第一篇：秦皇島律師：危險駕駛罪成功辯護(hù)判決拘役緩刑

危險駕駛罪判處拘役緩刑

被告人李某，男，1971年4月出生于ZJS省NBQHD市，漢族，初中文化，無固定職業(yè)，住NBQHD市*北區(qū)xx北路。因涉嫌犯危險駕駛罪于2012年11月13日被NBQHD市公安局**分局刑事拘留，同月20日被取保候?qū)彙?/p>

NBQHD市QZ區(qū)人民檢察院以**檢刑訴〔2013〕166號起訴書指控被告人李某犯危險駕駛罪，于2013年1月11日向本院提起公訴，本院于同日立案，依法適用簡易程序，實行獨任審判，公開開庭審理了本案。NBQHD市QZ區(qū)人民檢察院檢察員***、被告人李某、辯護(hù)人***到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

公訴機(jī)關(guān)指控：

2012年11月13日凌晨1時18分，被告人李某酒后駕駛*BPxxx1小型轎車行駛至**線中*公司附近時，被執(zhí)勤民警查獲。經(jīng)鑒定，被告人李某的血液中檢出乙醇成份，濃度為106.1mg/100ml。

上述事實，被告人李某在開庭審理過程中亦無異議，且有證人汪某的證言、執(zhí)勤報告、扣押物品及發(fā)還物品清單、呼氣式酒精測試儀測試結(jié)果單、呼吸酒精含量檢測記錄表、提取醉酒駕車嫌疑人血樣登記表、抽血視頻光盤、理化檢驗鑒定報告、案件照片、機(jī)動車駕駛證、行駛證、被告人的身份證明等證據(jù)證實，足以認(rèn)定。

本院認(rèn)為，被告人李某違反道路交通安全法，在道路上醉酒駕駛機(jī)動車，其行為已構(gòu)成危險駕駛罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告秦皇島陳立峰律師事務(wù)所刑事辯護(hù)事務(wù)部交通事故研究小組

人李某到案后能如實供述自己的罪行，確有悔罪表現(xiàn)，依法可以從輕處罰并可適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條之一第一款、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第一款、第三款之規(guī)定，判決如下：

被告人李某犯危險駕駛罪，判處拘役二個月，緩刑三個月，并處罰金人民幣四千元（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金限判決生效后一個月內(nèi)向本院繳納）。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向HBJS省NBQHD市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

秦皇島陳立峰律師事務(wù)所 律師整理

二零一二年X月XX日

秦皇島陳立峰律師事務(wù)所刑事辯護(hù)事務(wù)部交通事故研究小組

第二篇：武漢律師成功辯護(hù)被告人受賄罪判緩刑

武漢律師成功辯護(hù)被告人受賄罪判緩刑 案情簡介：被告人李某某在某國企任財物科長，2012年至2014年3月，李某某利用職務(wù)上的便利，多次收取財物共計價值15萬元。檢察院在一次向李某某了解其他情況時，李某某將收受他人財物的事實向檢查機(jī)關(guān)做了供述，并退繳了全部贓款。檢察院以李某某犯受賄罪向人民法院提起公訴。

律師觀點：

一、檢察機(jī)關(guān)指控被告人李某某犯受賄罪罪名成立。李某某作為國有公司中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、九十三條之規(guī)定，李某某的行為構(gòu)成受賄罪。

二、李某某具有自首情節(jié)。檢察院在向李某某了解其他情況，李某某如實供述了自己犯罪的事實，該行為依法應(yīng)認(rèn)定為自首。依照《中華人民共和國刑法》第六十七條之規(guī)定，李某某依法可以減輕處罰。

三、李某某積極退繳了全部贓款，可以酌情從輕處理。

四、建議對李某某適用緩刑。李某某具有自首、自愿認(rèn)罪、積極退贓等諸多法定、酌定從輕、減輕處罰的情節(jié)依照《中華人民共和國刑法》第七十二條之規(guī)定，判處有期徒刑三年.法院判決：

1、被告人李某某犯受賄罪，判處有期徒刑三年。

2、犯罪所得15萬元予以追繳。

第三篇：王某虛開增值稅專用發(fā)票罪,數(shù)額達(dá)6萬,律師成功辯護(hù)獲緩刑!

