第一篇：判斷財(cái)物是否被占有轉(zhuǎn)移是區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵

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判斷財(cái)物是否被占有轉(zhuǎn)移是區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵 判斷財(cái)物是否被占有轉(zhuǎn)移是區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵

一、基本案情

2013年6月8日下午，宋某在某市工商銀行建設(shè)路分理處開戶辦理了一張尾號(hào)為3158建行儲(chǔ)蓄卡，并同時(shí)申請(qǐng)開通銀行存、取款短信提醒業(yè)務(wù)。宋某在填寫“個(gè)人開戶與電子銀行服務(wù)申請(qǐng)表”時(shí)，將其手機(jī)號(hào)碼138××××××88錯(cuò)寫成李某的手機(jī)號(hào)碼138××××××78。6月8日下午4時(shí)左右，宋某通過銀行轉(zhuǎn)賬存進(jìn)建行卡中183.6萬元，隨后李某手機(jī)收到建行卡存入183.6萬元的短信提醒。李某當(dāng)時(shí)已經(jīng)意識(shí)到是有人錯(cuò)誤綁定了自己的手機(jī)號(hào)碼，并撥打建行的客服電話95533予以確認(rèn)。確認(rèn)屬實(shí)后通過短信對(duì)手機(jī)進(jìn)行充值嘗試，嘗試成功便分別于6月8日下午和6月9日凌晨通過手機(jī)發(fā)短信到建行短信平臺(tái)106573095533預(yù)存手機(jī)話費(fèi)的方式分161次從宋某尾號(hào)為3158的建行卡上轉(zhuǎn)走10萬元人民幣。隨后李某又通過短信取消了尾號(hào)為3158的建行卡手機(jī)存取款提醒業(yè)務(wù)。當(dāng)受害人發(fā)現(xiàn)存款丟失，通過銀行原始登記手機(jī)號(hào)碼找到李某要求返還10萬元現(xiàn)金時(shí)，李某拒絕返還，并將所存話費(fèi)通過“移動(dòng)之家”業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移至其他手機(jī)號(hào)碼。

二、分歧意見

本案爭議的焦點(diǎn)是基于宋某的失誤致使李某能夠通過銀行短信平臺(tái)以充值話費(fèi)的方式惡意轉(zhuǎn)劃宋某銀行賬戶存款的行為如何定性，實(shí)踐中對(duì)李某行為性質(zhì)的認(rèn)定存在以下爭議：

第一種意見認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成詐騙罪。李某在得知他人錯(cuò)誤地將銀行卡與自己的手機(jī)號(hào)碼綁定后，明知銀行卡是他人所有，卻冒充持卡人通過銀行短信平臺(tái)將受害人銀行賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)移至自己手機(jī)賬戶內(nèi)。由于短信銀行系統(tǒng)只認(rèn)與銀行卡綁定的“手機(jī)號(hào)”，實(shí)際上是銀行職員誤以為李某是持卡人或經(jīng)過其同意，將受害人的資金轉(zhuǎn)移至李某手機(jī)賬戶上，結(jié)果使持卡人的錢被騙走。故本案中，李某應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。這種形式的詐騙，被騙人是銀行，受害人是持卡人

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宋某，被騙人與受害人并不是同一人。

第二種意見認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成盜竊罪。李某在收到銀行的短信提醒，并積極撥打建行客服電話95533確認(rèn)轉(zhuǎn)入與其手機(jī)綁定的建行卡中183.6萬元現(xiàn)金屬實(shí)后，明知是他人銀行賬戶資金，卻產(chǎn)生非法占有的故意，于6月8日下午和6月9日凌晨分161次瘋狂通過建行短信業(yè)務(wù)平臺(tái)106573095533把受害人銀行卡上的10萬元人民幣以預(yù)存話費(fèi)的形式轉(zhuǎn)移到本人的手機(jī)賬戶上。其主觀上以非法占有為目的，客觀上采取秘密手段竊取他人所有財(cái)物，使得存款完全脫離失主的控制而由其所掌控，侵害了受害人對(duì)銀行卡賬戶資金的占有，其行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)定盜竊罪。

第三種意見認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成侵占罪。宋某根據(jù)銀行規(guī)定，申請(qǐng)開通手機(jī)電子銀行服務(wù)，就意味著其所填寫的手機(jī)號(hào)碼持有人能夠通過手機(jī)支配與該手機(jī)號(hào)碼捆綁的銀行卡存款，應(yīng)當(dāng)視為存款人同意將其卡上的存款交由該手機(jī)號(hào)碼持有人占有保管。李某通過被綁定的手機(jī)號(hào)碼將受害人銀行卡上的存款以預(yù)存話費(fèi)的方式轉(zhuǎn)移到自己手機(jī)賬戶上，即將合法保管他人的財(cái)物非法占為己有，數(shù)額巨大，系侵占行為。當(dāng)宋某向其要求返還這10萬元資金時(shí)，其拒絕返還，李某的行為完全符合侵占罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成侵占罪。

