第一篇：村規(guī)民約的司法審查研究

村規(guī)民約的司法審查研究

? 2011-09-23 10:27:54

孟剛，阮嘯

自人類出現以來，不管是在茹毛飲血的古老蠻荒時代，或是“率土之濱，莫非王臣”的君權極盛時代，還是宣揚人與人平等互處的機器工業(yè)時代，但凡國家機器（或者原始社會其他的類似強權力）力所不能及之處，必有人們之間自覺形成的一系列規(guī)則。這些規(guī)則處理著人們之間如此緊密、與生活如此密切以至于強大的國家權力都不屑一顧的事務。

人民共和國雖然以在農村破除舊體制起家，建國后的各種運動也紛紛深入，似乎國家的權力是足以延伸至最底層的農村的。然而，由于農村緩慢的生活節(jié)奏、傳統(tǒng)的深入人心以及交通通訊的諸多不便，國家的管理仍然無法替代村民的自治，而農村日常生活的瑣碎和各地迥然相異的特色又使得國家的法律政策不可能來進行管理。因而在廣大的農村地區(qū)，我國的現行法律明智地劃出了一塊其無法盡管的地區(qū)交給了村民自治。因而村規(guī)民約哪怕在當下的互聯網高度發(fā)達的信息時代，仍然要受到國家的認可與尊重。

一、村規(guī)民約的現實問題

一般認為，傳統(tǒng)道德觀念、風俗習慣的影響、農村基層干部、群眾法律意識的淡薄、落后的農村文化為違法村規(guī)民約的出臺提供了土壤。[1]而實際上，國家與民間的二元化對立致使民間自發(fā)形成、本該以上位法為據村規(guī)民約，在發(fā)展過程中卻往往更關注現實性、效率性從而忽略了上位法。鄉(xiāng)土基層社會與國家的距離遙遠也導致了其對于國家法的疏于了解。這種代表了民間基層的村規(guī)民約與國家規(guī)范之間的沖突因此無法避免，而在國家法的語境下就表現為村規(guī)民約的違法性。

村規(guī)民約違法的表現形式各種各樣。在制定程序上，一些地方往往忽視《村民委員會組織法》對于召開村民會議的參加和表決人數的規(guī)定，僅憑少數人意愿或者“上級指示”就制定下來了。備案制度在很多地區(qū)形同虛設。在約定內容上，很多村規(guī)民約則表現為侵犯村民的合法權益、違反《行政處罰法》設置各種處罰、違法約定處理各種事務。在執(zhí)行過程中，往往強調村規(guī)民約的約定，忽視國家法律的效力；即使村規(guī)民約的規(guī)定有著違法之處，也堅決執(zhí)行。

村規(guī)民約能使農民實現最基本、最普遍的民主，讓農民按自己熟悉的方式生活、工作、解決糾紛。它實際指導著鄉(xiāng)土社會人們生活的社會規(guī)范，畢竟有著不可替代的重要作用?？墒牵逡?guī)民約在客觀意義上已有破壞法律的統(tǒng)一性和阻礙法律的有效性之嫌，而一些基層組織恣意的行為更使得法律的權威性大打折扣。這不僅限制了村民自治制度良性作用的發(fā)揮，而且還將阻礙國家法治向基層的推進。

二、國家對村規(guī)民約的依法監(jiān)督

（一）國家監(jiān)督的必要性

正如前所述，由于遠離城市的塵囂、遠離國家的權力，村規(guī)民約因其自生自長于鄉(xiāng)土民間，往往會關注村規(guī)民約本身的實效性而忽視與國家法律的銜接。這種制定時就缺乏上位法考慮、而實際上也的確缺乏有關法律法規(guī)支撐的村規(guī)民約自然就會產生諸多法律問題?，F代國家有權力、有能力、也有責任來保障生活在其中所有公民的權利，保護其權利不受不法之侵犯；國家也需要運用法律調整社會生活以維系社會的常態(tài)性秩序。這同時也是國家法律統(tǒng)一性的要求。在一個國家內法制需統(tǒng)一，決不可以各自為政、劃地為牢。非此則無以維系一個政令暢通對內治理秩序，也無以在國家危難時期有效地一致對外。這些都要求國家能夠對村民的自治規(guī)則合法地加以監(jiān)督管理。

（二）國家監(jiān)督的可能性

理論上顯現出有國家進行監(jiān)督的必要，而立法中則體現了這一可能性。從權力淵源上說，是《憲法》以及《村民委員會組織法》賦予了村民進行自治的權利，那么同樣依據法律一些主體也被授權來監(jiān)督管理與這相關的事宜。比如，《憲法》第九十六條規(guī)定：“地方各級人民代表大會是地方國家權力機關?！倍谝话倭阄鍡l又規(guī)定：“地方各級人民政府是地方各級國家權力機關的執(zhí)行機關，是地方各級國家行政機關?！边@就說明了雖然村民在一定程度上可以實現自治，但是鑒于我國法律體系的自上而下性，村民自治首先得符合上位法律。2010年修訂的《村民委員會組織法》第二十七條新增的第三款規(guī)定：“村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表會議的決定違反前款規(guī)定的，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府責令改正。”明確了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對村規(guī)民約的指導監(jiān)督。其第三十九條也規(guī)定：“地方各級人民代表大會和縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會在本行政區(qū)域內保證本法的實施，保障村民依法行使自治權利?！彪m只是強調自治權利的保障，但是反過來看同樣體現了國家對村民自治的一種控制監(jiān)督。國家以權力為核心的各種資源強大后備支撐同樣也使得監(jiān)督有其可能性。

（三）國家監(jiān)督的路徑

2010年6月22日在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議上，一些常委委員、部門和地方提出，一些地方的村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表會議討論決定的事項存在違反法律、法規(guī)，侵害村民利益的情況，應當加強鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對村規(guī)民約的指導監(jiān)督。[2]故修訂后的《村民委員會組織法》第二十七條增加第三款規(guī)定：“村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表會議的決定違反前款規(guī)定的，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府責令改正?！边@是一種事后救濟的國家監(jiān)督路徑。但是從市民社會與政治國家的二元結構的理論出發(fā)，我們不難發(fā)現這種監(jiān)督路徑實質上有悖于真正意義上村民自治以及市民社會的形成。而即便是所謂的“責令改正”，不論從立法者的意圖來看還是從實際可操作層面來看，都只是政治國家對自治組織的一種“建議”——如何啟動、如何執(zhí)行、效力如何等等，都有待深入細化。

在2010年修訂《村民委員會組織法》以前，國家監(jiān)督村規(guī)民約存在著多種路徑，例如：地方政府直接進行合法性審查；有的地方以政府“工作小組”的下派指導監(jiān)督；通過黨組織的作用自上而下控制；《村民委員會組織法》規(guī)定的鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的備案制度；以及司法的審查等。且不論這幾種監(jiān)督方式正確與否，我們發(fā)現這幾種監(jiān)督方式大都是事前的監(jiān)督，而事前的審查卻并非是直接地影響到具體村民的切身利益的。

而當違法的村規(guī)民約涉及到某個或者某些村民切身利益的時候，村民們往往會在現行規(guī)則中選擇走訴訟或者信訪途徑進行救濟。信訪模式能夠產生一定的效果，但目前恐怕主要寄托在上文的地方政府“責令改正”中。所以司法審查則作為監(jiān)督村規(guī)民約合法性的另一道最后關口，起著保護相關當事人切身利益的直接作用。這種方式的對于一個成熟的法治社會而言應該是一種常態(tài)，它比其他事后救濟制度更節(jié)約成本，更有利于查清事實真相追究責任，更能維護法治的權威性。

