第一篇：新論本土資源與“西體中用”的法治建構(gòu)模式

[內(nèi)容提要] 本文主要從本土資源的概念入手，詳細(xì)闡述本土資源本質(zhì)與量上的真實(shí)內(nèi)涵，分析了本土資源對我國法治建構(gòu)模式意義如何。另一方面，進(jìn)一步分析我國的法治建構(gòu)模式應(yīng)采取的立場，觀點(diǎn)，評判了傳統(tǒng)的“西體中用”的理論。作者力圖從時(shí)間，空間及社會政治，經(jīng)濟(jì)，文化背景等方面考慮，找準(zhǔn)“西體中用”的切入點(diǎn)和接軌點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)中西法律文化資源的順利接軌，促進(jìn)我國法制進(jìn)程穩(wěn)定向前發(fā)展。

[關(guān)鍵詞] 本土資源 法治 西體中用 法律過程轉(zhuǎn)化 一重反思

無形消耗

一 本土資源的內(nèi)涵和理解

在市場經(jīng)濟(jì)及法治思想剛剛萌芽的中國的今天，各種學(xué)術(shù)理論觀點(diǎn)的爭鳴，讓我們看到了法治在中國的希望，但就在法治思想尚還幼稚的現(xiàn)階段，這種思想的沖突似乎也給我國法治建設(shè)的道路，方向及方式等方面變的更加模糊和進(jìn)退兩難。特別是在涉及法治建構(gòu)等根本性問題上，存在有關(guān)本土資源以及“西化”，“本土化”等理論的激烈交鋒。作者力圖在這些問題中有所創(chuàng)新，為法治建設(shè)提供更多的選擇余地。近年來，以蘇力先生為代表的學(xué)者提出“本土資源論”，為我國大規(guī)模移植西方的法律、法制打了一針鎮(zhèn)定劑。我們暫且不論“本土資源論”的正確與否，但這一理論的提出確實(shí)也使不少學(xué)者和立法者冷靜下來，對中國法制建設(shè)進(jìn)程及理論進(jìn)行反思。

無論是主張“本土資源論”的學(xué)者，還是反“本土資源論”的學(xué)者。似乎他們都未真正，正面，有意識的闡述本土資源的真實(shí)內(nèi)涵，似乎在概念方面，雙方已達(dá)成了共識。而作者認(rèn)為，明確本土資源概念的真實(shí)內(nèi)涵是創(chuàng)立本土資源論及本土資源的利用等相關(guān)理論的前提和基礎(chǔ)，是其理論可能存在的邏輯起點(diǎn)?；谝陨显?，作者著重從本土資源質(zhì)、量兩大方面闡述本土資源的內(nèi)涵，并以此為基礎(chǔ)論述相關(guān)理論。

一 從質(zhì)的方面分析

“資源”在《辭?！分械慕忉尀椤吧a(chǎn)原料或生活資料的天然來源?！?“本土”被解釋為“原來生長地”。由此，我們不難得出本土資源的字面意義應(yīng)“源于原來生長地的生產(chǎn)資料或生活資料的天然來源?！倍觊_來，便會有以下幾個(gè)問題值得分析：

第一 “本土資源”是指所有的資源，還是僅涉及法的方面的資源，也可統(tǒng)稱為法律文化資源。其中包括法律資源、法制資源、法治資源及法律技術(shù)資源等。蘇力先生在《法治與本土資源》一書中說道“尋求本土資源，注重本國傳統(tǒng)，往往容易從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規(guī)章中去尋找。這種資源固然重要，但更重要的是從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找?！笨梢娞K力先生所指的本土資源并不限于法律文化資源，作者也贊成這種觀點(diǎn)。

第二“本土資源”可以區(qū)分為物質(zhì)資源和非物質(zhì)資源，具有可消耗性，可再生性或不可再生性。對于物質(zhì)資源來說，常常具有消耗性和不可再生性。例如，我國的經(jīng)濟(jì)形態(tài)已從自然經(jīng)濟(jì)形態(tài)逐步過渡到商品經(jīng)濟(jì)形態(tài)，從一家一戶的家庭農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)體制過渡到社會化大生產(chǎn)的市場經(jīng)濟(jì)體制。傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)體制及制度資源已被逐漸消耗殆盡，演變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟(jì)體制及商品經(jīng)濟(jì)形態(tài)資源，那么對于傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)體制資源來說，是否還對法治建設(shè)具有可利用性和價(jià)值了呢？答案是否定的。而對于法律文化資源等其他非物質(zhì)資源來說，其是否還具有可消耗性呢？由于其本身的無形性，使得我們感覺到此類非物質(zhì)資源屬于精神世界的范疇，具有不可消耗性，但我們可以清楚看到，在外來文化與本土資源的沖突中，有些本土資源被異化了，一些本土資源在沖突中可能被“創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)化”為一種新的資源，還有一些外來文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化，但不管怎樣，本土資源都或多或少地喪失了原有純粹性，被外來文化侵蝕，甚至吞并。作者把其稱為非物質(zhì)資源的無形消耗。區(qū)分有形消耗和無形消耗的意義就在于，有利于從量的方面分析和理解本土資源的內(nèi)涵。

第三 “本土資源”具有專屬性、本土性及純粹性，也即為一個(gè)國家或地區(qū)所專屬的，完全產(chǎn)生于本國，本社會的歷史及社會的資源。蘇力先生的“本土資源論”主張建設(shè)法治國家應(yīng)尋求本土資源，注重本國傳統(tǒng)，立足本國現(xiàn)實(shí)情況，提出要對我國法制建設(shè)進(jìn)行反思。作者對其的研究態(tài)度并無異議，它是實(shí)事求是精神的體現(xiàn)。但蘇力先生研究的并不徹底，忽視了本土資源，本國傳統(tǒng)的真正內(nèi)涵，哪些是本土資源及其數(shù)量多少，缺少這些基礎(chǔ)要件，使我們不由產(chǎn)生“本土資源論”帶有空中樓閣之感。其實(shí)，蘇力先生對我國法制進(jìn)程及其理論的反思只是一重反思，僅指出了它的表象特征，而未深入其根源及本質(zhì)，為此我們?nèi)皂殞Ρ就临Y源進(jìn)行二重反思，三重反思。也即本土資源的真實(shí)內(nèi)涵，以及“本土資源論”的理論基礎(chǔ)或是根源何在。從蘇力先生的著作中，我們并未清楚看到關(guān)于本土資源劃分的標(biāo)準(zhǔn)及界限，其中，所謂的本土資源也或多或少地包含了已經(jīng)被無形消耗的本土資源，從中我們可以找到西方法律理論的影子，而并非純粹的本土資源，更何談本土性，專屬性？

二 從量的方面來分析

基于以上對本土資源質(zhì)上的分析，我們可以按照嚴(yán)整的本土資源內(nèi)涵來分析和判斷哪些是真正的本土資源及數(shù)量如何。從另一側(cè)面，具體，形象地豐富本土資源的概念，以致更完整，更全面的理解，由于本土資源涉及經(jīng)濟(jì)，政治，文化等諸多層面，作者無法一一闡述，另由于該論題的在于討論法治建設(shè)問題，應(yīng)屬于法律的范疇。因此，作者以法律文化資源為對象加以具體分析。

（一）從價(jià)值層面——觀念資源分析

龐德認(rèn)為，價(jià)值問題雖然是一個(gè)困難的問題，但它是法律科學(xué)所不能回避的。即使是最粗糙，最草率或最反復(fù)無常的關(guān)系調(diào)整或行為安排，在其背后總有對各種相互沖突和相互重疊的利益進(jìn)行評價(jià)的某種準(zhǔn)則。①縱觀我國法律文化的歷史演變過程，首先從社會結(jié)構(gòu)方面來看，傳統(tǒng)的中國社會結(jié)構(gòu)的一大特點(diǎn)是家與國同構(gòu)或者說家國一體化，此種結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了國政的原型實(shí)際上是家務(wù)，國法是家規(guī)的放大，國家內(nèi)亂或國民爭訟是家內(nèi)不和睦的延伸。其二，傳統(tǒng)中國文明存在法

自然傳統(tǒng)觀念，老子說：“人地法，地法人，天法道，道法自然。”②因此，人道，天道乃是一道，人地法地法天法然，歸根結(jié)底是法和諧。法自然的文化不存在選擇，只有效法自然，一切才能功成事滿，違背自然，必然招致災(zāi)難。其三，從傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)及基礎(chǔ)來看，傳統(tǒng)中國是一個(gè)自然農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的社會，生產(chǎn)力落后，自給自足，缺乏并未養(yǎng)成交換及商業(yè)習(xí)慣，商品經(jīng)濟(jì)因素，這種經(jīng)濟(jì)一方面形成人對自然的依賴，妥協(xié)關(guān)系，另一方面，也塑造了中國人直觀、模糊、對稱、整體（和諧）、妥協(xié)的思想特征?；谏鲜鋈矫娴姆治?，我們不難推出傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值是追求一種和諧和無訟。因此，真正追求和諧與無訟的法律文化資源才是真正的本土資源。

(二)從體制層面——體制資源分析

首先，從法律體制方面來看，以刑為主，諸法合一。其主要法律形式有誥、誓、訓(xùn)、謨，范、刑、律等。從具體法律規(guī)范中，我們可以找到兩個(gè)重要的特點(diǎn)即大部分是刑法規(guī)范以及擁有極權(quán)的統(tǒng)治者親自或授命他人頒布的規(guī)范。因此，也暴露了其“君權(quán)至上”，“專制集權(quán)”的精神實(shí)質(zhì)。

