第一篇：湖南省建設工程施工合同》條款簽訂要點

《湖南省建設工程施工合同》（示范文本）

相關條款簽訂要點

《湖南省建設工程施工合同》（示范文本）（HNJS-2008）自2009年元月1日起施行，但施行以來，發(fā)承包雙方的合同管理人員對施工合同的部分條款應如何簽訂不大清楚。為此，我會結合《建設工程工程量清單計價規(guī)范》、省建設廳湘建價[2006]330號、湘建價[2007]236號、湘建價[2008]2號、湘建價[2009]3號文件精神，起草了《湖南省建設工程施工合同》（示范文本）相關條款簽訂要點，供發(fā)承包雙方在簽訂施工合同參考。希望能幫助發(fā)承包雙方更完善的簽訂施工合同，也便于施工合同備案工作的順利開展，避免結算過程中的合同糾紛。

第一部分 合同協(xié)議書

2、工程承發(fā)包范圍：建議填寫“以‘工程量清單’所列內容為準”。

[依據(jù)：①根據(jù)省建設廳《關于全面實行工程量清單計價的有關規(guī)定的通知》（湘建價[2007]236號）第一條規(guī)定：“本省行政區(qū)域內的建筑、裝飾、安裝、市政、園林景觀工程的工程計價不論資金來源，均應采用工程量清單計價?！雹诟鶕?jù)省建設廳《湖南省建設工程計價辦法》（湘建價[2006]330號）第八條第（三）規(guī)定：“工程量清單是編制招標工程標底和投標報價的依據(jù)，是簽訂工程施工合同、支付工程進度款、調整工程量和合同價、辦理工程結算以及工程索賠的依據(jù)之一?！盷

3、合同工期：合同工期總日歷天數(shù)應與中標通知書一致。

4、工程質量標準：應與中標通知書一致。

5、合同價款：如為招標工程則合同價款金額要與中標價一致。

[依據(jù)：①《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（建設部令）第107號第十一條規(guī)定：“ 招標人與中標人應當根據(jù)中標價訂立合同?！雹凇逗鲜〗ㄔO工程造價管理辦法》（省政府令第192號）第十二條規(guī)定：“中標人的中標價即為工程合同價，簽訂合同時不得改變?！盷

其中（2）安全防護、文明施工措施費應按投標文件中的金額確定，但其報價不得低于省建設工程造價管理機構規(guī)定的相應費率標準。

9、合同備案機關一份。

三、專用條款：

1.4合同文件的優(yōu)先順序：如發(fā)承包雙方無特殊要求，建議填寫“按通用條款執(zhí)行”。

11.5承包人的工期延誤違約金和11.6工期提前獎金的計算方式建議保持一致（體現(xiàn)公平的原則）。

13.1工程質量要求：按中標通知書的內容填寫。

14.2工程質量檢測費用的約定：建議填寫“按通用條款執(zhí)行”。

[依據(jù)：省建設廳《關于貫徹執(zhí)行〈湖南省建設工程計價辦法〉若干問題的通知》（湘建價〔2009〕3號）第十二條規(guī)定：“根據(jù)《建設工程質量檢測管理辦法》（建設部令第141號）以及省物價局《關于規(guī)范建設工程質量檢測收費管理通知》（湘價服[2007]19號）等規(guī)定，對《計價辦法》中檢驗試驗費（質量檢測費）作如下規(guī)定：

1、建設工程質量檢測業(yè)務，由工程項目建設單位委托具有相應資質的檢測機構進行檢測。其質量檢測費用在工程建設其他費用中列支。

2、建設工程招標投標的承發(fā)包造價價款不包括工程質量檢測費用，工程質量檢測費用由建設單位向委托單位支付?！盷

15.1變更的范圍和內容的約定：建議約定為“

1、經(jīng)發(fā)包方簽字認可的設計變更；

2、經(jīng)發(fā)、承包雙方確認的索賠與現(xiàn)場簽證；

3、發(fā)包方提供的工程量清單的錯項、漏項的調整。

[依據(jù)：①省造價總站《關于印發(fā)〈湖南省建設工程計價辦法〉和工程消耗量標準水平動態(tài)調整及統(tǒng)一解釋的通知》（湘建價計〔2008〕31號）一.（一）.1條：“發(fā)包方或發(fā)包方委托咨詢單位編制的工程量清單，如有漏項、錯算，其工程量是否可以調整？按照國家工程量清單計價規(guī)范以及《湖南省建設工程計價辦法》（湘建價

[2006]330號）第九條規(guī)定“工程量清單中所列工程數(shù)量僅作為投標的共同基礎，工程款結算應按實際完成的工程量確定”。因此，發(fā)包方提供的工程量清單如有漏算的項目應予增加，如有錯算的項目工程量應予調整?！盷 15.4變更計價原則的約定：建議參照省建設廳《湖南省建設工程計價辦法》（湘建價[2006]330號）第十三條第（二）、（三）點執(zhí)行。

[依據(jù)：省建設廳《湖南省建設工程計價辦法》（湘建價[2006]330號）第十三條工程量變更及變更計價：

（一）工程量變更及其計價由發(fā)包人和承包人按合同約定調整。

（二）除合同另有約定外，其工程量的變更應按下列方法調整。

1、招標人提供的工程量清單有漏項或工程量有誤，由招標人或中標人提出，依據(jù)本辦法計量規(guī)則經(jīng)雙方確認后調整。

2、由于設計變更引起的工程量清單項目或工程量的變更由發(fā)包人或承包人提出，經(jīng)雙方確認后調整。

（三）除合同另有約定外，工程量變更后的綜合單價應按下列辦法確定。

1、當分部分項工程量變更后調增量小于原工程量的10%（含10%）時，其綜合單價應按照原綜合單價確定。

2、當分部分項工程量變更后的調增量大于原工程量的10%以上部分，工程量清單有漏項或由于設計變更引起新增項目時，其綜合單價應按照省建設廳發(fā)布的消耗量標準、市場價格、相應費用確定。

3、當分部分項工程量變更后調減的工程量以及因設計變更被取消的項目，其綜合單價應按照原綜合單價確定。

4、由于工程量的變更，且實際發(fā)生了以上規(guī)定以外的費用損失，承包人可提出索賠要求，與發(fā)包人協(xié)商確認后給予補償。]

16.1物價波動引起的價格調整：建議約定為：執(zhí)行國家、省、市有關政策性調整的文件精神。工程安全防護和文明施工措施費、人工費、規(guī)費、稅金及政策性調整不屬于風險范圍，應按有關規(guī)定執(zhí)行。主要材料價格調整按省建設廳《關于工程主要材料價格調整的通知》（湘建價[2008]2號）執(zhí)行。

