第一篇：匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析

匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析—— 兼論行政法上的比例原則及其

2004-10-10 10:24 來源：法律教育網(wǎng) 【大 中 小】【我要糾錯】

內(nèi)容摘要：文章結(jié)合匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案，著重論述了行政法上的比例原則及其具體運用，闡述了該案所涉及的行政處罰變更、一事不再罰及信賴保護等重要理論與實踐問題。同時還對如何完善相關(guān)法律制度提出了建設(shè)性建議。

關(guān)鍵詞：比例原則，信賴保護原則，行政處罰變更，一事不再罰，城市規(guī)劃爭議

案情簡介：

1993年4月，哈爾濱市同利實業(yè)公司（以下簡稱同利公司）向哈爾濱市規(guī)劃土地管理局（1995年10月份機構(gòu)改革分立為規(guī)劃局和土地管理局）申請翻擴建其所有的、位于哈爾濱市道里區(qū)中央大街108號（原138號）院內(nèi)的兩層樓房。（院內(nèi)原有兩棟樓房，其中，臨中央大街一棟為地下1層、地上3層；院內(nèi)一棟為地下1層、地上2層。）同年6月17日，同利公司與匯豐實業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司（以下簡稱匯豐公司）達(dá)成房屋買賣協(xié)議，簽定了《房屋產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，匯豐公司付清了1000萬元房款，交納了房屋買賣有關(guān)契稅費用，領(lǐng)取了房屋產(chǎn)權(quán)證。同年12月7日，哈爾濱市規(guī)劃土地管理局頒發(fā)93（地）字246號建設(shè)用地規(guī)劃許可證，同意同利公司翻建108號樓，用地面積339.20平方米。1994年1月6日，哈爾濱市規(guī)劃土地管理局以哈規(guī)土（94撥）字第2號建設(shè)用地許可證批準(zhǔn)建設(shè)用地211.54平方米，建筑面積680平方米的3層建筑。同年5月9日，哈爾濱市規(guī)劃土地管理局核發(fā)給同利公司94（審）1004號《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，批準(zhǔn)建筑面積588平方米。同年6月24日，同利公司與匯豐公司共同向規(guī)劃土地管理局申請擴建改造中央大街108號樓。申請增建4層，面積為1200平方米。在尚未得到哈爾濱市規(guī)劃土地管理局答復(fù)的情況下，匯豐公司依據(jù)同利公司取得的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，于1994年7月末開始組織施工。至哈爾濱市規(guī)劃局作出處罰決定前（1996年8月12日），匯豐公司將中央大街108號院內(nèi)原有2層建筑（建筑面積303.76平方米）拆除，建成地下1層、地面9層（建筑面積3800平方米）的建筑物，將中央大街108號臨街原有3層建筑（建筑面積1678.21平方米）拆除，建成地下1層、地面臨中央大街為6層、后退2.2米為7、8層、從8層再后退4.4米為9層（建筑面積6164平方米）的建筑物，兩建筑物連為一體。

1996年8月12日，哈爾濱市規(guī)劃局作出的哈規(guī)罰決字（1996）第1號行政處罰決定中，責(zé)令匯豐公司：

1、拆除臨街部分的5至9層，并罰款192000元。

2、拆除108號院內(nèi)地面8至9層，并罰款182400元。匯豐公司不服上述處罰決定，向黑龍江省高級人民法院提起行政訴訟。

黑龍江省高級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)定，哈爾濱市規(guī)劃局處罰顯失公正，對市規(guī)劃局的具體行政行為予以變更，減少了拆除面積，變更了罰款數(shù)量。具體判決內(nèi)容為：

1、撤銷哈爾濱市規(guī)劃局哈規(guī)罰字（1996）第1號行政決定中第一部分第1項和第2項的罰款部分；撤銷第二部分第1項和第2項的罰款部分。

2、維持哈爾濱市規(guī)劃局哈規(guī)罰字（1996）第1號行政決定第一部分第2項的保留部分；維持第二部分第2項的保留部分。

3、變更哈爾濱市規(guī)劃局哈規(guī)罰字（1996）第1號行政處罰對該樓的拆除部分，變更部分為：該樓第七層由中央大街方向向后平行拆至3/2支撐柱；第八層從中央大街方向向后拆至4支撐柱；第七、八、九層電梯間予以保留，電梯間門前保留一個柱距面積通行道。對該違法建筑罰款398480元。

市規(guī)劃局不服一審判決，提起上訴。最高人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實基本清楚，適用法律、法規(guī)正確，駁回上訴，維持原判。

對此，本文所關(guān)注的并非訴訟的結(jié)果，而是法院作出判決的法律推理和理由說明。

一、問題的提出

從本案所涉及的行政執(zhí)法和司法裁判來看，行政主體在作出行政處罰等不利決定時，或司法機關(guān)進行司法審查時，是否堅持依照法律原則、精神和具體法律規(guī)范，公正、合理地解決糾紛，對于行政主體、行政相對人和司法機關(guān)都具有重大意義。同時，相關(guān)爭議的妥善解決，對于督促行政機關(guān)依法行政，保障行

政相對人的合法權(quán)益也具有積極作用。

從本案的具體情況入手進行法律分析，不難看出，本案涉及比例原則、處罰變更、一事不再罰、信賴保護等行政法領(lǐng)域中的重要問題，這些原則在本案所涉的行政處罰決定、法院判決中均有相當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)，并呈現(xiàn)出較為復(fù)雜的情形。筆者認(rèn)為，對上述行政法領(lǐng)域的重要問題進行探討，并結(jié)合具體案例進行分析，無論是在理論層面還是實踐層面均具有重要價值。下面，本文就將結(jié)合該案，對相關(guān)問題逐一進行闡述。

二、何謂行政法上的比例原則

比例原則的涵義究竟是什么？它在行政法領(lǐng)域具有怎樣的地位和作用？最高人民法院在匯豐公司訴哈爾濱市規(guī)劃局行政處罰上訴案的判決書中，對其作了

簡短而明晰的闡述。下面，筆者結(jié)合此案例予以論述。

在最高人民法院就匯豐公司不服哈爾濱市規(guī)劃局行政處罰上訴案作出的判決書中，有著這樣的表述：“……規(guī)劃局所作的處罰決定應(yīng)針對影響的程度，責(zé)令匯豐公司采取相應(yīng)的改正措施，既要保證行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)，又要兼顧保護相對人的權(quán)益，應(yīng)以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的侵害。……”這實際上即為比例原則的直接表述，雖然簡短，卻極具價值。目前，在我國的法律條文中，尚未見到有關(guān)比例原則的明確規(guī)定，但最高法院的這一判決是否意味著比例原則在行政法領(lǐng)域的確立？不過無論如何，不可否認(rèn)的是，比例原則在行政法領(lǐng)域具有極為重要的地位，尤其在與具體的個案相結(jié)

