第一篇：劉遵國(guó)-論新刑事訴訟法下的證人制度-法學(xué)院-10級(jí)法本15班

論新刑訴法下的證人制度

劉遵國(guó)

（法學(xué)院 法學(xué)專業(yè) 10級(jí) 15班）

[摘要]：新刑訴法對(duì)證人制度作了大幅度的修改：完善了強(qiáng)制證人、鑒定人出庭作證制度；確立了強(qiáng)制警察出庭作證制度；構(gòu)建了證人權(quán)利體系。證人制度取得了重大的進(jìn)步，但是，仍然存在著一些不足。本文通過(guò)對(duì)刑事訴訟中證人制度修改的背景和新刑訴法中證人制度的規(guī)定以及存在的不足的分析，嘗試著提出了一些實(shí)踐性的意見(jiàn)。

[關(guān)鍵詞]：新刑訴法；證人制度；強(qiáng)制出庭；證人權(quán)利

②

一、證人制度修改的背景——證人制度的現(xiàn)狀

刑事訴訟中的證人制度是有關(guān)證人資格及范圍、證人作證義務(wù)及例外、證人出庭及保護(hù)、證人作證費(fèi)用補(bǔ)助等問(wèn)題的一系列規(guī)定，它不僅反映了一個(gè)國(guó)家證據(jù)制度的發(fā)展水平，而且也體現(xiàn)了其對(duì)人權(quán)保障的程度，因而成為刑事證據(jù)制度的一個(gè)重要內(nèi)容。我國(guó)證人、鑒定人出庭作證問(wèn)題產(chǎn)生于我國(guó)1997年刑事訴訟法實(shí)施之后。因?yàn)?997年刑事訴訟法確定的刑事審判模式基本上具備了控辯式的特征，所以開(kāi)始關(guān)注被追訴人的權(quán)利。

（一）1997年《刑事訴訟法》對(duì)證人制度的規(guī)定

關(guān)于證人制度，我國(guó)1997年《刑事訴訟法》第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過(guò)公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問(wèn)、質(zhì)證，聽(tīng)取各方證人的證言并且經(jīng)過(guò)查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依法處理?！?/p>

第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。”第49條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。”第157條規(guī)定：“公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認(rèn)，對(duì)未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書(shū)，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的意見(jiàn)。”

（二）司法實(shí)踐中證人制度主要存在的問(wèn)題

1997年刑事訴訟法中規(guī)定證人制度的法條只有四個(gè)，顯然是不夠全面充分的。然而以不完善的法律來(lái)應(yīng)對(duì)日新月異的社會(huì)實(shí)踐，出現(xiàn)問(wèn)題是難免的。

1、證人出庭難。證人出庭有利于查明案情、核實(shí)證據(jù)以及正確的定罪量刑，但司法實(shí)踐中證人、鑒定人出庭率極低，嚴(yán)重影響了審判的公正性。據(jù)統(tǒng)計(jì)，各級(jí)人民法院證人出庭

③率均未超過(guò)10%，證人出庭難甚至不出庭已經(jīng)成為我國(guó)刑事司法活動(dòng)中的頑癥之一。造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，除了傳統(tǒng)的“無(wú)訟”、“和為貴”、“厭訟”思想的影響外，主要還是制度不完善方面的原因，如缺乏強(qiáng)制證人出庭作證的規(guī)定，更缺乏對(duì)不出庭證人予以處

④罰的規(guī)定等。

2、對(duì)證人保護(hù)措施不完善。雖然從表面上看，我國(guó)《刑事訴訟法》也有相關(guān)保護(hù)證人的條文，如第49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)①① 2012年3月14日，十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》，新的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》自2013年1月1日起施行。

② 這里的“現(xiàn)狀”是指新刑訴法生效以前的狀況。

③ 胡云騰：《證人出庭作證難及其解決思路》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第5期。

④ 童建明主編：《新刑事訴訟法理解與適用》，中國(guó)檢察出版社，2012年版，第86頁(yè)。

任”，但是該條文缺乏明顯的可操作性，它并沒(méi)有具體的保護(hù)措施，更沒(méi)有相關(guān)對(duì)證人進(jìn)行保護(hù)的程序規(guī)定，如保護(hù)方式、期限等，只是籠統(tǒng)地規(guī)定了對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行保護(hù)。若只是因?yàn)椤缎淌略V訟法》是程序法的話，那么即使作為實(shí)體法的《刑法》也沒(méi)有規(guī)定的足夠

