實之間——西方法學(xué)流派與法治》載《清華法治論衡》第4輯，清華大學(xué)出版社2002年版。

[4] [古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》商務(wù)印書館1965年版，第199頁。

[5] 韓大元：《修憲價值與憲法實踐》載《法商研究》1999年，第3期。

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[6] [美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律和社會》中國政法大學(xué)出版社1994年版，第59頁。

[7] 參見何華輝：《比較憲法學(xué)》武漢大學(xué)出版社1988年版，第73頁。

[8] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》張雁深譯 商務(wù)印書館1997年版，第154頁。

[9] 《潘恩選集》商務(wù)印書館1982年版，第25頁。

[10] 同上引[9]。

[11] 荊知行：《憲法變遷與憲法成長》臺灣中書局印行，第179頁。

[12] 同上引[11]，第3頁。

[13]舒國瀅：《憲法的時間之維》載《法學(xué)研究》1999年第3期。

[14] 吳家麟：《憲法至上是建設(shè)法治國家之關(guān)鍵》載《法商研究》1998年第3期。

[15] 同前引[2]，第137-167頁。

[16] 參見姜士林 陳瑋：《世界憲法大全》(上冊)中國廣播電視出版社1989年版。

[17] 參見秦前紅：《憲法變遷與市場經(jīng)濟發(fā)展的非對應(yīng)性》載《法學(xué)評論》1996年第4期。

[18] [美]E·博登海默：《法理學(xué) 法哲學(xué)及其方法》中國政法大學(xué)出版社1999年版，第402-404頁。

[19] [英]哈耶克：《哈耶克論文集》鄧正來選編譯 首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2001年版，第441-459頁。

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[20] 胡錦濤：《在首都各界紀念中華人民共和國憲法公布施行二十周年大會上的講話》載《人民日報》(海外版)2002年12月5日。

[21] 參見莫紀宏：《改革開放是憲法修改的核心精神》，載《憲法學(xué)習(xí)》。王叔文：《憲法修正案的基本精神和意義》載《法學(xué)研究》1999年第3期。孫丙珠：《修憲提高了我國憲法的權(quán)威和尊嚴》載《法學(xué)研究》1999年第3期。

[22] 參見楊海坤：《跨于新世紀的中國憲法學(xué)——中國憲法學(xué)研究現(xiàn)狀與評價》中國人事出版社2001年版，第646頁。

[23] 參見何華輝：《比較憲學(xué)》武漢大學(xué)出版社1988年版，第116頁。李步云：《憲法比較研究》法律出版社1998年版，第231-232頁。李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》武漢大學(xué)出版社1999年版，第233-234頁。張慶福：《憲法學(xué)基本理論》社會科學(xué)文獻出版社1999年，第238-240頁。

[24] 參見張慶福：《憲法學(xué)基本理論》社會科學(xué)文獻出版社1999年版，第228-229頁。

[25] 參見李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》武漢大學(xué)出版社1999年版，第213-216頁。

[26] 參見馬起華：《憲法論》臺北商務(wù)印書館1983年版，第107頁。

[27] [英]哈耶克：《法律、立法與自由》(第二、三卷)鄧正來譯 中國大百科全書出版社2000年版，第35頁。

[28] 參見徐祥民：《演進的法治》載《學(xué)習(xí)與探索》2001年第4期。李應(yīng)森：《八二憲法修改的基本特點——循序漸進》載《河南政法干部管理學(xué)院學(xué)報》1999年第3期。

[29] 原有憲法中被修正案方式修改后的規(guī)范是否依舊有效，在中國和美國的情況略有不同。在美國，每條修正案中的規(guī)范獨立存在并可獨立適用，只是根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，被修改的規(guī)范不被適用，只具有形式上的效力，而 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載

無實效。中國盡管也采用修正案修改的方式修改憲法，但修正案中的憲法規(guī)范作為憲法文本中相應(yīng)規(guī)范出現(xiàn)。因此，被修改后的憲法規(guī)范與修正案中的憲法規(guī)范相結(jié)合后發(fā)生效力。