王某虛開增值稅發(fā)票案值6萬獲緩刑！

王某1994年生，2010年年初從老家來深圳打工，因為年紀(jì)不大，學(xué)歷不高，來深數(shù)月之后依然不能找到工作。在找工作過程中，王某經(jīng)常與自己的老鄉(xiāng)張某聯(lián)系，得知張某也沒有正常工作，但是張某卻依然有經(jīng)濟(jì)來源。原來張某私下底販賣增值稅發(fā)票以獲得經(jīng)濟(jì)來源。見老鄉(xiāng)張某混的風(fēng)生水起，也沒有被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，王某遂鋌而走險。發(fā)票，深圳大街上販賣分子一大把。王某前往深圳人流量非常密集的地區(qū)——華強(qiáng)北，開始找尋獵物。王某找到林某后購得四份增值稅專用發(fā)票，轉(zhuǎn)手賣給某公司，使得某公司在沒有發(fā)生真實業(yè)務(wù)的情況下，抵扣稅款67343.8元。在發(fā)展自身業(yè)務(wù)時，王某可謂是花盡心思。王某通過群發(fā)器對外發(fā)送各類假發(fā)票等銷售信息。王某的行為已涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪，被公訴機(jī)關(guān)依法提起公訴。

控方意見：

原公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為王某通過群發(fā)信息方式發(fā)送出售各類假發(fā)票的信息，當(dāng)聯(lián)系到某公司之后賣給某公司增值稅專用發(fā)票4張，使得某公司在沒有發(fā)生該筆業(yè)務(wù)時抵扣增值稅稅款合計67343.8元，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百零五條之規(guī)定，構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。

辯方意見：

對于王某的行為構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票書，辯護(hù)人不存在異議。但是有以下幾點需要提請法庭注意：

一、王某系未成年，具有法定從輕或減輕的情節(jié)；

二、王某的年紀(jì)小，不能清楚地認(rèn)識到行為的社會危害性，歸案后，認(rèn)罪態(tài)度誠懇，且某公司偷逃稅款的損失已追回。鑒于王某具有以上幾點，辯護(hù)人建議法庭對王某宣告適用緩刑，以體現(xiàn)刑罰對未成年教育挽救的立法初衷。

爭議焦點：

對案件定性，控辯雙方都沒有異議?？墒?，對于被告人王某適用實刑還是緩刑，控辯雙方存在異議。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為為更有利于打擊罪犯，更有利于維護(hù)我國市場經(jīng)濟(jì)秩序，對被告人王某不適應(yīng)緩刑；辯方認(rèn)為被告人王某的情形完全符合刑法關(guān)于緩刑的適用情況。

庭審辯護(hù)詞：

一、被告人王某所具有的“情節(jié)嚴(yán)重”

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票罪>的若干問題的解釋》的規(guī)定，被告人王某的情形屬于“其他嚴(yán)重情節(jié)”的情形。

但是其一，虛開的增值稅專用發(fā)票被抵扣，雖然與被告人王某的開票行為有一定的關(guān)聯(lián)，被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，但抵扣與否、是否造成國家的稅款流失卻主要是由受票人某公司決定。一方面，被告人對于受票人的經(jīng)營狀況并不了解，事先無法知曉受票人會將此虛開的增值稅專用發(fā)票用來抵扣稅款還是僅僅用來做賬；另一方面，被告人亦無法控制、支配虛開以后的用途。

其二，即便該情節(jié)認(rèn)定為被告人具有嚴(yán)重情節(jié)，應(yīng)注意有關(guān)司法解釋發(fā)布于1996年，而當(dāng)