其次，從權(quán)力體制及分配結(jié)構(gòu)方面來看，雖然各個(gè)歷史時(shí)期的國家機(jī)關(guān)的設(shè)置體制和權(quán)力結(jié)構(gòu)并不盡相同。但自秦漢以后，所有的立法，司法與行政權(quán)均臣服于皇權(quán)，皇權(quán)的至高無上是通過法律來確認(rèn)和體現(xiàn)的。司法和行政的合一以及司法不具有獨(dú)立地位更進(jìn)一步說明了所有大權(quán)都被國家政權(quán)者——皇帝牢牢控制著。

基于以上兩方面的分析，可以看出，傳統(tǒng)中國法律文化中的體制資源體現(xiàn)了君權(quán)至上，集權(quán)專制的實(shí)質(zhì)，其精神本質(zhì)即是“人治”。因此，以“人治”為精神核心的體制資源才是真正的本土資源。

（三）從經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，體制及運(yùn)行模式層面——經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)資源分析

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。經(jīng)濟(jì)體制，結(jié)構(gòu)及運(yùn)行模式也在一定程度決定并影響著觀念，傳統(tǒng)，價(jià)值以及意識形態(tài)等非物質(zhì)資源的取向與選擇。為了便于全面理解本土資源量上的內(nèi)涵，作者主要分析經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)資源的具體內(nèi)涵及變化。在新中國成立之前，中國社會始終以私有制為基礎(chǔ)，處于自給自足的自然經(jīng)濟(jì)形態(tài)，盡管其中也包括了一些交換、商業(yè)習(xí)慣等商品經(jīng)濟(jì)的因素。新中國成立后，中國經(jīng)濟(jì)以公有制為基礎(chǔ)，實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行模式，給我國經(jīng)濟(jì)，法制，文化等各方面造成了巨大損失。90年代初，鄧小平同志南巡講話中，解決了市場經(jīng)濟(jì)姓“資”姓“社”的問題后，市場經(jīng)濟(jì)終于在中國這片土地上落腳了。傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)資源已逐漸分化，消耗而為商品經(jīng)濟(jì)資源代替，不斷退出本土資源的范疇。除以上論述的三種以外，本土資源還包括一些法律技術(shù)資源，法律典籍資源以及習(xí)慣法資源，這里不在一一闡述。

通過以上分析，我們可以看出諸如經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)等物質(zhì)性資源由于客觀情況的影響，逐漸消耗，而在量上不斷減少。而對于觀念資源、體制資源等非物質(zhì)性資源卻由于外來文化的侵入，即所謂“無形消耗”而喪失純粹性，一些也在退出本地資源的范疇。因此，專屬，純粹的本土資源在西方強(qiáng)勢資源的優(yōu)劣對比中，進(jìn)行著自覺或不自覺的物質(zhì)和非物質(zhì)的消耗而走向衰弱。

“本土資源論”產(chǎn)生于法治構(gòu)建以及法治現(xiàn)代化的領(lǐng)域中，因此，關(guān)于本土資源的討論目的無非是研究分析本土資源對我國法治建設(shè)的意義何在。也即本土資源的利用問題。在研究該問題之前，有必要弄清法治的內(nèi)涵及內(nèi)在要求。早在古希臘時(shí)期，亞里士多德就給“法治”下了一個(gè)經(jīng)典的定義“法治應(yīng)包含兩重含義即已成立的法律秩序獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定良好的法律”。③由此，可得出法治的兩個(gè)基本特征即法的普遍性和法的至上性。后來的西方法學(xué)家和一些權(quán)威的工具書在對“法治”一詞的具體表達(dá)上雖然也存在著差異，但所理解的精神大意卻是一致或相似的。概括起來，有以下方面：（1）現(xiàn)代意義上的法治是民主政治的產(chǎn)物。（2）法治的核心是國家不僅通過法進(jìn)行統(tǒng)治，而且本身也為其所支配，即“以法律制約權(quán)力”。（3）法治的直接目標(biāo)是取消專制與特權(quán)，實(shí)現(xiàn)“法律面前人人平等”。（4）法治要求沒有一切權(quán)力超越法律之上，即“法律至上”。（5）法治既是一種統(tǒng)治方式和手段，又是一種價(jià)值目標(biāo)。④然而，反觀我國法律文化的本土資源與法治精神實(shí)質(zhì)及內(nèi)在要求，存在著很的差異，甚至背道而馳。除了部分法律技術(shù)資源等一些較少或完全不反映階級意志的本土資源尚存一定價(jià)值外，其余的本土資源對我國法治進(jìn)程的可利用的數(shù)量及效果如何，顯而易見。

二 法治建構(gòu)模式

談到本土資源其自然會引申到法治及法治建構(gòu)模式的問題上。目前，我國在法治建構(gòu)理論中存在三種觀點(diǎn)。即“中體西用”，“西體中用”，“先中體西用，在逐步過渡到西體中用”。持“中體西用”的學(xué)者主張立足本國國情，注重本國傳統(tǒng)資源，強(qiáng)調(diào)國家之間的差異性以及本國情況的特殊性，以本土資源為本體（理論框架），以吸收、借鑒、轉(zhuǎn)化西方資源為輔，來建構(gòu)我國的法治理論。持上述觀點(diǎn)者實(shí)事求是的精神值得肯定，但他們?nèi)酝Ａ粼谝恢胤此忌?，而未對問題追根求源，進(jìn)行二重反思，三重反思，闡明本土資源的內(nèi)涵及數(shù)量。因此，在面對一些諸如“本土資源是什么，有多少，可利用性怎樣，能作為“體”嗎？”等問題時(shí)，常常陷入尷尬境地，由此而建的“中體西用”的理論更無法站穩(wěn)腳跟。而對于持“先中體西用，再逐步過渡到西體中用”的觀點(diǎn)學(xué)者，則是在西方資源與本土資源的強(qiáng)弱對比中的妥協(xié)，體現(xiàn)了他們吸收、借鑒西方資源的渴望，另一方面又擔(dān)心在此過程中而帶來的沖擊和動蕩。因此，他們便運(yùn)用一種看似有理的“過程論”來掩蓋這種理論基礎(chǔ)的虛空。究其原因，其一，他們并沒有正確分析本土資源的真正內(nèi)涵，因而無法在中西法律資源的對比中作出明確的選擇。其二，該理論的邏輯起點(diǎn)是建立在中體西用上，試想在“人治”思想框架下，去發(fā)展我們所謂的“法治”，那我們的法律規(guī)范應(yīng)體現(xiàn)“人治”還是“法治”呢？其精神實(shí)質(zhì)永遠(yuǎn)擺脫不了“人治”的束縛。因此，以此建設(shè)我國法治也只能在“人治”的陷阱中越陷越深，更何談轉(zhuǎn)化到“西體中用”以及法治的建立和現(xiàn)代化？然而，對于持“西體中用”者，則是在中西法律資源的比較中，充分分析本土資源與西方資源的內(nèi)涵，價(jià)值取向以及社會政治，文化，經(jīng)濟(jì)等諸多因素的基礎(chǔ)上而提出的反映在法治建構(gòu)模式的理論。作者在總體框架上同意此種理論，但涉及某些具體問題上，并不完全茍同。希望能提出幾點(diǎn)問題引出對傳統(tǒng)“西體中用”理論的反思。

一 首先分析“西體中用”理論的可行性。

（一）從經(jīng)濟(jì)上看，目前我國傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)形態(tài)已逐漸瓦解，商品經(jīng)濟(jì)形態(tài)逐步建立，市場經(jīng)濟(jì)體制也已漸入正軌。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，客觀上要求有充分完備的法律及法制來確認(rèn)、維護(hù)和保障公平競爭的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和市場秩序。在這一點(diǎn)上，我們是率先引進(jìn)了西方的市場經(jīng)濟(jì)理論來建構(gòu)我國的經(jīng)濟(jì)體制，模式以及運(yùn)行方式，并不斷減少差距，日趨完備，因而具有更多融通性和共性，從而也為法治領(lǐng)域中的“西體中用”理論奠定了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

（二）基于以上對本土資源概念質(zhì)、量上分析，我們不難得出中國傳統(tǒng)本土資源在西方文化的沖突與影響下，進(jìn)行著無形或有形的消耗，無論在本質(zhì)，還是數(shù)量上，本土資源已無法在法治建立及現(xiàn)代化的過程中擔(dān)任“主體”角色，而只能退到配角的地位中。

（三）從人的法律概念，法律意識以及法律傳統(tǒng)去分析，由于國家之間具體情況的特殊性必然會在政治、經(jīng)濟(jì)、文化傳統(tǒng)中產(chǎn)生差異。在目前狀況下，中西的最大差異可能存在與人們的法律觀念，意識以及法律傳統(tǒng)方面。因此，也成為那些反“西體中用”理論者攻擊的重心。我們冷靜思考一下，首先，從人性的角度來看，我們中國人與西方人在人的本性方面是否有實(shí)質(zhì)的不同？不管是孟德斯鳩為代表的西方哲學(xué)家主張的“人性本惡”論，還是孔孟主張的“人性本善”論，他們都不能否認(rèn)人們心中對公正、民主、平等、自由、權(quán)利的向往，這些并不是西方人的專利，而是世界人民共同的普遍的價(jià)值追求。其次，造成我們法律觀念、法律意識淡薄的深層原因是傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和專制集權(quán)的體制。最后，在我們?nèi)嗣竦膫鹘y(tǒng)觀念并非完全不存在公平、平等、民主、自由的因子。中國歷史上有兩次大規(guī)模的法律移植活動，第一次是1902年，沈家本受命大力改革舊律，移植大量西方國家的法律。第二次是新中國成立后，大量移植前蘇聯(lián)的法律，再加上歷史上的以孫中山先生為代表的資產(chǎn)階級革命者的民主運(yùn)動以及改革開放以來對西方國家法律的移植，所有這些都在影響著國民的傳統(tǒng)法律觀念，啟蒙法律意識，民主、自由、法治、權(quán)利的思想逐漸改變并支配著他們的行為。因此，進(jìn)一步為“西體中用”理論被公眾接受提供了觀念基礎(chǔ)。