三、評(píng)析意見

筆者同意第二種意見，即本案中，李某的行為構(gòu)成盜竊罪。其理由如下：

（一）本案中李某的行為不構(gòu)成詐騙罪

詐騙罪的特點(diǎn)是行為人用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，從而使他人陷入“錯(cuò)誤”而“自愿”交出財(cái)物。大陸法系國家的刑法理論與審判實(shí)踐普遍認(rèn)為，除了行為對(duì)象與行為人的故意、目的之外，詐騙罪在客觀上表現(xiàn)為一個(gè)特定發(fā)展過程：行為人的欺詐騙行為――被害人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤――被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)――行為人取得或者使第三者取得財(cái)產(chǎn)――被害人財(cái)產(chǎn)上的損害。[1]在上述詐騙罪的構(gòu)成中，納入了被害人的行為，即詐騙罪要求被害人基于行為人的欺詐行為對(duì)事實(shí)真相產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而出于真實(shí)的內(nèi)心意思而自愿處分財(cái)產(chǎn)。

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筆者認(rèn)為，實(shí)踐中應(yīng)著重從以下幾方面對(duì)盜竊罪與詐騙罪進(jìn)行區(qū)分：一是在行為人已經(jīng)取得財(cái)產(chǎn)的情況下，二者的關(guān)鍵區(qū)別在于被害人是否基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)，如果不存在被害人處分財(cái)產(chǎn)的事實(shí)，則不可能成立詐騙罪。二是在行為人未取得財(cái)產(chǎn)的情況下，二者區(qū)別的關(guān)鍵在于，行為是否屬于足以使對(duì)方產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的欺騙行為。[2]三是在受騙人與被害人不是同一人的情況下，只要受騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，或者處于可以處分被害人財(cái)產(chǎn)的地位，對(duì)方的行為也成立詐騙罪。四是從沒有處分能力的高度精神病患者、幼兒、機(jī)器那里取得財(cái)產(chǎn)的，因?yàn)椴环掀垓_的特征，被害人也無處分意識(shí)與行為，故不成立詐騙罪，只成立盜竊罪。

具體到本案中，雖然李某以銀行卡主人的身份轉(zhuǎn)賬的行為“欺騙”了銀行短信業(yè)務(wù)平臺(tái)，平臺(tái)也按照指令做出了轉(zhuǎn)賬行為，受害人也遭受了實(shí)際損失。但，結(jié)合以上分析，因?yàn)橹挥写嬖诒缓θ说腻e(cuò)誤認(rèn)識(shí)才能構(gòu)成詐騙罪，在日本刑法理論中存在“機(jī)器不能被騙”的命題，并在我國刑法理論與司法實(shí)務(wù)上得到遵從。銀行短信平臺(tái)是沒有意識(shí)的電腦業(yè)務(wù)系統(tǒng)，無處分意識(shí)與行為，不能被“欺騙”，它只認(rèn)發(fā)給它的短信代碼指令不認(rèn)人，只要使用在銀行柜臺(tái)綁定的手機(jī)號(hào)碼，銀行系統(tǒng)不問該手機(jī)號(hào)是否屬于持卡人自己所有，銀行就會(huì)付款。那么，也就不存在銀行被欺騙的問題，銀行也不會(huì)對(duì)被害人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，李某通過他人錯(cuò)誤綁定的手機(jī)號(hào)碼把持卡人銀行卡上錢款秘密轉(zhuǎn)移成充值話費(fèi)的行為并不構(gòu)成詐騙罪而只能構(gòu)成盜竊罪。

（二）李某的行為不構(gòu)成侵占罪

根據(jù)銀行電子業(yè)務(wù)的相關(guān)章程，銀行賬號(hào)和他人的手機(jī)號(hào)碼錯(cuò)誤的綁定，意味著手機(jī)號(hào)碼的所有人便有了支配該銀行卡存款的權(quán)利，被綁定的手機(jī)號(hào)碼此時(shí)就相當(dāng)于“房門鑰匙”，持有人即可通過經(jīng)銀行柜臺(tái)確認(rèn)的被綁定的手機(jī)號(hào)得到被害人銀行卡上的現(xiàn)金。但此時(shí)，該“權(quán)限”完全是由受害人的錯(cuò)誤造成的，犯罪行為人李某只是被動(dòng)的獲得了這項(xiàng)“權(quán)限”，并沒有想到取得銀行卡里的錢，銀行卡的主人也沒有受到損失，對(duì)前期這一系列行為不能進(jìn)行罪與非罪的評(píng)價(jià)。但是，當(dāng)李某發(fā)現(xiàn)銀行卡上存有巨款，并且自己還能夠支配該款項(xiàng)時(shí)，最新【精品】范文 參考文獻(xiàn)