[依據(jù)：①省建設廳《關于工程主要材料價格調整的通知》（湘建價[2008]2號）第一條規(guī)定：“施工承包合同中對造價計價事項的約定不符合《湖南省建設工程造價管理辦法》及本補充通知規(guī)定的，應責成發(fā)、承包方予以改正，不按要求改正的，不得發(fā)放《施工許可證》?！雹谑〗ㄔO廳《關于貫徹執(zhí)行〈湖南省建設工程計價辦法〉若干問題的通知》（湘建價〔2009〕3號）第五條規(guī)定：“采用工程量清單計價的工程，應在招標文件和合同中明確投標人承擔的風險內容及其范圍（幅度），同時明確風險包干系數(shù)。招標文件或合同中不得采用無限風險、所有風險或者類似語句規(guī)定風險內容及其范圍（幅度）；工程安全防護和文明施工措施費、人工費、規(guī)費、稅金及政策性調整不屬于風險范圍，應按規(guī)定執(zhí)行?！盷

17.1.3本工程采用計價方式的約定：采用湘建價[2006]330號的工程量清單計價。

[依據(jù)：①根據(jù)省建設廳《湖南省建設工程計價辦法》（湘建價[2006]330號）第四條規(guī)定：“《計價辦法》及相應的工程消耗量標準自2007年1月1日起施行?！雹诟鶕?jù)省建設廳《關于全面實行工程量清單計價的有關規(guī)定的通知》（湘建價[2007]236號）第一條規(guī)定：“本省行政區(qū)域內的建筑、裝飾、安裝、市政、園林景觀工程的工程計價不論資金來源，均應采用工程量清單計價。”]

17.1.4條：合同價款中包括的風險范圍：按15條變更和16條價格調整的約定執(zhí)行。

合同價款調整的條件：按15條變更和16條價格調整的約定執(zhí)行。

合同價款調整的依據(jù)：按15條變更和16條價格調整的約定執(zhí)行。

合同價款調整的方法：合同價款+變更（本合同第15條內容）+價格調整（本合同第16條內容）。

（對于招標工程，不允許寫工程按實結算的內容。）

24爭議的解決：只能在（1）和（2）之間選其一，如選擇（1）則必須填寫仲裁庭的名稱。

25補充條款：

①農(nóng)民工工資支付嚴格按照湘勞社政字[2004]36號文件執(zhí)行；

②安全防護、文明施工措施費嚴格按照省建設廳《關于印發(fā)〈湖南省建筑工程安全防護文明施工措施費及使用管理規(guī)定實施細則〉的通知》（湘建價[2006]451號）和省建設廳《關于調整工程安全防護、文明施工措施費的通知》（湘建價〔2007〕403號）文件精神執(zhí)行。

附件七工程質量保修書

要與中標通知書的要求一致，即按建設部80號令執(zhí)行。[即為：《房屋建筑工程質量保修辦法》（建設部第80號令）第七條規(guī)定：“ 在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限為：一地基基礎和主體結構工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；二屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；三供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；四電氣系統(tǒng)、給排水管道、設備安裝為2年；五裝修工程為2年”。]

其他需要注意的內容：

1、合同中不允許出現(xiàn)“詳見補充合同的內容”或“ 以補充合同為準”等明顯違背有關政策法規(guī)的條款。若事后需要簽訂補充合同的也應及時辦理備案手續(xù)。

2、合同專用條款中應盡量約定完整，未約定條款空白處應劃長斜線。

3、實行工程量清單計價的工程宜采用單價合同，一般不宜采用固定總價合同形式。工期在6個月以內，合同總價在300萬元以內，并且施工圖設計深度符合規(guī)定的工程，方可采用固定總價合同，但發(fā)承包雙方必須在合同專用條款中說明投標人承擔的風險種類及程度、價款調整的因素、方法。全面實行工程量清單計價后，工程量清單的準確性和完善性應由招標人負責，并承擔誤差風險，投標人投標時不負有核實的義務。但對按規(guī)定可采用固定總價合同的工程，招標人應給投標人提供足夠的時間（工程量清單發(fā)出后，一般不少于10個工作日），供投標人復核確認招標人提供的工程量清單的準確性和完善性，對存在的缺陷或錯誤，投標人應予指出，招標人應予修正。

[依據(jù)：①《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2008）第4.4.3條規(guī)定：“實行工程量清單計價的工程，宜采用單價合同”。②根據(jù)省建設廳《關于全面實行工程量清單計價的有關規(guī)定的通知》（湘建價[2007]236號）

第五條、第六條規(guī)定。]

第二篇：湖南省中小型建設工程施工合同

湖南省中小型建設工程施工合同

發(fā)包方：（甲方）

承包方：（乙方）

依照《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》《建筑安裝工程承包合同條例》及有關規(guī)定，經(jīng)雙方平等協(xié)商一致，鑒定本合同，共同遵守。

一．工程名稱：汝城縣地熱研究專家樓建設工程場地平整

二．工程地點：汝城縣熱水鎮(zhèn)

三．工程范圍和內容：場地平整，土石方開挖，運輸，回填。

四．質量標準及技術要求：按甲方設計及質量要求和國家有關技

術規(guī)范組織施工和管理。

五．承包方式：工程采取包工，包料，包稅費，包工期，包質量，包安全的承包方式

六．工程造價：本工程采取業(yè)主（發(fā)包方），監(jiān)理方認定工程量，由財政部門審核工程造價為準結算。

七．工程期限：工程總工期為40天，自2011年10月20日開工

至11月30日竣工驗收，如乙方無故拖延工期，甲方有權另行安排施工隊伍，由此造成的經(jīng)濟損失全部由乙方承擔

八．工程價款的支付與結算方式：本工程由承包方（乙方）全額

墊資施工，待工程竣工驗收合格后一次付清總工程款。

九．安全措施：乙方必須建立健全安全生產(chǎn)制度，按照安全操作

規(guī)程組織施工，若出現(xiàn)大小安全事故，概由乙方負責。

十．工程管理：乙方必須服從甲方技術人員，管理人員的管理指

導。

十一。合同效期：本合同經(jīng)雙方簽字蓋章后生效，工程竣工驗收

合格，結清工程款后終止。

十二。糾紛解決辦法：任何一方違反合同規(guī)定，雙方協(xié)商不成，可向市（縣）經(jīng)濟合同仲裁機關申請仲裁或向人民法院起訴。

本合同一式三份，甲乙雙方各執(zhí)正本一份，其余副本由發(fā)包方報送建設主管部門備案。

甲方單位（公章）乙方單位（公章）甲方代表簽字：乙方代表簽字：

二0一一年十月十七日

第三篇：《建設工程施工合同》簽訂主體解析

《建設工程合同》簽訂主體解析

合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件。合格的主體必須具有相應的民事權利能力和民事行為能力。因此，一個建設工程施工合同是否有效，首先看合同簽訂主體是否合格。建設工程施工合同主體包括發(fā)包人和承包人（包括總承包人和分包人）。發(fā)包人是建設工程項目的產(chǎn)權人或是經(jīng)營人，及負責工程投資、經(jīng)營與管理的當事人及合法繼承人。承包人是被發(fā)包人接受的具有工程承包主體資格的當事人及其合法繼承人。