二 對傳統(tǒng)“西體中用”理論提出的幾點(diǎn)問題

（一）“西體中用”的時(shí)空條件合適性問題。也即在我們引進(jìn)西法律資源時(shí)，應(yīng)充分考慮到與目前我國國情的適應(yīng)性問題。特別是與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，政治體制的適應(yīng)。而我們當(dāng)前的“西體中用”理論并沒有對這一問題給予足夠的重視，而是大量地移植西方現(xiàn)行的法律，構(gòu)建西方的法治模式，從而帶來很大的盲目性和急功近利性。其效果是許多法律無法得到實(shí)施。市場經(jīng)濟(jì)固然需要法治的保障，但不是法律越多越好，越先進(jìn)越好。它存在一個(gè)與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，實(shí)良性互動的問題。反之，則阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，在“西體中用”理論應(yīng)注意找到一個(gè)合適的接軌點(diǎn)。盡管當(dāng)前西方的法律較為完善，體制也較為完備，但它并不是我國現(xiàn)在要找的接軌點(diǎn)。因?yàn)樗囈源嬖诘氖浅墒斓纳唐方?jīng)濟(jì)形態(tài)，充分發(fā)展和積累的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)以及較為完善的政治體制。而這些并不是我國目前所具有的。比較中，我們可以發(fā)現(xiàn)我國的國情與資本主義市場經(jīng)濟(jì)剛剛建立，現(xiàn)代法治思想剛剛萌芽時(shí)期的社會背景有很大相似之處。因此，在我們建構(gòu)當(dāng)前法治模式時(shí)，更要著重考慮西方國家相應(yīng)時(shí)期的法律規(guī)范，法治模式，避免盲目與國際接軌。而這才是我們所要找的合適的接軌點(diǎn)。

（二）“西體中用”存在一個(gè)法律過程轉(zhuǎn)化問題。所謂“法律過程轉(zhuǎn)化”就是一個(gè)具體法律過程完結(jié)后，向與它有必然聯(lián)系的另一具體法律過程逐漸過渡或飛躍。⑤由于這一轉(zhuǎn)化過程具有不間斷的連續(xù)性，因此，也無法劃出一個(gè)明確的界限來區(qū)分這兩個(gè)具體法律過程。但為了方便理解和闡述該問題，我們以上述的接軌點(diǎn)為分界線來區(qū)分為接軌前，接軌后兩個(gè)法律過程。我們知道，法律作為社會現(xiàn)象，其生成，發(fā)展，變更及消亡過程中存在著一個(gè)普遍適用的規(guī)律。而目前我國 在法治理論領(lǐng)域也存在著“自然演變論”和“政府推導(dǎo)論”。前者主張法具有內(nèi)在的演變規(guī)律，在法的發(fā)展過程中應(yīng)順應(yīng)這一規(guī)律，而減少或排除政府推導(dǎo)等其他外力的干擾。“政府推導(dǎo)論”認(rèn)為政府具有認(rèn)識規(guī)律的能力及前瞻性，強(qiáng)調(diào)人的主動能動性。通過政府的模式設(shè)計(jì)，發(fā)展規(guī)劃來推動法律的發(fā)展。作者認(rèn)為在接軌之前的法律過程中，即吸收西方法律資源來建構(gòu)我國法治模式和框架的過程。由于，我國的特殊的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，傳統(tǒng)文化以及“人治”精神的毒害，再加入“文化大革命”時(shí)期，對我國法制的踐踏，使得我國法治的發(fā)展偏離可法的內(nèi)在發(fā)展規(guī)律，呈現(xiàn)出畸形甚至甚至后退的發(fā)展趨勢。因此，在這一時(shí)期，政府應(yīng)充分運(yùn)用其主觀能動性，認(rèn)真比較分析中西方法律發(fā)展的歷史演變過程，正確認(rèn)識法的發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律。及時(shí)矯正畸形的發(fā)展方向，使其漸入正規(guī)。其二，在我國法制建設(shè)與市場經(jīng)濟(jì)二者誠良性互動趨勢以后，由于人主觀認(rèn)識能力的無限性及人性的不可信任性，必然要使政府的身份由積極推導(dǎo)者轉(zhuǎn)化為消極裁判者，以免因政府推導(dǎo)的力度，方式不當(dāng)而阻礙法治正常發(fā)展，這是有前車之鑒的。

（三）以上兩個(gè)問題是宏觀性的，具有普遍意義的問題，而在具體如何引進(jìn)西方資源來建構(gòu)我國法治模式上仍存在一些問題值得注意：其一，西體中用，觀念先行。我國法制進(jìn)程的艱難，西體中用理論的最大挑戰(zhàn)也就在于觀念的深入人心。而對于我國目前的法制建設(shè)，不應(yīng)先盲目的大規(guī)模移植西方國家的法律，而應(yīng)先引進(jìn)西方法律的思想及價(jià)值觀念，大力普及法律觀念，法律思想的教育，為我國法治的建構(gòu)以及以后的順利實(shí)施奠定堅(jiān)實(shí)的觀念基礎(chǔ).其二,”西體中用”不僅局限于立法環(huán)節(jié),還應(yīng)包含執(zhí)法,守法等環(huán)節(jié),不應(yīng)僅限于法制領(lǐng)域,還應(yīng)涉及行政,司法,道德,文化等領(lǐng)域.注重法制與政制,權(quán)制等體制間的相互協(xié)調(diào)和保障,從而使”西體中用”的理論具有更強(qiáng)的實(shí)踐意義和效果.因此,在我們移植西方具體法律規(guī)范的同時(shí),還應(yīng)改進(jìn)我國的行政,司法體制使之相互協(xié)調(diào),給于我國

第二篇：論“本土資源”與法治的矛盾沖突——兼談法治的淵源與理念（模版）

黃裴

內(nèi)容提要：本文從本土資源論及中國的本土資源入手，通過對中西方本土資源的對比及對中國本土資源的反思和對西方法治的歷史淵源和理念的介紹引出作者的對本土資源和現(xiàn)代法治建設(shè)的思考。在粗淺的分析了中國法治建設(shè)進(jìn)展緩慢及本土資源對我們的法治建設(shè)的阻礙作用的現(xiàn)象后。作者提出了自己的觀點(diǎn)。中國的法治建設(shè)必須以充分的思想啟蒙為思想基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：本土資源、法治、法治的歷史淵源、法治理念、思想啟蒙

一． 引論

法治，作為人類社會發(fā)展的一種必然趨勢，人類社會一種最理智的治國方略，可以從康德的一個(gè)命題中獲得支持：“大自然迫使人類去加以解決的最大問題，就是建立一個(gè)普遍法治的公民社會?！保?）對于這個(gè)社會，康德做了進(jìn)一步的解釋，“大自然給予人類的最高任務(wù)就是必須是外界法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)力這兩者能最大可能的限度相結(jié)合在一起的社會，那就是一個(gè)完全正義的公民憲法；因?yàn)槲┯型ㄟ^這一任務(wù)的解決和實(shí)現(xiàn)，大自然才能夠成就她對我們?nèi)祟惖钠渌繕?biāo)?！保?）康德認(rèn)為，法治是大自然給人類的最艱巨和最后的任務(wù)?？档碌倪@一忠告似乎是對我們中國人說的。因?yàn)樵谖鞣缴鐣?，法治，這一最艱巨最后的任務(wù)早在康德忠告之前就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，在試圖走法治之路的中國倒真的成了最艱巨、最后的任務(wù)。

自“法治”赫然嵌入我國憲法以來，“依法治國”成了一句時(shí)髦的話而時(shí)常掛在中國上至中央領(lǐng)導(dǎo)人，下至普通老百姓的口中。仿佛我們只要“依法治國”了，我們就跑步進(jìn)入法治時(shí)代了。但我們的法治建設(shè)走到今天，我們還只是停留在一些制度和技術(shù)這個(gè)層面上。因此，有學(xué)者忠告我們，“對于中國法治的思考，我們既不能停留在技術(shù)這一層面，也不能完全局限與現(xiàn)實(shí)社會，而是應(yīng)當(dāng)把它上升到一種政治哲學(xué)的高度，并把視野擴(kuò)展整個(gè)歷史領(lǐng)域。這樣，我們所理解很把握的法治，將不是一些具體的操作規(guī)程和技巧，而是一些具有普適性的精神和原則。”但很遺憾的是，由于我們的歷史原因，我們的本土資源與現(xiàn)代法治存在著不可調(diào)和的矛盾，這就使我們做了多年的“法律移植”夢到今天仍然沒有取得我們期待的結(jié)果，同時(shí)也使“本土資源論”我們的法學(xué)界得到了相當(dāng)?shù)氖袌觥５乙f，蘇力教授的消極的甚至可以說是帶有一點(diǎn)極端主義和情緒化的“本土資源論”只能將中國的法治建設(shè)引向人治，這在蘇力教授后來的《認(rèn)真對待人治——韋伯〈經(jīng)濟(jì)與社會〉的一個(gè)讀書筆記》一文中可以得到印證。所以筆者認(rèn)為，我們現(xiàn)在面臨著這樣一個(gè)選擇，要么尊重我們的本土資源，回到人治；要么重構(gòu)我們的本土資源，走上一條正確的法治之路！