三、村規(guī)民約的司法審查

（一）管轄

涉及到村規(guī)民約的案件如果要受到司法的審查，那么首先一步就要考察此類案件到底是屬于民事管轄還是行政管轄。雖然按道理說這是一個非常簡單的程序性問題——民事的歸民庭、行政的歸行庭，但實際上這卻是對于此類案件性質的實體判斷。

1.現實的困境

從目前的法院裁判來看，此類案件到底屬于什么性質以及又該由哪個庭來審理存在著不同的做法。比如，筆者于2009年11月在北大法寶中搜索帶有“村規(guī)民約”的行政案件共有35個，而有關“村規(guī)民約”民事案件總數為133個。

比如，同樣是村規(guī)民約中的集體經濟組織成員權益（土地補償、村福利和“股東權”等）問題，有的法院在民庭審理，有的法院在行庭審理。（筆者所搜集到涉及該問題案例中，有十四家法院選擇了民庭受理，有三家選擇了行政庭受理。）其中，廣東省佛山市中級人民法院民一庭在03到04年間非常明確地裁定：“??農村集體經濟組織與其成員之間就分紅問題產生的股東權糾紛，經聯社分配的分紅款項是農村經濟組織對集體所有的財產進行經營的收益，屬農村集體經濟組織所有、管理和使用。農村集體所有財產的分配，是集體經濟組織擁有決策權的內部事項，由此引起的糾紛，法院不宜受理。??農村集體經濟組織與其成員之間的內部利益分配問題，不屬于公司法意義上的股東權糾紛，不是平等主體之間的民事法律關系，即本案不屬于人民法院民事訴訟的范疇。原審以雙方當事人為平等主體受理本案并作出實體判決，缺乏法律依據，應予糾正。”（該庭曾作過多個類似的裁定，如（2003）佛中法民一終字第1955號。）而該院的行政庭在此期間則對此類涉及到行政訴訟的案件進行了審理并作出了判決（如（2004）佛中法行終字第101號），卻反而又似認為（一審佛山市禪城區(qū)人民法院是認為街道無權處理，而二審佛山市中級人民法院沒有直接反對一審法院的主張，而是說本案主體不適格）街道辦并無處理此等案件之權力。民事不行、政府機關不行、行政訴訟則不完全可以，那么，在此期間佛山市的村民遇到此等案件到底是應該通過何種救濟途徑解決呢？更值得思考的是，在2005年，同樣是佛州市中級人民法院，其民五庭做出了與其民一庭在03、04年不同的判決，將農村要求得到集體組織成員權益的案件收歸民庭處理，對《君榮村村民戶主代表大會決議》進行了合法性審查并作出了判決（如（2006）佛中法民五終字第368號）。

一個法院在非常近的時間段內尚且有如此多的不同裁判，全國各地對于涉及農村村規(guī)民約的案件的不同做法更是不足為奇了?？梢娺@類案件的復雜程度不同尋常。

2.村委會的性質與管轄的區(qū)分

訴訟必然涉及被告主體問題。涉及村規(guī)民約的案件往往都要涉及到村兩委等，而村黨委雖然可能發(fā)揮很大作用，但在法律上村黨委只是起到了領導和指導村民委員會的作用。所以村民自治類型的案件可能會涉及到村委會與政府或者村民與政府，但是沖突的最本源卻在于村民與村委會等組織。那么村民委員會的法律性質是什么呢？村委會與村民之間的關系到底是平等的民事關系還是上下級的行政管理關系呢？如果是行政法律關系，那么村委會能否成為合格的行政訴訟被告呢？根據《村民委員會組織法》第二條明確了村委會的“自治組織”地位，但并不能明確其在司法適用中所處的地位。在司法適用中我們需得結合具體事實進行具體分析。

村民委員會的某些行為如果受到了法律法規(guī)（以及規(guī)章）的授權，那么它就能夠相當于成為一個行政主體（雖然對此不同的學者也有不同意見，可參見“完全否定說”[3]和“自治行為情況下的行政訴訟被告資格肯定”說[4]）。其他社會組織（如群眾自治組織）也可以經法律、法規(guī)、規(guī)章授權，從事一定的行政職能活動，成為行政主體。比如，在“廣饒縣廣饒鎮(zhèn)十一村村民委員會與崔秀萍農業(yè)行政給付上訴案”中（山東省東營市中級人民法院（2005）東行終字第21號行政判決），法院就根據《村民委員會組織法》第五條第三款規(guī)定和《土地管理法》第十條規(guī)定認定村民委員會是一個法律法規(guī)授權的組織。因此而產生的訴訟也很顯然是行政訴訟無疑。

但若并非是一種授權，則需要結合具體情況來看是否屬于民事訴訟的范疇。判斷標準即看是否是民事法律關系，諸如：主體上是否平等？相互的關系是否是自愿設立的？雙方是否存在著民事權利義務？比如，涉及到《土地承包法》土地承包行為的發(fā)包方農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組與承包人的關系就應該是一個民事法律關系，因其所產生的糾紛一般應屬于民事訴訟的范疇。[5]若是在沒有其他救濟途徑的情況下，一般而言只要侵犯到了相對人的民事權利，不管村委會等組織此時到底是一個角色，都可以得到民事上的救濟。

如果既非平等的主體關系，侵犯到的又非其法律上保護的權利，村委會等組織也非有法律法規(guī)授權，那么村委會或者其他組織的這種行為應當是視為一般單位對其內部成員的約束。這種關系只要沒有侵犯到相對人法律上保護的權利，那就不應被納入。

（二）內容

審查的是什么行為？村民委員會或者其他的農村集體經濟組織要與相對人發(fā)生關系，就必須要有具體的行為。村規(guī)民約乃是抽象的規(guī)范，不可能直接與相對人發(fā)生關系。正如下圖一所反映的，一般情況下村委會通過具體行為直接作用于相對人；而其若是有村規(guī)民約或村民自治章程等抽象規(guī)范的依據，則構成了圖二。也就是說我們所要審查的村規(guī)民約或村民自治章程其實并不是直接作用于相對人身上的。必然地，村委會等組織需要通過具體的行為來把抽象規(guī)范中的內容貫徹到具體相對人。那么村民會議或者村民代表會議是否可直接做出關于對某一相對人（而非不特定的人）的權利義務產生影響的決議？村民會議作為一個議事組織，其作出的合法決議應受到尊重，而違法決議則實際上是起不到任何法律上的作用的。但在目前法律上村民會議沒有被授以此權，而且村民會議也不是一個常設機構。根據《村民委員會組織法》，村民會議的作用主要在于選舉、審議報告，并不能直接對某些事項作出具體的決議，所以村民會議作出的決議涉嫌違法的，仍然應當以村民委員會為被告。

