第一篇：董事越權(quán)代表行為的效力認(rèn)定問題(何健林)

董事越權(quán)代表行為的效力認(rèn)定問題

何健林

上傳時(shí)間:2006-3-2

4董事在代表公司執(zhí)行對(duì)外業(yè)務(wù)時(shí)，在其代表權(quán)范圍內(nèi)的行為，其法律后果歸屬于公司，當(dāng)屬無疑。但在實(shí)際當(dāng)中，董事的行為受各種原因的影響，有可能超越授權(quán)。此時(shí)，如何認(rèn)定這種越權(quán)行為的效力，就顯得很重要，它既體現(xiàn)一個(gè)社會(huì)的法律價(jià)值取向，又直接關(guān)系到越權(quán)行為所涉及到的各方利益。本文針對(duì)董事越權(quán)代表行為效力的認(rèn)定，提出自己初淺的看法，以期有助于審判工作。

一、董事的代表權(quán)的規(guī)定

由于法人不同于自然人，“法人為社會(huì)組織體，其自身不能為行為，必須由自然人代其為之。”[i]公司作為現(xiàn)代企業(yè)法人,它的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)也必須由某些自然人代為執(zhí)行。一是法律規(guī)定代表法人的人，如我國(guó)《公司法》規(guī)定董事長(zhǎng)為公司的法定代表人，日本公司法規(guī)定每個(gè)董事都可以代表公司；二是董事會(huì)或股東大會(huì)、章程授權(quán)代表公司的人。前者董事享有概括授權(quán)，法律直接將其設(shè)定為公司的個(gè)別機(jī)關(guān)，其行為即是公司行為，后果直接歸屬于公司，后者董事在授權(quán)范圍內(nèi)的行為屬于公司。

董事的代表權(quán)是指以公司名義代表公司對(duì)外進(jìn)行裁判上、裁判外的一切行為的權(quán)限[ii]。該權(quán)力的范圍幾乎可以與公司的活動(dòng)范圍相同，其內(nèi)容可分為兩類，一種是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)代表權(quán)（民事代表權(quán)），即代表公司對(duì)外實(shí)行民事活動(dòng)的權(quán)力；二為訴訟活動(dòng)的代表權(quán)，即裁判上的代表權(quán)。代表公司從事公司活動(dòng)的董事不僅包括公司的法定代表人——董事長(zhǎng)，而且包括章程、董事會(huì)等授權(quán)代表公司的董事。

雖然董事代表權(quán)很大，但是也可以對(duì)其權(quán)力進(jìn)行限制。綜合各國(guó)的做法，對(duì)代表權(quán)的限制主要是通過法律、公司章程或內(nèi)部決議實(shí)現(xiàn)的。

1、法律限制。即由法律直接規(guī)定的對(duì)董事代表權(quán)的限制。即在特定場(chǎng)合，董事不能代表公司。例如，根據(jù)我國(guó)《公司法》第193條的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)公司破產(chǎn)或解散而實(shí)施清算時(shí)，只有清算組才能代表公司為民事行為或訴訟行為。此時(shí)，董事長(zhǎng)依法已喪失了公司代表權(quán)。在國(guó)外的立法中，公司與董事之間有訴訟行為時(shí)，不論是公司對(duì)董事還是董事對(duì)公司提起訴訟，均由監(jiān)事代表公司。[iii]這種制定法對(duì)代表權(quán)的限制具有絕對(duì)性,因而不得通過公司章程或內(nèi)部決議加以解除。

2、章程限制。公司對(duì)董事代表權(quán)的限制的最主要的方式之一便是章程限制。在章程中規(guī)定某些事項(xiàng)必須由董事會(huì)或股東大會(huì)做出決議，而不能由董事做出決議，如日本商法第二百六十條“??董事會(huì)對(duì)下列事項(xiàng)及其他重要業(yè)務(wù)的執(zhí)行，不得讓董事決定：

