第一篇：證明妨礙證明妨礙排除制度之司法適用的應(yīng)用

證明妨礙排除制度之司法適用

劉 鋒

原、被告簽訂買賣合同，原告向被告出售一臺谷物色選機，合同總價款為人民幣28.8萬元。原告按約向被告提供了機器，但被告尚有6.8萬元的余款未能按約支付。原告訴至法院，要求判令被告支付原告貨款余額及違約金。審理中，被告辯稱并非故意拖欠貨款，而是原告提供的設(shè)備無法達到合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。訴訟中，法院依被告提出的質(zhì)量鑒定申請，委托上海市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局對訴爭的色選機進行質(zhì)量鑒定。由于此類機器須在正常運行情況下才可參照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)判斷是否存在質(zhì)量問題，需要原告先行對機器進行必要的維修、調(diào)試。但在鑒定過程中，在法院發(fā)出協(xié)助通知后原告拒不履行維修調(diào)試義務(wù)，導(dǎo)致后續(xù)鑒定工作無法正常進行，從而使被告陷入舉證不能的境地。

證明妨礙的規(guī)定及司法實踐中的問題

證明妨礙，又稱證明妨害，或舉證妨礙，其狹義上的含義是指不負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人通過作為或不作為，阻礙負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人對其事實主張的證明，導(dǎo)致負(fù)有證明責(zé)任的另一方當(dāng)事人可能不能證明其主張之事實而承擔(dān)舉證不能之后果。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第七十五條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！?/p>

依由最高人民法院主編的《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》一書，上述規(guī)定中的推定是一種有前提的法律推定，如果前提條件被推翻，結(jié)論也會被推翻，其推定的前提包括三個條件：1.一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供的事實已經(jīng)被證據(jù)證明，是依本條適用推定的必要條件，在沒有證據(jù)證明的情況下法官關(guān)于一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供的猜測、臆斷不能成為適用推定的理由。2.只有在對方當(dāng)事人提出該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人的條件下，法官才能作出這樣的推定。法官不能主動去猜測被隱瞞的證據(jù)的內(nèi)容并據(jù)此作出不利于一方當(dāng)事人的推定。3.法官推定的內(nèi)容是確定的，即對方當(dāng)事人主張的該證據(jù)上載有的不利于對方當(dāng)事人的內(nèi)容，如果推定超出了這一范圍的內(nèi)容，這個推定不能成立。因此，在證明妨礙問題的制裁上，我國法律所規(guī)定的推定是一種十分嚴(yán)格的、謹(jǐn)慎的推定，是一種可以推翻的推定，歸根結(jié)底是對舉證責(zé)任一種公平的再分配。

《證據(jù)規(guī)定》第七十五條為司法實踐處理證明妨礙問題提供了依據(jù)，但司法實踐又出現(xiàn)以下新問題：

1.證明妨礙的形式多樣化 《證據(jù)規(guī)定》第七十五條的制裁其對象限定在當(dāng)事人持有證據(jù)而拒絕提供證據(jù)，然而司法實踐中存在更多證明妨礙行為，如：前述案例中，造成案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的原因不是負(fù)有證明責(zé)任的被告未盡舉證義務(wù)，而是不負(fù)有證明責(zé)任的原告通過實施證明妨礙行為，使被告陷于證據(jù)缺失的境地，那么在這種情況下，如果通過適用證明責(zé)任分配原則作出支持原告訴請的判決，顯然違背實質(zhì)正義。但如果基于對原告證明妨礙行為的處治而直接判令原告敗訴，又因為缺少法律依據(jù)而違背程序正義。

面對復(fù)雜多樣的實踐問題，法官在處治證明妨礙行為時處于無法可依的狀態(tài)。

2.要求提供證據(jù)的主體問題 《證據(jù)規(guī)定》第七十五條對要求提供證據(jù)的主體沒有明確規(guī)定是對方當(dāng)事人或律師要求提供而不提供，還是法院要求提供而不提供，如果是后者，則涉及到程序上應(yīng)當(dāng)如何加以保障。而且，對于“正當(dāng)理由”的界定不明導(dǎo)致審理時可能因法官不同而產(chǎn)生理解上的分歧。如：原告認(rèn)為鑒定申請由被告提出，因此相關(guān)的鑒定費用也應(yīng)由被告負(fù)擔(dān)的理由，是否屬于其拒絕履行鑒定配合義務(wù)的正當(dāng)理由，似乎難以從上述條文中找到明確的法律依據(jù)。

3.法律后果問題 實踐中會出現(xiàn)這種情況：有提出證據(jù)義務(wù)的當(dāng)事人拒絕提出，但證明對象可依其他證據(jù)獲得證明。筆者認(rèn)為，如果在有其他證據(jù)能夠證明的情形下，還是應(yīng)當(dāng)依其他證據(jù)對案件作出認(rèn)定。只有在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，才可以作為不利于證據(jù)持有人的推定。如果未區(qū)分不同的妨礙行為對查明待證事實的不同影響，一律規(guī)定對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立，會導(dǎo)致實體不公正。

關(guān)于處理證明妨礙的理論觀點

在訴訟法學(xué)界，關(guān)于證明妨礙行為制裁措施的主流觀點概括起來大致有以下三種：

1.證明責(zé)任轉(zhuǎn)換說 德國、日本等大陸法系國家的法院在訴訟實務(wù)中采取了證明責(zé)任轉(zhuǎn)換的做法。事實上，我國證據(jù)規(guī)定第七十五條也采此說。依據(jù)條文規(guī)定，負(fù)有證明責(zé)任一方只要能證明對方持有證據(jù)且無正當(dāng)理由拒不提供，此時如果該證據(jù)不利于對方當(dāng)事人則推定主張成立，也就是說在一方當(dāng)事人所主張事實的認(rèn)定上，由對方當(dāng)事人(證據(jù)持有人)承擔(dān)事實真?zhèn)尾幻鞯姆珊蠊?/p>

