第一篇：談犯罪人被取保候?qū)?、監(jiān)視居住期間潛逃后自首的認(rèn)定

我國《刑法》第六十七條規(guī)定“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰?！痹谒痉▽嵺`中，對于犯罪人（特指犯罪嫌疑人、被告人，下同）自首的認(rèn)定，有十分重要的實踐作用和現(xiàn)實意義。為此，最高人民法院1998年4月6日頒布了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律

若干問題的解釋》（以下稱《解釋》），進一步對自首進行了細化的、操作性極強的規(guī)定。但對于犯罪人在取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住期間潛逃，在被通緝、追捕過程中又主動到案的情形，能否認(rèn)定為自首，實踐中爭論較大，出現(xiàn)了兩種截然相反的觀點：否定觀認(rèn)為，該情形不能認(rèn)定為自首；而肯定觀則認(rèn)為，該情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。筆者認(rèn)為，兩種觀點均失之偏頗，對該情形應(yīng)根據(jù)犯罪人的具體犯罪情節(jié)，依據(jù)自首的法理及相關(guān)法律規(guī)定，分別作出能否構(gòu)成自首的認(rèn)定。

一、否定觀的理由

1、取保候?qū)?、監(jiān)視居住后潛逃，在追捕、通緝過程中歸案，不屬自動投案。因為自動投案，是指犯罪人犯罪后，歸案之前，自動投于有關(guān)機關(guān)、單位、組織或個人，承認(rèn)自己實施了犯罪，并自愿置于所投機關(guān)、單位、組織或個人控制之下，等待交待自己犯下的罪行。投案的時間應(yīng)在犯罪之后，歸案以前，即未受到訊問、未被采取強制措施時。犯罪人取保候?qū)?、監(jiān)視居住潛逃后又自動歸案的，實際上是在有關(guān)機關(guān)采取強制措施（取保候?qū)徎虮O(jiān)視居?。┣耙呀?jīng)歸案，該自動歸案，僅僅是履行自己“隨傳隨到”的法定義務(wù)。該行為在時間上也不符合《解釋》第一條第（一）項規(guī)定的“未被采取強制措施時”這一時間要求，因該犯罪人潛逃前已被采取強制措施。

2、犯罪人取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住潛逃后自動到案的不同于刑事拘留、逮捕后脫逃又自動到案的情形。前者的法律責(zé)任是受刑事訴訟法調(diào)整的，情況出現(xiàn)后，犯罪人可能面臨沒收保證金、被通緝、被批準(zhǔn)逮捕而受到追捕。后者則因構(gòu)成新的犯罪——脫逃罪。在該新的犯罪未被訊問、未采取強制措施前自動到案的，并如實陳述自己罪行的，對于脫逃罪而言，就構(gòu)成自首，但該自首并不是對脫逃以前犯罪的自首。

3、對取保候?qū)?、監(jiān)視居住潛逃后又自動到案的認(rèn)定為自首，則會產(chǎn)生不良的社會效果。自首制度的設(shè)立，其目的一方面在于分化瓦解犯罪勢力，爭取犯罪分子的絕大多數(shù)，促使他們改過自新，另一方面在于減少司法機關(guān)打擊犯罪的工作量和成本，有利于及時打擊犯罪，起到有利于國家和社會的社會效果。如果對該情形認(rèn)定為自首，則會使許多犯罪分子將其作為鉆法律空子的手段，自己為自己創(chuàng)造“自首”情節(jié)，從而會出現(xiàn)遵守法律規(guī)定“隨傳隨到”的犯罪人及時受到打擊，而取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住后潛逃自動歸案的因有“自首”情節(jié)而受到從輕處罰，且訴訟時間較長，成本增加，進而會為少數(shù)執(zhí)法人員為達到徇私枉法目的，唆使犯罪人故意妨害刑事訴訟程序，造成不良的社會后果。

4、犯罪人取保候?qū)?、監(jiān)視居住潛逃后自動歸案本身是違法行為（指“潛逃”），如果被認(rèn)定為“自首”，將嚴(yán)重違背“任何人不能因違法行為而獲得法律上的利益”這一法律原則。

二、肯定觀的理由

1、犯罪人取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住潛逃后自動歸案，仍然是在其本人意志的決定之下自動為之，符合自首“自動投案”的本質(zhì)屬性。

2、犯罪人取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住潛逃后自動歸案的，實際兼具履行法定“隨傳隨到”義務(wù)和自動投案的雙重屬性，否認(rèn)其自動投案性質(zhì)是有失客觀和片面的。

3、根據(jù)“舉重明輕”的法律解釋原則，現(xiàn)在一般認(rèn)為被逮捕后脫逃，又主動歸案的，也應(yīng)認(rèn)定為“自動投案”，而取保候?qū)?、監(jiān)視居住是比逮捕性質(zhì)、強度都輕的措施，因此犯罪人取保候?qū)?、監(jiān)視居住潛逃后又自動歸案的，應(yīng)認(rèn)定為自首，否則對行為人而言就是顯失公平的。

4、自首在我國《刑法》中規(guī)定的是一種“可以”型從寬處罰情節(jié)，在實踐中犯罪人取保候?qū)?、監(jiān)視居住潛逃后自動歸案認(rèn)定為自首，是否能得到從寬處罰還應(yīng)結(jié)合其它犯罪情節(jié)綜合考慮。因此該行為自首的認(rèn)定，不會影響到法律公平價值受到損傷。

5、如果不將犯罪人取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住潛逃后自動歸案認(rèn)定為自首，會人為地增加刑事訴訟成本，斷絕這類犯罪人悔過自新之路，迫使其產(chǎn)生對抗到底的心理，這是與自首立法本意相悖的。