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并沒有及時(shí)向相關(guān)部門及銀行反映，履行善良管理人的義務(wù)，避免受害人財(cái)產(chǎn)受到損失，而是通過被綁定手機(jī)發(fā)短信指令給銀行短信業(yè)務(wù)平臺(tái)將他人銀行卡上存款轉(zhuǎn)賬給手機(jī)充值話費(fèi)，李某的這種行為就相當(dāng)于持鑰匙進(jìn)入房間盜竊財(cái)物，屬于盜竊行為，而不是侵占行為。

筆者認(rèn)為，實(shí)踐中區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵在于判斷作為犯罪對(duì)象的財(cái)物是否脫離占有以及由誰占有。盜竊罪的基本特征是違反被害人的意志，使用秘密的方式，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。[3]盜竊罪的犯罪對(duì)象是他人占有控制下的各種公私財(cái)物，且行為人不可能盜竊自己事實(shí)上已經(jīng)占有的財(cái)物，對(duì)自己事實(shí)上已經(jīng)占有的財(cái)物進(jìn)行秘密竊取只能構(gòu)成侵占。行為人在法律上占有的財(cái)物而事實(shí)上由他人占有時(shí)，財(cái)物仍然可以成為盜竊罪的對(duì)象。而侵占罪的基本特征則是將自己占有的他人財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己所有，或者將脫離了占有的他人財(cái)產(chǎn)（遺忘物、埋藏物）轉(zhuǎn)移為自己所有，侵占罪沒有侵犯他人對(duì)財(cái)物的占有。[4]侵占罪的犯罪對(duì)象我國目前法律明確界定為代為保管的他人財(cái)物、遺忘物或者埋藏物。即行為人所占有的財(cái)物，必須是他人所有的財(cái)物。

本案中，盡管受害人錯(cuò)誤將其銀行卡和他人手機(jī)號(hào)碼綁定，但是從法律上來說，銀行卡仍然為持卡人所占有，卡內(nèi)錢款仍然屬于持卡人所占有，持卡人并沒有喪失對(duì)該銀行卡及其存款的控制，其可以隨時(shí)到銀行將款項(xiàng)取出，可以將手機(jī)綁定解除。根據(jù)大陸法系刑法理論，侵占罪是以已然持有為前提的，因而不存在占有轉(zhuǎn)移；而其他財(cái)產(chǎn)犯罪在實(shí)施犯罪之前，財(cái)產(chǎn)則處于他人持有之中。結(jié)合本案，犯罪行為人李某的行為正是通過一定的犯罪方法使他人控制的財(cái)產(chǎn)在被害人毫不知情的情況下秘密轉(zhuǎn)移處于本人控制之下，這就是所謂占有轉(zhuǎn)移。因此，李某的行為不符合侵占罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成侵占罪。

（三）李某的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰

首先，李某主觀上具有非法占有他人銀行卡存款的故意。本案中，李某在多次收到尾號(hào)為3158建行卡的存取款短信提醒后，明知是不屬于自己的銀行存款，仍進(jìn)行1元充值嘗試，在嘗試成功后便在短短幾個(gè)小時(shí)內(nèi)連續(xù)161次用受害人的銀行卡通過短信平臺(tái)給自己手機(jī)

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號(hào)碼轉(zhuǎn)賬達(dá)10萬元。后期的連續(xù)充值行為相對(duì)第一次的嘗試轉(zhuǎn)賬行為已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化，已由無目的的故意臨時(shí)轉(zhuǎn)化為非法占有的犯罪故意。第一，李某在收到銀行卡存入183.6萬元的短信提醒，并嘗試為自己手機(jī)充值1元錢后，已經(jīng)明知是他人錯(cuò)誤將銀行卡和自己手機(jī)綁定，自己可以通過手機(jī)號(hào)碼非法轉(zhuǎn)移持卡人銀行卡內(nèi)存款；第二，李某利用被綁定手機(jī)號(hào)碼，主動(dòng)多次通過建行短信平臺(tái)實(shí)施轉(zhuǎn)賬行為，積極追求非法占有他人銀行存款的目的；第三，李某盜竊他人銀行存款后為逃避法律責(zé)任，又將其手機(jī)賬戶資金轉(zhuǎn)移至其他手機(jī)賬戶。上述事實(shí)充分證明了李某主觀上具有侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的故意，其轉(zhuǎn)存話費(fèi)的目的就是為了非法占有他人財(cái)產(chǎn)。