2.自由心證說 日本學(xué)者高橋宏志認(rèn)為，在因過失而使證據(jù)毀損的情形下，并不能說這種被毀損的證據(jù)對于證據(jù)持有者而言就是不利的，因此將對證明妨礙實施者不利的事實視為存在的經(jīng)驗法則本身就不能成立。因此，作為合理的理論構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是：在發(fā)生證明妨礙的情形下，將其作為雙方當(dāng)事人公平的問題來予以考慮，法院通過適用誠實信用原則，在從其他證據(jù)獲得的心證基礎(chǔ)上綜合考慮妨礙的方式、可歸責(zé)的程度以及被妨礙證據(jù)的重要程度，最后依據(jù)自由裁量來對事實作出認(rèn)定。這種學(xué)說在一定程度上解決了上述證明責(zé)任倒置說的不足。

3.證明標(biāo)準(zhǔn)降低說 證據(jù)提出責(zé)任轉(zhuǎn)換系主觀證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，與證明標(biāo)準(zhǔn)在訴訟中的降低密切相關(guān)。訴訟中，客觀的證明責(zé)任原則上是靜態(tài)的，主觀證明責(zé)任則是動態(tài)的，后者在訴訟過程中能夠在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移。在通常情形下，客觀證明責(zé)任在訴訟過程中不發(fā)生轉(zhuǎn)換，其證明度也基本上是固定的。但在特殊情況下，固定的證明標(biāo)準(zhǔn)在訴訟過程中也要發(fā)生變動，即作為原則的證明標(biāo)準(zhǔn)，在訴訟過程中有可能從“高度的蓋然性”或“真實性的確信”減輕至“蓋然性優(yōu)越”的情形。證明標(biāo)準(zhǔn)的減輕可針對 “證明妨害”情況，此時降低證明標(biāo)準(zhǔn)的目的是作為對證明妨害的懲罰，就其妨害的事實予以認(rèn)定的情形。通過降低事實主張一方的證明標(biāo)準(zhǔn)，使其較為容易實現(xiàn)證明目的，從而使妨礙一方陷于不提出證據(jù)將會面臨不利益——事實被認(rèn)定，最終達到對證明妨礙一方的懲罰。

相關(guān)問題的處理

結(jié)合上述的論證，筆者認(rèn)為前述案例的審理應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個因素：

其一，應(yīng)當(dāng)明確妨礙行為的性質(zhì)。本案所涉機器設(shè)備的維護、調(diào)試工作專業(yè)性極強，從效果來看，生產(chǎn)企業(yè)最了解機器性能，因此由其負(fù)責(zé)維修調(diào)試最具針對性。而原告的妨礙行為阻礙了訴訟的進程，極大地浪費訴訟成本。

其二，應(yīng)當(dāng)明確妨礙方的主觀形態(tài)。原告在經(jīng)過鑒定部門召開協(xié)調(diào)會，法院發(fā)出要求協(xié)助的通知后仍拒絕進行維修、調(diào)試義務(wù)，是屬于明知而不為的故意拒絕，主觀惡意明顯。

其三，應(yīng)當(dāng)明確妨礙行為的可歸責(zé)程度。由于本案使機器設(shè)備能夠達到正常運行狀態(tài)是開展后續(xù)鑒定工作的必備條件，在買方提起的質(zhì)量鑒定過程中負(fù)有協(xié)助義務(wù)的應(yīng)是作為生產(chǎn)企業(yè)的賣方，但若賣方拒絕履行協(xié)助義務(wù)，必然會引起無法開展后續(xù)鑒定工作，因此本案中鑒定工作無法完成的過錯責(zé)任應(yīng)當(dāng)由作為生產(chǎn)企業(yè)的原告承擔(dān)。

其四，應(yīng)當(dāng)明確與可證明待證事實的程度。本案中被告主張機器有質(zhì)量問題，而質(zhì)量鑒定是證明質(zhì)量有問題的直接證據(jù)，除此以外沒有其他證據(jù)可以直接證明機器的質(zhì)量狀況。因此原告拒絕履行協(xié)助義務(wù)直接導(dǎo)致了機器質(zhì)量處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，從而使法官對原告要求被告支付余款的訴請無從裁斷。

因此，筆者認(rèn)為本案可以適用證據(jù)規(guī)定第七十五條的規(guī)定，推定機器確有質(zhì)量問題這一不利于原告的主張成立。

第二篇：親子關(guān)系訴訟中證明妨礙論

親子關(guān)系訴訟中證明妨礙論

【摘要】現(xiàn)代社會婚外生育、未婚生育現(xiàn)象愈發(fā)普遍，親子關(guān)系訴訟案件日益增長。2011年出臺的《婚姻法解釋

（三）》第2條將證明妨礙規(guī)則引入，但該條規(guī)定過于簡陋以至于存在諸多爭議問題。證明妨礙法理在職權(quán)探知主義訴訟中仍然有適用之地，現(xiàn)實也迫切需要在親子關(guān)系訴訟中運用證明妨礙規(guī)則。在適用證明妨礙規(guī)則時應(yīng)明晰親子鑒定的條件、正當(dāng)拒絕事由，賦予當(dāng)事人程序保障，并應(yīng)當(dāng)考量子女最佳利益之維護。