二．平等與自由的悖論——中西方“本土資源”的差異

關(guān)于本土資源的定義,一般認(rèn)為,所謂本土資源就是指生活在特定歷史文化傳統(tǒng)的人民由于其共同歷史文化傳統(tǒng)的影響所形成的習(xí)慣、慣例,并由這些習(xí)慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識等社會資源.這些社會資源具有極強(qiáng)的影響力,甚至可以影響人們的生活方式,影響人們接受新事物的愿望與能力。現(xiàn)在就讓我們來認(rèn)識以下中西方本土資源的差異。

自由平等是人類社會的兩大基本價(jià)值追求，作為人類的基本價(jià)值目標(biāo)，自由平等是早期人類的基本利益，即為物質(zhì)財(cái)富的占有。平等表現(xiàn)為個(gè)體在群體生活中要求與其他成員一樣均等的占有財(cái)富，而自由更多的體現(xiàn)在個(gè)體乞求合理的占有通過自己努力和奮斗創(chuàng)造出來的財(cái)富。發(fā)展到現(xiàn)在，在一個(gè)理智的法治社會，平等主要是公共事務(wù)的處理原則，通過平等可以制定出符合大多數(shù)社會成員利益的規(guī)則；而自由主要是市民在不侵犯他人合法利益的前提下獨(dú)立處理其私人事務(wù)的原則。換一句話說，平等主要出現(xiàn)在公共領(lǐng)域，而自由主要出現(xiàn)在私人領(lǐng)域?？梢哉f，自由和平等一起構(gòu)成了現(xiàn)代市民生活的基本原則。

雖然說自由平等在我們的現(xiàn)代生活中均起到了十分重要的作用，但在東西方文明形成的過程中，自由與平等做受的重視程度是不一樣的。在某種程度上說，東方文明在形成之初更重視平等，西方文明雖然也重視平等但相比之下則更重視自由。當(dāng)然這與東方文明是大陸農(nóng)業(yè)文明，西方文明是海洋商業(yè)文明有很大的關(guān)系！

東方大陸農(nóng)業(yè)文明以中華文明為代表，農(nóng)業(yè)是東方人物質(zhì)生活資料的主要生產(chǎn)方式。在這樣一個(gè)農(nóng)業(yè)社會，個(gè)人的力量在面對大自然時(shí)是非常渺小的，作為個(gè)體的人要生存就必須依靠集體的力量。而在集體中生活平等就自然成為人們的第一追求目標(biāo)！平等作為人類社會物質(zhì)財(cái)富分配的基本原則（當(dāng)然它也應(yīng)當(dāng)是人們社會地位的主要原則）有三層涵義。它的第一層涵義為平等首先是弱者的呼喚。弱者面對財(cái)富不會要求獨(dú)占，只會要求分得他那一份。但面對這種呼喚強(qiáng)者不會理會。因此它的第二層涵義是平等不會在平等主體之間實(shí)現(xiàn)，平等主體之間原本實(shí)際上只有實(shí)力上的較量，而弱者的呼喚必須指向一個(gè)比強(qiáng)者更強(qiáng)的權(quán)威。由此可見，平等的第三層涵義是平等必須依賴平等主體之外的權(quán)威才能求得，這種權(quán)威的力量一定要比強(qiáng)者更強(qiáng)。

正是由于在中國這樣的農(nóng)業(yè)社會，個(gè)人的力量不足以維持自己的生活.因此家庭、宗族就成為了中國人生活的保障,也就自然而然的成為了中國古代社會的基本單元。而這種家庭至上的觀念一旦上升為人生哲學(xué)就是集體主義。因此崇尚集體主義,蔑視個(gè)人主義,重義輕利成為古代中國社會的道德觀;崇尚奉獻(xiàn),蔑視索取也隨之成為中國古代社會的主流價(jià)值觀(起碼是官方價(jià)值觀)。正如美國歷史學(xué)家斯塔夫里阿諾斯所言,在中國這個(gè)儒教占統(tǒng)治地位的國家里,“遵崇老年人,輕視年輕人;尊崇過去,輕視現(xiàn)在;尊崇以被確認(rèn)的權(quán)威,輕視變革;從而,使它成為保持各方面現(xiàn)狀的極好的工具.最終,導(dǎo)致了處處順從,事事以正統(tǒng)觀念為依據(jù)的氣氛,排除思想繼續(xù)發(fā)展的可能”。(3)而以家庭、宗族為基本社會單元的中國人也就相比其他文明更加依賴甚至有時(shí)是迷信權(quán)威。在中國古代“天人合一“的哲學(xué)影響下,作為“天子”的皇帝成為了這種權(quán)威的們還有法律而已！在一個(gè)這樣的社會里,出現(xiàn)大量的法律規(guī)避現(xiàn)象也就不足為奇了。殊不知,有法不依實(shí)際上比無法更加損害法律的權(quán)威!朝令夕改的法律無異于空氣震動！

西方文明發(fā)源于地中海的島嶼文化，發(fā)源于愛琴文化（又稱克里特-邁錫尼文化），是由希臘半島、埃及、西亞半島合成的一種混合文化。這種混合文化發(fā)源于克里特島。這個(gè)島處在三個(gè)洲的中間（歐洲、亞洲、非洲），大小合適，大了就自成體系，小了則承載不起一個(gè)文明的重量。島上的居民據(jù)說最初還是從事自給自足的自然農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但隨著人口的增長，島上惡劣的自然條件不足以支撐人口的增長。于是這個(gè)島上的居民逐漸開始以航行為其生活方式。用航行進(jìn)行經(jīng)濟(jì)文化交流、甚至掠奪、戰(zhàn)爭。在這種環(huán)境下，自由自在的個(gè)人奮斗、創(chuàng)造的氣質(zhì)產(chǎn)生。這時(shí)他們沒有什么集體和權(quán)威可以依賴，每個(gè)個(gè)體必須依靠自己去創(chuàng)造，就像海明威筆下的老人一樣！因?yàn)槎嘣幕挠绊?，克里特人在文化的混合和沖突中找到了感覺，再加上島上可以航行兩個(gè)因素，產(chǎn)生了以自由為核心的西方文明。人在大海航行中感覺到了人生最殘酷的意義：個(gè)人就像獨(dú)島，獨(dú)自體會狂風(fēng)巨浪，認(rèn)識到只有自己的努力才能到達(dá)彼岸，只能依靠自己拼命去奮斗，創(chuàng)造機(jī)會。這樣就完成了人生最后的啟蒙。中世紀(jì)的黑暗，回到了奴隸民族，直到“文藝復(fù)興”從根本上復(fù)興了“個(gè)人本位，自由創(chuàng)造”的精神。雖然西方文明的孕育中間也孕育了一些平等的觀念。但這種觀念主要是一種機(jī)會平等的觀念。而且在西方早期的市俗社會中始終沒有權(quán)威、重視等級（奴隸除外）。當(dāng)他們發(fā)現(xiàn)他們也需要一個(gè)權(quán)威誕生時(shí)，西方人往往更愿意從人類自己以外去尋找。因此西方社會接受（或者用發(fā)現(xiàn)這個(gè)詞更加貼切）上帝這個(gè)虛幻的權(quán)威?；浇坛私o西方社會帶來了上帝這個(gè)虛幻的權(quán)威以外，更重要的是帶來了原罪論。原罪論使他們更加堅(jiān)信人本身是貪婪的，人的欲望如果不用嚴(yán)格的制度加以制約的話是永無止境的。這也就法治找到了更加堅(jiān)實(shí)的思想基礎(chǔ)！

三． 現(xiàn)代法治的歷史淵源

現(xiàn)代法治從古希臘到現(xiàn)在,從荷馬的“正義是一切事物的法則，法律只能是正義的表現(xiàn)，人們遵從正義就應(yīng)當(dāng)恪守法律”（5），亞里士多德認(rèn)為法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治，再到洛克認(rèn)為民主是法治下政府與人的自由權(quán)利的政制基礎(chǔ)，到盧梭的從公意的統(tǒng)治到法律的統(tǒng)治。古往今來，有多少先賢大哲為法治的實(shí)現(xiàn)付出了艱辛的努力。

說到現(xiàn)代法治思想的歷史淵源，就不能不說說古希臘乃至人類社會第一個(gè)比較系統(tǒng)的提出法治思想的柏拉圖。作為一個(gè)最初的人治主義者，柏拉圖從他的《法律篇》開始轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)法治主義者，雖然他一直認(rèn)為法治只是在理想的人治不能實(shí)現(xiàn)的情況下的一個(gè)“第二種最佳的選擇”，但在他認(rèn)識到“人類的本性永遠(yuǎn)傾向于貪婪與自私、逃避痛苦、追求快樂而無任何理性”（6）時(shí)他改變了他的看法，他說“如果當(dāng)一個(gè)國家的法律處于從屬地位，沒有任何權(quán)威，我敢說，這個(gè)國家一定要覆滅；然而，我們認(rèn)為一個(gè)國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個(gè)國家就會獲得諸神的保佑和賜?！?。（7）

亞里士多德作為柏拉圖法治思想的直接繼承者和發(fā)展者，他的法治思想體系主要包括下面幾個(gè)方面：第一，“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”；第二，法治的兩大基本要素為“已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從”，“大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”。（8）第三，亞里士多德認(rèn)為法治的自由價(jià)值是法律不是對自由的認(rèn)為限制，而是獲得自由的手段。

在歐洲經(jīng)歷了黑暗的中世紀(jì)后，開始于14世紀(jì)的文藝復(fù)興是西方近代精神的醞釀和積蓄時(shí)期，這次由但丁的《神曲》拉開序幕的思想解放運(yùn)動產(chǎn)生了諸如龐波那齊、皮科、蒙臺涅等人文主義者。對于近代法治思想和理論，文藝復(fù)興的作用并不在于新的理論的構(gòu)建，而在于將古代與近代的法治思想重新連接。以文藝復(fù)興為標(biāo)志，法治從神性回歸理性，開始了近代法治主義。在近代之初，神性主義法治理念向理性主義法治理念轉(zhuǎn)變開始與安立甘宗神學(xué)創(chuàng)立者之一——胡克。荷蘭杰出唯物主義哲學(xué)家涅狄克特.斯賓諾沙則純粹從人的理性出發(fā)推導(dǎo)出民主政治下法治模式的優(yōu)越性。他的法治主張是建立在兩個(gè)理論假設(shè)上，即“自然狀態(tài)說”和“社會契約說”，其中“社會契約說”對后來的盧梭產(chǎn)生了一定的影響。