合時，其重要性愈加凸顯。

比例原則意指行政主體實施行政行為應(yīng)當(dāng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)和保護行政相對人的權(quán)益，如果行政目標(biāo)的實現(xiàn)可能對行政相對人的權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，二者應(yīng)當(dāng)處于適當(dāng)?shù)谋壤?。比例原則源于德國，并且借由聯(lián)邦憲法法院的判決，將此原則概念化與體系化。依照一般通說，比例原則至少包含三部分-適當(dāng)性原則（Geeignetheit），必要性原則（Erforderlichkeit），以及狹義比例原則（Verh？

ltnism？ bigkeit im engeren Sinne）：2

適當(dāng)性原則是指所采行之措施必須能實現(xiàn)行政目的或至少有助于目的之達(dá)成，并且為正確之手段。即是說，在目的-手段的關(guān)系上必須是適當(dāng)?shù)摹?這個原則是一種“目的導(dǎo)向”的要求，德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，即使只有部分能達(dá)成目的，也算是符合該原則的要求。4

必要性原則是指在適當(dāng)性原則已獲肯定之后，在所有能夠達(dá)成立法目的的方式中，必須選擇對人民之權(quán)利“最少侵害”的方法。本原則因此也可稱為“盡可能最小侵害之原則”。5本原則是在一目的與數(shù)手段同時存在的情況下，考慮及評估：

1、這些手段可否同樣程度地達(dá)成目的？

2、這些手段中，哪一個（或幾個）皆能予人民權(quán)利“最小之侵犯”？此外，該原則亦廣泛使用于行政權(quán)力之拘束方面，如果予人民“負(fù)擔(dān)性行政處分”（例如命餐廳限期改善衛(wèi)生）而同樣可達(dá)成行政目的時（如維持飲食衛(wèi)生），則不可處予“撤銷性處分”（如撤銷該餐廳之營業(yè)執(zhí)照）。6要求采取“最溫和手段”的必要性原則是源于德國的警察法理論。魏瑪時代的行政法學(xué)者F.Fleiner就有一句名言“警察不可用大炮打麻雀”。7狹義比例原則則是以“利益衡量”的方式，衡量“目的”與人民“權(quán)利損失”兩者有無“成比例”。在德國聯(lián)邦憲法法院判決及文獻(xiàn)中最常見的是“手段不得與所追求之目的不成比例”（einMittel dürfen nicht auβer Verhaltnis zu den angestreben Zweck stehen）。8在聯(lián)邦憲法法院判決及文獻(xiàn)中所描述的所謂“手段與目的之追求的比例關(guān)系”必須是“適當(dāng)”（angemessen）、正當(dāng)（recht）或理性（vernüftig）、均衡的。9

狹義的比例原則中有三個重要性因素（Wessentlichkeit）：人性尊嚴(yán)不可侵害（Die Würde des menschen ist unantastbar）10；維護公益11；手段適合（Tauglichkeitsgrad）12.針對比例原則的上述三個構(gòu)成原則，有學(xué)者提出了“二分法”理論。學(xué)者P.Lerche將廣義的“比例原則”定名為“過度禁止”原則，其有兩個構(gòu)成原則-即必要性原則和比例原則。Lerche認(rèn)為“必要性原則”是在諸多“可能”（即“適合”達(dá)成目的手段）中，僅能選擇造成最小的侵害者之原則。因此，Lerche的“必要性原則”在實際的運作中，包含了“適當(dāng)性原則”的功用。13但絕大部分的德國學(xué)界及憲法裁判均采用廣義的“比例原則”，而很少使用“過度禁止”說。14

在一些國家的行政程序法中，對比例原則作了明確規(guī)定。例如，荷蘭《行政法通則》（1994年）第三章第三條規(guī)定：“

1、在某個法律未做限制性規(guī)定，或者對該權(quán)力的行使未做限制性規(guī)定時，行政機關(guān)制作命令仍然應(yīng)當(dāng)考慮直接相關(guān)的利益。

2、某個命令對一個或更多的利害關(guān)系人產(chǎn)生不利后果，這不利后果須與命令的目的相當(dāng)。”15葡萄牙《行政程序法典》（1996年）第五條“平等原則及適度原則”第二款規(guī)定：“行政當(dāng)局的決定與私人權(quán)利或受法律保護的利益有沖突時，僅可在對擬達(dá)致的目標(biāo)系屬適當(dāng)及適度的情況下，損害這些權(quán)利或利益?！?6

目前，我國法律并未對比例原則作出明確規(guī)定，但我國的行政法學(xué)者近年來對于比例原則已有一定的關(guān)注。如在姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》一書中，將比例原則列為行政法的基本原則之一，認(rèn)為：比例原則的基本涵義，是指行政機關(guān)實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益，如果為了實現(xiàn)行政目標(biāo)可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時，應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，使二者處于適度的比例。17并進一步指出，比例原則在大陸法系國家的行政法中有著極其重要的地位。臺灣學(xué)者陳新民教授認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同“誠信原則”在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應(yīng)法律部門中的“帝王條款”。18筆者認(rèn)為，鑒于比例原則在行政法領(lǐng)域的重要地位，有必要對其作更為全面、深入的研究，尤其在具體運作方面，應(yīng)予以較多關(guān)注。