今物價、稅收水平與十多年前不可同日而語，同如今動則上百萬的發(fā)票犯罪相比，被告人王

某的犯罪行為僅導(dǎo)致被騙六萬多元稅款，剛剛超過“具有嚴(yán)重情節(jié)”的數(shù)額線；況且，根據(jù)本

辯護(hù)人的調(diào)查結(jié)果，被抵扣的稅款已被稅務(wù)機(jī)關(guān)實際追回并處以了一倍的罰款，被告人的行

為給國家的損失已全部挽回。因此被告人的犯罪行為所體現(xiàn)出的社會危害還懇請法院仔細(xì)衡

量，綜合認(rèn)定。

二、本案被告人王某系未成年犯罪。

本案被告人王某犯罪時未滿十八周歲，不僅在生理上和心理上都未成熟，對于發(fā)票、稅收有

關(guān)的經(jīng)濟(jì)類犯罪更難以認(rèn)識其嚴(yán)重的社會危害性。我國《刑法》第十七條第三款規(guī)定，已十

四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。廣東省高級人民法院《關(guān)于貫徹寬

嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第七條也明確指出“審理未成年人犯罪案件，應(yīng)認(rèn)真執(zhí)行最高

人民法院<關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>(法釋[2006]1號)堅決

貫徹“教育為主，懲罰為輔”的原則，切實做好對未成年犯罪人的教育、感化和挽救工作，能

不判處刑罰的，一般不判處刑罰；能判處較輕刑罰的，一般應(yīng)判處較輕刑罰；能不適用監(jiān)禁

刑的，一般適用非監(jiān)禁刑”。

三、被告人王某系初犯，且認(rèn)罪悔改表現(xiàn)良好。

本案被告人王某自小是孝順、老實、肯干的孩子，本次為減輕家庭的負(fù)擔(dān)，遠(yuǎn)赴深圳打工，由于一時失足實施了犯罪，歸案后經(jīng)過教育，已經(jīng)認(rèn)識到了行為的危害性，因此不僅一直對

自己的罪行供認(rèn)不諱，并且深感悔恨。何況，其家人在得知本案后深感震驚與難過，表示將

加強(qiáng)對王某的引導(dǎo)、教育，被告人戶籍所在地的相關(guān)部門也表示對其進(jìn)行幫教，再犯可能性

極小。

綜上，被告人王某雖然實施了虛開增值稅發(fā)票的行為，但是被告人王某在犯罪時未滿十八周歲，主觀惡性不深，客觀造成的危害不嚴(yán)重，在具備幫教條件的情形下，懇請法庭落實我國

處理未成年犯罪所采取的一貫方針，考慮到一個青少年寶貴的青春和一生的前途，對被告人

王某盡量從輕處罰，并且適用緩刑。

辯護(hù)人：劉平凡律

師

程先華律師

2010年9月20日

【辦案總結(jié)】

緩刑，是本網(wǎng)兩位律師在代理本案時的終極目標(biāo)，也是兩位律師為挽救被告人王某所能做的最大的努力。當(dāng)經(jīng)法院判決宣告被告人王某緩刑時，王某哭了，王某的家人哭了，這是感動的淚水，這是重獲自由的淚水。兩位律師笑了，當(dāng)代理的終極目標(biāo)得以達(dá)成，當(dāng)案件的辯護(hù)

效果如此之好，兩位律師在結(jié)案后，認(rèn)真教育了王某，告知其要感謝社會，報有一顆感恩的心面對生活。

法律規(guī)定

虛開增值稅專用發(fā)票罪量刑標(biāo)準(zhǔn)與司法解釋

[釋義]

構(gòu)成本罪，必須具有虛開增值稅專用發(fā)票或非增值稅發(fā)票的專用發(fā)票的行為。

[刑法條文]

第二百零五條虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;虛開的稅款數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金;虛開的稅款數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

有前款行為騙取國家稅款，數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重，給國家利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。

單位犯本條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役;虛開的稅款數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑;虛開的稅款數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的。

第二百零八條第二款非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票又虛開或者出售的，分別依照本法第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條的規(guī)定定罪處罰。

