第一篇：劉遵國-論新刑事訴訟法下的證人制度-法學(xué)院-10級法本15班

論新刑訴法下的證人制度

劉遵國

（法學(xué)院 法學(xué)專業(yè) 10級 15班）

[摘要]：新刑訴法對證人制度作了大幅度的修改：完善了強(qiáng)制證人、鑒定人出庭作證制度；確立了強(qiáng)制警察出庭作證制度；構(gòu)建了證人權(quán)利體系。證人制度取得了重大的進(jìn)步，但是，仍然存在著一些不足。本文通過對刑事訴訟中證人制度修改的背景和新刑訴法中證人制度的規(guī)定以及存在的不足的分析，嘗試著提出了一些實(shí)踐性的意見。

[關(guān)鍵詞]：新刑訴法；證人制度；強(qiáng)制出庭；證人權(quán)利

②

一、證人制度修改的背景——證人制度的現(xiàn)狀

刑事訴訟中的證人制度是有關(guān)證人資格及范圍、證人作證義務(wù)及例外、證人出庭及保護(hù)、證人作證費(fèi)用補(bǔ)助等問題的一系列規(guī)定，它不僅反映了一個國家證據(jù)制度的發(fā)展水平，而且也體現(xiàn)了其對人權(quán)保障的程度，因而成為刑事證據(jù)制度的一個重要內(nèi)容。我國證人、鑒定人出庭作證問題產(chǎn)生于我國1997年刑事訴訟法實(shí)施之后。因?yàn)?997年刑事訴訟法確定的刑事審判模式基本上具備了控辯式的特征，所以開始關(guān)注被追訴人的權(quán)利。

（一）1997年《刑事訴訟法》對證人制度的規(guī)定

關(guān)于證人制度，我國1997年《刑事訴訟法》第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應(yīng)當(dāng)依法處理?！?/p>

第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人?！钡?9條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰?！钡?57條規(guī)定：“公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認(rèn)，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的意見?！?/p>

（二）司法實(shí)踐中證人制度主要存在的問題

1997年刑事訴訟法中規(guī)定證人制度的法條只有四個，顯然是不夠全面充分的。然而以不完善的法律來應(yīng)對日新月異的社會實(shí)踐，出現(xiàn)問題是難免的。

1、證人出庭難。證人出庭有利于查明案情、核實(shí)證據(jù)以及正確的定罪量刑，但司法實(shí)踐中證人、鑒定人出庭率極低，嚴(yán)重影響了審判的公正性。據(jù)統(tǒng)計(jì)，各級人民法院證人出庭

③率均未超過10%，證人出庭難甚至不出庭已經(jīng)成為我國刑事司法活動中的頑癥之一。造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，除了傳統(tǒng)的“無訟”、“和為貴”、“厭訟”思想的影響外，主要還是制度不完善方面的原因，如缺乏強(qiáng)制證人出庭作證的規(guī)定，更缺乏對不出庭證人予以處

④罰的規(guī)定等。

2、對證人保護(hù)措施不完善。雖然從表面上看，我國《刑事訴訟法》也有相關(guān)保護(hù)證人的條文，如第49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)①① 2012年3月14日，十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，新的《中華人民共和國刑事訴訟法》自2013年1月1日起施行。

② 這里的“現(xiàn)狀”是指新刑訴法生效以前的狀況。

③ 胡云騰：《證人出庭作證難及其解決思路》，載《環(huán)球法律評論》2006年第5期。

④ 童建明主編：《新刑事訴訟法理解與適用》，中國檢察出版社，2012年版，第86頁。

任”，但是該條文缺乏明顯的可操作性，它并沒有具體的保護(hù)措施，更沒有相關(guān)對證人進(jìn)行保護(hù)的程序規(guī)定，如保護(hù)方式、期限等，只是籠統(tǒng)地規(guī)定了對證人及其近親屬進(jìn)行保護(hù)。若只是因?yàn)椤缎淌略V訟法》是程序法的話，那么即使作為實(shí)體法的《刑法》也沒有規(guī)定的足夠