在比例原則的應(yīng)用方面，有教授認(rèn)為，比例原則當(dāng)作司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，可表現(xiàn)在其限制“立法權(quán)力”及“行政權(quán)力”兩大范疇。即是說，可以以比例原則對“立法裁量”及“行政裁量”的限制，來分別進行討論。比例原則對立法裁量的限制，主要包括對立法目的性及必要性的審查、對立法“比例性”的審查，要求立法者在個人權(quán)利和公共利益之間應(yīng)當(dāng)作一個“利益衡量”，使人民不致遭到“過度”的侵犯。而比例原則對行政裁量的限制，主要包括依據(jù)比例原則對行政權(quán)力作“目的上”及“手段上”的審查，例如，達(dá)成同樣目的的手段是否仍有“較溫和”之手段？考量各種客觀因素，行政權(quán)力之侵犯是否“過度”？19也有專家認(rèn)為，比例原則應(yīng)當(dāng)確定為行政強制執(zhí)行的基本原則之一，具體內(nèi)容包括：“目的實現(xiàn)原則，即行政機關(guān)在強制執(zhí)行過程中目的一旦實現(xiàn)，則應(yīng)停止一切強制行為。最小侵害原則，即凡是有其他可供選擇的行政手段，先用最輕的行政強制執(zhí)行措施，避免給相對人造成損失。實施行政強制措施應(yīng)以必要為限，由輕到重依次進行，優(yōu)先選用較輕的強制措施和間接強制措施。個人利益與公眾利益均衡原則，行政機關(guān)在選擇何種手段達(dá)到什么目的時，應(yīng)考慮兼顧社會公眾利益及個人利益?！?0還有學(xué)者則認(rèn)為，行政程序法的基本原則包括程序性原則和實體與程序兼具原則，前者包括行政公開原則、參與原則、作出決定原則、程序及時原則，后者則包括依法行政原則、平等原則、比例原則、誠實信用原則和自由裁量權(quán)正當(dāng)行使原則。21

筆者認(rèn)為，比例原則是貫穿立法、執(zhí)法等活動中的一項重要原則，也是司法機關(guān)判斷行政機關(guān)是否公正、合理行使自由裁量權(quán)的重要原則。它要求行政行為在目的及手段上，應(yīng)充分考慮行政目標(biāo)的實現(xiàn)和行政相對人權(quán)益的保障，采取適當(dāng)?shù)氖侄?，使對行政相對人?quán)益的侵害得以避免或降到最低限度。雖然目前我國法律中對比例原則尚無明文規(guī)定，22但我國的一些相關(guān)法律的立法還是在一定程度上反映和體現(xiàn)了比例原則的精神。如我國《行政訴訟法》第一條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。”《行政處罰法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法?！钡谒臈l規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！??！缎姓?fù)議法》第一條規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！弊罱鼑鴦?wù)院頒布的《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》第三條第二款規(guī)定：“社會撫養(yǎng)費的征收標(biāo)準(zhǔn)，分別以當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民年人均純收入為計征的參考基本標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合當(dāng)事人的實際收入水平和不符合法律、法規(guī)生育子女的情節(jié)，確定征收數(shù)額?！钡鹊?。由此可見，法律的宗旨在于監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，一方面，對其合法行為加以維護，確保行政目標(biāo)的順利實現(xiàn)；另一方面，對其違法行為加以糾正，為公民、法人和其他組織提供必要的法律救濟，使其合法權(quán)益得到有力的保障。而比例原則在監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，保護行政相對人權(quán)益方面發(fā)揮著不容忽視的、積極有效的作用。因此，比例原則既符合前述諸部法律的立法目的和精神，也是實現(xiàn)立法目的的有力保障，我們可以更進一步說，比例原則使相關(guān)的立法目的得以在行政行為的具體運作中實現(xiàn)，它使得法院、其他有權(quán)機關(guān)及整個社會對行政行為的監(jiān)督更為具體、細(xì)致和富有針對性。

三、法律原則與司法實踐-比例原則在本案中的具體體現(xiàn)

在本案中，最高人民法院的判決書中有著這樣的論述：“……訴訟中，上訴人提出匯豐公司建筑物遮擋中央大街保護建筑新華書店（原外文書店）頂部，影響了中央大街的整體景觀，按國務(wù)院批準(zhǔn)的”哈爾濱市總體規(guī)劃“中關(guān)于中央大街規(guī)劃的原則規(guī)定和中央大街建筑風(fēng)貌的實際情況，本案可以是否遮擋新華書店頂部為影響中央大街景觀的參照標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)劃局所作的處罰決定應(yīng)針對影響的程度，責(zé)令匯豐公司采取相應(yīng)的改正措施，既要保證行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)，又要兼顧保護相對人的權(quán)益，應(yīng)以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的侵害。而上訴人所作的處罰決定中，拆除的面積明顯大于遮擋的面積，不必要地增加了被上訴人的損失，給被上訴人造成了過度的不利影響。原審判決認(rèn)定該處罰決定顯示公正是正確的。原審判決將上訴人所作的處罰決定予以變更，雖然減少了拆除的面積和變更了罰款數(shù)額，但同樣達(dá)到了不遮擋新華書店頂部和制裁匯豐公司違法建設(shè)行為的目的，使匯豐公司所建商業(yè)服務(wù)樓符合哈爾濱市總體規(guī)劃中對中央大街的規(guī)劃要求，達(dá)到了執(zhí)法的目的，原審所作變更處罰并無不當(dāng)。原審判決認(rèn)定事實基本清楚，適用法律、法規(guī)正確。上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（四）項、第六十一條第（一）項的規(guī)定，判決如下：駁回上述，維

持原判?！?3

我們可以看出，在這份判決書中，雖然并未明確提出“比例原則”，但事實上最高法院法官顯然結(jié)合具體案情對“比例原則”進行了闡述，并明確指出，處罰決定“應(yīng)以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的侵害”，這實際已明確表述了比例原則的核心涵義。在本案中，最高人民法院認(rèn)為，行政機關(guān)的處罰決定顯失公正，因為它“不必要地增加了被上訴人的損失，給被上訴人造成了過度的不利影響”，即是說，它違背了“盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小侵害”的原則。就本案而言，主要是指行政處罰決定中要求行政相對人拆除的面積明顯大于遮擋的面積。在這里，我們需要再審視一下被最高人民法院所維

持的一審判決書。

在一審判決書中，黑龍江省高級人民法院最后認(rèn)定：“……被告確定了中央大街保護建筑”外文書店“為影響中央大街景觀的參照標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)以匯豐公司建筑物遮擋該書店多少，就決定拆除多少是正確的。經(jīng)勘驗，被告所做的處罰拆除面積超過遮擋面積，故對匯豐公司的違建行為處罰顯失公正?！桓嬉?guī)劃局在1994年11月28日下達(dá)哈規(guī)土罰字（1994）第002號行政處罰決定時，匯豐公司建樓已達(dá)7層半。1996年3月5日下達(dá)停工通知書時，該建筑已主體完工并開始裝修。規(guī)劃局沒有依法履行職責(zé)，造成既成事實，給處理增加了難度。鑒于該案原告匯豐公司建樓系違法建筑，被告處罰顯失公正，對規(guī)劃局具體行政行為應(yīng)予變更。依照《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第三十二條、第四十條，《黑龍江省實施〈中華人民共和國城市規(guī)劃法〉辦法》第四十一條第1款、《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（四）項規(guī)定，判決如下：……”24其判決內(nèi)容主要是對哈爾濱市規(guī)劃局哈規(guī)罰決字（1996）第1號行政處罰決定作了部分維持、部分撤銷，并作出相應(yīng)的變更，減少了拆除面積，變更了罰款數(shù)額。25