違法的抽象性規(guī)范怎么辦？正如上述，抽象的規(guī)范并不能直接針對具體個人具體個案發(fā)生影響。所以，抽象的規(guī)范只是一個潛在的法源——經過法院認定村規(guī)民約或者村民自治章程是合法的即可成為審理的依據。由于村規(guī)民約制定的時候并不是必須所有人一致通過才有效的，而且也同樣約束將來的村民，即便不具有民事能力的村民不能成為制定者卻也可以成為村規(guī)民約等使用的對象，所以這樣一個對于該集體中所有人普遍有效的社會性契約不應該認定為是一般的民事契約，而應當結合我們現在的審判實踐和理論基礎認定為是一種經審查為合法就可以成為法律淵源的潛在法源。另外，還有一個有意思的話題：違反上位法的村規(guī)民約顯然是不能夠成為合適的法源的，那么要是村規(guī)民約違反的是政策怎么辦？如果違背黨的政策顯然不屬于違法，而相關的村規(guī)民約也應可以成為合適的法源。但若違反的是上級政府的政策怎么辦？從我們設置村民自治制度這一角度來看，村民的自治顯然不應該受到來自國家公權力的指手畫腳，這不僅包括公權力的具體行為，而且也應該涵蓋公權力的抽象規(guī)范。

（三）范圍

司法能夠審查哪些范圍？我們使用排除法即純屬自治范疇的事項，國家的權力不應該滲入進去，司法顯然也不行?！爸焯鞆摹⒅鞈c鴻等163人請求判令行政機關確定村委會選舉日案”中，村民們要求行政機關確定村委會的選舉日，結果行政機關與法院就以村民自治為由予以了駁回。[6]涉及到村規(guī)民約的事件，司法所能進行審查的也就是一般公民所遇到的事項，比如：財產權、人身權遭受侵害，承包的合同得不到實現，婦女權益遭到不平等待遇侵害等等?？傮w而言，司法審查的村民自治事項并沒有多少特殊之處。

（四）糾正方式

村規(guī)民約的備案可否在司法審查中起到作用？根據現行《村民委員會組織法》第二十七條，也就是說形式上“村規(guī)民約”需要符合村民會議制定和政府備案兩條。但在實踐中往往只要符合實質條件不違反上位法，未必符合這兩條形式要件的“村規(guī)民約”也會被法院所認可（如浙江省麗水市中級人民法院（2001）麗中行終字第38號行政判決書中就沒有對《村規(guī)民約》“盜伐墳林的，殺豬散眾”進行審查，而直接確認了其具有一定的效力）。也就是說這種形式條件根本在司法救濟的實踐中不具有可操作性。因為在司法中，即便是習慣只要是合法的，有時都可以用來作為審判的依據。[7]只能說相關的政府在事前可以通過備案這種方式來制約村規(guī)民約等發(fā)揮作用，而用這種形式要件來苛求司法救濟是一種不現實的奢望。通過備案機制，政府僅僅只能起到一種建議權；而且即使備了案，也有可能存在因政府沒有發(fā)現而遺留下來的違法事項，顯然，政府的備案是單薄無力的。經過備案，對于司法救濟而言并沒有多少意義；但是不經過備案，顯然又會使得國家缺乏合適的途徑對村民自治章程和村規(guī)民約進行約束——這樣就陷入了一個兩難的境地。筆者認為，村規(guī)民約等的備案可以類比于法規(guī)規(guī)章的備案。在《法規(guī)規(guī)章備案條例》等規(guī)范中，我們也不能看到關于備案制度對于相關規(guī)范效力的約束。所以備案也同樣不影響村規(guī)民約的效力，備案的作用僅僅在于便于上級行政機關進行監(jiān)督。

一般情況下，司法機關可以認為其審查到的村規(guī)民約是違法的。但司法的作用僅僅是在于糾正個案中被告因違法的村規(guī)民約所做出的行為，而對于違法的村規(guī)民約卻不能予以糾正。所以審查的效果只是在于個案中，而無法進行普遍性運用。在行政審判中，司法機關可以在判決撤銷的同時，可以根據《若干解釋》第五十九條向村民委員會或其他被告進行司法建議。根據現行法律不管是作為一起行政案件還是一起民事案件，司法都沒有權力對村民的自治規(guī)則進行直接糾正。

解決村民自治中的問題更多的需要進行事前規(guī)制，上級權力機關、行政機關甚或黨委及時地發(fā)現并合理的運用建議性、指導性權力進行監(jiān)督管理。筆者以為，備案制度恐怕還需要加以細化，可以制定類似于《法規(guī)規(guī)章備案條例》的規(guī)范來對村規(guī)民約和村民自治章程進行細化約束。否則從目前的行政部門實踐來看，備案制度等于空置，即使有也出現了如前所述有侵犯自治之嫌的情形。在沒有現實規(guī)范的情況下，我們的行政機關內部對農村的自治規(guī)則其實也可以采用類推適用《法規(guī)規(guī)章備案條例》的方式自己制定相關規(guī)則構建合理的備案制度。

四、結語

蘇力曾經提到：司法是最后的一道防線，但卻往往不是最有效的一道。我們用司法審查這一道防線來保障公民的權利、國家法制的統(tǒng)一以及社會秩序的安定，但我們也必須看到司法的局限性，尤其在我國目前的國情下司法作為最后的一道防線卻又無奈地成為了各種權力中最軟弱的一極。盡管我們努力地研究現行法律的適用運行以期司法能最大程度地發(fā)揮作用，可現實社會中各種力量的博弈中司法如奴隸工具一般地被使喚使我們清醒的意識到任務的艱巨性。［參考文獻］

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第二篇：關于村規(guī)民約的研究（范文模版）

俗話說：家有家規(guī)，國有國法?！按逡?guī)民約”我們天天講，每家都有一小本，大家隨口都可以說一兩條來，但是我們的認識往往是感性的、具體的；對它還沒有一個比較理性的認識，系統(tǒng)完整的了解。今天借此機會跟大家在一起聊聊，從村規(guī)民約的產生、發(fā)展和它的法律地位讓大家有一定有了解，加深對村規(guī)民約的認識，關鍵是起到一個拋磚引玉的作用，讓大家樹立法制的理

念，增強法律意識，用村規(guī)民約來規(guī)范和約束大家，大家共同來創(chuàng)造一個安定、團結、有序的生活環(huán)境，懂得用法律的武器來維護我們的合法權益。

我們國家有幾千年文明史，“村規(guī)民約”在古代就有了，公元多年前，京兆蘭田縣（現西安境內）呂氏四兄弟著述倡導《鄉(xiāng)約》，是我國第一部成文的村規(guī)民約。史書上講，這部鄉(xiāng)約在當時影響非常大，受《鄉(xiāng)約》的影響，當地的風俗非常好。村規(guī)民約在當時是有宗教意義的習慣和禮儀，是一種規(guī)范的禮節(jié)。

現在我們說的“村規(guī)民約”，實際上是古代禮治的延續(xù)，是治理社會、規(guī)范人們行為的一種手段，是鄉(xiāng)村治理的一種形式。村規(guī)民約真正作為一種自治規(guī)范，是我們國家在年以后出現的一種“新鮮事物”?，F在隨著農村普法工作的開展，我們的民主法制意識也在不斷增強，大家在村民自治的基礎上，根據農村實際普遍制定了“村規(guī)民約”，在規(guī)范干群行為和促進社會風氣好轉等方面起了重要的作用。

村規(guī)民約是依照法律法規(guī)，適應村民自治要求，由同一村的村民在生產、生活中，根據習俗和共同約定的自我約束的一種規(guī)范。是大家共同利益的集中體現，是國家法律法規(guī)在基層的具體體現，同時也是村民之間的契約。村規(guī)民約作為介于法律與道德之間“準法”的自治規(guī)范，是我們村民共同意志的載體，是村民自治的表現，是村民自我管理、自我教育、自我服務、自我約束的行為準則，具有教育、引導和約束、懲戒作用，對于促進村民自治具有特殊作用。