【關(guān)鍵詞】親子關(guān)系訴訟；親子鑒定；證明妨礙；職權(quán)探知；子女最佳利益

一、問題之提出

親子關(guān)系問題由來已久，它主要與非婚生子女制度密切相關(guān)。不考慮現(xiàn)代人工生殖技術(shù)、代孕等帶來的母親身份不確定性，根據(jù)生理學(xué)上“母卵與子宮一體”的出生分娩的事實，子女之生母是能夠根據(jù)外在感官之事實確定的，也即羅馬法所言“人必有確定之母”。i從各國立法上看，子女生父之確定主要有三種方法，一是婚生推定，二是生父自愿認(rèn)領(lǐng)，三是強制認(rèn)領(lǐng)，ii強制認(rèn)領(lǐng)方式即屬于親子關(guān)系訴訟范疇?，F(xiàn)代隨著科技的發(fā)展，親子鑒定技術(shù)iii日益精準(zhǔn)，尤其是DNA親子鑒定技術(shù)，其否定親子血緣關(guān)系存在的準(zhǔn)確率已經(jīng)達到100%，肯定親子血緣關(guān)系存在的準(zhǔn)確率已經(jīng)達到99.99%iv，這使得親子關(guān)系的認(rèn)定幾乎達到科學(xué)上的“確定”程度，親子鑒定也就成為認(rèn)定或否認(rèn)親子血緣關(guān)系的關(guān)鍵性證據(jù)。然而恰恰因為親子鑒定之超高精準(zhǔn)性，一方當(dāng)事人不配合、拒絕鑒定的行為在邏輯上也就成為必然。對于此種情形，由于認(rèn)識上的不同，審判實踐中曾一度出現(xiàn)相同親子關(guān)系訴訟案件判決結(jié)果卻完全相反的狀況。v有鑒于此，2011年7月4日由最高人民法院審判委員會第1525次會議通過，并于8月13日開始施行的《婚姻法解釋

（三）》第2條出臺彌補了我國關(guān)于親子鑒定問題的立法上的缺失，vi邁出了重要一步?？墒窃摋l規(guī)定過于簡單化、機械化、絕對化，關(guān)于證明妨礙規(guī)則在親子關(guān)系訴訟中的適用仍然存在諸多頗具爭議的問題，需要進一步明晰化、具體化，本文試就該問題展開深入分析，以期促進立法上的進一步完善以及更好的指導(dǎo)審判實踐。

二、證明妨礙的法理依據(jù)

證明妨礙是從司法實踐中逐漸發(fā)展起來的程序制度，是指不負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人，基于故意或過失，以作為或不作為的方式妨礙訴訟證明，致使案件事實難以解明，該妨礙證明之人即被科以一定的訴訟不利益的法理和制度。vii證明妨礙的構(gòu)成要件包括：存在妨害證明的行為，該妨害行為違反了一定的義務(wù)，妨害行為與舉證困難之間存在因果關(guān)系，妨害行為在主觀上具有雙重可歸責(zé)性以及行為人為一方當(dāng)事人或特定第三人等五個要件。viii規(guī)定證明妨礙制度的法理依據(jù)主要有以下幾種依據(jù)：

（一）經(jīng)驗法則說

經(jīng)驗法則作為證明妨礙的法理依據(jù)，是人類感性認(rèn)識的結(jié)果。一方當(dāng)事人毀壞證據(jù)材料、隱匿證據(jù)材料拒不交出，這通常意味著該證據(jù)材料對該方當(dāng)事人來講是不利的，對該證明妨礙之人科以不利后果，我們有理由認(rèn)為假使當(dāng)事人提交該證據(jù)材料，事實得以證明之后也將會是該不利后果，這具有經(jīng)驗上的合理性。

當(dāng)然，經(jīng)驗法則畢竟是一種帶有濃厚主觀性色彩的生活邏輯常識判斷，這也就意味著會出現(xiàn)判斷錯誤的時候，因此它僅僅構(gòu)成證明妨礙法理依據(jù)的一個層面，只是從一個角度論證了作為構(gòu)成證明妨礙制度的一種基本元素。ix

（二）協(xié)力義務(wù)說

在民事訴訟中，當(dāng)事人為了使所主張的事實在法官內(nèi)心形成確信，應(yīng)當(dāng)積極的就所主張的事實提出證據(jù)，但是當(dāng)作為證據(jù)調(diào)查對象的證據(jù)方法為對方當(dāng)事人或案外的第三人所持有或支配時，就需要對方當(dāng)事人或案外第三人的協(xié)助。在訴訟法理論上，對方當(dāng)事人以及案外第三人協(xié)助法院調(diào)查證據(jù)的義務(wù)稱為證據(jù)調(diào)查協(xié)力義務(wù)，簡稱證據(jù)協(xié)力義務(wù)。x按照德國學(xué)者施蒂爾納（Sturner）的觀點，證明妨礙的法理基礎(chǔ)是對協(xié)力義務(wù)的違反。xi

（三）誠實信用原則說

誠實信用原則原本是一種道德義務(wù)，民法在此基礎(chǔ)上將其提升為一種法律義務(wù)，誠實信用原則有補充或解釋法律的任務(wù)?；谡\實信用理念，由于對方當(dāng)事人的不誠信行為，造成一方當(dāng)事人證明困境，使負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人本應(yīng)勝訴而未勝訴，卻使不誠信之人逃匿于法律制裁之外，從該證明困境中獲得利益，這是不恰當(dāng)?shù)?，更是不公平的。因此證明妨礙規(guī)則便應(yīng)運而生，考慮以證明妨礙規(guī)則為杠桿來開發(fā)“避免通過證明責(zé)任作出裁判”的法律技術(shù)。xii赫爾維希（Hellwig）也認(rèn)為“事實上在比較古老的文獻中即可發(fā)現(xiàn)這樣的原則，即任何人均不得受益于惡意舉動，不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人意圖使得舉證人陷入證明困境的，利用了證明責(zé)任法則，應(yīng)遭受制裁。” xiii