發(fā)承包雙方或一方不具有建設工程相關法律要求的主體條件，將導致建設工程合同無效。

1、不適格的發(fā)包人主體

建設工程合同的發(fā)包人一般為法人或其他組織，但我國現(xiàn)行法律并未排斥自然人的發(fā)包人地位。實踐中常見的不適格的發(fā)包人主體包括： ⑴法人組織的分公司通常不是獨立的法人單位，不具有簽訂合同的權利能力和行為能力，須以法人的名義簽訂施工合同。

⑵法人的職能部門，如某某公司工程部、項目部、基建辦公室、指揮部等等，同樣也須以法人的名義簽訂施工合同。⑶法人委托的項目管理公司、咨詢公司不是建設工程施工合同的主體。法人與其屬于委托與被委托的代理關系，在委托權限內須以被委托的名義簽訂施工合同。(文/丁達鵬律師)⑷發(fā)包人未按法律規(guī)定獲得項目施工所需的批準手續(xù)時，也不是適格的合同主體。發(fā)包人在簽訂合同前必須獲得對被開發(fā)地塊的立項批文、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證等文件，否則其不具有簽訂建設工程施工合同的權利能力和行為能力。⑸多個自然人或法人通過組建項目公司形式開發(fā)建設工程的，發(fā)包人應為項目公司，其中一個獨立的自然人或法人屬于不適格的發(fā)包人。

2、不適格的承包人主體

我國《建筑法》及相關的建筑法規(guī)對承包人的主體資格提出了更高的要求，除須滿足分公司及職能部門不能作為合同主體外，排除自然人、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)參與工程承包，要求建筑工程承包合同主體一方必須是具有法人性質的建筑企業(yè)。另外對承包人提出資質要求和市場準入條件。鑒于建設工程合同標的特殊性，《建筑法》明確規(guī)定承包人只能在其相應的資質等級范圍內承接建設業(yè)務。相應的資質等級是作為建設工程承包人必須具備的行為能力，承包人不具備這一行為能力，都將導致建設工程合同的無效。

按最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱建設工程司法解釋）對承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級簽訂的建設工程施工合同，被認定為無效合同，從而進一步明確了建筑施工企業(yè)的資質在決定建設工程合同效力上的影響。

審查承包人主體資格，應注意以下幾個方面：

⑴審查承包人的企業(yè)形式，如果承包人是個人、合伙企業(yè)、或是個人獨資企業(yè)，按現(xiàn)行法律法規(guī)將不能簽訂建設工程承包合同。

⑵審查承包人企業(yè)是否具有建筑企業(yè)資質，資質等級是否與合同的建設項目相適應。按《建筑法》規(guī)定，將工程發(fā)包給不具有相應資質的建筑企業(yè)的發(fā)包人也要承擔法律責任。同時聯(lián)合體承包的，按照資質等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程。⑶審查承包人是否存在“掛靠”情況，“掛靠”導致合同無效。

3、無效合同后果的承擔

《合同法》和《建設工程司法解釋》對合同被認定無效后，合同主體如何承擔責任給與了不同的規(guī)定。《合同法》第58條規(guī)定，合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。《建設工程司法解釋》第2條規(guī)定，即使確認工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人要求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。就是說，《合同法》規(guī)定合同無效后發(fā)包方不但不用支付工程余款，連已支付的工程款也可要求承包方返還；但根據(jù)《建設工程司法解釋》規(guī)定合同無效后，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人有權得到約定的工程價款。從法的效力來講，《合同法》要高于《建設工程司法解釋》，但由于中國法制建設的國情決定了人民法院在審理此類案件判決依據(jù)明顯側重最高院的司法解釋。因此，對于建設工程施工合同雙方，簽訂施工合同時應注意以下幾點：

⑴為維護己方的合法權益，合同簽訂前必須審查對方的主體資格，確保合同的有效性。⑵合同履行過程中，一切合同組成文件的傳遞、簽署必須由合格的主體辦理。委托人及代理人的行為必須滿足合同約定的授權，最好得到合格主體的認可。

⑶發(fā)包人企圖利用合同無效免除支付工程款的行為，因有《建設工程司法解釋》的規(guī)定而得不到支持。

⑷承包人主體不適格，應承擔無效合同的不利后果。但在工程質量合格的基礎上，承包人合法的利益將得到保障。

第四篇：簽訂《建設工程施工合同》的注意事項

發(fā)包是指建設工程合同的訂立過程中，發(fā)包人將建設工程的勘察、設計、施工一并交給一個工程總承包單位完成或者將建設工程勘察、設計、施工的一項或幾項交給一個承包單位完成的行為。

建設施工合同簽訂四項注意

建設施工領域目前出現(xiàn)的眾多有關工程款清欠、簽證、索賠等施工合同糾紛，一方面是由于施工企業(yè)的市場地位、建設領域的經(jīng)營習慣和行業(yè)慣例等經(jīng)濟因素造成的，另一方面則是由于當事人在簽訂合同、履行合同的過程中缺乏相關的意識、知識和經(jīng)驗，埋下法律風險而造成。

一、簽訂合同時應當審查施工合同主體

案例：甲公司2002年9月取得二級建筑幕墻工程專業(yè)承包企業(yè)資質，2005年12月取得一級資質;乙公司不具有幕墻工程專業(yè)承包企業(yè)資質。2005年11月，乙公司以甲公司的名義獲得一筆1萬平方米的幕墻工程業(yè)務;隨后，甲公司與乙公司之間簽訂了一份內部承包協(xié)議。工程竣工結算時，發(fā)包方認為甲公司超越資質等級承攬工程，施工合同無效，拒付工程款。