[30] 參見王世杰 錢端升：《比較憲法》中國政法大學(xué)出版社1997年版，第328-322頁。

[31] 如憲法對市場經(jīng)濟所必需的私有財產(chǎn)權(quán)和公民遷徙自由缺乏應(yīng)有的保護。

[32] 參見江澤民：《全面建設(shè)小康社會，開創(chuàng)中國特色社會主義事業(yè)新局面——在中國共產(chǎn)黨第十六次全國代表大會上的報告》

[33] 參見秦前紅：《這次通過修正案的思考》載《法商研究》1999年第3期。胡錦光：《我國憲法修正案的技術(shù)與規(guī)范性評析》載《法商研究》1999年第3期。

[34] 參見莫紀宏：《制定一部繼往開來的新憲法》載《人民法院報》2001年7月30日第2版。楊海坤：《應(yīng)為全面修改現(xiàn)行憲法做充分的理論準備》載《法學(xué)家》2000年第3期。

[35] 苗連營：《關(guān)于制憲權(quán)的形而下思考》載2002年中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會學(xué)術(shù)研討會所編制的論文匯編，第72頁。

[36] 如范忠信認為三次修憲最大的缺陷之一是“沒有把修憲的中心放到公民直接權(quán)利的宣言和保障上，而只是在權(quán)利原則甚至國策方針的宣示上做文章”。周永坤認為現(xiàn)行憲法最大弱點只是“突出權(quán)力宣示而極少權(quán)力行使規(guī)則和權(quán)力牽制規(guī)則，僅有的幾條權(quán)力牽制規(guī)范又由于缺少程序性規(guī)范而成為具文”。林來梵認為修改后的憲法規(guī)范“仍綱領(lǐng)性猶豫，規(guī)范性不足”。參見范忠信：《直接權(quán)利與修憲》載《法商研究》1999年第3期。周永坤：《從宣示性憲法到法律性憲法》載《法商研究》1999年第3期。林來梵：《為憲法呼喚規(guī)范性》載《法學(xué)研究》1999年第3期。

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[37] 周葉中 江國華：《82年憲法與中國憲政——寫在82年憲法頒布實施20周年之際》載《法學(xué)評論》2002年第6期。

[38] 參見許崇德：《堅持“三個代表” 深化學(xué)習(xí)憲法》載《新視野》2002年第3期。

[39] 胡錦濤：《在首都各界紀念中華人民共和國憲法公布施行二十周年大會上的講話》載《人民日報》(海外版)2002年12月5日。

[40] 同前引[39]。

[41] 參見文勇：《制度決定論的貧困：對近代中國立憲政治失敗的原因分析》載《浙江學(xué)刊》1999年第6期。

[42] 著名思想家亞里士多德在論述法治時有一句名言：法治包含兩層含義，即已通過的法律獲得人們的普遍遵守，而人們所遵守的法律又是良法。

[43] 參見劉星：《現(xiàn)代性觀念與現(xiàn)代法治——一個診斷分析》載《法制與社會發(fā)展》2002年第3期。

[44] 參見秦前紅：《憲法變遷論》 武漢大學(xué)出版社2002年版，第213-215頁。

[45] 苗連營在《制憲權(quán)的形而下思考》一文中對理性的自信溢于言表。他認為我們應(yīng)該運用理性，“認真總結(jié)我國憲政建設(shè)尤其是改革開放以來憲政建設(shè)的經(jīng)驗，積極吸納世界憲政文明發(fā)展的優(yōu)秀成果，科學(xué)預(yù)測我國社會的發(fā)展的趨勢，制定一部承前啟后的新憲法。這部憲法不是對現(xiàn)行憲法的簡單繼承，她要重新定位憲法的價值與功能，要理性地確立立憲的原則和模式，要積極應(yīng)對中國走向世界所帶來的機遇和挑戰(zhàn)，要科學(xué)安排憲法的內(nèi)容與結(jié)構(gòu)，要以那些歷經(jīng)時間的滌蕩、凝聚于各國憲政制度之中的憲法規(guī)律為基礎(chǔ)構(gòu)建自己的價值體系和規(guī)范體系”。總之，它“應(yīng)當(dāng)超越時代的局限并具有持久的生命力;它不僅是經(jīng)驗的條理化，同時還要理性的為未來設(shè)計新的行為模式和理想狀態(tài)”。這的確要求“制憲者不僅要對憲政有深刻的感悟，而且要有超人的政治斟酌權(quán)衡藝術(shù)能力和非凡的遠見卓識”。文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載