從上述一審、二審判決書我們可以看出，本案中，無論是一審法院還是二審法院，其判決書中都不同程度地對比例原則作了表述，并依照該原則對本案作出了合乎情理的判決。只是在最高人民法院的判決書中，更明確地提出了行政機關(guān)所作的處罰決定“應(yīng)針對影響的程度，責(zé)令行政相對人采取相應(yīng)的改正措施，既要保證行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)，又要兼顧保護相對人的權(quán)益，應(yīng)以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的侵害?！睉?yīng)當(dāng)說，最高人民法院在判決書中作出這樣的闡述，對于比例原則在行政法領(lǐng)域的確立具有重大的意義，同時，對于督促行政機關(guān)合法、適當(dāng)?shù)匦惺孤殭?quán)，對于切實保護行政相對人的合法權(quán)益也具有十分積極而有效的作用。我們甚至可以將該判決看作是比例原則在我國行政法領(lǐng)域得以確立的一個重要開端。雖然比例原則的最終正式確立還需要在法律中（如行政程序法）作出明確規(guī)定，但最高人民法院的上述判決無疑對比例原則的最終確立將起巨大的推動和促進作用。

在這里需要指出的是：比例原則的運用并不局限于行政處罰方面，它在行政立法、行政強制執(zhí)行乃至司法審查等方面都應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶芎玫呢瀼睾瓦\用。比例原則能夠有效督促行政立法者依法制定相關(guān)法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件，選擇出既能確保行政目標(biāo)的實現(xiàn)，又對相關(guān)公民、法人和其他組織的權(quán)益侵害最小的最優(yōu)立法方案；比例原則能有力制約行政主體的行政處罰行為和行政強制行為，促使其采取適當(dāng)?shù)奶幜P方法或執(zhí)行手段，使行政相對人權(quán)益所受的侵害降到最低限度。比例原則同樣也有助于司法機關(guān)能夠作出合理判斷，對于行政機關(guān)濫用裁量權(quán)行為或顯失公正的不當(dāng)行為予以嚴(yán)格監(jiān)督，以更好地保障行政相對人的合法權(quán)益，促使行政行為不僅合法，而且合理、適當(dāng)。

四、比例原則與行政處罰中的“過罰相當(dāng)原則”

過罰相當(dāng)是我國行政處罰法中的一項重要原則，26那么，它與我們這里所說的比例原則究竟有何聯(lián)系與區(qū)別呢？過罰相當(dāng)原則是指行政主體對違法行為適用行政處罰，所科罰種和處罰幅度要與違法行為人的違法過錯程度相適應(yīng)，既不輕過重罰，也不重過輕罰，避免畸輕畸重的不合理、不公正的情況。27要做到過罰相當(dāng)，應(yīng)當(dāng)全面了解、掌握有關(guān)違法行為人的基本情況及相關(guān)的材料、證據(jù)；正確認(rèn)定違法行為人相應(yīng)違法行為的性質(zhì)；正確選擇適用法律、法規(guī)、規(guī)章；正確行使自由裁量權(quán)。過罰相當(dāng)原則不僅是行政處罰適用或?qū)嵤r所應(yīng)遵循的原則，也是行政處罰設(shè)定時所應(yīng)當(dāng)遵循的原則。28

可見，過罰相當(dāng)原則主要適用于行政處罰領(lǐng)域，而如前所述，比例原則則是行政法領(lǐng)域的一項基本原則，貫穿于行政立法、行政執(zhí)法、行政司法和行政審判等各個領(lǐng)域。德國學(xué)者毛雷爾就指出，比例原則主要適用于負(fù)擔(dān)行政行為（以行政行為對有關(guān)公民的法律效果為標(biāo)準(zhǔn)，將行政行為分為授益行政行為和負(fù)擔(dān)行政行為。負(fù)擔(dān)行政行為的作用對關(guān)系人不利，可能是對其權(quán)利的侵害，也可能是對其優(yōu)待申請的拒絕），除此以外也適用于所有的行政領(lǐng)域。廣義的比例原則產(chǎn)生于法治國家原則，它不僅約束行政，而且約束立法。另外，該原則可用于一般性確定基本權(quán)利的界限，即作為個人自由請求權(quán)和限制自由的公共利益之

間的權(quán)衡要求適用。29

比例原則要求行政主體在行使行政職權(quán)時不僅要考慮行政目標(biāo)的實現(xiàn)，也要考慮行政相對人的權(quán)益，盡量減少對其造成的侵害，這也就意味著行政主體在行使處罰權(quán)時應(yīng)根據(jù)實際情況選擇采取相應(yīng)的處罰方式和處罰幅度，充分考量行政相對人的權(quán)益。即是說，過罰相當(dāng)原則是比例原則在行政處罰領(lǐng)域的必然要求和具體體現(xiàn)，而比例原則的運用一方面不限于行政處罰領(lǐng)域，另一方面，它在行政處罰領(lǐng)域中的體現(xiàn)不僅包括過罰相當(dāng)原則，還包括對處罰種類和幅度、對與相對人違法行為相關(guān)的各種主、客觀因素、以及對相對人權(quán)益的全面衡量，以求采取最為適當(dāng)?shù)奶幜P方式和處罰幅度。而過罰相當(dāng)原則主要還是側(cè)重于對違

法行為本身和相應(yīng)的處罰種類與幅度兩方面的考慮。

筆者認(rèn)為，比例原則的確立必然要求在行政處罰中貫徹過罰相當(dāng)原則，但比例原則的涵義更為廣泛。就本案而言，法院在認(rèn)定匯豐公司所建商業(yè)服務(wù)樓系違法建筑，應(yīng)給予相應(yīng)行政處罰的前提下，充分考慮了相對人的權(quán)益，對哈爾濱市規(guī)劃局的行政處罰決定作了相應(yīng)的變更，包括減少了拆除面積、變更了罰款數(shù)額，盡量減少了對相對人權(quán)益的侵害，這既體現(xiàn)了過罰相當(dāng)原則，更是直接運用了比例原則所確立的核心內(nèi)容。