評析：上述案例中，甲公司超越資質簽訂的合同本屬無效，但由于甲公司在工程竣工之前取得了必要的資質，根據(jù)《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋》，此類合同會按有效處理。不過，由于涉案合同歸根結底是乙公司為承攬業(yè)務而借用甲公司名義簽訂的，如果發(fā)包方有證據(jù)證明這個事實，則乙方行為根據(jù)上述司法解釋屬于借用資質行為，合同仍會被認定為無效。

此外，如何認定甲公司和乙公司之間的內部承包協(xié)議的效力?在實踐中，內部承包協(xié)議存在多種形式。第一種形式，兩個沒有關聯(lián)關系的法人之間簽訂的內部承包協(xié)議，這屬“名為內部承包，實為非法轉包”的情況，合同無效，本案即屬此例。

第二種形式，集團公司內部承包給下屬子公司或其他關聯(lián)公司。由于這類協(xié)議仍然是兩個獨立法人之間簽訂的，所以這種形式仍然應當被認定為非法轉包。

第三種形式，內部項目部承包工程。在項目部負責人和技術負責人本身是公司員工的情況下，內部承包協(xié)議合法有效。在項目部負責人和技術負責人不是員工的情況下，簽訂內部承包協(xié)議屬于借用資質的行為，因而無效。

盡管由于承包人資質問題而導致施工合同無效的情形，在司法實踐中可以參照合同約定結算工程款，但當事人仍然存在著承擔行政責任、項目虧損、質量事故責任、刑事責任等各類法律風險。因此，發(fā)包人(無論是業(yè)主還是施工企業(yè)作為總包方)在簽約時，應當嚴格審查承包人資質。除此之外，還需要審查其資信、業(yè)績。并且，在審查時應注意采取相關核查措施，僅僅看締約對方報送的文件，是遠遠不夠的。

二、注意約定合理的付款方式

案例一：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工程款的支付，雙方有這樣的約定：“獲得驗收合格證后7個工作日內，付至經(jīng)造價師審核的已完工作量總價的85%。”

案例二：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工程款的支付，雙方約定：“銀行轉賬，分11期每月定額支付，具體支付金額及時間見合同補充條款?！?/p>

評析：“案例一”中有關付款方式的支付，其后半部分“經(jīng)造價師審核”這個約定是不明確和無法掌控的，如果發(fā)生了7個工作日之后造價師的審核工作仍未完成的情形，將會使條款陷于自相矛盾的境地。此時爭議的產(chǎn)生將無法避免。

“案例二”將付款時間固定下來，但其約定的付款進度卻沒有結合工程進度，對于發(fā)包方而言，存在很大的法律風險。如果工程進度出現(xiàn)了延誤，但發(fā)包方卻依約無法延付工程款，這種不合理的約定極易導致合作雙方產(chǎn)生糾紛。

因此，當事人應注意約定合理的付款方式，確保付款節(jié)點的可明確性及其合理性。

三、工期和工期調整的約定技巧

案例：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工期，雙方約定：“開工日期為2008年12月1日，工期300天?！?/p>

評析：關于工期，要注意兩個方面：第一，案例合同中的開工日期應當注明“暫定”;第二，通常施工合同中都會約定發(fā)包方在開工前辦理施工許可證的義務。但如果發(fā)包方在未辦出施工許可證時要求承包方施工，這在司法實踐中，如沒有特別約定的，在沒有辦出施工許可證的這段時間內的施工期，應計入工期。因此，作為施工方，首先應堅持無證不施工的原則，但如果基于特別的原因只能施工的，可以同發(fā)包方約定，在施工許可證未辦出時施工的，施工時間不應算入工期。

此外，當事人在約定工期調整的時候，應當明確，對于施工方遞交的工期調整報告，發(fā)包方應當在幾日內回復，如不回復視為認可。這樣可以有效保護施工方的合法權益。

四、簽訂建設施工合同時應注意的其他問題

1、質量條款不應采取主觀標準

質量條款通常包括 “質量等級”、“驗收標準”、“特殊標準”的約定。關于“特殊標準”，曾經(jīng)有一個案子，合同中約定要達到國外某專家認可的標準，這就給施工企業(yè)帶來了很大風險，因為這個標準是一個主觀標準，不確定的、無法預見的。對此，我們在施工合同簽訂時要防止這種情況的產(chǎn)生。

2、多種方式結合約定承包范圍

承包范圍條款應當通過結合“文字描述”、“施工圖紙”、“工程量清單”、“界面劃分”多種方式進行約定?！敖缑鎰澐帧陛^多的發(fā)生在工程總承包領域，工程總承包單位將土建、安裝、鋼結構分包給不同單位施工時，各分包單位之間的界面劃分就十分重要，而且工程總承包往往存在邊設計邊施工的情形。

3、違約責任應當約定具體

違約責任的約定方式有：“概況性約定”、“具體約定”兩種方式。建議對于主要義務分別做具體的約定，不要使用概況性約定。

此外，違約責任條款還要明確具體的責任方式，比如違約金的計算、違約行為與施工企業(yè)權利的銜接等。

總之，對于企業(yè)經(jīng)營管理者、項目經(jīng)理、建造師來說，一定要跳出傳統(tǒng)的合同簽訂、工程管理的定勢思維，逐漸嘗試從法律的角度來審視工程管理及合同簽訂。只有這樣，我們在簽訂施工合同時，才能夠把問題處理得更妥善，從而在法律層面上做到萬無一失。

一、關于定作物的問題

1、原材料的消耗定額問題：

若是定作人提供原材料的，為了防止承攬人在工作中浪費定作人的原材料，可以在簽訂合同時規(guī)定承攬人使用原材料的消耗定額。要求承攬人本著經(jīng)濟節(jié)約原則使用原材料，如果超過原材料消耗定額的應承擔相應責任。

2、定作物樣品的封存保管問題：

若存在定作物樣品的，樣品應進行封存并當場由承攬人和定作人確認后簽字。此外，樣品的保管問題一般是定作人提供的樣品一般由承攬人保管，承攬人提供的樣品一般由定作人保管。因此，在簽訂合同時要規(guī)定保管人保管義務，并要求若保管不當造成損失或丟失的應承擔相應責任。

3、定作物的后期保證問題：

因有些定作物無法在檢驗當時就發(fā)現(xiàn)問題，所以定作人可以在合同中規(guī)定在一段期限內承攬人要保證定作物的質量合格問題，除了是因定作人使用、保管不當造成定作物存在問題以外，承攬人應負責定作物的無償修復或更換。此外，質量缺陷造成定作人損失的，承攬人還應負賠償責任。