與古代理論家不同，哈林頓的法治理論體系的核心是法治的政府。他更加關(guān)心法治政府的構(gòu)建，主張用法律來樹立政府的權(quán)威并同時(shí)強(qiáng)調(diào)法治與自由是不可分割的，一方面，在法治國家里人民除了法律外不受任何強(qiáng)制性約束，另一方面，法律是通向自由的唯一坦途！

“如果說文藝復(fù)興運(yùn)動是西方現(xiàn)代精神的醞釀和蓄積時(shí)期，那么18世紀(jì)爆在歐洲大陸國家而蔓延到歐洲各國的啟蒙運(yùn)動則是近代西方精神的形成和爆發(fā)時(shí)期?！保?）

到了思想啟蒙時(shí)代,洛克接受了霍布斯的“自然狀態(tài)說”和“社會契約論”,他認(rèn)為人們在社會狀態(tài)中,放棄和轉(zhuǎn)讓他們固有的自由權(quán)利依據(jù)是訂立“社會契約“,把自己的一部分權(quán)利交給一個(gè)專門的機(jī)構(gòu)來行使。因此人們原本在自然狀態(tài)下的權(quán)利與自由就轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣臋?quán)利與自由。而這里所說的“專門機(jī)構(gòu)”實(shí)際上就是國家?！吧鐣跫s論”實(shí)際上是“主權(quán)在民”思想的另一種闡述。同時(shí)，洛克的這一思想為后來美國的建立起到了一定的影響。

作為洛克的直接繼承者和發(fā)展者,孟德斯鳩和洛克一樣,以自由主義為理論的基礎(chǔ),認(rèn)為自由是法治的實(shí)質(zhì),把法治作為各種文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鳩不僅在法治的自由價(jià)值方面討論法治,還在制度和體制方面構(gòu)建了他的法治理想提出了具有劃時(shí)代意義的“三權(quán)分立”學(xué)說并被以后的西方各國所廣泛接受。自由是孟德斯鳩從價(jià)值層面論述法治的核心,“對民族或社會而言,自由表征著他們是否文明或文明的程度。如果一個(gè)社會的人民或民族處在某一種強(qiáng)權(quán)的奴吁之下,就必然處于野蠻狀態(tài);相反,一個(gè)獲得充分自由的社會或自由的社會,則標(biāo)志它們已經(jīng)進(jìn)入了文明時(shí)代?！?10)同時(shí),孟德斯鳩強(qiáng)調(diào),法律是自由的最好的保護(hù)神。在政體的設(shè)計(jì)上,孟德斯鳩提出了具有劃時(shí)代意義的按照權(quán)力的行使與自由、法律關(guān)系的新的三分法理論理論,認(rèn)為專制主義政體是與自由絕緣的，共和政體是自由與法治的胚胎。

對于洛克“社會契約論”的另一個(gè)繼承者盧梭進(jìn)一步闡釋到,政治權(quán)力源于自愿的“公約”而非“強(qiáng)力”，政治權(quán)力應(yīng)產(chǎn)生于平等而非服從的公約。對于自由的論述,他一方面將法律看成自由的制度保障,另一方面把自由確定在法律之下。但對于盧梭的法治理論,自由并不是法治的靈魂,而是公意!對于法治政體的構(gòu)建,盧梭相比孟德斯鳩又進(jìn)了一步，他不僅繼承了孟德斯鳩對共和國的推崇,而且進(jìn)一步對共和國的權(quán)力構(gòu)建提出了一個(gè)完整的體系。盧梭認(rèn)為,法治的政府應(yīng)該以立法權(quán)為核心的權(quán)力安排。同時(shí)提出立法權(quán)必須以公意為基礎(chǔ)，立法權(quán)力應(yīng)當(dāng)屬于主權(quán)者即人民。立法者的職責(zé)不過是把公意體現(xiàn)出來而已。而執(zhí)行法律的政府作為主權(quán)者意志的執(zhí)行者，它的職責(zé)是通過執(zhí)行法律把公民與主權(quán)者聯(lián)系起來。盧梭進(jìn)一步說到“創(chuàng)制政府絕不是一項(xiàng)契約,而是一項(xiàng)法律；行政權(quán)力的受任者絕不是人民的主人,而只是人民的官吏;只要人民愿意就可以委任他們,也可以撤換他們。對于這些官吏而言,絕不是什么訂約的問題,而只是服從的問題”。(11)同時(shí)盧梭認(rèn)為,權(quán)力委任和法律規(guī)制是法治政府創(chuàng)制的兩大原則。但與洛克和孟德斯鳩等主張分權(quán)的思想家不同,盧梭理想中的共和國權(quán)力應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性和一致性。因此他極力主張將立法權(quán)和行政統(tǒng)一起來的直接民主制。

就法治理論而言,19世紀(jì)的英國法學(xué)家戴雪(A.V.Dicey)通常被視為近代西方法治理論的奠基人。戴雪第一次比較全面地闡述了法治概念,這一闡述乃是以已有的法治體制及其經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)的。在《憲法性法律研究導(dǎo)言》里,他寫道:構(gòu)成憲法基本原則的所謂”法治“有三層含義,或者說可以從三個(gè)不同的角度來看。

首先,法治意味著,與專橫權(quán)力的影響相對,正規(guī)的法律至高無上或居于主導(dǎo),并且排除政府方面的專擅、特權(quán)乃至寬泛的自由裁量權(quán)的存在。

其次,法治意味著法律面前的平等,或者,意味著所有的階層平等地服從由普通的法院執(zhí)掌的國土上的普通的法律;此一意義上的”法治“排除這樣的觀念,即官員或另類人可以不承擔(dān)服從管治著其他公民的法律的義務(wù),或者說可以不受普通審判機(jī)構(gòu)的管轄。......作為其他一些國家所謂的”行政法“之底蘊(yùn)的觀念是,涉及政府或其雇員的事務(wù)或訟爭是超越民事法院管轄范圍的,并且必須由特殊的和或多或少官方的機(jī)構(gòu)來處理。這樣的觀念確實(shí)與我們的傳統(tǒng)和習(xí)慣根本相忤。

最后,法治可以用作一種表述事實(shí)的語式,這種事實(shí)是,作為在外國自然地構(gòu)成一部憲法典的規(guī)則,我們已有的憲法性法律不是個(gè)人權(quán)利的來源,而是其結(jié)果,并且由法院來界定和實(shí)施;要言之,通過法院和議會的行動,我們已有的私法原則得以延伸至決定王室及其官吏的地位;因此,憲法乃國內(nèi)普通法律之結(jié)果。（12）

四． 現(xiàn)代法治的理念

什么是現(xiàn)代法治？法治首先是一個(gè)歷史概念，或者說是人類社會發(fā)展的偉大成就，是人類的偉大思想結(jié)晶；其次法治才是一種人類最理智的社會形態(tài)。富勒在《法律之德》里認(rèn)為“法治是法律內(nèi)在之德的一部分，在他看來,具備法治品德的法律制度由八個(gè)要素構(gòu)成:一般性、公布或公開、可預(yù)期、明確、無內(nèi)在矛盾、可遵循性、穩(wěn)定性、同一性”。(13)萊茲也把法治看做法律制度的一種重要品德。他指出,廣義的法治指一切人都服從法律并受法律的統(tǒng)治。但是,按照政治法律理論,法治又作狹義解,表示政府應(yīng)由法律來統(tǒng)治并服從法律。

戴雪認(rèn)為法治作為一種制度有以下三層含義:第一,人人皆受法律統(tǒng)治而不受任性統(tǒng)治;第二,人人皆須平等地服從普通法律和法院的管轄,無人可凌駕于法律之上;第三,憲法源于裁定特定案件里的私人權(quán)利的司法判決,故憲法為法治之體現(xiàn)或反映,亦因此,個(gè)人權(quán)利乃是法律之來源而非法律之結(jié)果。

哈耶克作為一名著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家對于法治這一法律概念也有很深刻的認(rèn)識,他認(rèn)為“撇開所有技術(shù)細(xì)節(jié)不論，法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束 這種規(guī)則使得一個(gè)人有可能十分肯定地預(yù)見到當(dāng)局在某一情況中會怎樣使用它的強(qiáng)制權(quán)力，和根據(jù)對此的了解計(jì)劃自己的個(gè)人事務(wù)。雖然因?yàn)榱⒎ㄕ咭约澳切┦芪袌?zhí)行法律的人都是不可能不犯錯(cuò)誤的凡人，從而這個(gè)理想永遠(yuǎn)也不可能達(dá)到盡善盡美的地步，但是法治的基本點(diǎn)是很清楚的：即留給執(zhí)掌強(qiáng)制權(quán)力的執(zhí)行機(jī)構(gòu)的行動自由，應(yīng)當(dāng)減少到最低限度。雖則每一條法律，通過變動人們可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了個(gè)人自由，但是在法治之下，卻防止了政府采取特別的行動來破壞個(gè)人的努力。在已知的競賽規(guī)則之內(nèi)，個(gè)人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不會有人有意識地利用政府權(quán)力來阻撓他的行動?！?14)“從法治乃是對一切立法的限制這個(gè)事實(shí)出發(fā)，其邏輯結(jié)果便是法治本身是一種絕不同與立法者所制定之法律那種意義上的法。……法治因此不是一種關(guān)注法律是什么的規(guī)則，而是一種關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是什么的規(guī)則，亦即一種“元法律原則”或一種政治理想?！?15)“法治所限制的只是政府的強(qiáng)制性活動?！ㄖ沃魂P(guān)注政府的強(qiáng)制性活動?！?16)“私人公民及其財(cái)產(chǎn)，……不應(yīng)當(dāng)成為由政府支配的手段；這一點(diǎn)乃是法治的實(shí)質(zhì)意義之所在?！?17)