一、重要財(cái)產(chǎn)的處分及受讓；

二、巨額借款；

三、經(jīng)理人和其他重要使用人的選任及解任；

四、分公司和其他重要組織的設(shè)置、變更及廢止?！币话銇碚f，這些特殊事項(xiàng)都是一些涉及公司重大權(quán)益的事項(xiàng)。

公司章程對(duì)代表董事的限制是一種相對(duì)的限制，公司可以通過修改公司章程而變更代表權(quán)。而相對(duì)人在與公司進(jìn)行交易時(shí)，難于知悉章程對(duì)代表權(quán)的限制情形，為了保護(hù)交易的迅速、安全，不少國(guó)家公司立法均明確規(guī)定，公司章程中限制董事會(huì)或董事權(quán)力的規(guī)定不能對(duì) 1

抗善意第三人。

3、內(nèi)部決議限制。公司可以通過股東會(huì)、董事會(huì)決議或制定內(nèi)部管理性的規(guī)章制度，對(duì)董事的代表權(quán)進(jìn)行限制，董事必須遵守這些限制。由于公司內(nèi)部決議無公示力，對(duì)第三人應(yīng)作善意的推定，除非公司能證明第三人明知公司這種限制。

綜上所述，除法律對(duì)代表權(quán)的限制具有絕對(duì)性外，其他對(duì)代表權(quán)的限制均為相對(duì)性，不能對(duì)抗善意第三人。

董事超越上述限制而代表公司為經(jīng)營(yíng)行為，即構(gòu)成越權(quán)代表行為。因此，董事的越權(quán)行為相應(yīng)的分為超越法律限制的越權(quán)行為、超越章程限制的越權(quán)行為和超越內(nèi)部決議限制的越權(quán)行為。

二、董事越權(quán)代表行為效力的認(rèn)定

董事在代表公司執(zhí)行對(duì)外業(yè)務(wù)時(shí)，在其代表權(quán)范圍內(nèi)的行為，其法律后果歸屬于公司，當(dāng)屬無疑。但在實(shí)際當(dāng)中，董事的行為受各種原因的影響，有可能超越授權(quán)。此時(shí)，如何認(rèn)定這種越權(quán)行為的效力，就顯得很重要，它既體現(xiàn)一個(gè)社會(huì)的法律價(jià)值取向，又直接關(guān)系到越權(quán)行為所涉及到的各方利益。

在董事越權(quán)代表公司行為的權(quán)力根源看，董事不享有從事該行為的授權(quán)，應(yīng)該屬于無權(quán)代表。其中我們可以針對(duì)不同情況，更進(jìn)一步劃分董事越權(quán)代表，即以第三人是否存在對(duì)無權(quán)代表董事“具有相應(yīng)代表權(quán)”假象的信賴作標(biāo)準(zhǔn)，劃分為狹義無權(quán)代表和表見代表，以便在實(shí)際審判工作中正確劃分各方當(dāng)事人的責(zé)任。

1、狹義無權(quán)代表

狹義無權(quán)代表是指董事沒有公司的實(shí)際授權(quán)，也沒有足以使第三人善意相信其有代表權(quán)的外觀，但行為人與第三人所為行為之利益牽連于公司的法律關(guān)系。[iv]根據(jù)這一概念，“第三人沒有善意即主觀上故意或重大過失”是確定狹義無權(quán)代表的核心要件，也是區(qū)別于表見代表的依據(jù)。董事超越代表權(quán)與第三人為相關(guān)行為，只是狹義無權(quán)代表成立的一個(gè)必要條件，如果第三人根本就不知道董事超越代表權(quán)，也不可能成立狹義無權(quán)代表，只能成立表見代表。因此，另一個(gè)必要條件是第三人主觀上有過錯(cuò)，即第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道行為人超越代表權(quán)。