第二百一十二條犯本節(jié)第二百零一條至第二百零五條規(guī)定之罪，被判處罰金、沒收財產(chǎn)的，在執(zhí)行前，應(yīng)當(dāng)先由稅務(wù)機(jī)關(guān)追繳稅款和所騙取的出口退稅款。

[相關(guān)司法解釋]

最高人民法院《關(guān)于適用(全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定)的若于問題的解釋》

為正確執(zhí)行《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)。依法懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票和其他發(fā)票犯罪，現(xiàn)就適用《決定》的若于具體問題解釋如下：

五、根據(jù)《決定》第五條規(guī)定，虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，構(gòu)成虛開專用發(fā)票罪，依照《決定》第一條的規(guī)定處罰。

“用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票”是指可以用于申請出口退稅、抵扣稅款的非增值稅專用發(fā)票，如運輸發(fā)票、廢舊物品收購發(fā)票、農(nóng)業(yè)產(chǎn)品收購發(fā)票等。

六、根據(jù)《決定》第六條規(guī)定，偽造、擅自制造或者出售偽造、擅自制造的可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，構(gòu)成非法制造專用發(fā)票罪或出售非法制造的專用發(fā)票罪。

（略）

虛開增值稅專用發(fā)票犯罪分子與騙取稅款犯罪分子均應(yīng)當(dāng)對虛開的稅款數(shù)額和實際騙取的國家稅款數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。

利用虛開的增值稅專用發(fā)票抵扣稅款或者騙取出口退稅的，應(yīng)當(dāng)依照(決定》第一條的規(guī)定定罪處罰;以其他手段騙取國家稅款的，仍應(yīng)依照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補充規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定定罪處罰

第四篇：秦皇島陳立峰律師為楊某某故意傷害辯護(hù)成功辯護(hù)詞

秦皇島陳立峰律師為楊某某故意傷害罪辯護(hù)成功

尊敬的審判長：

秦皇島市陳立峰律師事務(wù)所接受被告人楊某某近親屬楊某的委托，并經(jīng)楊某某的同意，指派我作為楊某某故意傷害案中被告人楊某某的辯護(hù)人，接受委托后，辯護(hù)人認(rèn)真查閱了全案卷宗材料，會見了被告人，又通過今天的法庭調(diào)查，對本案有了全面的了解，辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控被告人楊某某的犯罪事實和罪名沒有異議，但辯護(hù)人認(rèn)為被告人楊某某存在如下法定和酌定從輕或者減輕處罰情節(jié)，請合議庭在量刑時予以考慮:

一、被告人楊某某是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。從犯是指在共同犯罪中，起次要或者輔助作用的犯罪分子，縱觀本案，在這次打仗事件中，被告人一方共有七個人參與，分別是段某、劉某某、王某、許某某、陳某、于某某和被告人，被告人楊某某既非本次傷害事件的組織者，也非犯罪行為的實際實行者，只是手持匕首追了一個學(xué)生，沒有實際傷到任何人，同其余六個同案犯比較，作用是最小的，應(yīng)依法認(rèn)定為從犯，屬法定從輕、減輕處罰情節(jié)。根據(jù)河北省高級人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》實施細(xì)則第三章第九條規(guī)定，對于從犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否實施犯罪實行行為等情況，予以從寬處罰。其中，一般情況下，可以減少基準(zhǔn)刑的20%-50%；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。

二、被告人系已滿16歲未滿17歲的未成年人，且被告人平時表現(xiàn)良好，系初次犯罪，屬于應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰情節(jié)。根據(jù)河北省高級人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》實施細(xì)則第三章第一項（3）款的規(guī)定，對于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)綜合考慮未成年人對犯罪的認(rèn)識能力、實施犯罪行為的動機(jī)和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、悔罪表現(xiàn)、個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等情況，予以從寬處罰，已滿十六周歲不滿十七周歲的未成年人犯罪，可以減少基準(zhǔn)刑的20％－50％，三、被告人楊某某存在自首認(rèn)罪情節(jié)，屬于酌定從輕或減輕處罰情節(jié)。被告人楊某某對自己參與的犯罪行為供認(rèn)不諱，根據(jù)河北省高級人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》實施細(xì)則第三章第十四條第一款之規(guī)定，對于自首情節(jié)，結(jié)合自動投案的動機(jī)、時間、方式、罪行輕重、供述犯罪事實的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等情況，確定從寬的比例，犯罪事實或犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，主動直接投案構(gòu)成自首的，可以減少基準(zhǔn)刑的40％以下。