⑤具體。無論是在程序法方面，還是在實(shí)體法方面，對于證人的保護(hù)都是不完善的，使證人在出庭作證時還要擔(dān)心安全問題，就影響了證人出庭作證的積極性。

3、缺乏對證人出庭作證費(fèi)用的補(bǔ)償制度。證人出庭作證必然會耗費(fèi)一定的時間和金錢，例如因作證而需承擔(dān)的誤工費(fèi)、因出行而造成的交通費(fèi)等，這就要求對證人進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)償，⑥各國普遍都有關(guān)于證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)的規(guī)定，但我國法律在此方面卻是空白的。這在一定

程度上也使證人在面對出庭作證的問題時變得消極。

以上這些問題都是實(shí)踐中存在的問題，雖然并不是全部的問題，但總能從中看出刑事訴訟法有修改的必要。為了完善法律的規(guī)定，彌補(bǔ)缺失，為了解決實(shí)踐中存在的問題，為了進(jìn)一步貫徹實(shí)施社會主義依法治國的理念。

二、新刑訴法下的證人制度

新刑事訴訟法對證人制度的修改標(biāo)志著我國刑事證人作證制度初步建立，證人制度的建構(gòu)取得了重大的進(jìn)步：完善了強(qiáng)制證人、鑒定人出庭作證制度；確立了強(qiáng)制警察出庭作證制度；構(gòu)建了證人權(quán)利體系。

（一）完善了強(qiáng)制證人、鑒定人出庭作證制度

1、新刑訴法明確了在何種情況下證人、鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭。新刑訴法第187條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！边@是證人出庭作證的一般原則在我國的確立，對刑事案件的審判具有重大意義。

2、新刑訴法規(guī)定了證人、鑒定人拒不出庭的懲罰措施。新刑訴法第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行”，第187條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出

⑦庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)”。新的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》對此

并沒有增加新的具體規(guī)定。

新刑訴法明確規(guī)定對不履行出庭作證義務(wù)的證人進(jìn)行強(qiáng)制和制裁是保障證人到庭的有效手段，有利于樹立司法的權(quán)威。還有一點(diǎn)就是：當(dāng)證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭時，被告人的配偶、父母、子女被排除在外。新刑訴法對于這一點(diǎn)的規(guī)定是我國傳統(tǒng)的“親親相隱”思想的體現(xiàn)，也是因?yàn)榱⒎ǖ幕A(chǔ)在于尊重人權(quán)和維護(hù)社會關(guān)系的穩(wěn)定，要防止司法專橫而傷害人們的感情。而這在法理方面也是必須的，因?yàn)榉梢?guī)范人的行為活動，應(yīng)當(dāng)基于對人性的理解和對人的關(guān)懷，否則制定出的法律很可能因違反人的本性而成為惡法。

（二）確立了強(qiáng)制警察出庭作證制度

警察出庭作證是證人出庭作證的重要組成部分，在我國參與辦案的人民警察只是將訴訟文書和其他大量書面證據(jù)材料交送至法庭，在庭審中根本不出庭作證，嚴(yán)重影響了庭審制度

⑧的改革，影響了案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)。⑤

⑥ 徐軍強(qiáng)：《淺析刑事訴訟證人不出庭作證原因及改進(jìn)》，載《連云港職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。趙潔瓊：《刑事訴訟證人出庭作證制度研究》，載《法制與社會》2012年第3期。

⑦ 2012年10月16日由最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第八十次會議通過《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》，自2013年1月1日起施行。

⑧ 陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法修改條文理解與使用》，中國法制出版社，2012年版，第123—138頁。

針對這一情況，新刑訴法187條第二款規(guī)定：“人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定”。這一款強(qiáng)調(diào)的是人民警察在執(zhí)行職務(wù)時募集到犯罪情況的，應(yīng)當(dāng)作為證人作證，并且在符合第187條第一款所規(guī)定的兩種情形時應(yīng)當(dāng)作證。一般而言，人民警察在執(zhí)行職務(wù)時的身份為偵察人員，如果在執(zhí)行偵察職務(wù)時當(dāng)場目擊到犯罪情況發(fā)生，偵察人員便不可避免地成為該案的目擊證人。由于證人的不可替代性，因此，人民警察應(yīng)當(dāng)首先履行證人的義務(wù)。