狹義無權(quán)代表行為，學(xué)者們通常稱之為效力不確定的行為。[v]對(duì)于效力未定的法律行為，法律總是賦予行為主體行使某種權(quán)利，以使不確定的法律關(guān)系確定下來。在董事越權(quán)代表行為中，董事的狹義無權(quán)代表行為并不一定都不利于公司，公司可以視情況決定該無權(quán)代表行為的效力歸屬，公司采取的措施也就是法律賦予的救濟(jì)措施。

（1）公司的追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)

追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)是一對(duì)選擇性權(quán)利，二者只能居其一。公司行使追認(rèn)權(quán)，是對(duì)越權(quán)董事所為行為追認(rèn)其效力，從授權(quán)的角度理解，又可視為追認(rèn)授權(quán)。公司行使拒絕權(quán)是否認(rèn)董事所為行為的效力，不承擔(dān)該行為效果。

各國(guó)對(duì)于董事越權(quán)代表公司的行為，并沒有在公司法中規(guī)定為無效，而是認(rèn)為該行為是“可予撤銷”的行為。如英國(guó)法的做法是“未經(jīng)授權(quán)簽署的契約是‘可予撤銷的（voidable）’，因此，即使公司在法律上不必負(fù)董事行為之責(zé)，該公司仍可以批準(zhǔn)承認(rèn)并接受該契約。”[vi]公司對(duì)董事越權(quán)代表行為的追認(rèn)，一般是通過股東大會(huì)作出普通決議承認(rèn)并接受該行為對(duì)公司的效力。

公司對(duì)董事越權(quán)代表的追認(rèn)可以是明示的，也可以是默示的；追認(rèn)的意思表示既可以向越權(quán)的董事表示，也可以向第三人表示或公告。一般說來，如果公司知道董事超越代表權(quán)限而不作否認(rèn)表示，或接受董事轉(zhuǎn)讓的契約利益，應(yīng)該推定公司已追認(rèn)董事的越權(quán)行為，這是公司追認(rèn)的特殊形式。例如，公司章程規(guī)定董事向外借款不得超過一定限額，但未經(jīng)股東大會(huì)的特別授權(quán)，該公司董事向外借款超過了該限額。如果公司對(duì)董事的越權(quán)行為未表示異議并接受了這項(xiàng)借款，則視為對(duì)董事的越權(quán)行為已追認(rèn)其效力，從而使之有效。

公司行使追認(rèn)權(quán)時(shí)，必須是概括性的追認(rèn)，即該董事越權(quán)代表行為所產(chǎn)生的全部權(quán)利和義務(wù)，而不能只追認(rèn)行為所帶來的利益而拒絕履行該行為所產(chǎn)生的義務(wù)。

當(dāng)董事越權(quán)代表公司時(shí)，第三人因重大過失本應(yīng)知道該董事無代表權(quán)而未知曉，或者第三人明知該董事無權(quán)代表公司而仍然與其從事交易，且行為所帶來的后果不利于公司時(shí)，公司可以拒絕承認(rèn)該行為，從而使該行為變成一般的民事法律行為，該董事與第三人成為行為主體，各自負(fù)擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利、義務(wù)。申言之，如果第三人明知董事越權(quán)仍與其實(shí)施該代表行為，給公司造成損害的，應(yīng)與該董事一起向公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

（2）第三人的催告權(quán)和撤回權(quán)

第三人所享有的催告權(quán)與公司的追認(rèn)權(quán)是一對(duì)對(duì)應(yīng)的權(quán)利范疇，公司的拒絕權(quán)與第三人的撤銷權(quán)也有平衡二者利益沖突的功能。第三人在得知董事越權(quán)代表公司時(shí)，可以在公司追認(rèn)前選擇行使催告權(quán)或撤銷權(quán)，從而結(jié)束該越權(quán)代表行為的效力不確定狀態(tài)，維護(hù)自己的利益。