參見苗連營：《制憲權(quán)的形而下思考》 2002年憲法學(xué)研究會年會論文編集，第72頁。但是我們到哪里找到這樣的立憲者呢?

[46] [英]哈耶克：《自由秩序原理》(上)鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第68頁。

[47] [英]哈耶克：《哈耶克論文集》鄧正來編譯 首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2001年版，第203-204頁。

[48] [法]西耶斯：《論特權(quán) 第三等級是什么?》商務(wù)印書館1990年版，第56頁。

[49] 趙世義：《制憲權(quán)的代際沖突》載《法商研究》2001年第6期。

[50] 轉(zhuǎn)引自[英]哈耶克：《自由秩序原理》(上)鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第42頁。

[51] 參見楊海坤：《跨入新世紀的中國憲法學(xué)——中國憲法學(xué)研究現(xiàn)狀與評價》(下)中國人事出版社2000年版，第652-657頁。李龍：《憲法修改與憲法權(quán)威》載《法商研究》1999年第3期。

[52] 蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》載《中外法學(xué)》2002年第1期。

[53] 參見童之偉：《“良性違憲”與憲法實施靈活性的底線》載《法權(quán)與憲政》山東人民出版社2001年版，第598—612頁。

[54] 根據(jù)我國法理和憲政原則，以及慣常的司法實踐，公民應(yīng)當(dāng)享有而憲法沒有規(guī)定的權(quán)利，公民不得享有。參見秦前紅：《憲法變遷論》武漢大學(xué)出版社2002年版，第219頁。

[55] 參見劉連泰：《<國際人權(quán)憲章>與我國憲法的相關(guān)比較》載《中共浙江省委黨校學(xué)報》1999年第5期。

[56] 鑒于學(xué)界對這兩種權(quán)利憲法保護的必要性基本達成共識，本文只對有關(guān)的憲法規(guī)范設(shè)計略加探討。

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[57] 1.Everyone lawfully within the territory of a State shall, within that territory , have the right to liberty of movement and freedom to choose his residence.2.Everyone shall be free to leave any country, including his own.3.The above-mentioned rights shall not be subjected to any restrictions, except those which are provided by law, are necessary to protect national security, public order(ordre public), public health or morals or the rights and recognized in the present Covenant.4.No one shall be arbitrary deprived of the right to enter his own country.See International Covenant on Civil and Political Rights(CCPR), Article 12.[58] 參見蔡定劍：《中國憲法精釋》中國民主出版社1996年版，第157頁。周葉中：《憲法》高等教育出版社 北京大學(xué)出版社2000年版，第284頁。

[59] 秦前紅：《憲法變遷論》武漢大學(xué)出版社2002年版，第219-220頁。

[60] 江澤民：《全面建設(shè)小康社會，開創(chuàng)中國特色社會主義事業(yè)新局面——在中國共產(chǎn)黨第十六次全國代表大會上的報告》。

[61] 周永坤：《政治文明與中國憲法發(fā)展》載《法學(xué)》2003年第1期。

[62] 參見童之偉：《與時俱進 完善憲法——循“十六大”精神修憲或釋憲的十一點設(shè)想》載《法學(xué)》2003年第1期。

[63] 參見童之偉：《岳陽市長“二選”**的啟示》載《法學(xué)》2003年第2期。

[64] 同前引[21]。

[65] [英]哈耶克：《法律、立法與自由》(第一卷)鄧正來譯 中國大百科全書出版社2001年版，第10頁。

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