法治從本質(zhì)上講是一種自然秩序，具體地說，它有三個(gè)含義：第一、法治意味著一種制約，它限制政府和統(tǒng)治階層的權(quán)力，包括修改法律的權(quán)力。從更深的層次上講，它也是對法自身的一個(gè)限制。在法治下，法律不能踐踏最基本的人權(quán)，并且，修改法律要在規(guī)定的程序下進(jìn)行。第二、法治意味著“法律面前人人平等”。第三、法治意味著形式正義（formal or procedural justice）。形式正義指的是，在當(dāng)前的法律制度框架下，忠實(shí)、一致地根據(jù)法律所規(guī)定的程序履行職責(zé)和進(jìn)行訴訟。形式正義是至關(guān)重要的。因?yàn)槭紫?，只有依靠形式正義，法律才可以抵御政治、道德、宗教

西方法治由一種思想演變?yōu)楫?dāng)今世界的主流價(jià)值理念的思想基礎(chǔ)；私法至上，嚴(yán)格限制國家公權(quán)力、有限政府的觀念以及支撐這些觀念的一整套制度是法治的制度基礎(chǔ)。這些是在國家至上，集體至上的觀念熏陶中成長起來的我們中國人所不具備的。在這種情況下我們要建立與我們的本土資源根本對立的現(xiàn)代法治，必將面臨以下二難選擇。其一，我們嚴(yán)守我們的本土資源，極力排斥外來思想，那么我們所建立起來的“法治”必將是披著法治外衣的人治！其二，我們努力重構(gòu)我們的本土資源，大膽拋棄本土資源中與現(xiàn)代法治格格不入的成分，拋棄極端民族主義重新拾起我們在“新文化運(yùn)動”前期的那種謙虛的學(xué)習(xí)精神，以認(rèn)真學(xué)習(xí)的心態(tài)接受西方法治理念，從政府到普通老百姓尤其是政府從心地里接受西方現(xiàn)代法治觀念。人類歷史發(fā)展進(jìn)程已經(jīng)證明，一個(gè)理性的政府應(yīng)當(dāng)是能容納不同聲音的政府。這樣也只有這樣，我們的法治建設(shè)才會走上一條正確的道路而不至于南轅北轍！而這一切的前提或者說是根本途徑就是也只能是思想啟蒙！

六．思想啟蒙——中國法治建設(shè)的必由之路

思想啟蒙的重要性可以從卡爾.波普爾的一個(gè)判斷里得到印證：“知識，即對真理的占有。是無需要解釋的。可以是，如果真理是顯現(xiàn)的，那么我們怎么會陷入錯(cuò)誤呢？回答是：由于我們自己邪惡的拒絕認(rèn)清顯現(xiàn)的真理；或者因?yàn)槲覀兊男撵`包藏著教育和傳統(tǒng)所灌輸?shù)钠?；或者其他的邪惡的影響，他們腐蝕了我們純潔無邪的心靈?！虼?，這種偏見和這種力量就是無知的源泉?！保?2）這句話和本文開始的康德的命題一樣，把它用在中國人身上似乎更加的貼切?；仡櫄v史，我們之所以一直被我們的本土資源所支配，不就是我們一直對外來事物懷有一種偏見嗎？而這種偏見正是由我們的教育和傳統(tǒng)灌輸?shù)?。我們只要對比以下中西方社會變革時(shí)期的各自社會狀況我們就會，發(fā)現(xiàn)事實(shí)確是如此！

我們且不說在西方的近現(xiàn)代精神產(chǎn)生過程中有文藝復(fù)興的醞釀和蓄積和啟蒙運(yùn)動對人們舊思想、舊傳統(tǒng)的沖擊與顛覆。從但丁、龐波那齊、皮科、蒙臺涅到孟德斯鳩、伏爾泰、盧梭，一代又一代的思想家對西方人的思想進(jìn)行著不斷的洗禮，使西方人本身固有的對平等、自由、人權(quán)的追求更加牢固。我們只要看看被蘇力教授稱為“一切革命中最溫和的卻是最成功的”（23）英國在資本主義萌芽時(shí)期的情況就可以知道我們?yōu)槭裁纯梢缘贸錾厦娴呐袛唷?/p>

“英國的資本主義萌芽和工業(yè)革命時(shí)期都有思想巨人產(chǎn)生，他們?yōu)橘Y本主義的生成、發(fā)展和完美社會的思想都有著啟蒙、指導(dǎo)和呼喚性的理論闡述。其中有拒絕承認(rèn)英國國王為英國國教的最高首領(lǐng)的莫爾，他在1516年寫出了對世界產(chǎn)生了極大影響的《烏托邦》；有寫出了《論科學(xué)的價(jià)值和發(fā)展》、《新工具》，被稱為現(xiàn)代實(shí)驗(yàn)科學(xué)始祖的培根；有出版《新社會觀》并進(jìn)行社會實(shí)驗(yàn)的空想社會主義者歐文；有在1776年出版劃時(shí)代著作《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》（簡稱《國富論》），并奠定古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)的亞當(dāng).斯密；有發(fā)表《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)及賦稅原理》，古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的完成者大衛(wèi).李嘉圖。在次大致相等的年代，雖然明代有寫成《本草綱目》的李時(shí)珍、出版《農(nóng)政全書》的徐光啟、著《天工開物》的宋應(yīng)星。但他們的著作都是科技用書（且都不如儒家的《四書》、《五經(jīng)》受當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者重視.筆者注），卻無一具有影響社會體制變革和涉及政治經(jīng)濟(jì)大局觀的指導(dǎo)性、啟蒙性的理論闡述。雖然有明代反理學(xué)，批孔儒的李贄，明末清處有抨擊君主專制和主張發(fā)展工商業(yè)的哲學(xué)思想家黃宗羲，有主張‘經(jīng)世致用’的顧炎武，后又有抨擊理學(xué)宣傳‘人欲’（包含個(gè)性解放的思想成分）的戴震，但他們的思想和著作并沒有動搖封建統(tǒng)治的根基，也沒有造成廣泛的社會影響。這當(dāng)然與中國的特殊國情有關(guān)。且不說封建王朝的文字獄和愚民政策，在一個(gè)封建勢力強(qiáng)大、封建迷信流行的社會中，一部具有新思想的著作，很可能遠(yuǎn)比不上歪門邪說的影響力。”（24）

看到上面這一段話，我想蘇力教授應(yīng)該想到英國的“光榮革命”雖然很保守卻確實(shí)和其他國家的資產(chǎn)階級革命一樣將英國帶上了資本主義的道路。它和法國大革命所取得的成果一樣，它們之間本來就沒有誰成功誰失敗的區(qū)別，因?yàn)樗麄冊诟锩岸歼M(jìn)行了充分徹底的思想啟蒙！

當(dāng)西方在為實(shí)現(xiàn)人權(quán)、自由、民主而進(jìn)行如火如荼的革命時(shí)，我們還在堅(jiān)守著祖宗之法，還不知英吉利，法蘭西在何方。我們的民眾還不知道權(quán)利是什么，對他們意味著什么？當(dāng)我們的國門被西方人的堅(jiān)船利炮轟開時(shí)，我們才發(fā)現(xiàn)我們已經(jīng)落后了，而且不知道已經(jīng)落后幾個(gè)世紀(jì)了。這時(shí)我們的精英知識分子匆忙開始了我們的學(xué)習(xí)，但遺憾的是我們的這種學(xué)習(xí)僅限于精英知識分子而為影響(或?yàn)閺母旧嫌绊?中國普通民眾的思想。中國法治建設(shè)的先驅(qū)們并沒有意識到，民智一日不開，中國一日無出路！

我們在十一屆三中全會以來的改革開放是以解放思想為思想基礎(chǔ)的，這為我們期待已久的思想啟蒙帶來了很好的社會氛圍,民主政治、自由經(jīng)濟(jì)、平等、自由、人權(quán)等西方觀念在中國大地上又一次得到了廣泛的傳播。當(dāng)我們看見人們知道用法律維護(hù)自己的權(quán)利時(shí)(雖然有時(shí)候這樣做的成本很高)，看見普通百姓敢與政府對搏公堂時(shí),我們可以說我們的思想啟蒙在今天的中國已經(jīng)取得了一定的成績。但當(dāng)我們看見“處女賣淫”、“大學(xué)生嫖娼”、“夫妻看黃碟”等事件頻繁發(fā)生時(shí)，我們會為我們的沾沾自喜而感到慚愧。因?yàn)槲覀兯诖乃枷雴⒚稍谥袊艅倓傞_始，還遠(yuǎn)未達(dá)到法治社會所需要的程度，我們的反法治本土資源還占據(jù)統(tǒng)治地位使我們的法治建設(shè)步履蹣跚。因此，我們要繼續(xù)為法治而奮斗就首先要為思想啟蒙而奮斗!