其次，李某客觀上實(shí)施了秘密竊取他人銀行卡存款的行為。所謂秘密竊取，一般表現(xiàn)為行為人采取自認(rèn)為不被財(cái)物所有者、保管者發(fā)現(xiàn)的辦法，暗中竊取財(cái)物的行為；秘密竊取是相對(duì)財(cái)物持有人而言，至于其他人是否知道在所不論；秘密竊取是行為人自我意識(shí)，客觀上是否真的不被物主發(fā)現(xiàn)，對(duì)盜竊罪的成立沒有影響。[5]本案中，李某在得知他人錯(cuò)誤將銀行卡和本人手機(jī)號(hào)碼綁定、本人可以通過手機(jī)號(hào)碼支配持卡人銀行卡內(nèi)存款后，先是抱著僥幸心理嘗試充值，成功后開始通過被綁定手機(jī)發(fā)短信指令給銀行短信業(yè)務(wù)平臺(tái)，將持卡人銀行卡上的存款轉(zhuǎn)賬到自己的手機(jī)賬戶，且連續(xù)操作161次，累計(jì)轉(zhuǎn)入人民幣10萬元。李某在非法占有故意下實(shí)施的這一系列行為，持卡人毫不知情，即李某的行為是在違反持卡人意志的情況下秘密進(jìn)行的，秘密竊取是指竊取財(cái)物當(dāng)時(shí)而言。而后，持卡人雖然可以通過查看銀行交易記錄等手段查實(shí)行為人的違法行為，并不影響秘密竊取手段的認(rèn)定。本案中，行為人的竊取行為事實(shí)上并沒有被持卡人及時(shí)發(fā)現(xiàn)，持卡人是在賬戶資金丟失一周后才得知的，這些都足以表明李某的行為具有秘密性。因此，李某的行為完全符合盜竊罪秘密竊取的客觀要件。

再次，宋某的過錯(cuò)并不影響對(duì)李某行為性質(zhì)的認(rèn)定。本案中，宋某的過錯(cuò)只是誘發(fā)案件發(fā)生的前提條件，沒有宋某在辦理銀行業(yè)務(wù)時(shí)將自己的手機(jī)號(hào)錯(cuò)寫為犯罪行為人的手機(jī)號(hào)碼，李某也許就不會(huì)有后續(xù)的非法轉(zhuǎn)移持卡人財(cái)產(chǎn)的行為，宋某填錯(cuò)自己手機(jī)號(hào)碼對(duì)于李某的最新【精品】范文 參考文獻(xiàn)

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惡意轉(zhuǎn)賬行為具有誘發(fā)性。但是，宋某的過錯(cuò)并不影響李某盜竊行為的認(rèn)定。宋某錯(cuò)誤綁定手機(jī)對(duì)于善意相對(duì)人來說不會(huì)有任何不良影響，他們可以及時(shí)向相關(guān)部門及銀行反映，履行善良管理人的義務(wù)，避免受害人存款受到損失。但對(duì)于“惡意”相對(duì)人來說，受害人錯(cuò)誤綁定手機(jī)號(hào)碼，只不過是犯罪行為人用來進(jìn)行非法占有的一個(gè)便利條件。從這個(gè)意義上來說，李某通過銀行短信平臺(tái)將宋某建行卡上的存款預(yù)存10萬元手機(jī)話費(fèi)，是其“惡意取得”的結(jié)果，是對(duì)宋某存款的非法轉(zhuǎn)移占有，不能認(rèn)為宋某有過錯(cuò)在先，就認(rèn)定李某的行為不構(gòu)成盜竊犯罪。

綜上所述，就本案而言，李某的手機(jī)號(hào)碼和他人的銀行賬號(hào)錯(cuò)誤的綁定后，通過手機(jī)發(fā)短信指令給銀行短信平臺(tái)將他人銀行卡存款轉(zhuǎn)賬給手機(jī)充值話費(fèi)的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。

注釋：

[1]參見陳洪兵等：《詐騙罪疑難問題研究》，載《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2期。

[2]參見張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社，第739頁。

[3]參見張明楷：《如何區(qū)分盜竊罪與侵占罪》，載《人民法院報(bào)》2003年9月5日。

[4]見前引[3]。

[5]參見賈業(yè)耀等：《從民法理論出發(fā)區(qū)分盜竊罪和侵占罪》，載《濱州職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第3期。

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第二篇：盜竊罪與侵占罪之區(qū)分的難點(diǎn)問題研究

盜竊罪與侵占罪之區(qū)分的難點(diǎn)問題研究

一、盜竊罪與侵占罪的概念及法律規(guī)定

盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大，依法應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的行為?，F(xiàn)行刑法第264條規(guī)定：盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或多次盜竊，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金：數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財(cái)物占為己有，將他人遺忘物或者埋藏物占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為?，F(xiàn)行刑法第270條規(guī)定：將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額物別巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。將他人的遺忘物或埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出，依照前款規(guī)定處罰，本條罪，告訴的才處理。

二、盜竊罪與侵占罪的易混淆之處

實(shí)際中，圍繞盜竊罪和侵占罪的認(rèn)定依然存在一些問題，有些情形下容易發(fā)生混淆。我們可以通過分析一個(gè)案例來說明，甲乘坐長途公共汽車時(shí)，誤以為司機(jī)座位后的提包