三、親子關(guān)系訴訟中證明妨礙存否論

筆者認(rèn)為，對于一方當(dāng)事人拒絕做親子鑒定，法院不得對其施行直接強制手段。人身自由權(quán)與人格尊嚴(yán)是人民的基本憲法權(quán)利，如果實施直接強制手段無疑會侵害人民健康權(quán)與身體權(quán)。親子鑒定中的基因遺傳信息也是個人隱私權(quán)的重要組成部分，以直接強制的方式實施鑒定，是對人格權(quán)的極大侵害。不可否認(rèn)，親子關(guān)系訴訟屬于人事訴訟，應(yīng)當(dāng)采用職權(quán)探知主義，但是其畢竟關(guān)乎當(dāng)事人之間的私益，不能絕對排除辯論主義的適用。其實，職權(quán)探知主義與辯論主義二者并非絕對相排斥的對立關(guān)系。采用職權(quán)探知主義原則的情形，并不排斥辯論原則之方法的利用，法院應(yīng)視情形，命雙方當(dāng)事人就法院收集所知的事實以及證據(jù)，為陳述意見或辯論，以避免對當(dāng)事人造成意想不到的訴外裁判。xiv在職權(quán)探知主義下，當(dāng)事人的主張和舉證的權(quán)能依然存在，只不過當(dāng)事人的責(zé)任得到了大幅度的減輕。xv根據(jù)上文對證明妨礙之法理依據(jù)的分析，關(guān)于當(dāng)事人的協(xié)力義務(wù)，法院自受理當(dāng)事人之間的爭訟時才開始了解案件事實，并且案件事實發(fā)生于過去，法院對于真相的查明是一種歷史性查明，是對過去的回復(fù)和還原，而當(dāng)事人對于事實真相具有親歷性（一般情況下），因此通常情況下法院比當(dāng)事人更加遠(yuǎn)離紛爭事實，況且法院的人力物力財力畢竟有限，基于此，無論是辯論主義下還是職權(quán)探知主義下，當(dāng)事人都負(fù)有一定程度的協(xié)力義務(wù)。

注釋：

i何詰彌：“親子關(guān)系確認(rèn)訴訟的證明妨礙問題研究”，2012年4月。

ii陳愛武：“確認(rèn)生父之訴若干問題研究”，《河北法學(xué)》2008年12月。

iii親子鑒定技術(shù)有多種，目前較為常用的重要的是兩種，即血液鑒定和DNA親子鑒定。

iv劉開會：《實用法醫(yī)DNA檢驗學(xué)》，西安出版社2000年版，第54頁。

v畢玉謙：“對我國法院采用證明妨礙制度審理親子關(guān)系糾紛案件的基本思考”，《法學(xué)論壇》2010年8月。

vi在2011年之前直接涉及親子鑒定問題的規(guī)定只有兩項，一是1987年6月15日的《最高人民法院關(guān)于人民法院在審判工作中能否采用人類白細(xì)胞抗原作親子鑒定問題的批復(fù)》，二是1991年8月19日的《最高人民法院關(guān)于藏海仙與黃士明離婚申訴案如何處理問題的復(fù)函》。

vii駱永家：“證明妨礙”，《月旦法學(xué)雜志》2001年第2期。

viii沈冠伶：“證明妨礙法理在醫(yī)療民事責(zé)任訴訟之適用”，《臺大法學(xué)論叢》2009，38（1）：168

ix姜世明：《新民事證據(jù)法論》，學(xué)林文化出版有限公司2003年版，第303頁。

x周成泓：“親子關(guān)系訴訟中的親子鑒定協(xié)力義務(wù)論”，《法律科學(xué)》2012年第2期第173頁。

xi米夏埃爾?施蒂爾納：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，中國政法大學(xué)出版社2005年10月版。

xii高橋宏志著，林劍鋒譯：《民事訴訟法――制度與理論的深層分析》，法律出版社2004年版，第466頁。

xiii米夏埃爾?施蒂爾納：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，中國政法大學(xué)出版社2005年10月版。

xiv陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法（上）》，三民書局股份有限公司2005年版，第46頁。

xv谷口安平著，王亞新、劉榮軍譯：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第111頁。

第三篇：2014年福建政法干警民法重點：物權(quán)的保護之請求排除妨礙、消除危險（范文）

2014年福建政法干警備考申論熱點:“四項改革”揭央企改革路

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在政法干警考試中，考生們需要多關(guān)注當(dāng)前的社會熱點，有一些熱點問題是一直以來存在的，一直延續(xù)和變化的，諸如，住房、醫(yī)療、教育、就業(yè)、法治等等，隨著經(jīng)濟發(fā)展，問題的表現(xiàn)形式發(fā)生變化，但其實質(zhì)沒有改變，這就需要一方面多關(guān)注當(dāng)前熱點，更重要的是分析產(chǎn)生問題的原因。多看人民日報和新華網(wǎng)，特別是評論文章，逐漸建立分析熱點，把握熱點的能力。但報紙的內(nèi)容較雜亂，數(shù)量較多，不宜考生進行提取和梳理，為了增加考生復(fù)習(xí)效率，下面中公政法干警考試網(wǎng)就幫助大家收集整理了近期最新申論熱點問題，供大家學(xué)習(xí)參考。

