第一篇：責任競合的法理構(gòu)造--以《合同法》第一百二十二條為中心(韓世遠)

責任競合的法理構(gòu)造

――以合同法第一百二十二條為中心

韓世遠清華大學法學院副教授

上傳時間:2004-2-9

合同法第一百二十二條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。”這是關(guān)于違約責任與侵權(quán)責任競合的規(guī)定，如何理解這一規(guī)定呢？

一、三種基本理論

違約責任與侵權(quán)責任的競合問題是民法學上數(shù)百年來爭論不休的著名問題，因時而別，因國而異，如何解決，至今仍無定論。以王澤鑒先生的介紹，相關(guān)理論大致分為三類：法條競合說、請求權(quán)競合說與請求權(quán)規(guī)范競合說。

（一）法條競合說

法條競合的概念，指對于同一事實均具有數(shù)個規(guī)范的要件，這些規(guī)范之間具有位階關(guān)系，或為特別關(guān)系，或為補充關(guān)系，或為吸收關(guān)系，而僅能適用其中之一種規(guī)范。這一概念被運用到了民法學上，認為債務不履行是侵權(quán)行為的特別形態(tài)。因此，同一事實具備侵權(quán)行為及債務不履行時，依特別法優(yōu)先于普通法的原則，只能適用債務不履行的規(guī)定，因而僅發(fā)生合同上的請求權(quán)，無主張侵權(quán)行為請求權(quán)的余地。

（二）請求權(quán)競合說

請求權(quán)競合說認為，一個具體事實，具備侵權(quán)行為與債務不履行的要件時，應就各個規(guī)范加以判斷，所產(chǎn)生的兩個請求權(quán)獨立并存。請求權(quán)競合說中又有兩種理論，一為請求權(quán)自由競合說，一為請求權(quán)相互影響說，它們的內(nèi)容有相當?shù)牟町悺?/p>

請求權(quán)自由競合說認為，基于侵權(quán)行為及債務不履行所生的兩個請求權(quán)獨立并存，無論在成立要件、舉證責任、賠償范圍、抵銷、時效等，均就各個請求權(quán)加以判斷。對這兩個請求權(quán)，債權(quán)人不妨擇一行使，其中一個請求權(quán)若已達目的而消滅時，則另一請求權(quán)固隨之消滅，但若其中一個請求權(quán)因已達目的以外之原因而無法行使，例如因時效而消滅，則另一請求權(quán)（時效較長者），仍然存在。另外，由于兩個請求權(quán)彼此獨立，故債權(quán)人可以分別處分，或讓與不同的人，或自己保留其中之一而將另外一個讓與他人。

請求權(quán)自由競合說的論據(jù)，除了羅馬法以來沿革的理由之外，尚包括：（１）某事實關(guān)系一旦具備一個構(gòu)成要件，便應發(fā)生相應的法律效果；（２）侵權(quán)行為法上的義務并非因合同的存在而被排除，只不過是被具體化和強化而已；（３）給予受害人兩個武器，有助于對受害人的保護；（４）當事人在不同的場合如果是發(fā)生兩個請求權(quán)，當這兩個資格集中于一個人身上時，仍應視為擁有兩個請求權(quán)；（５）兩個請求權(quán)的屬性、范圍可以不同，故有承認兩個請求權(quán)的實益（參見?日?川島武宜：《論契約不履行與不法行為的關(guān)系》，載其《民法解釋學的諸問題》，弘文堂１９４９年版，第２６至３２頁以下；?日?四宮和夫：《請求權(quán)競合論》，一粒社１９７８年版，第５２頁）。

德國判例、學者通說雖采請求權(quán)競合說，但卻認為兩個絕對獨立的請求權(quán)的理論不合實際，有違法規(guī)目的，從而采相互影響的見解，認為兩個請求權(quán)可以相互作用，合同法上的規(guī)

定可以適用于基于侵權(quán)行為而發(fā)生的請求權(quán)，反之亦然。其根本思想在于克服承認兩個獨立請求權(quán)相互作用所發(fā)生的不協(xié)調(diào)或矛盾。