2、表見代表

商法是關(guān)于企業(yè)關(guān)系的法律，其最重要的理念是確保企業(yè)交易活動(dòng)的安全、迅速化。所謂交易安全，“即交易行為之安全，保護(hù)交易安全即為保護(hù)交易行為本身。”[vii]董事越權(quán)代表公司與第三人為民事行為，而第三人善意信賴該董事有代表權(quán)時(shí)，按照商法的理念，應(yīng)該保護(hù)第三人的利益，因?yàn)樯埔獾谌梭w現(xiàn)了交易的安全。

在保護(hù)善意第三人的利益方面，采用表見代表制度來處理董事越權(quán)代表公司的行為效果。表見代表與一般代表的邏輯起點(diǎn)剛好相反。一般代表是公司通過章程等授予董事代表權(quán)，然后才有董事的代表行為，而表見代表是基于善意第三人信賴越權(quán)董事有代表權(quán)與該董事為法律行為，因而法律擬制公司授予了董事代表權(quán)，從而使董事越權(quán)代表行為有效，保護(hù)善意第三人的利益。表見代表制度是德國(guó)權(quán)利外觀理論發(fā)展的結(jié)果。權(quán)利外觀理論重視外觀信賴，即只要存在第三人信賴行為人享有一定權(quán)限，本人就要承擔(dān)對(duì)第三者的責(zé)任。所以在表見代表制度中，“公司授予了董事相應(yīng)代表權(quán)”這一外觀，是法律規(guī)定公司承擔(dān)行為后果的依據(jù)。

董事越權(quán)代表要成為表見代表，必須具備一定的條件。許明月教授認(rèn)為“表見代表的構(gòu)成要件一般應(yīng)具備三個(gè)要件，即外觀之存在、外觀之付與、外觀之信賴?！盵viii]韓國(guó)學(xué)者李井杓認(rèn)為“表見責(zé)任的成立要件有：（1）具有法律根據(jù)的外觀的存在；（2）外觀造成者對(duì)外觀存在賦予原因；（3）第三者信任該外觀；（4）第三者根據(jù)該外觀做出行為（要有因果關(guān)系）。”

[ix]對(duì)于表見代表行為的構(gòu)成要件大體上各派觀點(diǎn)差別不大，但對(duì)構(gòu)成要件中的具體問題仍存在爭(zhēng)議，本文將針對(duì)這些爭(zhēng)議進(jìn)行論述。

本文認(rèn)為，表見代表須具備以下成立要件：（1）外觀的存在。即越權(quán)董事存在著使第三人認(rèn)為其有代表權(quán)的外觀。董事所擁有的頭銜、所使用的職位一般被認(rèn)為享有代表權(quán)外觀。

《韓國(guó)商法》第395條規(guī)定，“社長(zhǎng)、副社長(zhǎng)、專務(wù)、常務(wù)、以及??可以認(rèn)定為有代表公司的之名稱”（表見性名稱）?！度毡旧谭ā返?62條（表面代表董事）規(guī)定，“總經(jīng)理、副總經(jīng)理、專務(wù)董事、常務(wù)董事和其他被認(rèn)為有代表公司的權(quán)限的名稱的董事所做的行為，公司在該董事雖無代表權(quán)的場(chǎng)合，仍對(duì)善意第三者承擔(dān)責(zé)任?！卑凑辗傻囊?guī)定，這些人都具有相應(yīng)的權(quán)限，在特定條件下均可被授權(quán)代表公司，所以只要董事向第三者表示自己為公司代表者，使第三者認(rèn)為其有權(quán)代表公司即可。