“四項改革”之三是開展董事會行使高級管理人員選聘、業(yè)績考核和薪酬管理職權(quán)試點。這方面的改革，在國家以往的國企管理中一直是個難點，此次國資委明確，國資委對試點企業(yè)只履行出資人職責(zé)，公司董事會不僅對企業(yè)經(jīng)營有自主決策權(quán)，而且對高級管理人員的選聘也有決策權(quán)，這就明確了國資委和企業(yè)董事會各自的職責(zé)邊界。這些由董事會選聘的高級管理人，實際上就是職業(yè)經(jīng)理人，因此對他們的業(yè)績考核、薪酬管理，都要走市場化的道路，建立起與經(jīng)營業(yè)績、風(fēng)險和責(zé)任相匹配的差異化薪酬管理制度。由于市場建設(shè)的不完善，職業(yè)經(jīng)理人制度在我國的發(fā)育還很不充分，在幾家央企中進行這方面的改革試點，有利于探索出可復(fù)制的經(jīng)驗，改進和完善我國包括民營企業(yè)在內(nèi)的企業(yè)管理。

“四項改革”之四是在國資委管理主要負(fù)責(zé)人的中央企業(yè)中派駐紀(jì)檢組試點。國有企業(yè)不同于民企，董事長只是接受國家委托管理國有資產(chǎn)的人，資產(chǎn)權(quán)利人和資產(chǎn)管理人處于分離狀態(tài)，如果對其監(jiān)管不嚴(yán)，很容易產(chǎn)生內(nèi)部人控制，并發(fā)生貪瀆行為，給國有資產(chǎn)造成損失。隨著改革對國企賦予更多自主權(quán)，國家必須按有關(guān)法律、紀(jì)律對主要負(fù)責(zé)人進行監(jiān)督。因此，國資委將其管理的央企主要負(fù)責(zé)人納入紀(jì)檢監(jiān)督，可以為國資建立起一道安全屏障。

按照十八屆三中全會的要求，國家對于國有企業(yè)的管理，正在向以管資本為主的方向轉(zhuǎn)變，對它的管理既要遵循資本的運作規(guī)律，又要體現(xiàn)其作為國資所承擔(dān)的不同于非公資本的獨特性能?！八捻椄母铩钡牧咙c在于，它根據(jù)不同國企在國民經(jīng)濟運行中不同的市場定位和它們承擔(dān)的不同職能，作出了不同的改革決策，國有資本因此在不同的行業(yè)中將實現(xiàn)有進有退。一方面通過國資的加大投入來保證一些關(guān)系到國家安全和民眾切身利益的行業(yè)的正常運行，另一方面通過混合所有制的建立，建立起各種所有制公平競爭的市場平臺，讓社會能夠充分享受到市場競爭帶來的利益;一方面充分賦予國有企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，利用市場的力量來壯大國有資產(chǎn)，另一方面對國企加強監(jiān)管，不讓其成為產(chǎn)生****的溫床。

在這樣的路線圖之下，我國的國有資產(chǎn)和國有企業(yè)將按照十八屆三中全會描繪的發(fā)展藍(lán)圖，不斷增強國有經(jīng)濟的活力、控制力、影響力，成為國民經(jīng)濟的主導(dǎo)力量。

“四項改革”之三是開展董事會行使高級管理人員選聘、業(yè)績考核和薪酬管理職權(quán)試點。這方面的改革，在國家以往的國企管理中一直是個難點，此次國資委明確，國資委對試點企業(yè)只履行出資人職責(zé)，公司董事會不僅對企業(yè)經(jīng)營有自主決策權(quán)，而且對高級管理人員的選聘也有決策權(quán)，這就明確了國資委和企業(yè)董事會各自的職責(zé)邊界。這些由董事會選聘的高級管理人，實際上就是職業(yè)經(jīng)理人，因此對他們的業(yè)績考核、薪酬管理，都要走市場化的道路，建立起與經(jīng)營業(yè)績、風(fēng)險和責(zé)任相匹配的差異化薪酬管理制度。由于市場建設(shè)的不完善，職業(yè)經(jīng)理人制度在我國的發(fā)育還很不充分，在幾家央企中進行這方面的改革試點，有利于探索出可復(fù)制的經(jīng)驗，改進和完善我國包括民營企業(yè)在內(nèi)的企業(yè)管理。

“四項改革”之四是在國資委管理主要負(fù)責(zé)人的中央企業(yè)中派駐紀(jì)檢組試點。國有企業(yè)不同于民企，董事長只是接受國家委托管理國有資產(chǎn)的人，資產(chǎn)權(quán)利人和資產(chǎn)管理人處于分離狀態(tài)，如果對其監(jiān)管不嚴(yán)，很容易產(chǎn)生內(nèi)部人控制，并發(fā)生貪瀆行為，給國有資產(chǎn)造成損失。隨著改革對國企賦予更多自主權(quán)，國家必須按有關(guān)法律、紀(jì)律對主要負(fù)責(zé)人進行監(jiān)督。因此，國資委將其管理的央企主要負(fù)責(zé)人納入紀(jì)檢監(jiān)督，可以為國資建立起一道安全屏障。