為身邊的乙所有（實(shí)為司機(jī)所有）；乙中途下車后，甲誤以為乙忘了拿走提包。為了非法占有該提包內(nèi)的財(cái)物（內(nèi)有司機(jī)為他人代購的13部手機(jī)，價(jià)值2.6萬元），甲提前下車，并將提包拿走。司機(jī)到站后發(fā)現(xiàn)自己的手提包丟失，便報(bào)案。公安人員發(fā)現(xiàn)甲有重大嫌疑，便詢問甲，但甲拒不承認(rèn)，也不交出提包。關(guān)于本案，甲的行為定盜竊罪還是侵占罪？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)榍终歼z忘物是侵占罪的特殊類型，而遺忘物是持有者因疏忽未帶走而遺留在他人能有效管理之場所的財(cái)物，第三者非法取得已置于他人管理范圍的遺忘物，不能構(gòu)成侵占罪，應(yīng)該成立盜竊罪。按照張明楷教授的觀點(diǎn)，區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵，在于判斷作為犯罪對(duì)象的財(cái)物是否脫離占有以及由誰占有。盜竊罪的對(duì)象必須是他人占有的財(cái)物，對(duì)于自己占有的他人財(cái)物不可能成立盜竊罪。具體來講：

第一，他人事實(shí)支配領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)物，即使他人沒有現(xiàn)實(shí)地握有或監(jiān)視，也屬于他人占有。例如住宅內(nèi)、車內(nèi)的財(cái)物，即使他人完全忘記其存在，也屬于他人占有的財(cái)物。再如，游人向公園水池內(nèi)投擲的硬幣，屬于公園管理者占有的財(cái)物。行為人取走這些財(cái)物的，成立盜竊而非侵占。

第二，雖然處于他人支配領(lǐng)域之外，但存在可以推知由他人事實(shí)上支配的狀態(tài)時(shí)，也屬于他人占有的財(cái)物。例如，他人門前停放的自行車，即使沒有上鎖，也應(yīng)認(rèn)為由他人占

有。再如，掛在他人門上、窗戶上的任何財(cái)物，都由他人占有。以非法占有目的取得這些財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，而非侵占罪。

第三，主人飼養(yǎng)的、具有回到原處能力或習(xí)性的寵物，不管寵物處于何處，都應(yīng)認(rèn)定為飼主占有。行為人非法取得該寵物的，成立盜竊罪。

第四，即使原占有者喪失了占有，但當(dāng)該財(cái)物轉(zhuǎn)移為建筑物的管理者或者第三者占有時(shí)，也應(yīng)認(rèn)定為他人占有的財(cái)物。例如，乘客遺忘在出租車內(nèi)的財(cái)物，屬于出租車司機(jī)占有，雖然相對(duì)于乘客而言屬于遺忘物，但相對(duì)于出租車司機(jī)而言，則是其占有的財(cái)物。所以，第三者從出租車內(nèi)取走該財(cái)物的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，由于甲誤認(rèn)為提包為遺忘物，所以甲的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因而沒有盜竊他人財(cái)物的故意，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，甲的行為成立侵占罪，并且犯罪的主觀方面是犯罪構(gòu)成不可缺少的要件，它直接關(guān)系到罪與非罪，此罪與彼罪的界限，盜竊罪與侵占罪的主觀方面是不同的，或者說盜竊的故意與侵占的故意是不同的。某些財(cái)物，本來由他人占有，但行為人可能誤認(rèn)為遺忘物。這是事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題，不是財(cái)物本身的性質(zhì)問題。在上面案例中，實(shí)際上，該包屬于司機(jī)占有，而非遺忘物，但乘客甲誤以為是遺忘物。也可能存在完全相反的情況，即本來是遺

忘物，但行為人誤以為是他人占有的財(cái)物。對(duì)此類案件，應(yīng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，認(rèn)定為侵占罪，而不能認(rèn)定為盜竊罪。

三、現(xiàn)行立法的不足

通過上面案例的分析可以發(fā)現(xiàn)，特殊情形下對(duì)盜竊罪和侵占罪的區(qū)分仍然存在爭議，區(qū)分的難點(diǎn)在于對(duì)遺忘物的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和遺忘物的場所對(duì)罪名認(rèn)定的影響。筆者認(rèn)為，這種理論爭議的根源在于現(xiàn)行法律規(guī)定的不足。具體來講，1、從刑法270條第二款的字面含義來講，對(duì)犯罪主體并沒有特殊要求，也就是說侵占罪的犯罪主體是一般主體?？梢哉J(rèn)為，在明知是別人遺忘物的情況下將其據(jù)為己有就可以構(gòu)成侵占罪。