（三）構(gòu)建了證人權(quán)利體系

證人出庭作證是證人的義務(wù)，是證人向國家所盡的義務(wù)，與此義務(wù)相對應(yīng)，證人也享有一定的權(quán)利，只有保證了證人的這些權(quán)利，才能讓證人更加積極、主動地履行出庭作證的義務(wù)，解決司法實(shí)踐中證人出庭難的問題。證人的權(quán)利主要包括證人要求國家保護(hù)本人及其及親屬人身安全的權(quán)利（即證人保護(hù)權(quán)）和證人要求國家承擔(dān)出庭作證費(fèi)用的權(quán)利（即證人補(bǔ)償權(quán)）。新刑訴法完善了對證人權(quán)利的保障，建立起比1997年《刑事訴訟法》更為完善的證人出庭作證的保障機(jī)制。

1、證人保護(hù)權(quán)的完善。新刑訴法第62條規(guī)定：“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施：

（1）不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個人信息；

（2）采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施；

（3）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；

（4）對人身和住宅采取專門性保護(hù)措施；

（5）其他必要的保護(hù)措施。

證人、鑒定人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)請求予以保護(hù)。人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)依法采取保護(hù)措施，有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合”。另外，新的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第76條對人民檢察院應(yīng)采取的措施有進(jìn)一步的規(guī)定，如可以在起訴書、詢問筆錄等法律文書、證據(jù)材料中使用化名代替證人、鑒定人、被害人的個人信息等。

對證人的保護(hù)措施不到位是證人出庭難的一個重要原因。新刑訴法對證人保護(hù)的規(guī)定比1997年刑訴法第49條“證人及其近親屬的保護(hù)”增加了多項(xiàng)保護(hù)措施，并將對證人的保護(hù)延伸至庭審中和庭審前，改變了單調(diào)被動的事后保護(hù)模式，確立了對證人的預(yù)防性保護(hù)。

2、證人補(bǔ)償權(quán)的完善。新刑訴法第63條規(guī)定：“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級政府財(cái)政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇”。新的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第77條就檢察院階段作了相關(guān)的規(guī)定：“證人在人民檢察院偵查、審查起訴階段因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用,人民檢察院應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助”。

刑事訴訟中證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的建立有一定的必要性。為使訴訟順利進(jìn)行，并盡可能得

⑨到接近客觀事實(shí)的公正結(jié)果，保護(hù)證人就成為一個前沿性問題。新刑訴法建立的對證人出

庭補(bǔ)償制度將有利于走出證人出庭難的困境，實(shí)現(xiàn)證人權(quán)利義務(wù)的平衡，進(jìn)而促進(jìn)訴訟制度的發(fā)展。

三、對新刑訴法下的證人制度的評析

（一）關(guān)于強(qiáng)制證人、鑒定人出庭作證制度

新刑訴法第187條、第188條的規(guī)定是對原刑事訴訟法關(guān)于證人、鑒定人強(qiáng)制出庭制度⑨ 王玉平：《我國刑事證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度探討》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2012年第303期。的完善，但是仍有其不完備的方面：

一方面，很直觀的問題，新刑訴法雖然提出了證人、鑒定人出庭作證的范圍，但并沒有對這一范圍做出實(shí)際意義上的界定，范圍的大小不能把握，僅僅依據(jù)“對案件有重大影響”這一主觀性很強(qiáng)的判斷依據(jù)，無法準(zhǔn)確判斷證人是否應(yīng)該出庭作證。而實(shí)際上時間這一難題

⑩推給了案件實(shí)踐的法官，為案件的審理帶來不必要的麻煩。而《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試

行)》對此也沒有加以具體規(guī)定，所以，在出臺正式的司法解釋時應(yīng)該具體確定這一范圍，使這一規(guī)定更具操作性。

另一方面，對應(yīng)當(dāng)出庭的證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，有一定的強(qiáng)制措施，但是對于同樣情況下的鑒定人如果不出庭就沒有相應(yīng)的強(qiáng)制措施。這樣一來，對于鑒定人出庭的保證就沒有強(qiáng)制力作為后盾，這勢必會在一定程度上影響鑒定人出庭的比例，當(dāng)然在很大程度上也會影響案件的公正審判。因此，在出臺正式的司法解釋時增加對鑒定人不出庭的具體的強(qiáng)制措施的規(guī)定就變得很必要。