三、被告人愿意進(jìn)一步賠償受害人損失，有悔罪表現(xiàn)。雖然受害人的損失已經(jīng)在上一個案件中因調(diào)解得到了充分的賠償，所有被告人的賠償義務(wù)已經(jīng)依法免除，被告人為表達(dá)對當(dāng)初自己錯誤行為的懺悔，為表達(dá)對受害人歉意，愿意盡最大努力繼續(xù)賠償受害人。

綜上，辯護(hù)人認(rèn)為，被告人楊某某在共同犯罪中屬從犯，犯罪情節(jié)較輕，愿意進(jìn)一步賠償受害人，有悔罪表現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)在三年有期徒刑以下判處刑罰，并且被告人楊某某屬初犯、偶犯，社會危險性較小，之所以走上犯罪道路，是由于自己年幼無知、交友不慎、江湖義氣太重，在律師會見中，我已經(jīng)深刻感受到其對自己的魯莽行為后悔不已，決心洗心革面、重新做人，通過今天的法庭審理，我們也可以體會到這一點，基于存在以上情形，對其適用緩刑不至再危害社會，希望法院能夠遵循寬嚴(yán)相濟(jì)、懲罰與教育相結(jié)合的刑事方針政策，對被告人楊某某適用緩刑。辯護(hù)意見發(fā)表完畢，懇請合議庭考慮。

辯護(hù)人：陳立峰

2013年3月16日

第五篇：非法經(jīng)營香煙過百萬 武漢律師成功辯護(hù)獲緩刑

非法經(jīng)營香煙過百萬 武漢律師成功辯護(hù)獲緩刑

本案是一起借證經(jīng)營的案件，涉案金額達(dá)近140余萬元，控辯雙方在罪與非罪、情節(jié)是否特別嚴(yán)重方面有較大分歧。通過辯護(hù)律師肖小勇的不懈努力，將涉案金額從1400000元降到70000余元，成功地實現(xiàn)了從檢察院建議的五年以上有期徒刑到法院一審宣判的有期徒刑一年，緩刑二年，成功地避免了牢獄之災(zāi)。作為辯護(hù)人，我們必須盡最大的努力去爭取，為當(dāng)事人爭取最好的訴訟結(jié)果，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，哪怕只有百分之一的機(jī)會，也要用百分之百的努力去爭取。辦案體會

一、案情簡述： 王某為武漢市武昌居民，與其妻共租賃一房屋從事煙草零售業(yè)務(wù)，同時借用出租人的工商營業(yè)執(zhí)照及煙草零售許可證經(jīng)營，其大多從當(dāng)?shù)責(zé)煵莨具M(jìn)貨，偶爾從其它零售商處調(diào)劑，當(dāng)?shù)責(zé)煵莨緦９軉T對王某的情況非常清楚，近十年來，王某銷售香煙達(dá)1300000余元，后王某與其妻被當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu局以涉嫌非法經(jīng)營罪移送當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)立案偵查，同時對王某及其妻均執(zhí)行取保候?qū)?，王某夫妻認(rèn)為問題不大，大多緩刑，遂沒在意。當(dāng)收到檢察機(jī)關(guān)起訴書時大驚，檢察院認(rèn)為非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴(yán)重，需處五年以上有期徒刑，當(dāng)?shù)馗咴阂?guī)定非法經(jīng)營香港250000元以上就屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。情況非常嚴(yán)峻，如果處五年以上有期徒刑，則不可能緩刑，因為法律規(guī)定只有三年以下才有可能緩刑。當(dāng)事人最大的期望就是免除實刑之苦。