2、刑法270條沒有對(duì)遺忘物的遺忘場所進(jìn)行特殊規(guī)定。如果所有者把財(cái)物遺忘在公共場所，如公園、賓館、公交車、出租車內(nèi)，公共場所的管理者將其據(jù)為己有，符合刑法270條的規(guī)定，構(gòu)成侵占罪無疑。如果是第三人在明知是遺忘物的情況下將其據(jù)為己有呢？這種情形應(yīng)該如何定罪呢？那么是否意味著第三人在明知是遺忘物的情況下?lián)榧河袠?gòu)成盜竊罪呢？也就是說，第三人將公共場所內(nèi)的遺忘物據(jù)為己有的行為是否應(yīng)該適用刑法264條的規(guī)定呢？實(shí)際上，單從刑法270條的規(guī)定來看，并沒有明確將第三人把遺忘物據(jù)為己有的情形排除在外。

實(shí)際上，按照我們的通常觀念，第三人在公共場所將遺忘物據(jù)為己有的行為和一般人印象中的盜竊還是有很大區(qū)別的，而且第三人也認(rèn)為自己在實(shí)施這種行為時(shí)并不是在進(jìn)行盜竊，其主觀危害性較小。從量刑的角度看，盜竊罪的起刑點(diǎn)略高于侵占罪，也就是說，與侵占罪相比較，盜竊罪是重罪。按照罪刑法定原則，一種行為只有法律明確規(guī)定犯罪時(shí)，才構(gòu)成犯罪，同樣，也可以認(rèn)為，一種行為只有法律明確規(guī)定為特定罪時(shí)，才構(gòu)成該種犯罪，罪刑法定原則要求此罪與彼罪之間有明確劃分，不能輕罪歸為重罪，筆者甚至認(rèn)為，在認(rèn)定罪名是，如果在兩種罪名的認(rèn)定上發(fā)生模糊時(shí)，不易簡單的將其定為重罪，實(shí)在難以區(qū)分的，也應(yīng)該傾向于定為輕罪，根據(jù)疑罪從無原則，既然較重罪的成立存在疑問，應(yīng)該傾向于定為較輕的罪名。

第三篇：【什么是】真際世界本原說 先天綜合判斷 智思界 生存 能被思維者與能存在者是同一的 我思故我在

真際

該說法取自中國現(xiàn)代哲學(xué)家馮友蘭先生的論述。真際即“一切可能”，實(shí)際是“一切已能”，實(shí)際的物即是“一切實(shí)現(xiàn)的能”。因此，有實(shí)際的物必有實(shí)際，有實(shí)際必有真際。而實(shí)際不必有某實(shí)際的事物，有真際不必有實(shí)際。

真際不依賴于任何實(shí)際的經(jīng)驗(yàn)，但卻蘊(yùn)含了相應(yīng)的實(shí)際事物只要存在就不能逃脫的“理”。真際中的“理”是不朽的，不經(jīng)歷時(shí)間的變易。實(shí)際事物存在的領(lǐng)域，是“實(shí)際所是”的領(lǐng)域，是真際與實(shí)際重合之處；而揭示其“所以是”和“所應(yīng)當(dāng)是”時(shí)，就從實(shí)際進(jìn)入了真際。真際中有我們用以評(píng)價(jià)實(shí)際事物的尺度，有我們的理想目標(biāo)。哲學(xué)和純粹的數(shù)學(xué)都是在真際中研究的。真際包含了實(shí)際的一個(gè)更廣闊的。。？？

世界本原說

是存在問題的學(xué)問的最初形態(tài)，是本體論的先導(dǎo)，它探討世界統(tǒng)一性的原理，揭示諸存在者之最基本的共同規(guī)定。該學(xué)說起于伊奧尼亞的自然哲學(xué)學(xué)派的學(xué)說，止于赫拉克利特的“火之本原說”。該學(xué)說試圖在感性世界中，尋找所有感性事物的形成和統(tǒng)一性之來源。其所揭示的基本規(guī)定，沒有越出有限的感性具體性之范圍。

先天綜合判斷

由康德提出。理性不憑經(jīng)驗(yàn)所得的（先天的）判斷，且該判斷把兩個(gè)沒有邏輯互涵關(guān)系的觀念（謂項(xiàng)不包含在主項(xiàng)中）真正連結(jié)起來，即為先天綜合判斷。

智思界

具有經(jīng)驗(yàn)的實(shí)在性的、但沒有自存性的對(duì)象（即現(xiàn)象）的全體，即是現(xiàn)象界?，F(xiàn)象界的事物，是知性的對(duì)象。而不是被直觀到、而被理性思及的、有自存性的存在體（即智思體）的全體，即是智思界。

生存

生存是指人之為人的生存，是人之邏輯前、概念前的“原初在世”，是人對(duì)存在的領(lǐng)悟。能被思維者與能存在者是同一的為什么是問題

本體論要探求統(tǒng)馭和規(guī)定萬物的根本原因，它是非感性的自因。開創(chuàng)本體論巴門尼德提出了

“感知”和“思維”的對(duì)立，前者提供“意見”，后者才能達(dá)到“真理”。本體論意味著在客觀思維中超越感性雜多的世界。存在之真理是在客觀思維的領(lǐng)地中。在語言中揭示純粹思維規(guī)定，被認(rèn)為構(gòu)成了一條通往真理的真正道路。這條道路的實(shí)質(zhì)就是認(rèn)定思維與存在的同一性。