總之，比例原則在制約行政主體合法行使職權(quán)和保障行政相對人合法權(quán)益方面具有重要作用，而最高人民法院在匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局行政處罰上訴案所作判決必將引起法律工作者和法學(xué)研究者們的深切關(guān)注，這份行政判決書恰如一部鮮活的素材，為中國學(xué)者對于比例原則的深入研究和探討

將起到重要的推動與促進作用。

第二篇：騰訊公司訴360公司不正當(dāng)競爭案的分析

騰訊公司訴360公司不正當(dāng)競爭案的分析

摘要：隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)營者對市場資源的競爭也日趨激烈，為爭奪有 限的市場資源，不正當(dāng)競爭行為屢見不鮮，極大地?fù)p害了廣大經(jīng)營者和消費者的利益。通 過對騰訊公司訴 360 公司不正當(dāng)競爭案的分析，對兩者的不正當(dāng)競爭行為進行論證，并討 論兩者在侵犯競爭對手的同時侵犯了消費者哪些合法權(quán)益。最后，就我國消費者權(quán)益保護 現(xiàn)狀進行分析，提出不正當(dāng)競爭的立法建議。

關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭;案件分析;保護消費者

一、不正當(dāng)競爭行為的概述

1、不正當(dāng)競爭行為的概念及特征

不正當(dāng)競爭是指經(jīng)營者違反法律好公認(rèn)的商業(yè)道德，以不正當(dāng)手段損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定主要有通過一般性條款進行界定、列舉式好具體化的補充規(guī)定、概括性的界定好列舉式界定相結(jié)合這三種方法。

不正當(dāng)競爭行為有以下三方面特征

1.行為主體為違反競爭經(jīng)營者

據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定，該法規(guī)則的對象為“經(jīng)營者”，即以營利目的、從事商品的生產(chǎn)、銷售或提供服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。其范圍即包括具備法定資格的企業(yè)法人、非法人的經(jīng)濟組織、社會團體以及個體工商業(yè)者，也包括不具備法定經(jīng)營資格，但卻在從事經(jīng)營活動的自然人。

2.行為具有競爭性

不正當(dāng)競爭行為以市場競爭為目的，這是不正當(dāng)競爭行為區(qū)別于一般侵權(quán)行為的重要標(biāo)志。損害或排擠競爭對手這樣一種發(fā)生在具有競爭關(guān)系之間的違法行為，實際上充分顯示了該行為以市場競爭為主觀目的。

3.不正當(dāng)競爭行為具有嚴(yán)重的社會危害性

不正當(dāng)競爭行為是一種違法行為，該行為與我國社會主義法治相抵觸，與法治精神相違背；不正當(dāng)競爭行為違背社會公德，沖擊社會誠信體制，是社會主義精神文明建設(shè)的嚴(yán)重障礙；不正當(dāng)競爭行為擾亂社會經(jīng)濟運行秩序，破壞我國市場經(jīng)濟的可持續(xù)健康發(fā)展。

2、不正當(dāng)競爭行為的類型

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定并結(jié)合社會經(jīng)濟中出現(xiàn)頻率較高的不正當(dāng)競爭行為，其表現(xiàn)為如下10個主要類型:假冒或仿冒行為；公用企業(yè)的不正當(dāng)競爭行為；行政壟斷行為；商業(yè)賄賂行為；虛假宣傳行為；侵害商業(yè)秘密的行為；以低于成本的價格銷售商品的不正當(dāng)競爭行為；搭售行為；有獎銷售行為；商業(yè)詆毀行為。通過對不正當(dāng)競爭行為類型的劃分，可以看出不正當(dāng)競爭行為具有多樣性，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，將會不斷以新的形式呈現(xiàn)。

二、案例主體介紹

1、騰訊公司簡介

深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司成立于1998年11月，由馬化騰、張志東、許晨曄、陳一丹、曾李青五位創(chuàng)始人共同創(chuàng)立。是中國最大的互聯(lián)網(wǎng)綜合服務(wù)提供商之一，也是中國服務(wù)用戶最多的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之一。騰訊多元化的服務(wù)包括：社交和通信服務(wù)QQ及微信/WeChat、社交網(wǎng)絡(luò)平臺QQ空間、騰訊游戲旗下QQ游戲平臺、門戶網(wǎng)站騰訊網(wǎng)、騰訊新聞客戶端和網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)騰訊視頻等。

2、360公司簡介

奇虎360是（北京奇虎科技有限公司）的簡稱，由周鴻祎于2005年9月創(chuàng)立，主營360殺毒為代表的免費網(wǎng)絡(luò)安全平臺和擁有360安全大腦等業(yè)務(wù)的公司。該公司主要依靠在線廣告、游戲、互聯(lián)網(wǎng)和增值業(yè)務(wù)創(chuàng)收。2015年2月4日，內(nèi)部人士確認(rèn)，奇虎360公司斥巨資收購國際頂級域名360.com，收購價格為1700萬美元，約合人民幣1.1億元。

三、案件引入

1、案情發(fā)展過程

2010 年，騰訊公司推出了新版“QQ 醫(yī)生”軟件并隨后升級為QQ電腦管家,以酷似360殺毒軟件的功能與360公司搶奪安全軟件的市場份額。對此，360公司先后發(fā)布軟件“隱私保護器”和“360扣扣保鏢”，對騰訊QQ聊天軟件進行抵制。10月14日，騰訊公司以奇虎360不正當(dāng)競爭為由，將其訴至法院，要求 360公司停止侵權(quán)，公開道歉并作出賠償。11月3日晚，騰訊公司對外致公開信，宣布將在所有安裝360安全軟件的電腦上停止運行QQ軟件，即所謂的“二選一”。當(dāng)晚9點360公司對此回應(yīng)稱將保證360與QQ同時運行, 此后不久將扣扣保鏢軟件悄悄地從官網(wǎng)下線。隨后，國家工信部和公安部開始介入，在一系列探討和問詢后，通過行政命令要求雙方放棄紛爭并不得再發(fā)布煽動此事的新聞和訊息。