制定村規(guī)民約的目的是為維護我們農村的發(fā)展與穩(wěn)定，提高我們村民的法律意識，從而使我們在一定的規(guī)則中有秩序的生活，它是農村法制建設的一個有益的補充。村規(guī)民約的主要特征，就是以正面提倡為主，正面教育為主，處罰為輔；而且處罰須適度?！洞迕裎瘑T會組織法》第二十條明確規(guī)定：“村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規(guī)民約”。所以每個村集體都可以有村規(guī)民約。但是依《村民委員會組織法》規(guī)定，制定村規(guī)民約必須要“三合法”：一是制定程序要合法，村規(guī)民約只能由本村過半數十八周歲以上村民或者本村三分之二以上的戶代表參加召開的村民大會才能制定，并要與會人員半數通過。二是內容要合法，村規(guī)民約不得與法律、法規(guī)和國家政策相抵觸，不得有侵犯村民人身權利、民主權利和合法財產的內容。三是要有合法監(jiān)督，村規(guī)民約要報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府備案。村規(guī)民約不同時具備上述條件都是無效的。另外，村規(guī)民約，對本村集體以外的人是沒有約束力的。

村規(guī)民約的內容是由村民自治的范圍所決定的。由于村民自治涉及農村基層社會生活的方方面面，所以村規(guī)民約的內容應當是十分廣泛的，可涉及村民自治的一切領域?！洞迕裎瘑T會組織法》對具體應包括哪些內容，沒有明確規(guī)定。根據實際需要，村規(guī)民約我覺得一般應包括以下幾項內容：

首先，要維護農村生產、經營秩序。由于農村實行家庭聯產承包經營，家庭與集體之間不可避免地存在利益沖突。村規(guī)民約應當有調和這種矛盾的內容：包括保護水利設施，合理使用水資源；封山育林，禁止濫砍亂伐；保護田園，禁止牲畜進入耕地；保護好村級公路和其他集體設施等。

其次要維護生活秩序和社會治安。生活秩序和社會治安僅靠公安機關來維持是不夠的，可以利用村規(guī)民約對村民的行為進行約束，把不偷盜、不打架斗毆、不尋釁滋事、不賭博、不毀損他人財物等內容寫進去。

然后要落實黨的政策、履行國家法律。從根本上說，村規(guī)民約是落實黨的政策、執(zhí)行國家法律的一種有效形式，是政策和法律的具體化，所以應包括自覺繳納稅款，實行計劃生育，落實義務教育，自覺服兵役，珍惜土地，不侵占耕地等。

最后要注重精神文明建設。目前，農村中不文明的思想和行為依然存在，村規(guī)民約中應當對不文明思想和行為進行約束。如提倡愛黨、愛國、愛社會主義；提倡鄰里團結，相互幫助；家庭和睦，孝敬老人，愛護兒童；反對封建迷信，倡導新風尚；講衛(wèi)生、講文明等等。

提到村規(guī)民約，我們不得不提村民自治這個概念?！按迕褡灾巍钡奶岱ㄗ钤绯霈F在年我國修訂頒布的《憲法》第條，規(guī)定“村民委員會是基層群眾自治性組織”。村民自治是村規(guī)民約的前提和基礎，村規(guī)民約是村民自治的基石和保障；村規(guī)民約為農村法治的實現提供現實依據，農村法治是村規(guī)民約建設的重要保證。

我們來看看【村民自治的由來】黨的十一屆三中

全會以后，我國進入了改革開放的新時期。改革率先從農村突破，在全國范圍內普遍實行了以“大包干”為主要形式的家庭聯產承包責任制。這一制度的推行，逐步理順了農村最基本的生產關系，使我們獲得了生產經營自主權，也使農村的生產方式和分配方式發(fā)生了根本性的變化，使原來負責組織農民統(tǒng)一生產、統(tǒng)一分配的生產大隊、生產隊兩級組織失去了依托逐漸癱瘓，由

此導致了基層管理的某些職能無人負責，村莊里出現了一定程度的無序和混亂狀態(tài)。改革人民公社體制，建立起與農村經濟體制相適應的新型社會管理體制，已成為經濟改革的內在要求和億萬農民群眾的共同心聲。在這種情況下，一些地方自發(fā)創(chuàng)設了村民委員會這一新的組織形式。年月，我們國家出現了第一個由農民選舉產生的村民委員會——廣西－宜州市－屏南鄉(xiāng)－果作村民委員會。村民委員會成立后，與村民一起訂立“村規(guī)民約”，實行村務民主管理，取得了很好的效果。同時，廣西羅城、宜山縣（現在的宜州市）其他一些村莊的農民也自發(fā)選舉產生了村民委員會，實行自我管理，使農村出現的一些問題，如偷盜、亂占耕地、打架斗毆、水利失修、亂砍濫伐等迅速得到了解決。這一新生事物的出現，得到了黨中央的高度重視和充分肯定。年下半年，中央派出調查組，經過深入調查研究后對這一做法予以肯定。

年修改憲法時，總結各地經驗，把“村民委員會”這一組織形式寫進了憲法條文，明確規(guī)定了村民委員會的性質和任務，確立了村民委員會是群眾性自治組織的法律地位。從而開創(chuàng)了村民自治基層民主的先河。

年第六屆全國人大常委會第二十三次會議審議通過了《村民委員會組織法（試行）》。

年中央召開了全國農村基層組織建設工作會議，民政部門提出和總結的“完善村民選舉、村民議事、村務公開、村規(guī)民約等項制度”正式被會議明確提為必需的要求。

年第十次全國民政會議正式提出了民政部在總結各地經驗基礎上對村民自治活動的重要概括，這就是著名的“四個民主”：民主選舉、民主決策、民主管理和民主監(jiān)督。

年黨的十五大會議上，村民自治這“四個民主”被首次寫進了黨的全國代表大會的報告。

年，黨的十五屆六中全會更是對村民自治明確定性和評價為：“擴大農村基層民主，實行村民自治，是黨領導億萬農民建設有中國特色社會主義民主政治的偉大創(chuàng)造?！?/p>

年月日，九屆全國人大常委會第五次會議審議通過修訂后的《村委會組織法》對加強黨的領導、選人、議事、監(jiān)督方面充實了新的內容，對村民委員會的性質、職能和相關問題作了更明確的規(guī)定。年《村民委員會組織法》正式頒布，使村民自治正式步入法制軌道。

目前，全國多萬個村委會，已全面實施了《村委會組織法》，以民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督為主要內容村民自治制度不斷完善。有個省份制定頒布了村委會組織法實施辦法，所有省份制定頒布了新的村委會選舉辦法，％以上的村建立了村民會議或村民代表會議制度，制定了村規(guī)民約或村民自治章程，％以上的農村推行了村務公開制度。各地基層選舉的民主化、規(guī)范化程度不斷提高民主決策、民主管理、民主監(jiān)督的種種制度和規(guī)定普遍建立，村民自治正朝廣度和深度發(fā)展，進一步推進了農村基層民主政治建設，保障了廣大農民當家作主的權利，極大地調動了大家的積極性、主動性和創(chuàng)造性密切了干群關系促進了農村發(fā)展維護了農村穩(wěn)定。