（2）公司具有歸責(zé)的事由。一般認(rèn)為，保護(hù)交易的動(dòng)的安全，不能動(dòng)搖靜的安全的基礎(chǔ)，這是法律秩序的一般要求，公司承擔(dān)法律責(zé)任必須具備歸責(zé)事由。Naendrup提出外觀即使不依本人的意思或過錯(cuò)時(shí)，由本人造成原因或本人即使沒有提供外觀發(fā)生的原因，但存在必須保護(hù)第三者信賴的衡平法上的理由時(shí)，本人的表見責(zé)任成立。公司對(duì)越權(quán)代表董事承擔(dān)后果的歸責(zé)事由在于，公司明示或默示地允許表見性名稱的使用，客觀上存在使第三人相信無權(quán)代理人“具有代理權(quán)”的理由。例如，公司將合同專用章或者蓋有公章的空白合同書給董事使用，或者無異議地履行越權(quán)董事所簽訂的合同，都被認(rèn)為允許董事使用表見性的名稱。公司一般通過股東大會(huì)或者董事會(huì)允許董事使用表見性名稱。但是，如果冒用公司的名稱，則不能構(gòu)成表見代表。“公司對(duì)表見代表的行為承擔(dān)責(zé)任，僅限于公司明示或默示許可表見代表人使用名稱的情形，不應(yīng)將未經(jīng)公司名稱使用許可而任意使用的行為后果轉(zhuǎn)嫁給公司，由公司承擔(dān)對(duì)善意第三人的責(zé)任?！盵x]

（3）第三人的信賴。即第三人相信與之從事交易的董事有代表權(quán)，并基于此信賴從事法律行為。亦即第三人是善意的。

對(duì)第三人善意的判斷，我們可以從兩個(gè)方面說明。首先關(guān)于第三人的范圍，第三人不僅指表見行為的直接相對(duì)方，還包括與該表見性外觀利用人交易時(shí)信賴其外觀的所有第三者。比如，從匯票領(lǐng)受人那里取得以董事長(zhǎng)名義出具的匯票，并信賴出票人為公司的善意第三者也應(yīng)得到保護(hù)。其次對(duì)第三人是否為善意的認(rèn)定。

善意(拉丁語bona fides，英語good faith)起源于羅馬法中的善意占有之訴(actiopublicaca)，是產(chǎn)生于共和國(guó)末期的一種以實(shí)效取得為基礎(chǔ)的虛擬的要求返還所有物之訴。以后各學(xué)者又根據(jù)自己的理解，對(duì)善意作了各種解釋。其中《牛津法律大辭典》對(duì)善意的定義，具有代表性。它將善意分為兩種：（1）如果一個(gè)人誠(chéng)實(shí)行事，即不知道也沒有理由相信其主張是沒有根據(jù)的，他就是善意行事，?? 當(dāng)該人得知或應(yīng)知表明其權(quán)利缺乏法律根據(jù)的事實(shí)時(shí)，則不存在善意。（2）真誠(chéng)實(shí)施的行為，即使是疏忽實(shí)施的，都屬于善意行為。當(dāng)今，善意通常有兩種含義和說法。一是行為人動(dòng)機(jī)純正，沒有損人利己的不法或不當(dāng)目的之主觀狀態(tài)，二是行為人在為某種行為時(shí)，不知存在某種足以影響行為法律效力的因素之人心理狀態(tài)。

對(duì)于善意的確定，理論上有“積極觀念”和“消極觀念”之說。積極觀念主張“善意人”必須將具有行為人視為合法權(quán)利人的認(rèn)識(shí)，即根據(jù)行為人的權(quán)利外象而信賴其有權(quán)利實(shí)象的認(rèn)識(shí)。消極觀念主張“不知”行為人為非法權(quán)利人即可構(gòu)成“善意”。這里的“不知”包括不能知道或不應(yīng)知道。而比較積極觀念與消極觀念，可知消極觀念對(duì)善意的要求更為寬松，大陸法系國(guó)家一般采用消極觀念說。