⑤具體。無(wú)論是在程序法方面，還是在實(shí)體法方面，對(duì)于證人的保護(hù)都是不完善的，使證人在出庭作證時(shí)還要擔(dān)心安全問(wèn)題，就影響了證人出庭作證的積極性。

3、缺乏對(duì)證人出庭作證費(fèi)用的補(bǔ)償制度。證人出庭作證必然會(huì)耗費(fèi)一定的時(shí)間和金錢，例如因作證而需承擔(dān)的誤工費(fèi)、因出行而造成的交通費(fèi)等，這就要求對(duì)證人進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)償，⑥各國(guó)普遍都有關(guān)于證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)的規(guī)定，但我國(guó)法律在此方面卻是空白的。這在一定

程度上也使證人在面對(duì)出庭作證的問(wèn)題時(shí)變得消極。

以上這些問(wèn)題都是實(shí)踐中存在的問(wèn)題，雖然并不是全部的問(wèn)題，但總能從中看出刑事訴訟法有修改的必要。為了完善法律的規(guī)定，彌補(bǔ)缺失，為了解決實(shí)踐中存在的問(wèn)題，為了進(jìn)一步貫徹實(shí)施社會(huì)主義依法治國(guó)的理念。

二、新刑訴法下的證人制度

新刑事訴訟法對(duì)證人制度的修改標(biāo)志著我國(guó)刑事證人作證制度初步建立，證人制度的建構(gòu)取得了重大的進(jìn)步：完善了強(qiáng)制證人、鑒定人出庭作證制度；確立了強(qiáng)制警察出庭作證制度；構(gòu)建了證人權(quán)利體系。

（一）完善了強(qiáng)制證人、鑒定人出庭作證制度

1、新刑訴法明確了在何種情況下證人、鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭。新刑訴法第187條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見(jiàn)有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！边@是證人出庭作證的一般原則在我國(guó)的確立，對(duì)刑事案件的審判具有重大意義。

2、新刑訴法規(guī)定了證人、鑒定人拒不出庭的懲罰措施。新刑訴法第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對(duì)拘留決定不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行”，第187條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出

⑦庭作證的，鑒定意見(jiàn)不得作為定案的根據(jù)”。新的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》對(duì)此

并沒(méi)有增加新的具體規(guī)定。

新刑訴法明確規(guī)定對(duì)不履行出庭作證義務(wù)的證人進(jìn)行強(qiáng)制和制裁是保障證人到庭的有效手段，有利于樹(shù)立司法的權(quán)威。還有一點(diǎn)就是：當(dāng)證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭時(shí)，被告人的配偶、父母、子女被排除在外。新刑訴法對(duì)于這一點(diǎn)的規(guī)定是我國(guó)傳統(tǒng)的“親親相隱”思想的體現(xiàn)，也是因?yàn)榱⒎ǖ幕A(chǔ)在于尊重人權(quán)和維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，要防止司法專橫而傷害人們的感情。而這在法理方面也是必須的，因?yàn)榉梢?guī)范人的行為活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)基于對(duì)人性的理解和對(duì)人的關(guān)懷，否則制定出的法律很可能因違反人的本性而成為惡法。

（二）確立了強(qiáng)制警察出庭作證制度

警察出庭作證是證人出庭作證的重要組成部分，在我國(guó)參與辦案的人民警察只是將訴訟文書(shū)和其他大量書(shū)面證據(jù)材料交送至法庭，在庭審中根本不出庭作證，嚴(yán)重影響了庭審制度

⑧的改革，影響了案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)。⑤

⑥ 徐軍強(qiáng)：《淺析刑事訴訟證人不出庭作證原因及改進(jìn)》，載《連云港職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。趙潔瓊：《刑事訴訟證人出庭作證制度研究》，載《法制與社會(huì)》2012年第3期。

⑦ 2012年10月16日由最高人民檢察院第十一屆檢察委員會(huì)第八十次會(huì)議通過(guò)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》，自2013年1月1日起施行。

⑧ 陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法修改條文理解與使用》，中國(guó)法制出版社，2012年版，第123—138頁(yè)。

針對(duì)這一情況，新刑訴法187條第二款規(guī)定：“人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定”。這一款強(qiáng)調(diào)的是人民警察在執(zhí)行職務(wù)時(shí)募集到犯罪情況的，應(yīng)當(dāng)作為證人作證，并且在符合第187條第一款所規(guī)定的兩種情形時(shí)應(yīng)當(dāng)作證。一般而言，人民警察在執(zhí)行職務(wù)時(shí)的身份為偵察人員，如果在執(zhí)行偵察職務(wù)時(shí)當(dāng)場(chǎng)目擊到犯罪情況發(fā)生，偵察人員便不可避免地成為該案的目擊證人。由于證人的不可替代性，因此，人民警察應(yīng)當(dāng)首先履行證人的義務(wù)。