（三）請求權(quán)規(guī)范競合說

德國學者拉倫茨認為，如果同樣的一個請求，既可以根據(jù)合同責任的規(guī)定，也可以根據(jù)侵權(quán)行為的規(guī)定，還可以根據(jù)危險責任的規(guī)定提出的話，這主要是由于存在多種債法上的請求權(quán)基礎(chǔ)，這時，應該不說是多種請求權(quán)，從而不說是請求權(quán)競合，而說是一個單一的、建立在多種基礎(chǔ)上的請求權(quán)，把它稱為多數(shù)請求權(quán)基礎(chǔ)或請求權(quán)規(guī)范競合。換言之，該說強調(diào)一個具體生活事實符合債務不履行及侵權(quán)行為兩個要件時，并非產(chǎn)生兩個獨立的請求權(quán)。本質(zhì)上只產(chǎn)生一個請求權(quán)，但有兩個法律基礎(chǔ)，一為合同關(guān)系，一為侵權(quán)關(guān)系。

二、合同法第一百二十二條不采“法條競合說”

合同法第一百二十二條規(guī)定受損害方“有權(quán)選擇”，肯定了競合的存在，而非采納作為非競合說的法條競合說。

不采法條競合說是合理的。因為法條競合說過于偏重邏輯推演，而忽視價值判斷及當事人之間的利益衡量，其所得出的違約責任排斥侵權(quán)責任的結(jié)論，往往不利于受害人。而在這種場合，應該側(cè)重保護的恰恰是受害人。“法律之適用，非純?yōu)楦拍钸壿嬛蒲荩瑢嵪祪r值評斷及當事人間利益之衡量。再從此項觀點以論，亦不宜認為契約責任當然排除侵權(quán)責任，否則將產(chǎn)生不利于債權(quán)人（被害人）之嚴重后果，此在侵害他人身體或者健康之情形最為顯著?！保▍⒁娡鯘设b：《民法學說與判例研究》

（一），臺北自版，第４０９頁。相似的指責另可參見?日?大久保邦彥：《請求權(quán)競合論的問題構(gòu)造》，載（日）《Ｊｕｒｉｓｔ》Ｎｏ．１０９２，第９３頁）合同法不把違約行為一律視為侵權(quán)行為的特別形態(tài)，故我們也不能把合同法看作侵權(quán)行為法的特別法，因而不能依據(jù)“特別法優(yōu)先于普通法”的原則來解決違約責任與侵權(quán)責任的競合問題，剝奪受害人的選擇權(quán)。

另外應該指出，有些法院將交通事故、醫(yī)療事故以及產(chǎn)品責任案件均按侵權(quán)責任案件處理，不允許受害人主張違約責任，過于僵硬，不符合責任競合的處理精神。

三、合同法第一百二十二條是否采納了“請求權(quán)規(guī)范競合說”

合同法第一百二十二條是否采納了“請求權(quán)規(guī)范競合說”呢？雖有見解主張理解第一百二十二條時應采請求權(quán)規(guī)范競合說，但從第一百二十二條規(guī)定的“受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任”來看，其中兩次出現(xiàn)的“要求”即“請求”之謂，其實是承認受損害方可以有兩個請求權(quán)，這一點從“法釋?１９９９?１９號”解釋七的標題“請求權(quán)競合”更是反映得明白無誤。立法者及最高人民法院并沒有采納請求權(quán)規(guī)范競合說，學說通常亦持相同見解（參見王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社２００３年版，第７５４頁。崔建遠先生早就對“請求權(quán)規(guī)范競合說”表達過警惕態(tài)度，參見其著《合同責任研究》，吉林大學出版社１９９２年版，第１６６頁）。

四、合同法第一百二十二條及司法解釋采納的是“請求權(quán)競合說”

合同法第一百二十二條及司法解釋采納的是“請求權(quán)競合說”，已屬無疑。然如前所述，請求權(quán)競合說內(nèi)部又有不同的主張，對于我國的請求權(quán)競合說到底作什么樣的理論構(gòu)成，殊值探討。中心的問題包括：是采請求權(quán)自由競合說還是采請求權(quán)相互影響說？抑或另采其他新說？如采請求權(quán)自由競合說，又如何克服其缺點？如采請求權(quán)相互影響說，又如何論證其

理論基礎(chǔ)？

合同法是否采納了請求權(quán)相互影響說呢？該說為德國判例及學者的通說，認為兩個請求權(quán)可以互相作用，合同法上的規(guī)定可適用于基于侵權(quán)行為而生的請求權(quán)，反之亦然。以下就若干重要問題點進行分析。