二、關于支付款的注意事項

1、定金條款的規(guī)定：

在簽訂合同時，當事人若采用定金的擔保方式的，定金數(shù)額一般以合同總額的20%為限，且交付時間要在承攬人進行加工定作之前。同時規(guī)定，若是承攬人違反合同時，應雙倍返還定作人定金；若是定作人違反合同時，承攬人不返還定金。

2、關于結算方式應注意： 結算方式是指價金和其它費用的清結方式，包括現(xiàn)金結算和轉帳結算兩種。要注意，除了國家允許使用現(xiàn)金履行義務的以外，承攬合同的結算必須通過銀行轉帳結算。

三、關于合同中提交定作物的規(guī)定

1、提交期限問題：

在約定定作物提取日期時應注意計算定作人必要的途中時間；

2、提前或延期提交問題：

合同中應規(guī)定若是定作人或者承攬人要求提前或延期提交定作物，應當在事先與對方達成協(xié)議,并按協(xié)議執(zhí)行。

簽訂《建設工程施工合同》的注意事項

時間：2011-02-13 20:24:41 文章分類：財產(chǎn)分割

一、建設工程合同主體

1、在簽訂建設工程合同中發(fā)包人應切實注意承包人的資格。因為一項工程，事關重大，其不僅關涉到財產(chǎn)的損失，而且關涉到工程使用者的生命安全，合同當事人的選擇在建設工程合同中至關重要，選擇建設工程合同的主體應從以下幾個方面考慮：

（1）資質能力，是否具有從事建設工程的資格；

（2）施工能力；

（3）財務情況，承包人的資金狀況；（4）承包人的人才技術狀；（5）承包人的社會信譽；

注意：承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。

2、更應注意承包商的主體資格和履約能力。

3、合同簽字、蓋章的主體應與發(fā)包人、承包人主體相一致。

二、建設工程總包與分包 在合同的簽訂形式上、就存在總包合同和分包合同兩種具體形式。它分別由勘察、設計、施工三項工程組成。可以包給一個單位簽訂總包合同再由總包單位與其他單位簽訂分包合同，各分包單位在勘察、設計、施工的進度、質量，以及工程造價等方面、對總包單位全面負責。根據(jù)《合同法》規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。

三、建設工程合同的主要條款

其合同的主要條款，即合同的主要內容和核心，確定了雙方當事人的權利與義務。它既是順利履行合同的保障，也是合同爭議時解決糾紛的依據(jù)。對此必須詳細明確的加以規(guī)定。

1、關于監(jiān)理

工程建設實行監(jiān)理制度，對保證工程質量關系重大?！逗贤ā穼ｉT規(guī)定，建設工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應當與監(jiān)理采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權利和義務以及法律責任，應當依照《合同法》委托合同以及其他有關法律(如建筑法)、行政法規(guī)的規(guī)定。

2、關于工期

（1）、開工日期前明確。（2）、竣工日期需要明確。

3、合同價款應注意：

（1）、《協(xié)議書》第5條“合同價款”的填寫，應依據(jù)建設部第107號令第11條規(guī)定，非招標工程合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預算在協(xié)議書內約定?！保?）、合同價款是雙方共同約定的條款，要求第一要協(xié)議，第二要確定。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。

4、發(fā)包人工作與承包人工作條款應注意：（1）、雙方各自工作的具體時間要填寫準確。

（2）、雙方所做工作的具體內容和要求應填寫詳細。

（3）、雙方不按約定完成有關工作應賠償對方損失的范圍、具體責任和計算方法要填寫清楚。

5、對工程進度撥款和竣工結算程序做出詳細規(guī)定。

一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數(shù)額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規(guī)定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應特別注重撥款和結算的程序約定。

6、合同價款及調整條款應注意：

填寫第23條款的合同價款及調整時應按《通用條款》所列的固定價格、可調價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。注意事項：（1）、采用固定價格應注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。（2）、采用固定價格必須把風險范圍約定清楚。

（3）、應當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。

（4）、對于風險范圍以外的風險費用，應約定調整方法。

7、工程預付款條款應注意：

（1）、填寫第24條款的依據(jù)是建設部第107號令。

（2）、填寫約定工程預付款的額度應結合工程款、建設工期及包工包料情況來計算。

（3）、應準確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。（4）、應填寫約定扣回工程款的時間和比例。

8、工程進度款條款應注意：

（1）、填寫第26條款的依據(jù)是《合同法》第286條、《建筑法》第18條、建設部第107號15條

（2）、工程進度款的撥付應以發(fā)包方代表確認的已完工程量，相應的單價及有關計價依據(jù)計算。

（3）、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇：按月結算、分段結算、竣工后一次結算（小工程）及其它結算方式。

9、材料設備供應條款應注意：

（1）、填寫第27、28條款時應詳細填寫材料設備供應的具體內容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質量等級、提供的時間和地點。（2）、應約定供應方承擔的具體責任。

（3）、雙方應約定供應材料和設備的結算方法（可以選擇預結法、現(xiàn)結法、后結法或其他方法）。

10、違約條款應注意：

（1）、在合同第35.1款中首先應約定發(fā)包人對《通用條款》第24條（預付款）、第26條（工程進度款）、第33條（竣工結算）的違約應承擔的具體違約責任。（2）、在合同第35.2款中應約定承包人對《通用條款》第14條第2款、第15條第1款的違約應承擔的具體違約責任。（3）、還應約定其它違約責任。

（4）、違約金與賠償金應約定具體數(shù)額和具體計算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產(chǎn)生爭議。

11、爭議與工程分包條款應注意：

（1）、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應達成一致意見。

（2）、如果選擇仲裁方式，當事人可以自主選擇仲裁機構。仲裁不受級別地域管轄限制。

（3）、如果選擇訴訟方式，應當選定有管轄權的人民法院（訴訟是地域管轄）。（4）、合同第38條分包的工程項目須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。

12、關于合同生效

本合同雙方約定“合同雙方蓋章后生效”。

作用：不要寫“合同雙方簽章后生效”或“合同雙方簽字及蓋章后生效”，避免合同無效的可能性。

13、合同訂立地點填寫“本方”。

作用：日后一旦發(fā)生糾紛，公司所在地法院擁有訴訟管轄權。

14、關于補充條款：

（1）、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在《補充條款》內盡量補充，按順序排列如49、50……。

（2）、補充條款必須符合國家、現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關書面協(xié)議應與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。