××年，全國共有村委會萬個村民小組萬個村委會成員萬人。村民自治模范縣市、區(qū)個村民自治模范鄉(xiāng)鎮(zhèn)個。

實行村民自治可以說是改革開放以來繼家庭聯產承包責任制后農村改革的第二次突破。村規(guī)民約正是在這樣的背景下產生的，村規(guī)民約與村民自治密切結合，我們不能把村規(guī)民約與村民自治割裂開來，村規(guī)民約是村民自治的基石和保障。村規(guī)民約是村民自身的創(chuàng)造物，如果村規(guī)民約是外在強加于村民的，則根本無法為村民所欣然接受。因此，村規(guī)民約必須反映民意，成為村民自治的表現和結果。

村規(guī)民約只是一種道德規(guī)范，其推行主要靠村民自覺遵守，靠風俗習慣和道德力量來維持，不具有強制力。《村規(guī)民約》強調村民要遵守社會公德，互尊互敬，互諒互讓，和睦相處，建立良好的鄰里關系，夫妻關系，上下級關系，做到人人平等，相互友好，建立良好的社會風氣。依據國家的法律法規(guī)和黨的方針政策，結合本村實際，由全體村民討論制定自治章程和村規(guī)民約，把村民的權利和義務，村級各類組織之間的關系和工作程序，以及經濟管理、社會治安、村風民俗、婚姻家庭、計劃生育等方面的要求，規(guī)定得明明白白，并做到家喻戶曉，人人皆知，互相監(jiān)督，共同遵守。

村民要維護和行使好自己的權利義務，首先必須盡可能地了解清楚自己有那些權利，那些義務，那些是必須要做的，那些是被禁止的，而做到這些，就要學法、知法、懂法。村民的權利和義務是由法律、法規(guī)和村民自治章程、村規(guī)民約規(guī)定的。村規(guī)民約一經產生，就對全體村民具有約束力。村內的每一個人都應積極維護它、遵守它。村內各項事務實行村民代表會審議制度，在工作中嚴格按照自治章程和村規(guī)民約辦事，進一步提高了村民法律意識和自治意識。

黨的十五大提出依法治國，建設社會主義法制國家。十屆人大二次會議把依法治國、建設社會主義法制國家列入基本憲法，成為我們國家的基本方略。保持農村穩(wěn)定的關鍵是依法治村。推進村民自治，加強農村的法制建設和法制教育刻不容緩。為群眾謀發(fā)展、辦實事是依法治村工作的內在要求，群眾要求的不是泛泛的許諾，而是實實在在的利益，只有實事圍繞著群眾辦，發(fā)展圍著農民轉，工作圍著百姓干，才能增強依法治村的效果。村民自己要樹立正確的權利義務觀念，學法、知法、懂法、依法辦事、依法維護自己的合法權益。作為村民自治組織的村委會，要尊重和維護村民的合法權益，教育和推動村民積極履行義務，為村民更好行使權利創(chuàng)造條件。作為我們干部要以身作責，率先垂范，帶頭做好表率，自覺遵守、維護村規(guī)民約。

法制已經滲透到我們生活的方方面面，我們在日常生活中特別是我們農村的朋友們一定要樹立法律意識，只有法律才是真正維護公民合法權益的保護神。所以，我們不僅要遵紀守法，而且更應學會拿起法律的武器來維護自己的合法權益和自身利益。

我想，在我們村“兩委”班子的正確領導下，在大家的共同努力下，有我們的村規(guī)民約作為保障，大家的生活環(huán)境將會越來越好，生活水平將會越來越高，法律意識也將不斷增強

第三篇：商事仲裁司法審查存在問題的研究

我國商事仲裁司法審查存在的問題 ——由一則案例引發(fā)的思考

一、案情概要

2007年6月19日,甲地A公司與乙地B公司簽訂了《起重機租賃合同》（以下簡稱“6.19”合同），約定B公司承租A公司一臺履帶式起重機，租期一年，自2007年7月18日至2008年7月18日止，租金230萬元；并約定糾紛的解決方式為甲地仲裁委。2008年7月18日合同期滿日，雙方又續(xù)簽了一份半年合同（以下簡稱“7.18”合同），自2008年7月18日起至2009年1月18日止，租金115萬元，該續(xù)租合同同樣約定糾紛的解決方式為甲地仲裁委。因“7.18”合同的起始日與“6.19”合同的期滿日沖突，B公司提出變更“7.18”合同，為此雙方于2008年8月4日草擬了一份新租賃合同（以下簡稱“8.4”合同），期限自2008年7月19日至2009年1月18日，租金115萬元，糾紛的解決方式為訴訟。B公司以沒有帶印章為由，將由A公司先蓋章的“8.4”合同帶走，但再沒有返給A公司，雙方在合同履行中的往來函件也從未提及“8.4”合同，均認可的是“7.18”合同。因B公司拖欠A公司租賃費89萬余元，A公司依據“6.19”合同和“7.18”合同仲裁條款，于2009年7月7日提請甲地仲裁委仲裁。甲地仲裁委受理案件后，B公司以“6.19”、“7.18”合同行使抗辯權和反仲裁請求權，并提交相應的證據，但在開庭前又以“8.4”合同為由提出管轄異議，經仲裁庭審查，仲裁庭作出決定書駁回A公司的管轄異議。后甲地仲裁委開庭審理本案，并于2009年11月18日作出裁決書。

仲裁裁決生效后，2010年1月，A公司向B公司所在的乙地中級人民法院申請強制執(zhí)行，該院受理案件后交由民事審判二庭進行審查。B公司以甲地仲裁委無管轄權為由向乙地中級法院申請不予執(zhí)行仲裁裁決。經聽證，B公司的不予執(zhí)行申請被駁回，但未作出書面裁定。乙地中院執(zhí)行局將案件指定B公司所在區(qū)法院執(zhí)行局執(zhí)行。B公司又以相同理由向其所在區(qū)法院的執(zhí)行局提出不予執(zhí)行仲裁裁決申請，經聽證，該申請同樣被駁回，但同樣沒有作出書面裁定書。但B公司隨后又向乙地中級法院執(zhí)行局提出不予執(zhí)行仲裁裁決申請。乙地中級法院執(zhí)行局裁決處，進行了

對已生效的仲裁裁決，依《仲裁法》和《民事訴訟法》，當事人可通過向仲裁委所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決和向被執(zhí)行人所在地的中級人民法院申請不予執(zhí)行仲裁裁決來實現權利救濟。這樣，一項裁決有可能面臨兩次司法審查。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（以下簡稱“仲裁法司法解釋”）

案審查期限作出明確規(guī)定，現行的《關于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》中，也沒有就商事仲裁的司法審查立案問題進行規(guī)范。4.仲裁庭駁回管轄異議決定書的效力問題。

我國《仲裁法》

在這一基本點上具有共識：都規(guī)定了當事人可以進行上訴等救濟方式。我國有必要通過立法，在仲裁司法審查的問題上，賦予當事人上訴或申請再審的救濟方式，以體現仲裁的公正性，保護當事人的合法權益。在本案中，該仲裁裁決被不當撤消后，本來由于仲裁裁決的終局性給當事人帶來的巨大潛在效益化為烏有，法院也并未起到對當事人的這種合理期待予以保護的作用，申請人只能承受作出這種選擇所帶來的風險。因此，設立撤銷仲裁裁決制度是必要的。但法院應當對當事人的這種選擇予以充分尊重和保護，特別是對當事人選擇仲裁終局性的合理期待更要予以保護，而不能隨意地曲解或剝奪。