首先，就責任要件言，比如就無償保管合同，依合同法第三百七十四條后段，保管人就故意或者重大過失始負責任，此項責任限制是否適用于侵權(quán)行為，使行為人僅具故意或重大過失時始成立侵權(quán)責任，突破民法通則第一百零六條第三款“由于過錯”（不僅故意或者重大過失）侵害他人財產(chǎn)的限定，殊值懷疑。

其次，就損害賠償范圍言，侵害對方人身權(quán)益的，民法通則第一百一十九條規(guī)定了具體的損害賠償項目，是否適用于基于合同而生的請求權(quán)呢？我國學說對此有不同的見解。有見解認為，合同的損害賠償責任主要是財產(chǎn)損失的賠償，不包括對人身傷害的賠償和精神損害的賠償責任，且法律常常采取“可預見性”標準來限定賠償?shù)姆秶?。對侵?quán)責任來說，損害賠償不僅包括財產(chǎn)損失的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償，其賠償范圍不僅應包括直接損失，還應包括間接損失。據(jù)此，顯然是突出兩類請求權(quán)之間的楚河漢界，否定其相互影響。但該說同時又認為，如果受害人因選擇一項請求權(quán)不能充分實現(xiàn)其利益的情況下，法官可以酌情給予其更充分的補償，但不能允許當事人根據(jù)另外的一項請求權(quán)起訴。這里的賠償增額，是基于法官的自由裁量權(quán)，而非基于兩相請求權(quán)之間的相互影響。而依筆者的見解，在債務人不完全履行場合，特別是在加害給付場合，債權(quán)人當然擁有對固有利益損害或瑕疵結(jié)果損害的賠償請求權(quán)，此項請求權(quán)并非由侵權(quán)損害賠償請求權(quán)影響而來。筆者認為，合同法并沒有采請求權(quán)相互影響說。

再次，請求權(quán)相互影響說作為對自由競合說的修正，試圖在合同責任與侵權(quán)責任兩個互相沖突的場合，尋其可行的途徑，藉功能的觀念，斟酌當事人的利益及法律目的，個別檢討沖突的所在，排除不調(diào)和之處，使競合的兩個請求權(quán)互相修正。但既承認兩個請求權(quán)得互相作用，則事實上已放棄兩個請求權(quán)獨立并存的概念。

五、合同法第一百二十二條的解釋構(gòu)造

筆者認為，對合同法第一百二十二條作解釋論構(gòu)成時，可以在修正請求權(quán)自由競合說的基礎(chǔ)上進行。本來的請求權(quán)自由競合說含有“債權(quán)人可以分別處分兩個請求權(quán)，或讓與不同之人，或自己保留其中一個而將另一個讓與他人”的內(nèi)容，對違約方來說不堪重負，因此，我國應當對請求權(quán)自由競合說加以修正，這就是不允許受害人分別處分兩個請求權(quán)（參見崔建遠著前揭書，第１６６頁）。這一立場，不妨稱為“請求權(quán)有限自由競合說”，一方面，表示與請求權(quán)自由競合說有所不同，另一方面，也表示與請求權(quán)相互影響說有異。

總之，就違約責任與侵權(quán)責任競合，本文的立場如下：（１）責任競合也就是請求權(quán)競合。（２）一個事實同時符合違約責任和侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，分別發(fā)生兩個請求權(quán)（有別于請求權(quán)規(guī)范競合說），這兩個請求權(quán)是相互獨立的存在，原則上彼此不生影響（有別于請求權(quán)相互影響說）。同時基于合同法第一百二十二條允許競合的規(guī)范目的（保護請求權(quán)人而非允許他濫用權(quán)利），不允許請求權(quán)人分別處分兩個請求權(quán)，或讓與不同之人，或自己保留其中一個而將另一個讓與他人。（３）債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。對方當事人提

出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴（“法釋?１９９９?１９號”第３０條）。（４）請求權(quán)競合的所有請求權(quán)是指向同一給付的，而對這個給付，只能請求一次。如果其中一個請求權(quán)得到滿足而消滅，由于它和其他請求權(quán)在內(nèi)容上是重疊的，則其他請求權(quán)亦隨同消滅。（５）我國法律承認違約責任與侵權(quán)責任的競合，并不意味著完全放任當事人選擇請求權(quán)而不作任何限制。如果法律直接規(guī)定在特定情形下只能產(chǎn)生一種責任，排除責任競合的發(fā)生，那么就應遵守法律的這種規(guī)定。