第五篇：簽訂《建設工程施工合同》的注意事項

發(fā)包是指建設工程合同的訂立過程中，發(fā)包人將建設工程的勘察、設計、施工一并交給一個工程總承包單位完成或者將建設工程勘察、設計、施工的一項或幾項交給一個承包單位完成的行為。

建設施工合同簽訂四項注意

建設施工領域目前出現(xiàn)的眾多有關工程款清欠、簽證、索賠等施工合同糾紛，一方面是由于施工企業(yè)的市場地位、建設領域的經(jīng)營習慣和行業(yè)慣例等經(jīng)濟因素造成的，另一方面則是由于當事人在簽訂合同、履行合同的過程中缺乏相關的意識、知識和經(jīng)驗，埋下法律風險而造成。

一、簽訂合同時應當審查施工合同主體

案例：甲公司2002年9月取得二級建筑幕墻工程專業(yè)承包企業(yè)資質，2005年12月取得一級資質;乙公司不具有幕墻工程專業(yè)承包企業(yè)資質。2005年11月，乙公司以甲公司的名義獲得一筆1萬平方米的幕墻工程業(yè)務;隨后，甲公司與乙公司之間簽訂了一份內部承包協(xié)議。工程竣工結算時，發(fā)包方認為甲公司超越資質等級承攬工程，施工合同無效，拒付工程款。

評析：上述案例中，甲公司超越資質簽訂的合同本屬無效，但由于甲公司在工程竣工之前取得了必要的資質，根據(jù)《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋》，此類合同會按有效處理。不過，由于涉案合同歸根結底是乙公司為承攬業(yè)務而借用甲公司名義簽訂的，如果發(fā)包方有證據(jù)證明這個事實，則乙方行為根據(jù)上述司法解釋屬于借用資質行為，合同仍會被認定為無效。

此外，如何認定甲公司和乙公司之間的內部承包協(xié)議的效力?在實踐中，內部承包協(xié)議存在多種形式。第一種形式，兩個沒有關聯(lián)關系的法人之間簽訂的內部承包協(xié)議，這屬“名為內部承包，實為非法轉包”的情況，合同無效，本案即屬此例。第二種形式，集團公司內部承包給下屬子公司或其他關聯(lián)公司。由于這類協(xié)議仍然是兩個獨立法人之間簽訂的，所以這種形式仍然應當被認定為非法轉包。第三種形式，內部項目部承包工程。在項目部負責人和技術負責人本身是公司員工的情況下，內部承包協(xié)議合法有效。在項目部負責人和技術負責人不是員工的情況下，簽訂內部承包協(xié)議屬于借用資質的行為，因而無效。

盡管由于承包人資質問題而導致施工合同無效的情形，在司法實踐中可以參照合同約定結算工程款，但當事人仍然存在著承擔行政責任、項目虧損、質量事故責任、刑事責任等各類法律風險。因此，發(fā)包人(無論是業(yè)主還是施工企業(yè)作為總包方)在簽約時，應當嚴格審查承包人資質。除此之外，還需要審查其資信、業(yè)績。并且，在審查時應注意采取相關核查措施，僅僅看締約對方報送的文件，是遠遠不夠的。

二、注意約定合理的付款方式

案例一：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工程款的支付，雙方有這樣的約定：“獲得驗收合格證后7個工作日內，付至經(jīng)造價師審核的已完工作量總價的85%。” 案例二：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工程款的支付，雙方約定：“銀行轉賬，分11期每月定額支付，具體支付金額及時間見合同補充條款?！?/p>

評析：“案例一”中有關付款方式的支付，其后半部分“經(jīng)造價師審核”這個約定是不明確和無法掌控的，如果發(fā)生了7個工作日之后造價師的審核工作仍未完成的情形，將會使條款陷于自相矛盾的境地。此時爭議的產(chǎn)生將無法避免。“案例二”將付款時間固定下來，但其約定的付款進度卻沒有結合工程進度，對于發(fā)包方而言，存在很大的法律風險。如果工程進度出現(xiàn)了延誤，但發(fā)包方卻依約無法延付工程款，這種不合理的約定極易導致合作雙方產(chǎn)生糾紛。

因此，當事人應注意約定合理的付款方式，確保付款節(jié)點的可明確性及其合理性。

三、工期和工期調整的約定技巧 案例：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。關于工期，雙方約定：“開工日期為2008年12月1日，工期300天。” 評析：關于工期，要注意兩個方面：第一，案例合同中的開工日期應當注明“暫定”;第二，通常施工合同中都會約定發(fā)包方在開工前辦理施工許可證的義務。但如果發(fā)包方在未辦出施工許可證時要求承包方施工，這在司法實踐中，如沒有特別約定的，在沒有辦出施工許可證的這段時間內的施工期，應計入工期。因此，作為施工方，首先應堅持無證不施工的原則，但如果基于特別的原因只能施工的，可以同發(fā)包方約定，在施工許可證未辦出時施工的，施工時間不應算入工期。此外，當事人在約定工期調整的時候，應當明確，對于施工方遞交的工期調整報告，發(fā)包方應當在幾日內回復，如不回復視為認可。這樣可以有效保護施工方的合法權益。

四、簽訂建設施工合同時應注意的其他問題

1、質量條款不應采取主觀標準

質量條款通常包括 “質量等級”、“驗收標準”、“特殊標準”的約定。關于“特殊標準”，曾經(jīng)有一個案子，合同中約定要達到國外某專家認可的標準，這就給施工企業(yè)帶來了很大風險，因為這個標準是一個主觀標準，不確定的、無法預見的。對此，我們在施工合同簽訂時要防止這種情況的產(chǎn)生。

2、多種方式結合約定承包范圍 承包范圍條款應當通過結合“文字描述”、“施工圖紙”、“工程量清單”、“界面劃分”多種方式進行約定?！敖缑鎰澐帧陛^多的發(fā)生在工程總承包領域，工程總承包單位將土建、安裝、鋼結構分包給不同單位施工時，各分包單位之間的界面劃分就十分重要，而且工程總承包往往存在邊設計邊施工的情形。

3、違約責任應當約定具體

違約責任的約定方式有：“概況性約定”、“具體約定”兩種方式。建議對于主要義務分別做具體的約定，不要使用概況性約定。此外，違約責任條款還要明確具體的責任方式，比如違約金的計算、違約行為與施工企業(yè)權利的銜接等。

總之，對于企業(yè)經(jīng)營管理者、項目經(jīng)理、建造師來說，一定要跳出傳統(tǒng)的合同簽訂、工程管理的定勢思維，逐漸嘗試從法律的角度來審視工程管理及合同簽訂。只有這樣，我們在簽訂施工合同時，才能夠把問題處理得更妥善，從而在法律層面上做到萬無一失。