三、一是可以將不予執(zhí)行仲裁裁決程序中的實體審查的事項，歸入申請撤銷仲裁裁決程序中，在當事人向中級人民法院提出申請時，由中級人民法院一并予以審查。這樣既能確保人民法院對仲裁的司法監(jiān)督權，又有利于法制的統(tǒng)一和保護當事人的合法權益，亦符合人民法院的審級劃分和內部分工，同時也能體現對仲裁裁決的重視。這樣做，不僅不會影響仲裁機構的威信，還有助于提高仲裁裁決的公信力。

二是借鑒江蘇省高院的立法和實踐成果，實行“適度的司法審查”。法院對仲裁的司法監(jiān)督應當充分尊重當事人選擇仲裁作為糾紛解決途徑的意愿，在進行司法監(jiān)督和保障當事人意思自治之間找到平衡點，尋求適度的平衡，阻斷當事人不當行使抗辯權，進一步維護仲裁的獨立性。

三是立法上要進一步規(guī)范撤銷仲裁的立案申請形式及具體期限，督促當事人盡快立案，以防止當事人惡意規(guī)避法律的規(guī)定，拖延仲裁程序，給對方造成不可預見的損失。

四是取消關于仲裁不予執(zhí)行的法律規(guī)定。既然仲裁法賦予了當事人申請撤銷仲裁裁決的救濟渠道, 就不宜再允許當事人通過申請不予執(zhí)行來實現救濟。仲裁裁決未被撤銷, 其對當事人的確定力、約束力和執(zhí)行力就合法有效地存在, 執(zhí)行法院應當依法執(zhí)行，不應存在所謂不予執(zhí)行一說。執(zhí)行法院頻繁對不予執(zhí)行的審查違背了仲裁立法的一裁終局原則。這樣，仲裁裁決對某些執(zhí)行法院而言就可能成為一紙空文，這顯然不利于及時有效地保護當事人的合法權益，不利于簡化程序，迅速、快捷的解決糾紛。堅持仲裁司法監(jiān)督有限原則，將仲裁司法監(jiān)督限制在一定范圍內，減少對當事人意思自治的干預，避免審判權過分干預仲裁。五是賦予仲裁庭自裁管轄權。引入仲裁庭自裁管轄權原則，一方面有利于維護仲裁程序的連續(xù)，另一方面將行使仲裁管轄權判斷的主體明確為仲裁庭，取消法院和仲裁機構在仲裁程序對內管轄權認定權及對仲裁協議效力的判斷權，有助于維護仲裁的獨立性。

六是有必要通過立法規(guī)定，在仲裁不當撤銷的問題上，賦予當事人上訴或申請再審的救濟方式，以體現仲裁的公正性，保護當事人的合法權益；并可參照《中華人民共和國民事訴訟法》關于特別程序一章的規(guī)定，對法院審理此類案件規(guī)定專門的特別程序，以減少不必要的訴訟環(huán)節(jié)，提高辦案效率，節(jié)約訴訟成本。

第四篇：美國司法審查制度

攻讀碩士學位研究生論文（報告）

題目：美國司法審查制度的爭論

院（系、部）：法 學 院

學 科、專 業(yè)：憲法學與行政法學

研究生 ：張熙宇

指 導 教 師：李寶琦 教授

延邊大學

2007年11月

美國司法審查制度的爭論

摘要：自司法審查制度創(chuàng)設之日起，激烈的爭論從未停止。擁護者與反對者各執(zhí)一詞，互不相讓本文通過對兩種看法支持觀點的闡述，揭示現階段司法審查制度的研究水平和面臨問題。

關鍵詞：司法審查 支持 反對

二戰(zhàn)后，美國法律制度在國際范圍內的影響日益擴大，亞洲和非洲的部分國家移植美國司法審查模式并獲得成功的實踐，使美國式的司法審查制度具有了普適性的意義。而美國憲法在域外強有力的影響也許由于它的司法審查非常成功。根據《布萊克法律詞典》，司法審查是指“法院審查另一個或另一級政府部門行為的權力，尤其指法院使立法部門和行政部門的違憲行為歸于無效的權力。”而各方學者也對美國司法審查制度是否應該存在有著激烈的爭論，下面就爭論的各方的觀點一一闡述。

一、支持司法審查制度的觀點

綜合各種表示支持的觀點，其依據主要是以下幾點:

(一)憲法是國家基本大法，享有至高無上的法律地位，效力高于所有其他法律，其他普通法律的制定只是將憲法的規(guī)定具體化。因此，違反憲法的法律自然無效，否則，怎能體現憲法的最高地位，又如何維持憲法的最高法律權威?

(二)根據“三權分立”原理，法院作為適用法律的機關獨立于立法權和行政權，當然享有對法律和憲法的解釋權，并以此來制約立法機關和行政機關。將司法審查作為司法機關制衡立法機關、行政機關的有力武器，有利于維護法院的獨立性，保障法院獨立地位的實現。在現代民主國家，握有主權的人民表達在憲法中的意志自然應當高于由代表所組成的議會表達在法律中的意志，當人民意志和國會意志不相協調甚至存在沖突時，法院自然應當選擇服從和尊重人民的意志，適用體現人民意志的憲法。

(三)法院與立法機關和行政機關相比，無疑擔當著‘憲法守護神”的重要角色。在立憲民主政體中，人民并非時時處處都能影響和左右政府各個分支，特別是立法機關和行政機關的政治權力和政治行為。任何立法程序都有可能被濫用或歪曲用來制定違反基本立憲民主原則的法規(guī)。正當而公正的憲法理念總是通過最合乎理性的政治正義來確定，而不是由實際政治過程的結果來確定。美國最高法院就適合于這種立憲民主理念，即一種保護較高法律—憲法制度設置的理念。通過運用公共理,勝，法院將使法律免受短暫的大多數立法的腐蝕，或者免受那些組織化的和占據優(yōu)勢地位的狹隘利益集團或群體的腐蝕。因為具有司法審查權的法院可以宣布有關的法律決定、措施等是違憲的，從而使法院的這種決定通常在合乎理性的意義上符合憲法本身及其確立的各項民主原則。從這個意義上說，法院通過運用其違憲審查權，不僅維護了憲法、維護了法院自身的獨立性，而且還從根本上維護了憲法所體現的民主原則和人民的根本利益。

二、反對司法審查制度的觀點

盡管支持司法審查的人列舉了種種理由，但是，司法審查制度仍然招致各方的批評和攻擊，這些批評主要有:

(一)對司法審查的合法性與合理性提出的質疑

這主要體現于美國賓夕法尼亞州大法官吉布森(Gibson)在埃金訴勞布(Eaki。二Ruab)(1825)一案中提出的異議。吉布森首先承認了馬歇爾判詞中的如下觀點，憲法有可能與國會立法相矛盾，如兩法相抵觸，顯然憲法高于立法。但是，吉布森認為，不應該由司法機關來宣布違憲無效。如果由司法機關來作為違憲審查的機構的話，那么司法機關一定是一個特殊的機關，它可以修改立法，并且糾正立法機關的錯誤，但我們從憲法的哪一條文可以找到這種特殊的地位呢?宜布一部依據憲法規(guī)定的形式所制定的法律無效，這不是篡奪立法權嗎?吉布森又說，正如馬歇爾自