2、裁決結(jié)果

對此案的審理分兩個階段。2010 年4月26北京市朝陽區(qū)法院進行了一審宣判。法院認(rèn)定北京奇虎科技有限公司等三個被告不正當(dāng)競爭，判令其停止發(fā)行使用涉案的“360 隱私保護器”軟件，連續(xù)30日公開消除因侵權(quán)行為對原告造成的不利影響，并且賠償損失40萬元。因不滿一審判決，360公司向北京市第二中級人民法院提起了上訴。2011年9月29日北京市第二中級人民法院經(jīng)過審理后認(rèn)為，本案一審判決認(rèn)定事實清楚，使用法律正確，審判程序合法。360對QQ軟件涉嫌“偷窺用戶隱私”的描述缺乏法律依據(jù), 依法予以駁回,并維持原審判決。自此“3Q”大戰(zhàn)告一段落。

四、案例問題分析

1、不正當(dāng)競爭的行為

本案中，騰訊公司與360在競爭中有明顯的商業(yè)詆毀行為和附加不合理條件變相限制交易行為。360公司推出的隱私保護器稱“某聊天軟件”在未經(jīng)用戶許可的情況下可能偷窺用戶個人隱私文件和數(shù)據(jù)，針對性較強地對QQ軟件進行攻擊，是明顯的商業(yè)詆毀行為。接著推出的扣扣保鏢，通過與騰訊QQ的諧音，破壞QQ軟件的公認(rèn)安全性，以達(dá)到排擠并獨占市場的目的。與此相對，騰訊公司通過要求其所有用戶對QQ軟件和360安全軟件進行“二選一”，與 360 公司展開競爭。據(jù)統(tǒng)計，騰訊公司自宣布此項措施后，360安全軟件的卸載量高達(dá) 2000萬，給360公司造成巨大損失。騰訊公司的行為屬于明顯的附加不合理條件和變相限制交易的行為。本案中騰訊公司和360公司通過利用其市場支配地位,實施直接和變相限制交易，都明顯構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。

2、不正當(dāng)競爭對消費者的影響

通過分析本案中兩公司的不正當(dāng)競爭行為，我們可以看出，它們主要侵犯了消費者如下幾方面權(quán)益。

1.選擇權(quán)。本案中騰訊公司與360公司的不正當(dāng)競爭行為嚴(yán)重侵犯了消費者的自主選擇權(quán)，如騰訊公司強迫用戶進行“二選一”，通過附加不合理條件，強迫用戶對服務(wù)對象進行選擇，嚴(yán)重違背消費者自身意愿，明顯地侵害了消費者的自由選擇權(quán)。此外，360公司通過對QQ軟件進行詆毀，對消費者在選擇服務(wù)時構(gòu)成誤導(dǎo)，這也是侵犯消費者自主選擇權(quán)的表現(xiàn)。

2.公平交易權(quán)。案中，騰訊公司利用其支配地位，強迫用戶“二選一”，實施不公平交易條件，嚴(yán)重違背消費者意愿，造成了強制交易行為，侵犯了消費者的公平交易權(quán)。本案中，騰訊公司與360公司的不正當(dāng)競爭行為，不僅擾亂了社會主義市場經(jīng)濟秩序，而且對廣大消費者權(quán)益產(chǎn)生較大侵害，如何更好地保護消費群體的合法權(quán)益，這需要采取多方面措施加以保障。

五、解決對策

1、提升消費者在反不正當(dāng)競爭法律中的保護地位

市場經(jīng)濟中的不正當(dāng)競爭行為，不僅會直接損害經(jīng)營者的利益，還會在產(chǎn)品質(zhì)量、價格、服務(wù)等方面損害消費者的權(quán)益，如本文所引入的案例“3Q 之爭”，騰訊與360所引發(fā)的的不正當(dāng)競爭，不僅對雙方產(chǎn)生侵害，而且對消費者的權(quán)益產(chǎn)生侵害，如強迫客戶進行“二選一”，明顯違背消費者自主選擇服務(wù)的意愿。但在反不正當(dāng)競爭法中，對消費者的保護尚缺乏力度。

2、修改我國反不正當(dāng)競爭法中對消費者利益保護上存在的缺陷

按照我國反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，經(jīng)營者侵害經(jīng)營者合法權(quán)益的為不正當(dāng)競爭，受法律制裁，經(jīng)營者侵害消費者合法權(quán)益的，就不屬于不正當(dāng)競爭行為，不能適用反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定予以救濟。這樣，立法目的中保護消費者利益的規(guī)定就無從實現(xiàn)。

3、完善我國現(xiàn)有的反不正當(dāng)競爭法

在遏制不正當(dāng)競爭保護消費者權(quán)益的斗爭中,法律是最好的武器，我國現(xiàn)有法律已不能完全滿足并應(yīng)對市場經(jīng)濟發(fā)展的新需求和新問題，如本案所涉及的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭，如有必要，可在反不正當(dāng)競爭法中專門對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭作出解釋并提出法律規(guī)制。

六、總結(jié)

“3Q大戰(zhàn)”的本質(zhì)原因是追求利益的使然，作為商業(yè)主體的企業(yè)生存準(zhǔn)則就是要追求利益最大化，但是在逐利的同時必須堅持一個前提，那就是遵循法律，符合公平正義原則，正當(dāng)有序競爭，只有這樣社會才會健康有序的發(fā)展。通過分析和討論, 給我國反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域的立法司法等活動提出了自己的看法和建議,也是希望通過法律進一步的規(guī)范市場競爭環(huán)境。以期望我國在規(guī)范市場體制，促進經(jīng)濟發(fā)展方面獲得長足進步。

第三篇：法官維權(quán)案的法律分析11

法官維權(quán)案的法律分析

歷史鑄就了2010年有許多值得紀(jì)念和難忘的事件。世博會如火如荼，舟曲救災(zāi)牽動全國人民的神經(jīng)。在法治發(fā)展過程中，也有許多值得回味和思考的東西。兩起法官維權(quán)案引起了社會轟動效應(yīng)，無論是今天還是將來都有研究價值。

據(jù)諸多媒體報道，陜西省神木縣法院的張繼峰法官討要入股分紅案還未完全落下帷幕，湖北省孝感市中級法院法官馮繽持“冤”上訪案沸沸揚揚。有關(guān)案件的是非曲直估計不是一言半語能解釋清楚，但僅憑當(dāng)事人具有“法官”這個特殊身份，新聞就有賣點。歷來新聞報道的糾紛，大多是發(fā)生在老百姓與政府或者司法機關(guān)之間，沒有想到擁有司法大權(quán)的法官現(xiàn)在也走到了糾紛的對立面。越來越多的法官（其實也應(yīng)該包括檢察官、人民警察和公務(wù)員等）維權(quán)案意味著什么，估計不同的人從不同的角度會得出不同的答案。關(guān)注類似案件，感慨五味雜陳。