二、關于支付款的注意事項

1、定金條款的規(guī)定：

在簽訂合同時，當事人若采用定金的擔保方式的，定金數(shù)額一般以合同總額的20%為限，且交付時間要在承攬人進行加工定作之前。同時規(guī)定，若是承攬人違反合同時，應雙倍返還定作人定金；若是定作人違反合同時，承攬人不返還定金。

2、關于結算方式應注意：

結算方式是指價金和其它費用的清結方式，包括現(xiàn)金結算和轉帳結算兩種。要注意，除了國家允許使用現(xiàn)金履行義務的以外，承攬合同的結算必須通過銀行轉帳結算。

簽訂《建設工程施工合同》的注意事項

時間：2011-02-13 20:24:41

一、建設工程合同主體

1、在簽訂建設工程合同中發(fā)包人應切實注意承包人的資格。因為一項工程，事關重大，其不僅關涉到財產(chǎn)的損失，而且關涉到工程使用者的生命安全，合同當事人的選擇在建設工程合同中至關重要，選擇建設工程合同的主體應從以下幾個方面考慮：

（1）資質能力，是否具有從事建設工程的資格；（2）施工能力；

（3）財務情況，承包人的資金狀況；（4）承包人的人才技術狀；（5）承包人的社會信譽；

注意：承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。

2、更應注意承包商的主體資格和履約能力。

3、合同簽字、蓋章的主體應與發(fā)包人、承包人主體相一致。

二、建設工程總包與分包 在合同的簽訂形式上、就存在總包合同和分包合同兩種具體形式。它分別由勘察、設計、施工三項工程組成。可以包給一個單位簽訂總包合同再由總包單位與其他單位簽訂分包合同，各分包單位在勘察、設計、施工的進度、質量，以及工程造價等方面、對總包單位全面負責。根據(jù)《合同法》規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。

三、建設工程合同的主要條款 其合同的主要條款，即合同的主要內容和核心，確定了雙方當事人的權利與義務。它既是順利履行合同的保障，也是合同爭議時解決糾紛的依據(jù)。對此必須詳細明確的加以規(guī)定。

1、關于監(jiān)理

工程建設實行監(jiān)理制度，對保證工程質量關系重大?！逗贤ā穼ｉT規(guī)定，建設工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應當與監(jiān)理采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權利和義務以及法律責任，應當依照《合同法》委托合同以及其他有關法律(如建筑法)、行政法規(guī)的規(guī)定。

2、關于工期

（1）、開工日期前明確。（2）、竣工日期需要明確。

3、合同價款應注意：

（1）、《協(xié)議書》第5條“合同價款”的填寫，應依據(jù)建設部第107號令第11條規(guī)定，非招標工程合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預算在協(xié)議書內約定?！保?）、合同價款是雙方共同約定的條款，要求第一要協(xié)議，第二要確定。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。

4、發(fā)包人工作與承包人工作條款應注意：

（1）、雙方各自工作的具體時間要填寫準確。

（2）、雙方所做工作的具體內容和要求應填寫詳細。

（3）、雙方不按約定完成有關工作應賠償對方損失的范圍、具體責任和計算方法要填寫清楚。

5、對工程進度撥款和竣工結算程序做出詳細規(guī)定。

一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數(shù)額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規(guī)定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應特別注重撥款和結算的程序約定。

6、合同價款及調整條款應注意：

填寫第23條款的合同價款及調整時應按《通用條款》所列的固定價格、可調價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。注意事項：

（1）、采用固定價格應注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。（2）、采用固定價格必須把風險范圍約定清楚。

（3）、應當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。

（4）、對于風險范圍以外的風險費用，應約定調整方法。

7、工程預付款條款應注意：

（1）、填寫第24條款的依據(jù)是建設部第107號令。

（2）、填寫約定工程預付款的額度應結合工程款、建設工期及包工包料情況來計算。

（3）、應準確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。（4）、應填寫約定扣回工程款的時間和比例。

8、工程進度款條款應注意：

（1）、填寫第26條款的依據(jù)是《合同法》第286條、《建筑法》第18條、建設部第107號15條

（2）、工程進度款的撥付應以發(fā)包方代表確認的已完工程量，相應的單價及有關計價依據(jù)計算。

（3）、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇：按月結算、分段結算、竣工后一次結算（小工程）及其它結算方式。

9、材料設備供應條款應注意：

（1）、填寫第27、28條款時應詳細填寫材料設備供應的具體內容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質量等級、提供的時間和地點。（2）、應約定供應方承擔的具體責任。

（3）、雙方應約定供應材料和設備的結算方法（可以選擇預結法、現(xiàn)結法、后結法或其他方法）。

10、違約條款應注意：（1）、在合同第35.1款中首先應約定發(fā)包人對《通用條款》第24條（預付款）、第26條（工程進度款）、第33條（竣工結算）的違約應承擔的具體違約責任。（2）、在合同第35.2款中應約定承包人對《通用條款》第14條第2款、第15條第1款的違約應承擔的具體違約責任。（3）、還應約定其它違約責任。

（4）、違約金與賠償金應約定具體數(shù)額和具體計算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產(chǎn)生爭議。

11、爭議與工程分包條款應注意：

（1）、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應達成一致意見。

（2）、如果選擇仲裁方式，當事人可以自主選擇仲裁機構。仲裁不受級別地域管轄限制。

（3）、如果選擇訴訟方式，應當選定有管轄權的人民法院（訴訟是地域管轄）。（4）、合同第38條分包的工程項目須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。

12、關于合同生效 本合同雙方約定“合同雙方蓋章后生效”。

作用：不要寫“合同雙方簽章后生效”或“合同雙方簽字及蓋章后生效”，避免合同無效的可能性。

13、合同訂立地點填寫“本方”。

作用：日后一旦發(fā)生糾紛，公司所在地法院擁有訴訟管轄權。

14、關于補充條款：

（1）、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改，可在《補充條款》內盡量補充，按順序排列如49、50……。

（2）、補充條款必須符合國家、現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關書面協(xié)議應與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。