思維與存在的關(guān)系問題在本體論起步之時(shí)就被正式提出來了，并且獲得了其最初的解決：思維決定存在，故而思維與存在同一。

為什么成立

存在者不是直接的感性的事物，感性事物單憑它的被感知，其實(shí)是空無，不能成為某物。感性事物要成為存在者，須另有根據(jù)。某物被言說時(shí)，即從感性中被“超拔”出來，成為了“存在者”?？梢姼行允挛镏蔀榇嬖谡叩母鶕?jù)，原在語言中。巴門尼德隨之深入，系動(dòng)詞將主語和述語以不等的形式連系在一起，它表達(dá)的是僅屬于“思”自身的純粹活動(dòng)。通過系動(dòng)詞，諸多的感性雜多（述語）才獲得了統(tǒng)一性，即都?xì)w屬于主語而不會(huì)散漫為雜多。因此主語（某存在者）不是靠諸多的感性雜多（述語）做出來的，它源自系動(dòng)詞，即源自“思”。所以，is這個(gè)語法上的“系詞”，其實(shí)是作為活動(dòng)來看的客觀的吹催思維，它即是第一個(gè)思維規(guī)定：存在。系動(dòng)詞使感性事物可以言說，因?yàn)橄祫?dòng)詞使超越感性的、客觀的（在人人共有的語言能力中，是一切判斷句的中心環(huán)節(jié)）思維。系動(dòng)詞表示：“客觀思維”邏輯先行地思及“存在”，只有思及“存在”，一切存在者才可能被思及和言說。因此即有了“能被思維和能存在者是同一的”。感性事物之為存在者，其根據(jù)不在感性的雜多中，而在于它是被客觀思維所思及者。

為何有意義

思維決定存在，故而思維與存在同一。真正的知識(shí)，關(guān)于存在的真理，必須通過本體論的研究在客觀思維中去求得。這就相信了人類思維就其獲得真理的無限可能性而言具有至上性。給予了人們研究哲學(xué)，探尋真理的信心。

我思故我在為什么是問題

笛卡爾是“一個(gè)徹底從頭做起、帶頭重建哲學(xué)基礎(chǔ)的英雄人物”。他從懷疑一切既有的定論開始，把一切定論都作為未經(jīng)證明的假定而將其撇開。他置疑一切，并要從中找出最后的不可懷疑者，以此作為哲學(xué)由之出發(fā)的自明性公理。

為什么成立

這公理找到了：我在懷疑這件事本身不可懷疑。懷疑即是思維，故而“我在思維”是毋庸置

疑的?！笆裁词鞘裁础边@個(gè)判斷來自“我思”“什么是什么”，因此如果沒有“我思”，“什么是什么”也就不存在。即“存在”是從“我思”來的。“我思”因而是思維的真正出發(fā)點(diǎn)。作出判斷的“是”的絕對(duì)確實(shí)性，能證明的只是“我”之存在的絕對(duì)性，因?yàn)槭恰拔摇苯o出了這個(gè)純粹活動(dòng)。因而“我思故我在”。

為何有意義

“我在”之“我”，是有具體內(nèi)容的“我”中的純粹意識(shí)。按笛卡爾，“我”就是“我思”，因而是無外部經(jīng)驗(yàn)內(nèi)容的純粹的自我。只有純粹的自我才有確定性。當(dāng)自我關(guān)涉它以外的東西時(shí)就不能保證有確定性。有確定性的東西，就是實(shí)在的東西，就是一種實(shí)體。這種實(shí)體因其不能保證感性事物的確定性，故不是感性事物的本原。所以感性的東西若有確定性，則出自另外一種本原。這就使得本原問題重新產(chǎn)生。

形而上者謂之道 形而下者謂之器

道就是人對(duì)存在的一種終極領(lǐng)會(huì)，是隱含在人性活動(dòng)最深處源始思想。道也是文化的原動(dòng)力，是在文化世界中生存的每一個(gè)個(gè)體都受其驅(qū)動(dòng)而不能逃的力量。所謂“終極”，是“最

基本”、“最源始”之意。道作為人對(duì)自身存在的終極領(lǐng)會(huì)，實(shí)在是關(guān)系著人的文化生命的。對(duì)終極領(lǐng)會(huì)的闡發(fā)，是要維系文化生命，使文化世界中的每個(gè)成員都有人生的理想作為生命實(shí)踐的目標(biāo)，如此，社會(huì)才能向理想的狀態(tài)前進(jìn)。道的終極領(lǐng)會(huì)，乃是人心與天地的一個(gè)渾渾樸樸的一個(gè)整體。道本無名，但又不能停留為“無名”，??106 它作為是人之為人的根基。