筆者認(rèn)為，上述兩種觀點都是片面的，均有偏頗之處。對于犯罪人取保候?qū)?、監(jiān)視居住潛逃后自動歸案的，應(yīng)根據(jù)其被取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住前是否自首為認(rèn)定其潛逃后又自動歸案是否自首的標(biāo)準(zhǔn)，即行為人潛逃前自首的，該自動歸案認(rèn)定為自首，反之則不應(yīng)認(rèn)定為自首。

（一）自首的犯罪人取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住潛逃后又自動歸案的應(yīng)認(rèn)定為自首。因為該行為人潛逃行為依法受到?jīng)]收保證金或處罰保證人等處罰，其潛逃后的自動歸案，是將自己又恢復(fù)到潛逃前的狀態(tài)之中，仍具備“自動將

自己交付國家追訴”的本質(zhì)特點，而且其行為完全符合關(guān)于自首的立法本意，即及時有效打擊犯罪，促使犯罪人改過自新，爭取犯罪分子中的多數(shù)，減少犯罪等目的。

（二）未自首的犯罪人在取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住潛逃后又自動歸案的不能認(rèn)定為自首。

1、該行為不符合自動投案的時間要求。《解釋》對“自動投案”作出明確時間規(guī)定“是指

犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關(guān)、人民檢察院或人民法院投案?！逼鋵嵸|(zhì)就是犯罪人自動投案必須是尚未受到訊問、未被采取強制措施時。犯罪人在取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住潛逃后又自動歸案，是在被采取強制措施之后的行為，不符合《解釋》規(guī)定的時間限制。

2、該行為也不符合“如實供述自己罪行”的要求?！缎谭ā芬?guī)定，自首“如實供述自己罪行”的時間是“犯罪后自動投案”后，而該行為在自動到案前即被采取強制措施也“交待了自己的罪行”。

3、該行為的性質(zhì)認(rèn)定，只能是對潛逃行為進行評價，不涉及對以前行為是否屬于自動投案進行評價。因為《刑法》對被取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的潛逃行為沒有規(guī)定為犯罪（不像逮捕、刑事拘留之后潛逃規(guī)定為脫逃罪），因而對該行為就不存在自首與否的評定問題，相反，如果在該行為前的犯罪事實有自首情節(jié)的，在量刑時還要考慮其自首后增加潛逃之違法情節(jié)，從寬與否及從寬幅度都值得考慮。

4、該行為不認(rèn)定為自首，正是遵守了“舉重明輕”的法律原則。因為未自首的犯罪人取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住潛逃后又自動歸案行為的社會危害性明顯大于遵守取保候?qū)?、監(jiān)視居住“隨傳隨到”義務(wù)的同類犯罪人，行為重的前者如果被認(rèn)定為自首得到從輕處罰，行為輕的后者卻不能認(rèn)定為自動投案不能從輕處罰，顯然違反了“舉重明輕”的法理。

5、該行為認(rèn)定為自首，違反“罪刑相適應(yīng)”法律原則。該行為如果被認(rèn)定為自首，客觀上把原罪（即潛逃前犯罪）沒有自首這一法定可以從輕或減輕情節(jié)的犯罪人，通過潛逃這一違法行為演變?yōu)橛蟹ǘ梢詮妮p或減輕情節(jié)的犯罪人，從而使犯罪人在被從輕或減輕處罰上成為可能，進而導(dǎo)致法律上的不公平，明顯違背“罪刑相適應(yīng)”原則。

6、該行為認(rèn)定為自首，容易產(chǎn)生錯誤導(dǎo)向，增加司法成本，甚至產(chǎn)生司法不公等負(fù)面影響。犯罪人取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住潛逃后又自動歸案被認(rèn)定為自首，將會使許多被取保候?qū)徎虮槐O(jiān)視居住犯罪人走向有利于自己處罰的道路——即潛逃，從而為自己制造從寬情節(jié)，出現(xiàn)法律引導(dǎo)人違法而不是守法錯誤導(dǎo)向，無疑這也將比被取保候?qū)?、被監(jiān)視居住犯罪人遵守“隨傳隨到”義務(wù)的情形增加了訴訟成本，違反“訴訟經(jīng)濟”這一現(xiàn)代訴訟價值論，并且極易為少數(shù)政法干警徇私枉法（主動促使犯罪人違法潛逃）、制造審判不公提供機會。

7、該行為不認(rèn)定為自首并未斷絕犯罪人悔過自新之路。犯罪人取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住后潛逃是違反《刑事訴訟法》的行為，該情節(jié)屬從重處罰情節(jié)，犯罪人潛逃后又自動歸案正是對其自身違法行為的補救。該行為的效果是由于自動歸案可以對本應(yīng)從重處罰的潛逃行為予以從輕處罰，相對于不自動歸案的同類犯罪人來說是一種鼓勵，但同時對該行為的處罰也要重于遵守取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住規(guī)定的同類犯罪人，在利于“懲罰和教育相結(jié)合”的刑事原則的執(zhí)行，促進犯罪人早日改過自新，自覺接受國家的處罰，創(chuàng)造良好的改造罪犯的社會氛圍。

總之，在刑事訴訟實踐中，如何認(rèn)定犯罪人在取保候?qū)?、監(jiān)視居住潛逃后又自動歸案的性質(zhì)，應(yīng)本著辯證唯物主義的觀點，一分為二，從立法本意出發(fā)，根據(jù)犯罪人的具體行為、法律規(guī)定及法律基本原則，實事求是地認(rèn)定能否構(gòu)成自首，從而達到既有效打擊犯罪，又促進犯罪分子及時改過自新，為創(chuàng)造和諧社會提供法律保障。