七． 結(jié)束語

正如蘇力教授所言，我們的本土資源中反法治的成分是主要的，而我們在法律移植時(shí)也主要是移植一些制度和技巧而沒有移植法律精神，這也是為什么我們的法治建設(shè)走到今天并沒有取得我們所期望的成功的原因之一。當(dāng)我們社會的法律規(guī)避現(xiàn)象大量出現(xiàn)時(shí)蘇力教授面對現(xiàn)實(shí)悲觀失望了，面對反法治本土資源的強(qiáng)大阻力時(shí)，蘇力教授妥協(xié)了，為了適應(yīng)我們的本土資源而忘記了我們引進(jìn)法治的初衷；忘記了法治是人類社會還沒有出現(xiàn)柏拉圖所說的理想中的人治出現(xiàn)之前在人類社會最理智，也是最理想的選擇。如果我們討論的這個(gè)前提得到承認(rèn)，那么我們下一步所要探討的就是如何實(shí)現(xiàn)法治，而不是如何順應(yīng)我們的本土資源的要回到曾經(jīng)引起我們反思的人治。既然我們看到了我們的本土資源已經(jīng)成為了我們法治建設(shè)的阻力源所在，我們就應(yīng)當(dāng)毫不憂郁的重構(gòu)我們的本土資源，進(jìn)行思想啟蒙，而不是為了順應(yīng)我們的本土資源而放棄我們?yōu)樽非笠粋€(gè)更合理的社會制度而奮斗的理想。因?yàn)楣磐駚淼臒o數(shù)先例已經(jīng)證明，思想啟蒙是一個(gè)民族、一個(gè)國家走上民主、自由、法治的思想前提！

注釋:

（1）：[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書館1997年版，第8頁，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

（2）：[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書館1997年版，第9頁，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

(3): [美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學(xué)出版社2000年版，第17頁。

（4）F.博厄斯：《種族的純潔》，載于《亞洲》第40期（1940年5月），第231頁，轉(zhuǎn)引于[美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學(xué)出版社2000年版，第6頁。

（5）：汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社2001版，第3頁。

（6）：《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第27頁，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

（7）：《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第25頁，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

（8）：[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽濤譯，商務(wù)印書館1997年版，第199頁。轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

（9）：汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社2001版，第294頁。

(10): 汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社2001版，第346頁。

(11):[法]盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務(wù)印書館1982年版,第132頁。

（12）：Albert.V.Decey,Introductionto the Law of the Constitution(1885),1960,pp.202-203.(13): LonL.Fuller,TheMorality of Law,Revised Edition.Yale University press,1969。

(14)：哈耶克:《通往奴役之路》p73-7

4(15)：哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,p260-61。

(16): 哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,p262。

(17): 哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,p272。

(18):[英]卡爾.波普爾:《猜想與反駁》，傅季重、紀(jì)樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版,第35-36頁。

(19): LonL.Fuller,The Morality of Law,pp.209-210。

(20)：劉作翔《思想的價(jià)值與法治的理念》，轉(zhuǎn)摘至http://004km.cn/"。

(21)：F.A.Hayek,The Constitution of Liberty(Chicago,1960),pp.153-154。譯文參見《自由秩序原理》,鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,第190-191頁。

（22）：[英]卡爾.波普爾:《猜想與反駁》，傅季重、紀(jì)樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版,第35-36頁。

（23）：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社第4頁。

（24）：劉存孝：《光緒三十一年》，中國文聯(lián)出版社2000年版。

參考書目：

1.《西方法治主義的源與流》，汪太賢，法律出版社2001版。

2.《法治及其本土資源》，蘇力，中國政法大學(xué)出版社。

3.《猜想與反駁》，[英]卡爾.波普爾，傅季重、紀(jì)樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版。

4.《全球通史》，[美]斯塔夫里阿諾斯，吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學(xué)出版社2000年版。

5.《哈耶克法律哲學(xué)研究》，鄧正來，法律出版社2002年版。

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第三篇：讀《法治及其本土資源》有感：論本土資源下的法律多元與法律規(guī)避

論本土資源下的法律多元與法律規(guī)避

——讀《法治及其本土資源》有感

15法學(xué)卓越班 何婉禎

摘 要： 自近代鴉片戰(zhàn)爭以來，“師夷長技以制夷”的口號就在不同領(lǐng)域里遍地開花，有志之士紛紛將他國的先進(jìn)知識和技術(shù)“移花接木”,化為我們所用。當(dāng)然法學(xué)這門學(xué)科也不例外，由于我國法學(xué)背景長期處于匱乏的狀態(tài)，因而為了盡快建立現(xiàn)代法律體系，我們移植了許多他國頗有成效的法律，以求同國際“接軌”,進(jìn)而逐漸而對民間法嗤之以鼻。隨著時(shí)代的發(fā)展，最終改革帶來了許多讓人欣喜的變化，卻也不盡如人意，國家強(qiáng)制法自然占據(jù)強(qiáng)勢地位，但原有的民間法仍然存在并在暗處作用，存在法律多元的現(xiàn)象；另一方面，由于國家強(qiáng)制法交易成本更高、給人際關(guān)系帶來的磨損更大，法律規(guī)避也自然為人們所偏好。因此，在本土資源下如何處理法律多元、法律規(guī)避仍然是當(dāng)下不可避免的命題。

關(guān)鍵詞： 法律多元；法律規(guī)避；國家制定法；民間法；本土資源；

一、引言

“一切都是熟悉的/一切又都是萍水相逢/一切都理解過了/一切又都在重新理解之中?！?/p>

1996年，蘇力教授的這本《法治及其本土資源》首次出版，出版迄今為止已有22年，算是一本“舊書”.但即便如此，它也幾經(jīng)再版、多次重印，可見這本書即使在高速發(fā)展的中國社會仍有其一定的意義所在。巧的是我與這本書同齡，故此讀起來時(shí)便更有別番滋味：就在我成長的這22年里，這書里討論的問題仍是懸而未決的問題嗎？作者的思考方向和對法律問題提出的解決方案又是否可以同樣地放置在當(dāng)下的時(shí)代背景呢？

如文中所述，中國的法學(xué)處于一個(gè)“變法”的時(shí)期。這個(gè)時(shí)期許多學(xué)者主張運(yùn)用國家強(qiáng)制力來建立一個(gè)現(xiàn)代的法律體系。由于當(dāng)代中國絕大多數(shù)人是在沒有多少現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)規(guī)矩的條件下進(jìn)入市場的，也一直對我國傳統(tǒng)的商業(yè)習(xí)慣、民間習(xí)慣研究的重視度不夠，因而傾向稱其為封建的舊習(xí)慣甚至視而不見，最后導(dǎo)致強(qiáng)制性的制度變遷。即立法往往借鑒所謂現(xiàn)代外國法律，而忽視考察本土的習(xí)慣、慣例。這種與本土不符的法律的頒布實(shí)施使得人們往往規(guī)避法律，這就導(dǎo)致了法律失去它原有的功能作用。進(jìn)而立法在實(shí)踐中不僅不利于人們的相互交往與行為，反而給人們的實(shí)際生活帶來阻礙。這才引出了我們的深思。

但或許是我才疏學(xué)淺，第一次通讀時(shí)，盡管書中的內(nèi)容邏輯通順，但在讀后回憶時(shí)卻并不能更深入地理解這本書中一些概念，沮喪之際卻也對書的名字卻很是好奇：法治及其本土資源，“法治”二字還是相對易于理解的，那什么又是“本土資源”呢？在文中不難得知，所謂本土資源，就是根植于我們國家這片土地上的法律歷史，更是這片土地當(dāng)下的人們所適應(yīng)的不成文的習(xí)慣及社會規(guī)范。而“本土資源”這個(gè)概念，有個(gè)與之相反的動詞：“法律移植”.二者都在是書中的第一章《變法、法治及本土資源》得到了解釋，因而我對第一章的內(nèi)容尤為深刻。作為統(tǒng)領(lǐng)本書的主題篇章，第一章里集中討論的主要問題就是：對盛行的法制建設(shè)的“現(xiàn)代化方案”的反思和挑戰(zhàn)。在這一整套的“現(xiàn)代化方案”里，我們慣常適應(yīng)于一個(gè)口號，“某某事物應(yīng)當(dāng)與國際接軌”,這句口號在我們?nèi)粘Ｉ钪姓f起來朗朗上口、疏松平常，但奇怪的是我也從來沒有質(zhì)疑過這個(gè)口號的存在是否有不恰當(dāng)之處，因?yàn)閺男〗邮艿慕逃锼坪蹙褪翘烊粦?yīng)當(dāng)?shù)靡源嬖谟谖业恼J(rèn)知里。而順著這個(gè)現(xiàn)代化建設(shè)的思路，我國在建立法律體系的過程中便有很多學(xué)者主張政府運(yùn)用國家強(qiáng)制力盡快建立一個(gè)現(xiàn)代的法律制度，通過借鑒他國的已頗有成效的法律設(shè)置并試圖“移花接木”實(shí)現(xiàn)“法律移植”.出發(fā)點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)也不過是想盡快讓我們國家能夠盡快建立完備的法律制度，但既然作者提到了這個(gè)做法的存在便自有其認(rèn)為這個(gè)行為不合理的道理：我們這片遼闊土地上在產(chǎn)生法律之前本就有許多分散在各個(gè)地區(qū)的公序良俗，雖不能稱之為正式的“法”,但它們也都在正式法誕生之前，為這些地區(qū)的長治久安做出了貢獻(xiàn)，調(diào)和各種矛盾等；但在強(qiáng)調(diào)引入現(xiàn)代法治的今天，正如作者所形容：“我們切不可在贊美民主的同時(shí)又鄙視、輕視中國民眾以他們的實(shí)踐體現(xiàn)出來的創(chuàng)造力，不可再高歌平等的同時(shí)又把中國人數(shù)千年以來的實(shí)踐智慧和理性視為糟粕”.我們開始下意識排斥那些傳統(tǒng)的實(shí)踐，過度贊美西化。