（三）構(gòu)建了證人權(quán)利體系

證人出庭作證是證人的義務(wù)，是證人向國(guó)家所盡的義務(wù)，與此義務(wù)相對(duì)應(yīng)，證人也享有一定的權(quán)利，只有保證了證人的這些權(quán)利，才能讓證人更加積極、主動(dòng)地履行出庭作證的義務(wù)，解決司法實(shí)踐中證人出庭難的問(wèn)題。證人的權(quán)利主要包括證人要求國(guó)家保護(hù)本人及其及親屬人身安全的權(quán)利（即證人保護(hù)權(quán)）和證人要求國(guó)家承擔(dān)出庭作證費(fèi)用的權(quán)利（即證人補(bǔ)償權(quán)）。新刑訴法完善了對(duì)證人權(quán)利的保障，建立起比1997年《刑事訴訟法》更為完善的證人出庭作證的保障機(jī)制。

1、證人保護(hù)權(quán)的完善。新刑訴法第62條規(guī)定：“對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施：

（1）不公開(kāi)真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息；

（2）采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施；

（3）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；

（4）對(duì)人身和住宅采取專門性保護(hù)措施；

（5）其他必要的保護(hù)措施。

證人、鑒定人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求予以保護(hù)。人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)依法采取保護(hù)措施，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合”。另外，新的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第76條對(duì)人民檢察院應(yīng)采取的措施有進(jìn)一步的規(guī)定，如可以在起訴書(shū)、詢問(wèn)筆錄等法律文書(shū)、證據(jù)材料中使用化名代替證人、鑒定人、被害人的個(gè)人信息等。

對(duì)證人的保護(hù)措施不到位是證人出庭難的一個(gè)重要原因。新刑訴法對(duì)證人保護(hù)的規(guī)定比1997年刑訴法第49條“證人及其近親屬的保護(hù)”增加了多項(xiàng)保護(hù)措施，并將對(duì)證人的保護(hù)延伸至庭審中和庭審前，改變了單調(diào)被動(dòng)的事后保護(hù)模式，確立了對(duì)證人的預(yù)防性保護(hù)。

2、證人補(bǔ)償權(quán)的完善。新刑訴法第63條規(guī)定：“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級(jí)政府財(cái)政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎(jiǎng)金及其他福利待遇”。新的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第77條就檢察院階段作了相關(guān)的規(guī)定：“證人在人民檢察院偵查、審查起訴階段因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用,人民檢察院應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助”。

刑事訴訟中證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的建立有一定的必要性。為使訴訟順利進(jìn)行，并盡可能得

⑨到接近客觀事實(shí)的公正結(jié)果，保護(hù)證人就成為一個(gè)前沿性問(wèn)題。新刑訴法建立的對(duì)證人出

庭補(bǔ)償制度將有利于走出證人出庭難的困境，實(shí)現(xiàn)證人權(quán)利義務(wù)的平衡，進(jìn)而促進(jìn)訴訟制度的發(fā)展。

三、對(duì)新刑訴法下的證人制度的評(píng)析

（一）關(guān)于強(qiáng)制證人、鑒定人出庭作證制度

新刑訴法第187條、第188條的規(guī)定是對(duì)原刑事訴訟法關(guān)于證人、鑒定人強(qiáng)制出庭制度⑨ 王玉平：《我國(guó)刑事證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度探討》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2012年第303期。的完善，但是仍有其不完備的方面：

一方面，很直觀的問(wèn)題，新刑訴法雖然提出了證人、鑒定人出庭作證的范圍，但并沒(méi)有對(duì)這一范圍做出實(shí)際意義上的界定，范圍的大小不能把握，僅僅依據(jù)“對(duì)案件有重大影響”這一主觀性很強(qiáng)的判斷依據(jù)，無(wú)法準(zhǔn)確判斷證人是否應(yīng)該出庭作證。而實(shí)際上時(shí)間這一難題

⑩推給了案件實(shí)踐的法官，為案件的審理帶來(lái)不必要的麻煩。而《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試

行)》對(duì)此也沒(méi)有加以具體規(guī)定，所以，在出臺(tái)正式的司法解釋時(shí)應(yīng)該具體確定這一范圍，使這一規(guī)定更具操作性。