消極觀念中相對(duì)人“不知”行為人的權(quán)利真象，是由于主觀過失時(shí)，相對(duì)人是否為“善

意”？若為“善意”，在哪種過失程度下，才能成為“善意”？回答這兩個(gè)問題是處理董事越權(quán)代表公司責(zé)任歸宿的關(guān)鍵。

“善意”與“無過失”常連用，因此分析善意與無過失的關(guān)系很有必要。善意是針對(duì)行為人行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)而言，無過失則是針對(duì)行為人行為對(duì)造成損失時(shí)的主觀心理狀態(tài)而言，兩者的側(cè)重點(diǎn)有所不同。過失就其程度而言，分為輕微過失、一般過失和重大過失三種，重大過失表明行為人對(duì)其注意義務(wù)的嚴(yán)重違背。董事越權(quán)代表公司的行為屬非常行為，第三人稍加注意就可以了解該董事超越公司授權(quán)，此時(shí)第三人對(duì)越權(quán)結(jié)果的發(fā)生有重大過失，如果依然把有重大過失的第三人認(rèn)定為善意，無疑會(huì)加重公司的責(zé)任，同時(shí)，還會(huì)縱容第三人不負(fù)責(zé)任的態(tài)度，因?yàn)榈谌艘彩窃綑?quán)董事行為的相對(duì)人，理應(yīng)對(duì)自己所從事的交易行為持應(yīng)有的謹(jǐn)慎。另一方面，不加區(qū)分地對(duì)待這三種過失，認(rèn)為無論行為人出于何種過失而不知或不應(yīng)知、無法知某種情形的存在，統(tǒng)統(tǒng)不認(rèn)為是善意，對(duì)于第三人未免苛責(zé)。因此，應(yīng)將善意理解為非因重大過失而不知、不應(yīng)知某種情形存在，即輕微過失和一般過失也能構(gòu)成善意。由此可知，善意實(shí)際包括無過失（或稱完全無過失、單純無過失）和有輕微過失、一般過失。即使第三人因?yàn)檩p微過失或一般過失而不知董事越權(quán)，其行為的主觀要件仍定為善意。

第三者是否為善意的舉證責(zé)任問題。當(dāng)越權(quán)董事的行為具有表見外觀時(shí)，第三人依外觀行事，法律擬制其為善意，第三人無需就其善意舉證，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，即由公司證明代表董事為惡意，才能使公司不承擔(dān)行為后果。日本判例就認(rèn)為，對(duì)過失之有無，法律為消極推定。即在一般情形下推定第三人無過失，法人若認(rèn)為其為惡意，必須對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任。美國(guó)公司法專家克拉克在其《公司法則》中闡述過，“法律規(guī)則從交易的便捷性考慮，允許第三人除非得到相反的特別通知，他們不必細(xì)致查詢（公司正式的授權(quán)結(jié)構(gòu)）便可信賴尋常權(quán)力而做交易?！币膊捎昧送贫ㄉ埔獾淖龇ā?/p>

綜上所述，越權(quán)董事的行為符合上述三個(gè)要件時(shí)，即構(gòu)成表見代表，其法律效果等同于有權(quán)代表，公司與第三人形成直接的法律關(guān)系，承擔(dān)代表行為的法律后果。

參考書目

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[i] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第130頁(yè)

[ii] [韓]李哲松：《韓國(guó)公司法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第458頁(yè)

[iii] 卞耀武：《當(dāng)代外國(guó)公司法》，法律出版社1995年版，第340頁(yè)

[iv] 所下定義參照了江帆：《代理法律制度研究》，中國(guó)法制出版社2000年版，第61頁(yè)

[v] 張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第278頁(yè)

[vi] 張漢槎：《香港公司法原理與實(shí)務(wù)》，科學(xué)普及出版社1994年版，第59頁(yè)

[vii] 江帆：《代理法律制度研究》，中國(guó)法制出版社2000年版，第145頁(yè)

[viii] 許明月：《企業(yè)法人目的范圍外行為研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社1997年版，第180頁(yè)

[ix] 李井杓：《韓國(guó)商法上的表見責(zé)任制度之研究》，載王保樹主編：《商事法論集》，法律出版社1999年版，第460頁(yè)

[x] 吳日煥：《韓國(guó)商法》，法律出版社1999年版，第97頁(yè)