藉此，我想探討的就是，在大力推行的依法治國的時(shí)代背景下，本土資源又是否仍被需要？如果一味堅(jiān)持嚴(yán)格遵循現(xiàn)代法律，是否還會有法律多元和法律規(guī)避生存的空間和必要？

二、法律多元與法律規(guī)避

談起法律規(guī)避，我們或許會下意識聯(lián)想到國際私法中的同名概念，即國際民商事法律關(guān)系中當(dāng)事人為了避開不利于己的法律從而故意制造或變更某種連接點(diǎn)的行為，同樣的名稱，在本書中的法律規(guī)避雖略有相似之處，二者都規(guī)避了不利于當(dāng)事人的法律，但是在本篇中被取而代之的法律卻并非他國強(qiáng)制法，而是本國非正式的民間法。

書中用了兩個(gè)章節(jié)來討論法律多元與法律規(guī)避的問題，在第一章《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　分?，作者是從文學(xué)藝術(shù)作品中討論法律移植是否適應(yīng)于我國農(nóng)村社會。根據(jù)書名就盡知，作者的答案是否定的：秋菊想討的說法和實(shí)際討來的法律“說法”,山杠爺無意間觸犯的法律，這些并非中國農(nóng)村中固有的、令人心悅誠服的事物，國家強(qiáng)制法固然在現(xiàn)代社會中功不可沒，但在這些地區(qū)的適用并不能合理解決問題，因而他們在這里的適用反而使問題惡化。制度供給不適用，“產(chǎn)品”不對路，是偏遠(yuǎn)地區(qū)的人們不愿意用國家強(qiáng)制法解決問題的關(guān)鍵因素。進(jìn)化論的“物競天擇，適者生存”在國家強(qiáng)制法與民間法的之間并沒有自然地做出抉擇，國家強(qiáng)制法有國家強(qiáng)制力提供堅(jiān)實(shí)保障，而民間法也有其深遠(yuǎn)的歷史根基，雖然顯然國家強(qiáng)制法占據(jù)了更強(qiáng)勢的地位，但民間法也并沒有隨著舊時(shí)代的結(jié)束而消失，反而在一定情況下二者相庭抗禮，互為補(bǔ)充，為法律多元的存在提供了可能。

后一章的《法律規(guī)避和法律多元》則就假設(shè)了一個(gè)案例：一名農(nóng)村男青年甲愛上了另一個(gè)村子的女青年乙，便約女方出來，女方接受了。在約會期間，男方要求發(fā)生性關(guān)系，但女方拒絕，后其便被男方暴力奸污。此后女方家報(bào)了案，男方請求私了，最后男方給了女方錢補(bǔ)償，女方撤訴，雙方還領(lǐng)了結(jié)婚證，爭議得到了解決。但這起規(guī)避法律的私了被政府發(fā)現(xiàn)，二者不僅婚姻被宣布無效，且男青年受到正式起訴并被判刑。

這個(gè)案子由多個(gè)真實(shí)案例改編而成，故事聽起來帶著些荒誕不經(jīng)，但這里的男女雙方“私了”卻正反映了“法律多元”,即“法律”不僅是我們常見的國家頒布的強(qiáng)制法，還有的是為這個(gè)社會所接受的、可提供有利于雙方的所謂“民間法”.正是國家法和民間法兩種“法律”的存在，讓“私了”得以產(chǎn)生，缺少其中任何一種，或者人們?nèi)鄙賹ζ渲幸环N“法律”的認(rèn)知，即不存在“法律多元”,那么就不會發(fā)生“私了”,其也喪失了意義與價(jià)值。人們因?yàn)椤胺啥嘣倍靡該碛懈欣谧约荷踔翆Ψ降囊?guī)則的選擇權(quán)，這正就是“法律規(guī)避”在一定程度上的合理性。

從這兩章里不難得知，法律多元的現(xiàn)象不可避免，若是能恰當(dāng)?shù)乩梅啥嘣獣龠M(jìn)社會規(guī)范秩序的形成、實(shí)現(xiàn)或輔助實(shí)現(xiàn)社會安定和社會規(guī)范、有序的功能。()存在法律規(guī)避也并不必驚慌地認(rèn)為國家制定法權(quán)威不夠，我們必須承認(rèn)法律規(guī)避（民間法作用）在起規(guī)范作用的同時(shí)也會對國家法的權(quán)威性造成破壞，但當(dāng)法律規(guī)避不可避免甚至有必要的情況下，法律規(guī)避也許并非可怕之物，“因?yàn)橐?guī)避的存在本身就表明規(guī)避者意識到國家制定法或一種權(quán)威的存在，當(dāng)他們努力規(guī)避國家制定法在某種意義上也是對這種權(quán)威心懷忌憚。

三、協(xié)調(diào)國家強(qiáng)制法與民間法

上面的男女青年私了的案例其實(shí)可以看出，他們規(guī)避國家制定法而選擇私了一定不是不懂法，而是懂法，且利用了民間法和國家制定法的沖突所做出的最理性的選擇：當(dāng)時(shí)的農(nóng)村是閉塞的社會，兩家相互認(rèn)識且關(guān)系不錯(cuò)，女性的貞操重要，加之女青年本來對該男青年有意才答應(yīng)約會，根據(jù)博弈論的”囚徒困境“模型可知，雙方在多次博弈的前提下，博弈雙方合作的收益大于不合作，合作將產(chǎn)生帕累托最優(yōu)，而不合作則將的出納什均衡，那在選擇送男方入牢與選擇和解這個(gè)問題上，最優(yōu)解應(yīng)當(dāng)還是和解。顯而易見，看得出國家強(qiáng)制法與民間法需有個(gè)平衡，國家強(qiáng)制干預(yù)過多也會造成兩敗俱傷，但民間法也不見得在每個(gè)案件上都能起到平衡雙邊的作用，在二者之間，那么”囚徒困境“模型也同樣適用。因而作者的實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)就是在國家法和民間法的博弈中尋找”帕累托最優(yōu)“（博弈論觀點(diǎn)），即不過分強(qiáng)調(diào)國家法，也不過分依靠民間法，可見協(xié)調(diào)國家強(qiáng)制法和民間法是有必要的。

四、結(jié)語

回到最初我所拋出的問題，”在大力推行的依法治國的時(shí)代背景下，本土資源又是否仍被需要？如果一味堅(jiān)持嚴(yán)格遵循現(xiàn)代法律，是否還會有法律多元和法律規(guī)避生存的空間和必要？“讀畢本書，我認(rèn)為本土資源仍被需要，民間法仍被需要。只是或許民間法不該是作者在文中過多強(qiáng)調(diào)的鄉(xiāng)規(guī)鄉(xiāng)俗，而是一些在國家強(qiáng)制法未變下被默許的便利發(fā)展的民間習(xí)慣，因此實(shí)際上，我不盡認(rèn)同作者當(dāng)初的關(guān)于這個(gè)”民間法“的觀點(diǎn)，但是本書出版至今日已有22年載，有些問題放在現(xiàn)今可能就顯然可以看到國家強(qiáng)制法在國家社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中帶來的上升趨勢，法的誕生與人的降生一樣，一般都要伴隨著劇烈的陣痛。鄉(xiāng)規(guī)鄉(xiāng)俗等民間法固然可以減少當(dāng)事人之間的摩擦，減少交易成本，但從某種意義上說，這些”民間法“放在現(xiàn)在也不失為是一種愚昧和野蠻，正如耶林在《為權(quán)利而斗爭》中寫到的：”為法的誕生而必要的斗爭，不是災(zāi)禍，而是恩惠?！半m不能單純評判自上而下的改革和自下而上的改革孰優(yōu)孰劣，但在全球化的步伐下，讓國家強(qiáng)制法占主要地位總是必然也是必要的。

另一方面，法律多元和法律規(guī)避仍有生存的必要，在這點(diǎn)上我很是認(rèn)同蘇力教授的觀點(diǎn)。他在本書中將法律的功能從社會學(xué)角度來分析：”法律在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便利人們的相互交流和行為。得到貫徹的法律恰恰是那些與通行的習(xí)慣和慣例相一致或者是相近的法律，一個(gè)只靠國家強(qiáng)制力的法律即使再公正也是不成功的。“這樣比較來說，便顛覆了我們慣常所了解的政治學(xué)對法律的定義，這恰恰讓我們看到了遮蔽在國家強(qiáng)制法”陰影“之下的法律多元和法律規(guī)避存在的立足點(diǎn)。

作者是極強(qiáng)調(diào)法治的本土資源對建設(shè)現(xiàn)代法治的推動的，而對”變法“和法律移植的部分否定，因此也是對”禮失而求諸野“一定程度的否定。縱觀歷史，縱橫全球，所有法律制度發(fā)達(dá)完善的國家和地區(qū)的法律都是根植于其自身的歷史發(fā)展進(jìn)程和社會水平，凡一部備受推崇的好法都不過是基于對人們習(xí)慣的總結(jié)和肯定，這就足以支持作者的論證。懂作者對國家法制建設(shè)心切，預(yù)估潛在的法治問題，但也正如作者所說”時(shí)間本身并不可能有什么神力，而只是一種簡便化的標(biāo)記，它標(biāo)記的是各種資源的累積、傳統(tǒng)的承接或轉(zhuǎn)換、合法性的確立。"我們的法律多元與法律規(guī)避也不過是在時(shí)間上的幾頁注腳，不可避免更不可全盤消滅，我們國家的法制建設(shè)仍在路上，我們需要時(shí)間，也需要注重研究積累本土資源的守門人，道阻且長，勿忘初心。

參考文獻(xiàn)

[1]蘇力。法治及其本土資源[C].北京：北京大學(xué)出版社，2015.[2]張欣。對策論[J].現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)前沿專題，1989,（1）： 226-253