另一方面，對(duì)應(yīng)當(dāng)出庭的證人沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，有一定的強(qiáng)制措施，但是對(duì)于同樣情況下的鑒定人如果不出庭就沒(méi)有相應(yīng)的強(qiáng)制措施。這樣一來(lái)，對(duì)于鑒定人出庭的保證就沒(méi)有強(qiáng)制力作為后盾，這勢(shì)必會(huì)在一定程度上影響鑒定人出庭的比例，當(dāng)然在很大程度上也會(huì)影響案件的公正審判。因此，在出臺(tái)正式的司法解釋時(shí)增加對(duì)鑒定人不出庭的具體的強(qiáng)制措施的規(guī)定就變得很必要。

（二）關(guān)于強(qiáng)制警察出庭作證制度

新刑訴法首次就警察出庭作證作了規(guī)定，這是里程碑式的規(guī)定，但是同國(guó)外關(guān)于警察出庭作證的規(guī)定相比，還是有不足的。

主要是在完善警察出庭作證的相關(guān)保護(hù)措施和拒不出庭作證的制裁措施方面。新刑訴法對(duì)于警察出庭作證的保護(hù)措施并沒(méi)有專門規(guī)定，但是因?yàn)榫斐鐾プ髯C也屬證人的范圍，因此可以使用有關(guān)普通證人的保護(hù)措施。但是由于其職業(yè)的特殊性，僅靠這些保護(hù)措施顯然是不夠的。所以可以增加規(guī)定在其出庭作證時(shí)掩飾其作為警察的身份，或者是不公布其身份等具體措施來(lái)進(jìn)一步保護(hù)。當(dāng)然，有保護(hù)就要有制裁，由于我國(guó)證人出庭作證率極低并且也沒(méi)

11有太多相應(yīng)的制裁措施，所以對(duì)于警察在應(yīng)出庭作證而拒不出庭時(shí)，應(yīng)制定制裁措施。此

外還有要明確警察出庭作證的申請(qǐng)人以及擴(kuò)大警察出庭作證的范圍等問(wèn)題。

（三）關(guān)于證人權(quán)利

1、新刑訴法第62條及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第76條規(guī)定了證人保護(hù)權(quán)，但這一規(guī)定還有些不足：對(duì)于受保護(hù)的證人的主體不夠全面，只是對(duì)危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件中的證人才提供保護(hù)，而對(duì)于一般刑

12事案件中的證人保護(hù)未做出規(guī)定。還有就是其只規(guī)定了對(duì)證人人身的保護(hù)，沒(méi)有涉及財(cái)產(chǎn)。

因此，應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大受保護(hù)的證人的主體范圍；對(duì)證人權(quán)利保護(hù)的范圍也要擴(kuò)大，要不能只限于人身權(quán)，還要包含財(cái)產(chǎn)權(quán)等其他方面的權(quán)利。

2、新刑訴法第63條及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第77條規(guī)定了證人補(bǔ)償權(quán)，但還是存在一些不足： 經(jīng)費(fèi)來(lái)源問(wèn)題規(guī)定為證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級(jí)政府財(cái)政予以保障，這無(wú)疑是一個(gè)重要的保障。但是要考慮到不同地區(qū)的不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，證人的補(bǔ)助能否得到實(shí)現(xiàn)實(shí)在令人擔(dān)憂。還有就是對(duì)單位的規(guī)定“有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎(jiǎng)金及其他福利待遇”，這樣的規(guī)定固然是好的，但是沒(méi)有相應(yīng)的制裁措施，當(dāng)然也無(wú)法使單位順利的履行這一規(guī)定，如果單位不履行，證人又有哪些救濟(jì)途徑呢？

四、結(jié)語(yǔ)

本文對(duì)新舊刑訴法中的證人制度進(jìn)行了簡(jiǎn)單的分析，并對(duì)新刑訴法下的證人制度進(jìn)行了評(píng)析，力圖對(duì)其提出一些建設(shè)性的意見(jiàn)，希望對(duì)新刑訴法具體實(shí)施產(chǎn)生些許作用。司法實(shí)踐檢驗(yàn)著現(xiàn)有的立法及理論，相信我國(guó)的刑事證人制度會(huì)在實(shí)踐中不斷地完善。

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7、陸一南：《新刑訴證人制度探究》，載《法制與社會(huì)》2012年第6期。

8、龐尊芹：《新刑事訴訟法中警察出庭作證制度之完善》，載《法制與社會(huì)》2012年第7期。

9、馬增梅：《新舊刑訴法證人制度的比較研究》，載《法制與社會(huì)》2012年第4期。