按照十八屆三中全會的要求，國家對于國有企業(yè)的管理，正在向以管資本為主的方向轉(zhuǎn)變，對它的管理既要遵循資本的運作規(guī)律，又要體現(xiàn)其作為國資所承擔(dān)的不同于非公資本的獨特性能?！八捻椄母铩钡牧咙c在于，它根據(jù)不同國企在國民經(jīng)濟運行中不同的市場定位和它們承擔(dān)的不同職能，作出了不同的改革決策，國有資本因此在不同的行業(yè)中將實現(xiàn)有進有退。一方面通過國資的加大投入來保證一些關(guān)系到國家安全和民眾切身利益的行業(yè)的正常運行，另一方面通過混合所有制的建立，建立起各種所有制公平競爭的市場平臺，讓社會能夠充分享受到市場競爭帶來的利益;一方面充分賦予國有企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，利用市場的力量來壯大國有資產(chǎn)，另一方面對國企加強監(jiān)管，不讓其成為產(chǎn)生****的溫床。

在這樣的路線圖之下，我國的國有資產(chǎn)和國有企業(yè)將按照十八屆三中全會描繪的發(fā)展藍(lán)圖，不斷增強國有經(jīng)濟的活力、控制力、影響力，成為國民經(jīng)濟的主導(dǎo)力量。

本文摘自:福建政法干警考試網(wǎng)：http://fj.offcn.com/html/zhengfaganjing/

第四篇：證據(jù)證明證據(jù)證明力之剖析的應(yīng)用

證據(jù)證明力之剖析

覃祖文

提要: 訴訟證明過程是裁判者運用證據(jù)對案件事實進行認(rèn)定的一個思維過程，證明力應(yīng)該是裁判者對證據(jù)證明功能的審查判斷后所體現(xiàn)的能夠滿足其證明需要的一種證明價值。在具體案件中，由證據(jù)對待證事實證明的特殊性所決定，運用證據(jù)證明待證事實是一個動態(tài)的過程，證據(jù)審查過程是證明力得以實現(xiàn)的載體，因此，證據(jù)的證明力在證明活動中，應(yīng)通過證據(jù)審查的整個過程來體現(xiàn)。

一、證明力的界定

對何為證據(jù)的證明力，學(xué)術(shù)界有不同的認(rèn)識，大體可分為兩種意見:一是認(rèn)為證明力是證據(jù)對案件事實的證明價值和功能;二是認(rèn)為證明力是證據(jù)事實對待證事實的證明價值。

把證據(jù)看作是一種證明功能，實質(zhì)上是側(cè)重于證據(jù)的自然效力，是從證據(jù)本身所固有的屬性出發(fā)去考察而得出的結(jié)論，因為證明功能是客觀的，因此，該種觀點的理論基礎(chǔ)是證據(jù)客觀性。而認(rèn)為證明力是證據(jù)對待證事實所具有的證明價值，更側(cè)重于證明主體發(fā)揮自己的主觀認(rèn)識性運用客觀存在的證據(jù)去證明待證事實，其中隱含著證據(jù)不僅具有客觀性，而且具有主觀性。因此，對證明力的本質(zhì)之爭，也隱含著證據(jù)本身所具有的屬性之爭。有學(xué)者認(rèn)為:“訴訟外的證據(jù)不具有主觀性，訴訟中的證據(jù)必具有主觀性。前者為客觀證據(jù)，后者為訴訟證據(jù)。訴訟證據(jù)的初級階段為證據(jù)材料，主觀性處在矛盾的主導(dǎo)地位;訴訟證據(jù)的高級階段為定案證據(jù)，客觀性處在矛盾的主導(dǎo)地位。但是，只有主觀性和客觀性完全統(tǒng)一的證據(jù)，才是真正意義上的證據(jù)?！盵1]筆者認(rèn)為，這一觀點較符合具體案件證據(jù)的認(rèn)識規(guī)律。自然意義上的證據(jù)是客觀存在的，從其本身來說是純客觀的，這是勿容置疑的，這是從應(yīng)然層面上考察證據(jù)所得出的結(jié)論，但是，從實然的層面上看，作為司法裁判中的證據(jù)，還需要人的主觀認(rèn)識判斷。證據(jù)的審查判斷是一個動態(tài)過程，證據(jù)的客觀性和主觀性存在于證據(jù)證明這一統(tǒng)一體中，在這一過程中，通過內(nèi)部矛盾的不斷運動，證明力最終得以完全實現(xiàn)。訴訟中的證明，是作為主體的人運用自己的思維對客觀存在的客體物證據(jù)進行審查判斷，它是一個思維判斷的過程，離不開人的主觀思維，其具有主觀性。作為主體的人判斷證據(jù)最終能否證明案件事實，如果能夠證明案件事實，則滿足了主體的愿望，實現(xiàn)了證明目的，證明力也就實現(xiàn)了。證據(jù)是否能夠證明案件事實，取決于兩個方面，一是證據(jù)與案件事實的客觀聯(lián)系及其程度，即證據(jù)本身對待證事實的證明功能，二是人對證據(jù)本身客觀真實性的認(rèn)識和判斷。證明力實際上就是證明主體對證據(jù)本身對待證事實的證明功能的主觀判斷過程和結(jié)果，在這一過程中，最初人們對證據(jù)本身的證明功能認(rèn)識是有限的，不全面的，其主觀的因素較多，隨著認(rèn)識的深化，證據(jù)本身的證明功能被人們所認(rèn)識，能夠達到證明主體的證明需要，證明力完全得以實現(xiàn)。在證明過程中，其主觀性和客觀性表現(xiàn)為此消彼長。因此，證明力應(yīng)該是對客觀存在的證據(jù)證明功能的認(rèn)識和判斷后所體現(xiàn)的滿足證明主體需要的一種證明價值，證明力又具有主觀性。