道是隱蔽的，如何顯現(xiàn)？使道由隱至顯的，即是器。諸名器可分為：物質(zhì)名器（物質(zhì)文化）和精神名器（精神文化）。名器為“用”。所以為用，因其是道顯于其間、行乎其中的資具。人憑著對(duì)這資具的創(chuàng)造、使用，才有文明，才實(shí)現(xiàn)文化生命，才高出于動(dòng)物界之上。

道與名器的關(guān)系是體用關(guān)系。體用不二，即用顯體。我們可以在名器中去體會(huì)其中的道。由器悟道，是哲學(xué)的思辨功夫，是探究器之為器的根據(jù)。道即是人民生活的實(shí)踐本質(zhì)，實(shí)踐，即是行道，創(chuàng)造社會(huì)世界。對(duì)道之體悟，雖經(jīng)思想家、哲學(xué)家的闡發(fā)，但仍不是道本身，而是使對(duì)道的體悟達(dá)到自覺。人民生活若在某種本體論學(xué)說中認(rèn)明器的本來精神，從而找到自己的暢行之路，該種學(xué)說便會(huì)成為思想的主流，成為對(duì)道的體悟的主導(dǎo)性的表達(dá)，于是“道統(tǒng)”成立。道統(tǒng)是對(duì)道之體悟的思想的、概念的表達(dá)，因而就是對(duì)名器的精神實(shí)質(zhì)的闡發(fā)。道統(tǒng)立，則名器可以成為顯道之具，由此開出政統(tǒng)、學(xué)統(tǒng)以及養(yǎng)育國民性格。但任何道統(tǒng)，都既明道，也蔽道，與道有所近，有所隔。

如何從存在推出義務(wù)

18世紀(jì)英國經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)家休謨（David Hume,1711-1776）認(rèn)為，在以往的道德學(xué)體系中，普遍存在著一種思想的躍遷，即從“是”或“不是”為連系詞的事實(shí)命題，向以“應(yīng)該”或“不應(yīng)該”

為連系詞的倫理命題（價(jià)值命題）的躍遷，而這種思想躍遷是不知不覺發(fā)生的，既缺乏相應(yīng)的說明，也缺乏邏輯上的根據(jù)和論證。

這就是頂頂有名的“是與應(yīng)該關(guān)系”之難題。直接說來,它是個(gè)如何確定行為的道德價(jià)值的問題,是個(gè)道德價(jià)值的推導(dǎo)方法的問題,因而是元倫理學(xué)的基本問題;根本說來,則是如何科學(xué)地確定倫理學(xué)的研究對(duì)象的問題,是倫理學(xué)能否成為科學(xué)的關(guān)鍵,因而也是全部倫理學(xué)的最根本、最重要的問題。不解決這一難題,便不可能科學(xué)地確定行為的道德價(jià)值,因而也就既不可能制定與其相符的優(yōu)良道德,也不可能科學(xué)地確定倫理學(xué)研究對(duì)象,不可能科學(xué)地構(gòu)建倫理學(xué)。所以,赫德森(W.D.Hudson)說:“道德哲學(xué)的中心問題,乃是那著名的是-應(yīng)該問題?！?/p>

用“ 是” 作為聯(lián)系詞的語句所表達(dá)的是一個(gè)事實(shí), 它所傳達(dá)的東西或是真的或是假的。而用“ 應(yīng)該” 作為聯(lián)系詞的語句所表達(dá)的是一個(gè)價(jià)值, 它所傳達(dá)的東西或是善的或是惡的。前者是知識(shí), 靠理性來發(fā)現(xiàn)或辨別, 后者是情感, 靠趣味來激發(fā)或創(chuàng)造因此它們二者是兩類根本不同的東西, 因而不能從其中一個(gè)推出其中另一個(gè)。道德在事實(shí)中加入了

主體情緒的投射而理性只是面對(duì)事實(shí)本身正因?yàn)榇藛渭兊赜衫硇院褪聦?shí)是得不出道德評(píng)價(jià) 的亦即山是得不出應(yīng)該

其意即指事物因其本質(zhì)的恒定性而成其自身。與赫拉克里特相反, 巴門尼德認(rèn)為不確定的感官只能認(rèn)

識(shí)流幻的現(xiàn)象, 只有理性思維才能把握事物實(shí)在之是。作為超越于虛浮表象與世俗感受之上的事物之內(nèi)

在規(guī)定性,是不僅是事物應(yīng)然之本質(zhì), 而且是理性之應(yīng)識(shí)。在此, 是已具有邏輯上、認(rèn)識(shí)上和價(jià)值上應(yīng)

該的意味。真理之路的稱謂已表明巴門尼德的態(tài)度所向?？梢哉f, 在理性形而上學(xué)的發(fā)端處, 理智世界對(duì)感性世界的優(yōu)先性已得到強(qiáng)調(diào),Be ing已內(nèi)涵 Ought to be之意。,。, , “ ” “ ”、