三、辯護(hù)思路： 肖小勇律師在接受委托后，仔細(xì)分析了案情，通過對證據(jù)的詳細(xì)調(diào)查以及對當(dāng)事人的耐心詢問，找到了案件的不足之處，最終確立了基本的辯護(hù)思路。

（一）、借證經(jīng)營不等于無證經(jīng)營

1、工商營業(yè)執(zhí)照、煙草零售許可證的主體均為某某商店，雖然煙草證上寫有經(jīng)營人，但不能改變權(quán)利主體為發(fā)達(dá)商店的法律性質(zhì)。

2、公訴方、合議庭均認(rèn)可普通經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法效力，在此不再重復(fù)。

3、民訴法司法解釋46條規(guī)定：營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。這說明民事法律中認(rèn)同實際經(jīng)營者與登記經(jīng)營者不同的情形。

4、事實上，該案中，非法經(jīng)營罪的基礎(chǔ)即借證經(jīng)營香煙，在審理案件中，無法徹底拋開民事法律而來進(jìn)行研究。民事行為是否有效將直接影響該案罪與非罪的問題。

5、煙草零售經(jīng)營權(quán)也隨之轉(zhuǎn)讓，理由如下：

A：該店的經(jīng)營權(quán)實際上包括煙草經(jīng)營權(quán)，后來店的經(jīng)營權(quán)與煙草的經(jīng)營權(quán)已經(jīng)同一；B：煙草零售許可證本質(zhì)上也是行政許可，而工商營業(yè)執(zhí)照的性質(zhì)也是行政許可，兩者法律性質(zhì)完全一樣； C：煙草法、煙草專賣法實施條例均未規(guī)定借證經(jīng)營事宜； D：煙草專賣許可證管理辦法效力屬于規(guī)章，其規(guī)定的主要是行政管理事項，無論從層級上、還是從規(guī)范的性質(zhì)上（管理性規(guī)范），均不能否定經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓效力。E：行政許可法有規(guī)定，不允許轉(zhuǎn)讓行政許可。但是本案中煙草零售許可證并未轉(zhuǎn)讓給被告人。轉(zhuǎn)讓的僅僅是經(jīng)營權(quán)。

F：如果是煙草零售許可證上權(quán)利主體是有限公司，還是否可以轉(zhuǎn)讓？是否構(gòu)成犯罪？其實道理是一樣的，不能因為性質(zhì)的不同而導(dǎo)致法律定性的不同。

6、被告人從訂貨、收貨、銷售的流程來看，均和有證經(jīng)營一樣。

7、被告人應(yīng)被認(rèn)定為有證經(jīng)營，第一節(jié)事情應(yīng)該從犯罪數(shù)額中剔除。

（二）、情節(jié)特別嚴(yán)重的界定

1、涉案數(shù)額共計一百三十余萬元，經(jīng)鑒定里面只有三條1916香煙是假煙。其它均為真煙。香煙質(zhì)量是沒有任何問題的。

2、真煙的進(jìn)貨渠道均是煙草公司，從訂貨、付款、配送均是煙草公司正規(guī)渠道。沒有影響煙草公司在該地區(qū)的銷售。

3、零售業(yè)務(wù)也是在法定經(jīng)營場所內(nèi)按照正常零售價格，在規(guī)定的區(qū)域內(nèi)進(jìn)行銷售。

4、平時業(yè)務(wù)也都在煙草公司的監(jiān)控內(nèi)進(jìn)行，且接受煙草公司的日常管理。

5、被告通過自己的努力，由于口碑比較好，獲得市場認(rèn)可，銷售業(yè)績有很大的提升，煙草公司的評級結(jié)果就充分說明了這一點。

6、被告未對市場造成沖擊，也未擾亂市場經(jīng)營秩序，被告銷售的是真煙、進(jìn)貨渠道、方式、零售均符合煙草公司規(guī)定，其實質(zhì)和有證的經(jīng)營戶一樣經(jīng)營。