己所說，司法機關的任務就在于解釋法律是什么，那么司法審查權力來源何在?吉布森認為，它不僅在憲法上沒有根據，在理論上也不應有此權。如果有突，司法權將凌駕于立法權之上。其次，如果說應由司法機關來闡明和審查什么是法，那么，司法的這種審查權有沒有限度?限度在哪里?“對于這種審查應有某個限度，任何人都不能主張法官有權下令重新舉行大選或者審查立法機關組成人員的資格?！边@個問題，在馬歇爾的判詞中沒有回答，這也是馬歇爾判詞中最致命的漏洞。再次，司法機關有權解釋憲法，那么立法機關至少也有同樣的解釋憲法權，不解釋憲法怎么可能依據憲法的精神去制定具體的法律呢?吉布森的理論顯然言之有據，同時他還指出，如果立法機關有錯誤解釋憲法的可能性的話，司法機關也不能避免這種可能性。如果法律根據憲法規(guī)定的形式得到通過，他們就不違憲。制定和解釋法律并不是同時發(fā)生的行動，由于司法機關未被要求去贊同法律的制定，它不會在制定的結果違背憲法時也跟著違背憲法，那么就應該把錯誤都歸咎于立法機關，并且把所有責任加在它之上嗎？最后，馬歇爾曾說，法官就任時對憲法宣誓效忠，因此，法官只能適用憲法。針對此論，吉布森說，支持憲法的宣誓并非為法官所特有，而是不加區(qū)別地適用于每個政府官員;且它是被設計來檢驗人的政治原則，而不是在履行責任時約束官員。吉布森又說，即使假設宣誓的目的是在法官履行公務責任時確保其對憲法的支持，這也未必授權法官去判決立法的合憲性問題。宣誓更可能被設計來保證每個不同分支的權力不被任何其他分支所篡奪，因此，官方宣誓僅僅和官員的公務行為有關，它并不能授權官員偏離其尋常事務的軌道，去搜查其他分支的事務是否違反了責任，也不像想象中那樣定義了官員的權力。吉布森從四個不同的角度向馬歇爾的司法審查理論提出了全面的挑戰(zhàn)。吉布森的駁斥雖不能說無懈可擊，但可以說是相當有道理的。許多人也認為，馬歇爾的說理的確存在著難以令人信服的一面。

(二)對司法審查的公正性質疑

美國當代批判法學派代表人物喬治敦大學的法學教授馬克·圖什內特(MarkTushnet)對司法審查模式的公正性持有不同看法。他認為:首先，司法解釋不具有決定性。這就是說，法院沒有能力解釋憲法。因為法官解釋憲法，必須通過歷史知識，發(fā)掘立憲意圖，以此為依據解決問題。但歷史即使對歷史學家來說也是模糊不清的。此外，法官要研究立憲者的意圖也是不可能的。立憲者的意圖并不僅僅建立在對歷史人物思想的個別信念和目標的確認之上，而且還建立在對一個歷史時期廣泛的社會矛盾與沖突的理解之上。這遠非法官能力所及。因此，法官的裁決缺乏可靠的基礎。其次，司法活動不具有中立性。法官的中立性顯然是受制度約束的，即‘沖立性”的概念本身來自于先前人們對何為中立性的理解。因而中立性并不中立。另外，中立性原則要求法官判決前后一致，但翻開最高法院的判例匯編，遵循先例原則已赫然面目全非，對同一個問題的處理往往可以找到截然不同的處理辦法?？梢?，司法活動并不是一個客觀、中立的過程，而是一個法官選擇與操縱的過程。

(三)對司法審查作用的質疑

建立司法審查制度的初衷是為了協調彼此沖突的利益、促進社會進步，但在某些時候司法審查卻走向了反面。在裁決過程中，法官在聲稱依據憲法和法律的同時，往往摻雜并固守著那些憲法和法律無法提供的道德、哲學和社會觀念，而置發(fā)展了的或尚處于變化中的社會現實于不顧。這就可能導致司法專橫和阻礙社會進步的結果。從美國內戰(zhàn)前夕的斯科特訴桑德福德(Scotv.Sandford)等案件中，我們可以看到聯邦最高法院法官的專橫和阻滯社會進步的影子。此外，法院的審查是否實現了正義值得懷疑，路易斯·亨金是這一觀點的代表人物之一。他對法院的政治問題回避審查原則表示質疑，“我不同意那種認為就憲法規(guī)定來講對外事務總是‘特殊，的觀點”，“并非每個涉及對外交往事務的問題均是有關‘戰(zhàn)爭與和平，的抉擇問題，并非每樁同國家安全這一模糊概念相關的行為，均是急迫得可以侵犯重要的個人利益為代價的，而且司法機關在解釋制定法時并非總是存在著尊從行政的必要性。路易斯，亨金表示最高法院往往以政治問題為借口回避對某些問題進行審查，在一定程度上削弱了司法審查制度的作用。

總結盡管美國學界對司法審查制度褒貶不一，但實踐證明，美國法院手中的司法審查權確實是制約國會立法、限制行政擴張、保持分權制衡格局穩(wěn)定的有力依據。這一制度對促進我國的憲法司法化有極大的借鑒意義。

第五篇：中美司法審查制度的比較

河北科技師范學院 中美司法審查制度的比較

姓名：張繼輝

專業(yè)：法學

班級：法本一班

學號：9010080122指導教師：趙銀

中美司法審查制度比較

摘要：司法審查制度是現代主張法治的國家所普遍采納的一項重要措施和法律制度，是法治社會司法對行政權力的制約的重要舉措。美國是西方法治國家司法審查制度較健全的國家，而中國，自從加入WTO以后，也開始采納了此制度。由于兩國處境不同，因此在制度上也存在著差異。

關鍵詞：美國中國司法審查制度比較

司法審查制度是現代主張法治的國家所普遍采納的一項重要措施和法律制度，是法治社會司法對行政權力的制約的重要舉措。美國是西方法治國家司法審查制度較健全的國家，而中國，自從加入WTO以后，由于世貿組織的有關文件也提到了司法審查原則，因此開始采納了此制度，由于兩國屬于不同制度的國家，處境不同，以致兩國的司法審查制度上存在著差異。

一.司法審查范圍

1.美國的司法審查范圍

1.1事實裁定的審查范圍

一般事實裁定的審查。對于一般事實的審查范圍，根據事實問題的性質的不同。行政機關權利大小不同，缺乏事實根據嚴重程度的不同，規(guī)定不同的審查范圍，如下：

（1）實質性證據標準。實質性證據標準主要應用于按照正式程序作出的事實裁定。所謂實質性證據又稱合理證據，指的是法院出于對行政機關專業(yè)知識的尊重，只審查行政機關的證據判斷是否合理，如果沒有明顯的不合理，即滿足了實質性證據要求。

（2）濫用自由裁量權標準。法院授予行政機關自由裁量權，不是授予行政機關依照個人意志隨心所欲行使這種權力。行政程序上規(guī)定的專橫、任性是濫用自由裁量權的兩種方式。專橫、任性達到非常不合理的程度，以致行政機關的決定沒有任何合理的基礎。成為撤銷的理由。濫用自由裁量權標準主要適用于依非正式程序作出的事實裁定。一般認為，自由裁量權標準要比實質性證據標準寬松一些，但因為兩者只有形式上的區(qū)別，而無本質差異，兩者都以合理性為基礎，是執(zhí)行證據要求證據要合理，明顯的不合理證據不能通過司法審查，而明顯不合理就是濫用自由裁量權。實踐中，兩種標準的界線越來越模糊，出現了融合趨勢。