二、證明力判斷的過程性

證明力的判斷是一個過程。它是證明主體運用其主觀認(rèn)識能力，對已收集到的證據(jù)材料的證明功能進行判斷，最后審查認(rèn)定材料的客觀真實程度，即與客觀存在的證據(jù)的相符程度，以及該種證據(jù)材料與案件事實的關(guān)聯(lián)程度的一個過程。因此，可以說，證明力是證明過程中證明主體對客觀存在的證據(jù)功能的主觀價值判斷，其判斷具有過程性。

1、把證明力的判斷看作是證據(jù)審查過程和結(jié)果相統(tǒng)一的一個過程，是由證據(jù)審查的動態(tài)性特點所決定的。證據(jù)審查判斷這一活動貫穿在整個訴訟過程的各個階段，對證據(jù)的審查判斷與對證據(jù)的收集，也不

能截然分開，而是互相聯(lián)系，交錯進行的。[2]證據(jù)的證明作用和價值也是通過不同階段的審查來實現(xiàn)的，一份證據(jù)材料與待證案件事實是否存在聯(lián)系，是否客觀真實，是通過一系列審查過程來實現(xiàn)，刑事案件從案件的立案偵查開始，證據(jù)材料就可能伴隨著真真假假，其對案件事實不能說毫無證明價值，也不能說都具有證明價值，是否具有證明價值，即是否真實，是否與案件事實具有客觀聯(lián)系，得靠不斷地收集其它證據(jù)來檢驗，同時，對證據(jù)的客觀真實性與關(guān)聯(lián)性的審查也是交替進行的。證據(jù)對案件事實證明是一個不間斷的過程，證明力大小的判斷也是一個不間斷的過程，它是通過各種不同的檢驗手段來確定其對案件的證明作用和價值。

2、把證明力的判斷看作是證據(jù)審查過程和結(jié)果相統(tǒng)一的一個過程，是由證據(jù)的審查方法與審查結(jié)果的不可分割性所決定。案件事實是已經(jīng)發(fā)生過的事實，訴訟證明實質(zhì)上是一種多主體所進行的運用證據(jù)推求已經(jīng)發(fā)生之事實的回溯性活動，其核心部分，是讓知情者(經(jīng)歷者)的認(rèn)識轉(zhuǎn)化為不知情者(裁判者)的認(rèn)識。對于裁判者，糾紛事實是一種“過去的事實”，不可能重演現(xiàn)，只能通過證據(jù)，根據(jù)事物聯(lián)系的一般規(guī)律，才能有所認(rèn)識。[3]裁判者不是案情的經(jīng)歷者，有的還得靠知情者(被害人或者被告人)的陳述，有的靠案件發(fā)生時給客觀世界留下的痕跡或行為人在現(xiàn)場留下的物品等證據(jù)，以及人們對該痕跡及物品與案件事實聯(lián)系的認(rèn)識，來達到對案件事實的認(rèn)識。因此，裁判的事實與客觀存在的事實不可能是完全相符的，它具有或然性。證據(jù)的審查結(jié)果不可能象數(shù)學(xué)或自然科學(xué)那樣的計算結(jié)果，可以進行準(zhǔn)確的量化，而且有的可以通過公式表達出來，其計算出來的結(jié)果具有相當(dāng)?shù)臏?zhǔn)確性，其方法過程與結(jié)果具有明顯的可分性。

3、把證明力的判斷看作是證據(jù)審查過程和結(jié)果相統(tǒng)一的一個過程，是由證據(jù)認(rèn)證的特定方式?jīng)Q定的。證據(jù)必須經(jīng)過審查屬實，才能作為定案的根據(jù)，證據(jù)是否客觀真實，有時并非是一個簡單的過程，某一份證據(jù)是否有證明價值，不是由它自身來說明的，有時甚至是靠一個證據(jù)鏈條來完成的，在對這一證據(jù)鏈的審查中，有時可能通過一系列不同的審查方法來實現(xiàn)，其中可進行綜合的比對，發(fā)現(xiàn)矛盾，排除矛盾，或進行邏輯推理，或進行鑒定，或者進行現(xiàn)場實驗。如在審查一個案件證據(jù)的證明力時，事實裁判者通過對比的方法，雖然已發(fā)現(xiàn)了各種證據(jù)材料間的矛盾，但此時往往還無法確定該證據(jù)是否具有證明價值或有多大的價值，要判斷其證明價值，有時還可能通過對證據(jù)自身進行審查，看其是否符合客觀事實，是否符合邏輯，因此，要考察證明力的大小，不完全是看其審查的結(jié)果，還要結(jié)合不同的審查方法和結(jié)果來綜合確定其證明價值。

三、證明力實現(xiàn)的過程性及其現(xiàn)實意義

上述已論述，證明力作為一種證明價值，其具有主觀性，這種主觀認(rèn)定結(jié)果又是通過各種客觀的現(xiàn)象及客觀手段或方法來進行檢驗的。因此，證明力的實現(xiàn)也具有過程性。將證明力的實現(xiàn)界定為一個過程有其現(xiàn)實的意義。

1、將證明力的實現(xiàn)界定為一個過程，可以解決證據(jù)概念長期存在的理論紛爭。對證據(jù)概念的界定，我國證據(jù)學(xué)理論界長期以來，都存在傳統(tǒng)理論上的“事實說”、“統(tǒng)一說”、“廣義狹義說”及近年來的“根據(jù)說”和“材料說”的理論紛爭。證據(jù)本身所具有的證明功能是證據(jù)屬性相關(guān)性的重要體現(xiàn)，也是評價證明力的最重要的客觀依據(jù)，訴訟證據(jù)是查明案件事實的根據(jù)，既然證明力的審查判斷貫穿于案件事實查清的全過程，證明力的實現(xiàn)也是一個過程，證明力大小評定的根據(jù)是證據(jù)審查方法和結(jié)果，作為證明力存在的載體的證據(jù)本身就不可能是一個靜態(tài)的概念，而是一個動態(tài)的概念，把證據(jù)界定為一個動態(tài)的概念，可以解決各個時段證據(jù)現(xiàn)象的屬性問題，上述理論紛爭能夠得到合理解決。有學(xué)者提出“在證據(jù)概念問題上，我們必須走出以點帶面的偏狹思維，而轉(zhuǎn)向一種動態(tài)的、過程性的證據(jù)概念。”[4]這樣的觀點是有其充分根據(jù)的，因此，樹立證明力的動態(tài)觀，可以解決長期以來證據(jù)概念存在的理論份爭。