7、被告主觀惡性不大，其是因為小孩當(dāng)時在附近學(xué)校讀書，為了帶小孩讀書，臨時找店鋪經(jīng)營，后發(fā)現(xiàn)生意尚可，遂繼續(xù)經(jīng)營。

8、最高人民法院司法解釋對僅規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的數(shù)額，對情節(jié)特別嚴(yán)重未有規(guī)定，目的就是留有余地防止一刀切，而讓法官結(jié)合多種因素認(rèn)定是否是情節(jié)特別嚴(yán)重。

9、高院對情節(jié)特別嚴(yán)重做了數(shù)額的規(guī)定，我們認(rèn)為該意見僅供參考，因為法律、司法解釋均未授權(quán)給江蘇高院，其這樣的規(guī)定缺乏相關(guān)的法律依據(jù)，事實上，數(shù)額絕非情節(jié)特別嚴(yán)重的唯一標(biāo)準(zhǔn)，具體到本案，雖然公訴機(jī)關(guān)指控的數(shù)額比較大，但是結(jié)合其它因素分析，該案并非一定屬于情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

10、被告從歸案后對犯罪事實及數(shù)額沒有任何爭議，悔罪態(tài)度比較好，僅對是否構(gòu)成犯罪存有一定疑問，我們認(rèn)為這屬于對法律的辯解，不屬于拒不認(rèn)罪，事實上未經(jīng)法庭審判，是否構(gòu)成犯罪、犯有多大的罪都有待于進(jìn)一步確定。

11、被告也愿意交納罰金，接受法律的處罰。

12、被告法制意識淡薄，以前未受過相關(guān)處罰，并且現(xiàn)在已經(jīng)不再經(jīng)營該店，這和有組織有預(yù)謀的犯罪是有本質(zhì)的區(qū)別的。

13、煙草的特點是高基數(shù)低利潤，雖然數(shù)額很大，但是被告牟利非常少，如果再除去正常的開支，純利潤就更少了。

14、因此本案是否屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，還懇請貴院根據(jù)犯罪事實、情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、對社會的危害程度以及改造的難易程度來綜合認(rèn)定。

15、這樣的行為很普遍，抓典型要考慮執(zhí)法的平衡，尤其是刑法涉及人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)，不可輕率。

（三）、煙草公司明知被告人借證經(jīng)營仍提供香煙

1、被告人借證經(jīng)營時間長達(dá)三年，煙草公司完全有條件也有可能發(fā)現(xiàn)這種情況并且糾正。

2、證人****證言：其從2006年10月（即被告人剛開始經(jīng)營香煙時）就知道不是****本人經(jīng)營，并且每周去一次。

3、證人****證言：****向其反映過上述事項，而其是煙草公司在該片的稽查，實際是代表著煙草公司進(jìn)行管理。

4、其實不管是否是親戚，煙草公司都明知實際經(jīng)營者不是馮榮玲本人，而是否是親戚并不影響法律的定性。

5、訂貨時，煙草公司也明知不是*****本人，因為根據(jù)供述，定貨大多是第一被告在操作，而*****是女性。

6、事實上，如果煙草公司適時提醒，被告人數(shù)額不會那么大，如果在第一時間內(nèi)制止，也不會有今天的犯罪發(fā)生。而兩被告均可以申領(lǐng)該零售執(zhí)照，如果及時提醒，兩被告完全有條件及時申領(lǐng)執(zhí)照。

7、煙草公司明知被告人借證經(jīng)營仍持續(xù)不斷提供香煙，個人認(rèn)為屬于一種縱容。而縱容之后又進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，顯失公平。將所有的錯誤均讓被告人進(jìn)行承擔(dān)。

三、一審結(jié)果： 法院將從煙草公司進(jìn)貨的金額全部不認(rèn)定為犯罪金額，因此犯罪金額為70000余元，被告人犯非法經(jīng)營罪，處有期徒刑一年緩刑二年，罰金五萬元。