（3）重新審理標準。重新審理是法院完全不顧行政機關的判斷，由法院獨立地對事實問題作出裁定。重新審理是一種例外。可以認為，不是一個獨立的標準。在適用該標準時，對事實裁定適用什么樣的標準，是適用實質性證據標準還是重新審理標準并不明確，只能有法院根據法律的規(guī)定以及案件的具體情況決定。

1.2法定程序的審查

從程序的觀點把行政處理分為正式程序的裁決和非正式程序的裁決，進行不同程度的審查。

（1）對正式程序裁決的審查。聯邦行政程序法對一些必須遵守的程序規(guī)則作出。但對于哪些事項必須適用正式程序裁決并未作出具體規(guī)定。只有在其他法律加以規(guī)定和根據憲法正當程序條款，應適用審判型聽證時加以適用。

（2）非正式程序裁決中程序審查。非正式程序裁決并不意味著不受任何程序限制。一般由單行法律專門做出規(guī)定，及時沒有任何法律做出明確規(guī)定，也必須符合公平原則。

1.3法律問題的審查范圍

法律問題包括法律解釋和法律適用兩個步驟，法律解釋是對法律含義的一般理解，法律適用是將抽象的一般規(guī)定應用于具體案件。

（1）法律解釋的審查。與傳統(tǒng)的觀點不同，在當代出現兩種不同觀點：一種主張加強司法審查的程度，減少甚至取消法院對行政機關解釋的重視，另一種主張加強行政機關的自由裁量權，限制法院解釋法律權力。

（2）法律適用的審查。其主要宗旨是審查法律適用問題時應遵循合理性標準。

1.4規(guī)章的司法審查范圍

按照正式程序制定的規(guī)章適用實質性證據標準，按非正式程序指定的規(guī)章適用濫用自由裁量權標準。如果規(guī)章影響公民的重大憲法權利，則適用重新審理標準。

2.我國司法審查范圍

我國的司法審查的范圍狹窄，標準單一。廣義的司法審查包括司法機關對立法機關、行政機關制定的法律、法規(guī)及其他行使國家權力的行為的審查；狹義的司法審查僅指對行政機關的審查。

我國只采納狹義的司法審查制度。目前，我國已建立了司法審查制度?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》，按照規(guī)定，人民法院只對具體行政行為的合法性進行審查。不對下列行政行為進行司法審查：(1)國防、外交等國家行為；(2)行政法規(guī)、規(guī)章或行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；(3)行政機關內部管理行為，如對行政機關工作人員的獎懲，任免等決定。

在司法審查的標準上，依據行政訴訟法的規(guī)定，僅進行合法性審查，不進行合理性審查。

二.司法審查當事人制度

1.美國當事人制度

美國的原告資格逐步放寬。有無適當的原告提起行政訴訟是裁定應否對某特定案件予以司法審查時必須回答的問題，也就是原告的資格問題。在司法實踐中，美國的原告資格經歷了一個從“法定損害標準”到“雙重損害標準”，最后到“單一事實損害標準”的演變過程。

并且這種變化是向著日益簡化，放寬限制的方向發(fā)展。

2.我國當事人制度

在中國，人們往往有這樣的理解：司法審查的申請人就是司法審查的原告。近年我國對原告資格范圍的理解比過去放寬了許多，不僅包括權益直接受行政行為侵害的公民或組織，還包括權益受到影響的公民和組織。但是，實踐中對原告資格的種種寬泛解釋，尚未在立法層次上得到法律的確認。今后我國應在立法上確立原告資格判斷標準。

三.司法審查的管轄制度

1.美國司法審查案件的管轄制度

美國司法審查案件的依普通法院審查制度。所謂普通法院審查制度，就是司法審查權由普通法院主要是最高法院來行使，即最高法院不但有解釋和適用憲法的權力,而且有依照它所解釋的憲法來審查立法、行政和其他國家機關的行為以及下級法院的判決是否有效的權力，可以對上述機關的行為作出是否符合憲法的裁決。在這種制度下，統(tǒng)治階級賦予法官特別是最高法院的法官很大權力，使他們可以根據統(tǒng)治階級的需要來解釋憲法。

2.我國司法審查案件的管轄制度

目前，我國司法審查由法院進行，司法審查的基礎是憲政，即人民享有統(tǒng)治國家的權力。政府的權力來自于人民，只能依法取得并依法行使。獨立的司法機構是對行政權力的制約和監(jiān)督。人民法院訴訟中行使司法審查權的主體。《中華人民共和國行政訴訟法》建立了我國比較系統(tǒng)、完整的司法審查制度，這些條款從整體上確定了由人民法院對行政機關行使權力的行政行為進行審查的監(jiān)督、制約制度，即通過法定的司法程序糾正行政機關的違法活動。

四.審查原則和審查標準

在司法審查的實踐中，司法審查的范圍往往取決于不同的司法審查標準。不同的司法審查標準往往取決于法院或法官對待案件的態(tài)度以及針對被審查行為的不同性質或被審查問題的不同性質。

1.美國司法審查制度的標準

在美國，司法審查的標準主要有六個：（1）是否違法，其中“違法”包括實質的違法與程序的違法；（2）是否侵犯憲法的權利、權力、特權或特免，其中憲法規(guī)定的權利包括公民的選舉權、人身自由權、言論自由權、正當程序權等；（3）是否超越法定的管轄權、權力或限制，或者沒有法定權利；（4）是否專橫、任性、濫用自由裁量權，根據司法實踐，濫用自由裁量權的行為又包括目的不當、專斷與反復無常、考慮了不相關的因素和未考慮相關的因素、不作為和遲延等；（5）是否沒有事實根據；（6）是否沒有“實質性證據”。

美國法院對法律問題的審查強度要高于事實問題，法院對法律問題的審查，采用合理性標準。法律問題與事實問題有時候是相交叉的，在無法區(qū)分在這種情況下，無法區(qū)分在這種

情況下。但美國法院并不是在一切情況下都適用這個原則，美國的司法審查原則是很靈活的，是根據案件的具體情況，靈活的確立與使用。既重視對行政行為的實體性審查，也重視對行政行為的程序性審查。

2.我國司法審查的原則和標準

我國《行政訴訟法》規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，人民法院應判決撤銷和部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。該條確立的合法性審查標準，也包括實體性標準和程序性標準。實體性標準是指：主要證據是否充分，適用法律是否正確，是否超越職權，是否濫用職權，是否履行法定職責，行政處罰是否顯失公正等。我國行政訴訟法規(guī)定了在行政處罰領域以是否“顯失公正”為標準，同時行政訴訟法又規(guī)定了“濫用職權”標準。同時另一方面，我國行政訴訟法規(guī)定，在程序審查上也實行合法性標準，即具體行政行為違反法定程序的，人民法院應判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。這一規(guī)定賦予了法院對法定程序的司法審查權，體現了程序與實體并重的原則，但是我國尚未制定行政程序法典，公民的權利（程序上的權利）的一些司法救濟的相關規(guī)定只能散見于法律法規(guī)之中。

目前由于行政程序立法上的缺失，使具體的行政行為的程序失去必要的司法監(jiān)督，導致公民的權利無法得到救濟，制約了司法審查的發(fā)展。

結語：通過中美司法審查制度的對比，顯然中國的司法審查制度遠不及美國的完善，尤其在審查范圍、原告資格的解釋、審查形式及救濟標準上存在著不足，可見，中國在司法審查制度的道路上還有很長的路要走。