人生在世，吃喝拉撒，免不了要和他人打交道，免不了和他人發(fā)生利益沖突。權(quán)也好，法也罷，都是在平衡不同權(quán)利和利益之間的輕重主次和重要性。曾幾何時，國家利益、集體利益高于一切。當(dāng)個體利益與國家利益、社會公眾利益發(fā)生沖突或者矛盾時，“舍小家顧大家”是當(dāng)然之義?！按蠛佑兴『訚M，大河無水小河干”，國家富了才是真正的富。改革開放以后，個體利益與國家利益、社會利益的沖突逐步顯現(xiàn)。鄧小平高瞻遠(yuǎn)矚地提出了“少數(shù)人先富起來”和“共同富裕”。但合理處理個體和群體的辯證關(guān)系始終是一門實踐性非常強烈的學(xué)問。越來越多的社會個體丟開“大公無私”的面紗，開始與國家、集體 “斤斤計較”。拆遷中的釘子戶就是最早強調(diào)個體權(quán)益的代表。西方國家的賢哲們創(chuàng)設(shè)了公權(quán)力來源于私權(quán)利的多種學(xué)說，并把“私人財產(chǎn)神圣不可侵犯”等內(nèi)容寫進憲法。法治建設(shè)的過程就是保護私權(quán)的過程。在我國，無論是認(rèn)識層面還是操作環(huán)節(jié)，“私權(quán)優(yōu)于公權(quán)”還有很遠(yuǎn)的路，所以，當(dāng)社會個體利益與國家、單位利益發(fā)生沖突時，個體的藐小和脆弱暴露無疑。兩個法官的維權(quán)結(jié)果說明，社會個體千萬不要與組織發(fā)生沖突。萬一發(fā)生了沖突，世故的處理方法就是聽從組織安排和處理。因“張繼峰案件”受牽連的神木縣法院院長、紀(jì)檢組長、榆林市中院的相關(guān)人員、橫山縣法院的若干人員等十余人在受到意外的“記過”、“警告”、“誡勉談話”之后，沒有一個站出來“喊冤”再次證明組織的強大。不堪一擊的個體權(quán)利象一個肥皂泡，看似五光十色，經(jīng)不住風(fēng)吹草動。

維權(quán)的代價是法官維權(quán)案反映出的另一個問題。如果說陜西神木縣的張法官沒有預(yù)見到最后“雞飛蛋打”的結(jié)局有一定可信度的話，湖北省孝感市中級法院的馮法官多少應(yīng)該知道“穿法官服、戴國徽”、舉“冤”字牌公開上訪的后果。有關(guān)維權(quán)的后果，任何方式解決糾紛都可能面臨風(fēng)險。

懂法的人維權(quán)難，不懂法的人維權(quán)更難。

第四篇：洪文勇訴鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局不履行規(guī)劃許可法定職責(zé)案

洪文勇訴鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局 不履行規(guī)劃許可法定職責(zé)案

（不準(zhǔn)予行政許可決定的形式要件）

【要點提示】

行政相對人向行政機關(guān)提出行政許可申請，行政機關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為不應(yīng)準(zhǔn)予許可時，應(yīng)當(dāng)制作不準(zhǔn)予行政許可決定書，并將行政決定書送達(dá)給申請人。

【案例索引】

一審：江西省鄱陽縣人民法院(2011)鄱法行初字第4號判決書（2011年5月23日）

【案情】

原告洪文勇，男，漢族，1957年10月1日出生，身份證號碼***837，江西省鄱陽縣人，住江西省鄱陽縣高家?guī)X鎮(zhèn)五十里崗村委會新建隊村小組。

被告鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局。住所地：鄱陽縣鄱陽鎮(zhèn)鄱陽湖大道。

法定代表人李菁華，該局局長。

鄱陽縣人民法院經(jīng)審理查明：原告90年代建有一幢磚瓦平房，后原告想改建，于2009年4月開始籌建，填寫了江西省村鎮(zhèn)建房申報審批表，并將申報審批表逐級送高家?guī)X鎮(zhèn)五十里崗村委會、高家?guī)X鎮(zhèn)國土資源所、高家?guī)X鎮(zhèn)村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)辦、高家?guī)X鎮(zhèn)政府審批，高家?guī)X鎮(zhèn)政府于2009年8月21日審批后將申報審批表呈報給被告辦理建設(shè)規(guī)劃許可證，原告在辦理建設(shè)規(guī)劃許可過程中即開始了建房，被告在審查過程中發(fā)現(xiàn)原告新建房屋東南角距省道距離未達(dá)到15米，違反了《中華人民共和國公路管理條例實施細(xì)則》的強制性規(guī)定，被告即函告高家?guī)X鎮(zhèn)政府：原告建房違法，不能辦理規(guī)劃許可證件。但原告一直沒有收到被告任何書面答復(fù)。被告曾多次向高家?guī)X鎮(zhèn)政府詢問建設(shè)規(guī)劃許可證辦理情況，一直沒有結(jié)果，2011年3月高家?guī)X鎮(zhèn)政府領(lǐng)導(dǎo)陪同原告到被告單位詢問辦證一事，被告口頭告知原告其申請辦理建設(shè)規(guī)劃許可證不符合法律、法規(guī)規(guī)定，建設(shè)規(guī)劃許可證不予辦理。原告認(rèn)為被告前后三年對其辦證申請不作出任何行政決定，屬不履行法定職責(zé)的行政不作為，其不作為行為給原告造成了很大損害，為此，原告訴訟到法院，要求法院判決確認(rèn)被告行政不作為違法，判決被告履行法定職責(zé)，并賠償由此給原告造成的損失。