2、將證明力界定為一個過程，可以避免從靜態(tài)的角度看待證明力而帶來的對證明力標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識上的混亂。有的學(xué)者認(rèn)為，評判證據(jù)證明力的標(biāo)準(zhǔn)是相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)和合法性標(biāo)準(zhǔn)。證據(jù)的客觀真實性不應(yīng)成為證據(jù)證明力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因為證據(jù)的證明力是以證據(jù)的客觀真實性為前提的，我們談證據(jù)的證明力，談的是已被確認(rèn)為具有客觀真實性的證據(jù)的證明力。[5]在該種觀點中，雖然論者也是以證明力是一個動態(tài)概念為前提的。其實，他恰好是把證明力固定在某一時點上來理解而得出的結(jié)論，其忽視了證明力的過程性和動態(tài)性，因為證據(jù)客觀真實性與關(guān)聯(lián)性的審查在證據(jù)審查中是相互交替進行的，證明力是靠證據(jù)客觀真實性與關(guān)聯(lián)性相互交替審查這一動態(tài)過程來實現(xiàn)的。證據(jù)客觀真實性與關(guān)聯(lián)性的審查有時甚至是同時進行的，對某一證據(jù)的審查，有時既是真實性的審查，又是關(guān)聯(lián)性的審查，如在物證中，相互碰撞中產(chǎn)生的痕跡，兩件物證痕跡是否吻合，既是審查證據(jù)之間能否相互印證，以確定其客觀真實性，又是審查證據(jù)之間及與案件事實是否有關(guān)聯(lián)。證據(jù)是否真實和是否與案件有關(guān)聯(lián)，有時是難以分出先后順序的，這時證明案件事實就靠其審查的手段、方法和結(jié)果來實現(xiàn)。因此，證明力評判的標(biāo)準(zhǔn)不能撇開證據(jù)客觀真實性，評判證據(jù)證明力的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是證據(jù)的客觀真實性和關(guān)聯(lián)性。

綜上所述，證據(jù)證明力證明主體發(fā)揮自己的主觀能動性，對證據(jù)的客觀證明功能進行審查判斷的一個過程，是證明主體運用各種方法、手段對證據(jù)進行審查，以審查方法、過程和結(jié)果來確定的對待證事實的證明價值。

第五篇：天津市2013屆高三數(shù)學(xué)總復(fù)習(xí)之綜合專題：導(dǎo)數(shù)在研究函數(shù)中的應(yīng)用 4、利用導(dǎo)數(shù)研究不等式證明(學(xué)生版)

導(dǎo)數(shù)在研究函數(shù)中的應(yīng)用4——利用導(dǎo)數(shù)研究不等式證明

思路點撥：通過構(gòu)造函數(shù)，以導(dǎo)數(shù)為工具，證明不等式或比較大小。證明不等式f?x??g?x?在區(qū)間D上成立，等價于函數(shù)f?x??g?x?在區(qū)間D上的最小值等于零；而證明不等式f?x??g?x?在區(qū)間D上成立，等價于函數(shù)f?x??g?x?在區(qū)間D上的最小值大于零，因此不等式的證明問題可以轉(zhuǎn)化為用導(dǎo)數(shù)求函數(shù)的極值或最值問題。

1、當(dāng)e?a?b?e2時，證明不等式ln2b?ln2a?

2、①當(dāng)0?t?1時，證明不等式lnt1?t；②k為正的常數(shù)，當(dāng)a?0時，曲線 ??21?t4(b?a)2e

C:y?ekx上有兩點P?a,eka?,Q??a,e?ka?，試證明過點P的C的切線與過點Q的C的切線的交點的橫坐標(biāo)是正的。

3、設(shè)a?0，函數(shù)f(x)?x?1?ln2x?2alnx,(x?0)。

F(x)在(0,??)內(nèi)的單調(diào)性并求極值； ?0（1）令F(x)?xf?(x)，討論

（2）求證：當(dāng)x?1時，恒有x?ln2x?2alnx?1。

4、已知函數(shù)f(x)?ln(x?1)?x。

（1）求函數(shù)f(x)的單調(diào)遞減區(qū)間；

（2）若x??1，證明：1?

1?ln(x?1)?x。x?

15、已知定義在正實數(shù)集上的函數(shù)f(x)?12x?2ax，g(x)?3a2lnx?b，其中a?0。設(shè)兩曲2線y?f(x)，y?g(x)有公共點，且在該點處的切線相同。

（1）用a表示b，并求b的最大值；

（2）求證：f(x)?g(x)(x?0)。

6、已知函數(shù)f(x)?xe?x(x?R)。

（1）求函數(shù)f(x)的單調(diào)區(qū)間和極值；

（2）已知函數(shù)y?g(x)的圖象與函數(shù)y?f(x)的圖象關(guān)于直線x?1對稱，證明當(dāng)x?1時，f(x)?g(x)；

（3）如果x1?x2，且f(x1)?f(x2)，證明x1?x2?2。