（二）關(guān)于強(qiáng)制警察出庭作證制度

新刑訴法首次就警察出庭作證作了規(guī)定，這是里程碑式的規(guī)定，但是同國外關(guān)于警察出庭作證的規(guī)定相比，還是有不足的。

主要是在完善警察出庭作證的相關(guān)保護(hù)措施和拒不出庭作證的制裁措施方面。新刑訴法對于警察出庭作證的保護(hù)措施并沒有專門規(guī)定，但是因?yàn)榫斐鐾プ髯C也屬證人的范圍，因此可以使用有關(guān)普通證人的保護(hù)措施。但是由于其職業(yè)的特殊性，僅靠這些保護(hù)措施顯然是不夠的。所以可以增加規(guī)定在其出庭作證時掩飾其作為警察的身份，或者是不公布其身份等具體措施來進(jìn)一步保護(hù)。當(dāng)然，有保護(hù)就要有制裁，由于我國證人出庭作證率極低并且也沒

11有太多相應(yīng)的制裁措施，所以對于警察在應(yīng)出庭作證而拒不出庭時，應(yīng)制定制裁措施。此

外還有要明確警察出庭作證的申請人以及擴(kuò)大警察出庭作證的范圍等問題。

（三）關(guān)于證人權(quán)利

1、新刑訴法第62條及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第76條規(guī)定了證人保護(hù)權(quán)，但這一規(guī)定還有些不足：對于受保護(hù)的證人的主體不夠全面，只是對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件中的證人才提供保護(hù)，而對于一般刑

12事案件中的證人保護(hù)未做出規(guī)定。還有就是其只規(guī)定了對證人人身的保護(hù)，沒有涉及財(cái)產(chǎn)。

因此，應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大受保護(hù)的證人的主體范圍；對證人權(quán)利保護(hù)的范圍也要擴(kuò)大，要不能只限于人身權(quán)，還要包含財(cái)產(chǎn)權(quán)等其他方面的權(quán)利。

2、新刑訴法第63條及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第77條規(guī)定了證人補(bǔ)償權(quán)，但還是存在一些不足： 經(jīng)費(fèi)來源問題規(guī)定為證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級政府財(cái)政予以保障，這無疑是一個重要的保障。但是要考慮到不同地區(qū)的不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，證人的補(bǔ)助能否得到實(shí)現(xiàn)實(shí)在令人擔(dān)憂。還有就是對單位的規(guī)定“有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇”，這樣的規(guī)定固然是好的，但是沒有相應(yīng)的制裁措施，當(dāng)然也無法使單位順利的履行這一規(guī)定，如果單位不履行，證人又有哪些救濟(jì)途徑呢？

四、結(jié)語

本文對新舊刑訴法中的證人制度進(jìn)行了簡單的分析，并對新刑訴法下的證人制度進(jìn)行了評析，力圖對其提出一些建設(shè)性的意見，希望對新刑訴法具體實(shí)施產(chǎn)生些許作用。司法實(shí)踐檢驗(yàn)著現(xiàn)有的立法及理論，相信我國的刑事證人制度會在實(shí)踐中不斷地完善。

參考文獻(xiàn)： ⑩ 陸一南：《新刑訴證人制度探究》，載《法制與社會》2012年第6期。

龐尊芹：《新刑事訴訟法中警察出庭作證制度之完善》，載《法制與社會》2012年第7期。12 馬增梅：《新舊刑訴法證人制度的比較研究》，載《法制與社會》2012年第4期。111、胡云騰：《證人出庭作證難及其解決思路》，載《環(huán)球法律評論》2006年第5期。

2、童建明主編：《新刑事訴訟法理解與適用》，中國檢察出版社，2012年版。

3、徐軍強(qiáng)：《淺析刑事訴訟證人不出庭作證原因及改進(jìn)》，載《連云港職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期。

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