建筑法》第二十四條規(guī)定，提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。但何謂肢解，未作出明確的界定。《建設工程質量管理條例》第七十八條對肢解發(fā)包界定為，“是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為”。這一解釋雖然比較具體了，但實踐中仍有不同理解。爭議的焦點是“應當由一個承包單位完成的建設工程'和"由一個單位可以（或者能夠）完成的建設工程是否有區(qū)別。一種意見認為，從建筑法的立法目的看，兩者無實質的區(qū)別。當時規(guī)定禁止肢解工程，有兩個目的：一是為了保證工程質量。一個工程有多個單位同時施工，不僅施工進度會相互影響，而且因相《互之間的不銜接，也會影響工程質量。再者工程質量出現(xiàn)問題，也不好界定責任主體，不便于管理。二是為了減少建設單位因肢解發(fā)包而收受賄賂、吃回扣的機會。因為多一個承包單位，就多一次吃回扣的機會。此處的”應當“就是指“可以或能夠”，即一個單位可以或能夠承包的建設工程，建設單位就不應當將其肢解，分別發(fā)包給多個承包單位。另一種意見認為，條例在界定肢解發(fā)包的含義時，之所以未采用“可以或能夠”，而采用了“應當”，是因為在解釋禁止肢解發(fā)包的規(guī)則時，除考慮到承包單位的施工能力、保證工程質量等因素外，還有正當性考慮。例如，建設單位將地基加固打樁工程發(fā)包給具有專業(yè)資質的承包企業(yè)，不僅不會違背立法目的，而且在工期、造價、質量上可能會取得更好地效果。類似的還有相對獨立的通風工程。換句話說，對有些單項或單位工程，建設單位將其分別發(fā)包給不同的承包單位，可能比全部發(fā)包給一個單位，再由此單位去分包更具有正當性。按照條例對肢解發(fā)包的界定，應理解為禁止肢解是一般原則，但當肢解更具有合理性時，也可以例外。這也是目前各地對肢解發(fā)包行為查處較少的原因之一。

兩種理解各有一定的道理。一般來說，禁止性規(guī)定是不應有例外的，應當性規(guī)定可以有例外。建筑法上用了禁止的表述方式，而條例卻在解釋時用了應當，所以讓人不知該理解好了。不過從實證角度看，后一種理解更符合目前的管理實際，也更容易被相對人所接受。

（一）開、竣工日期的確定

1、開工日期、竣工日期、完工日期

（1）開工日期：通俗地講，指開始進場施工的日期。（2）完工日期：通俗地講，指完成工程施工的日期。（3）竣工日期：通俗地講，指完成工程施工并通過竣工驗收的日期或指驗收通過情形下承包人提交竣工報告的日期。

完工日期與竣工日期是完全不同的概念，工期中涉及到的日期指竣工日期。

不同之處在于：竣工日期與驗收通過有關，驗收不通過談不上竣工日期；而完工日期，與驗收通過與否無關，但程序上有關，因為完工后才能夠進行竣工驗收。

兩者關系為：先有完工日期后有竣工日期。

2、實際開工日期的認定（1）承包人有證據(jù)證明實際開工日期的，則應認定該日期為實際開工日期。

承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當事人的會議紀要、施工許可證等；

（2）承包人雖無證據(jù)證明實際開工日期，但有開工報告，則應認定開工報告中記載的開工日期為實際開工日期；

（3）若承包人無任何證據(jù)證明實際開工日期，亦無開工報告，則應以合同約定的開工日期為準。

從上述認定辦法，我們可以看出如何就實際開工日期進行舉證。

3、竣工日期的認定

《司法解釋》第十四條規(guī)定認定方法：（1）雙方確認的日期為竣工日期；

（2）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（注意是經(jīng)蓋章的驗收報告的時間，不是竣工驗收備案日期，因為竣工驗收備案是由建設單位來報送）

（3）承包人提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（4）未經(jīng)過竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。理由如下：

I)發(fā)包人在工程未經(jīng)竣工驗收的情況下擅自使用工程，違反了法律規(guī)定，應承擔相應的責任；

II)發(fā)包人使用工程，表明其已經(jīng)實現(xiàn)合同的目的； III)發(fā)包人使用工程后，若再進行竣工驗收，便可能出現(xiàn)質量責任不清晰的問題。

因此，從合法原則、誠實信用原則考慮，應認定發(fā)包人使用的日期即該工程轉移占有的日期為竣

淺談建設工程施工合同中開工時間的認定問題

伊樂林 作者：宜陽縣人民法院 發(fā)布時間：2013-05-03 08:02:23

建設工程施工合同的雙方一般都會在施工合同中對工程的開工時間作明確約定，除此之外，還有開工報告上的開工日期、開工令中的開工日期、施工許可證中的開工日期、竣工報告上的開工日期等等，但由于種種原因總會導致實際開工時間與約定的開工時間不一致，這就會直接引發(fā)工程款的結算、工期計算、違約等問題。因此，對開工時間的認定具有十分重要的現(xiàn)實意義。

對于開工時間的認定，學者們觀點不一。有的學者認為開工時間應按照領取施工許可證的時間來確定，理由之一先要保障合同有法律效力，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第九條規(guī)定，建設單位應當自領取施工許可證之日起三個月內開工。理由之二如果沒有頒發(fā)施工許可證，或者說領取施工許可證的時間在合同開工時間之后開工了，那么就相當于無證施工了。然而，有的學者認為建筑工程施工許可證要在工程開工之前發(fā)放，在工程開工之后發(fā)放的叫做補辦施工許可證，是要受到相應處罰的，但建筑工程開工時間應該是合同開工時間。

實踐中，各地方對開工時間的認定也不統(tǒng)一?！墩憬「呒壢嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌リP于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第五條規(guī)定，“建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據(jù)。開工通知或開工報告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定?！鄙钲谑兄屑壢嗣穹ㄔ骸蛾P于建設工程合同若干問題的指導意見》第九條規(guī)定，“建設工程開工時間一般以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的時間為準，但如果發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的開工時間早于《施工許可證》確認的開工時間，則以《施工許可證》確定的開工時間作為建設工程開工時間。承包人在領取《施工許可證》之前已實際施工，且雙方約定以實際施工日為工期起算時間的，依照約定。如果發(fā)包人簽發(fā)開工報告后，遲延履行合同的約定義務而無法施工，工期順延?！?/p>

綜上，筆者以為實際開工日期的認定，應遵循以下三點：

其一，承包人有證據(jù)證明實際開工日期的，則應認定該日期為實際開工日期。承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當事人的會議紀要、施工許可證等；

其二，承包人雖無證據(jù)證明實際開工日期，但有開工報告，則應認定開工報告中記載的開工日期為實際開工日期；

其三，若承包人無任何證據(jù)證明實際開工日期，亦無開工報告，則應以合同約定的開工日期為準。