原告洪文勇訴稱：原告90年代建有一幢平房，后原告想改建，于2009年4月開始籌建，并填寫報告逐級送高家?guī)X鎮(zhèn)五十里崗村委會、高家?guī)X鎮(zhèn)國土資源所、高家?guī)X鎮(zhèn)村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)辦、高家?guī)X鎮(zhèn)政府審批，高家?guī)X鎮(zhèn)政府于2009年8月21日審批后即呈報給被告辦理建設(shè)規(guī)劃許可證，之后原告向被告的收費授權(quán)單位高家?guī)X鎮(zhèn)政府交納了2000元市政建設(shè)配套費，此后高家?guī)X鎮(zhèn)政府多次向被告催辦證件，但前后三年一直沒有音信，今年2月17日、3月2日、3月17日原告陪同高家?guī)X鎮(zhèn)政府鎮(zhèn)長等領(lǐng)導(dǎo)先后三次到被告單位聯(lián)系辦證一事，均被被告拒絕。被告前后三年對原告的辦證申請不作出任何行政決定，不履行法定職責(zé)和法定義務(wù)，屬行政不作為，現(xiàn)給原告造成了很大損害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，請求法院確認(rèn)被告行政不作為行為違法，判決被告履行職責(zé)限期為原告辦理建設(shè)規(guī)劃許可證，并賠償原告誤工費960元、交通費240元、精神損失費2000元。

被告鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局辯稱：原告在省道沿線旁建房，其房屋一端距離公路為14.1米,另一端距離公路為16.6米,上饒市公路局鄱陽分局也將原告房屋距離公路的情況函告了被告，依照《中華人民共和國公路管理條例實施細(xì)則》第四十二條規(guī)定，省道兩邊建房的最小距離應(yīng)當(dāng)是15米，另根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四條規(guī)定規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設(shè)活動應(yīng)遵守法律、法規(guī)規(guī)定，故原告的房屋不符合法律、法規(guī)規(guī)劃規(guī)定。高家?guī)X鎮(zhèn)政府規(guī)劃辦收取了原告配套費，都是高家?guī)X鎮(zhèn)政府安排和實施的，被告未做安排，被告只對申請人的申請材料進行審查把關(guān)，高家?guī)X鎮(zhèn)政府規(guī)劃辦收取了原告配套費并不能視為被告的行政許可行為，高家?guī)X鎮(zhèn)政府在報被告單位審批過程中，被告就已發(fā)現(xiàn)原告建房存在違法情況，被告即函告高家?guī)X鎮(zhèn)政府原告建房違法，不能辦理規(guī)劃許可證件。2011年3月份，原告到被告單位詢問辦證一事時，被告又當(dāng)面向原告告知其申請辦理建設(shè)規(guī)劃許可證不符合法律規(guī)定，不能辦理規(guī)劃許可證件。故對原告提出辦理建設(shè)規(guī)劃許可證申請，被告已經(jīng)履行了行政許可法定職責(zé)，不存在行政不作為，請法院依法駁回原告訴訟請求。

【審判】

鄱陽縣人民法院認(rèn)為，被告作為履行城鄉(xiāng)規(guī)劃工作的法定職能部門，理應(yīng)積極履行其村鎮(zhèn)規(guī)劃許可法定職責(zé)，原告依據(jù)法定程序通過其所屬的高家?guī)X鎮(zhèn)政府向被告遞交了村鎮(zhèn)建房申報審批表，視為原告向被告提出了規(guī)劃許可申請，被告應(yīng)當(dāng)在《中華人民共和國行政許可法》第四十二條所規(guī)定的時間范圍內(nèi)作出是否準(zhǔn)予許可的行政決定。被告在發(fā)現(xiàn)原告申請村鎮(zhèn)建房規(guī)劃許可不符合法律、法規(guī)規(guī)定時，雖然函告了高家?guī)X鎮(zhèn)政府，但被告對高家?guī)X鎮(zhèn)政府的函告不是其對申請人作出的不準(zhǔn)予許可行政決定。另外，2011年3月高家?guī)X鎮(zhèn)政府領(lǐng)導(dǎo)陪同原告到被告單位詢問辦理規(guī)劃許可證一事時，被告稱已口頭告知原告其申請辦理建設(shè)規(guī)劃許可證不符合法律、法規(guī)規(guī)定，建設(shè)規(guī)劃許可證不予辦理，其已履行了行政許可法定職責(zé)。而根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第三十八條規(guī)定：申請人的申請符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出準(zhǔn)予行政許可的書面決定。行政機關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。故被告的這種口頭通知原告申請不予批準(zhǔn)的形式不符合《中華人民共和國行政許可法》關(guān)于不準(zhǔn)予許可行政決定的形式要件，不具有法律效力。故自原告自2009年8月21日提出鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可申請至今，被告一直沒有履行其城鄉(xiāng)規(guī)劃許可法定職責(zé)，未對原告的建房規(guī)劃許可申請作出是否準(zhǔn)予許可行政決定，被告行為屬行政不作為。原告要求被告限期履行法定職責(zé)，本院予以支持。原告要求被告賠償其誤工費、交通費、精神損失費，不符合我國國家賠償法的有關(guān)規(guī)定，故其該項請求本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國和政訴訟法》第五十四條第（三）項、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項的規(guī)定，判決如下：

一、對原告洪文勇提出的鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可申請，限被告鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局在本判決生效之日起七日內(nèi)履行規(guī)劃許可法定職責(zé)。

二、駁回原告洪文勇要求被告鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局賠償其誤工費、交通費、精神損失費的訴訟請求。

【評析】

本案爭議的焦點在于：被告鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局在受理原告洪文勇要求辦理建設(shè)規(guī)劃許可證申請后是否履行了行政許可法定職責(zé)？在決定不準(zhǔn)予許可后是否履行了將行政許可結(jié)果告知行政相對人的法定義務(wù)？ 第一種意見認(rèn)為，被告鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局在受理原告洪文勇通過高家?guī)X鎮(zhèn)政府遞交的辦理建設(shè)規(guī)劃許可證申請后，積極履行了行政許可法定職責(zé)，被告經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)原告建房存在違法情況，即書面函告高家?guī)X鎮(zhèn)政府原告建房違法，不能辦理規(guī)劃許可證件。另外，2011年3月，被告又曾當(dāng)面口頭告知原告其申請辦理建設(shè)規(guī)劃許可證不符合法律、法規(guī)規(guī)定，建設(shè)規(guī)劃許可證不予辦理。故被告已經(jīng)履行了行政許可法定職責(zé)，并將行政許可結(jié)果告知了原告，故被告不存在行政不作為行為，法院應(yīng)判決駁回原告的訴訟請求。

第二種意見認(rèn)為，原告自2009年8月21日提出鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可申請至今，被告一直沒有履行其城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃許可法定職責(zé)，未對原告的建房規(guī)劃許可申請作出是否準(zhǔn)予許可行政決定，更沒將行政許可結(jié)果依法告知申請人，故被告沒有依法履行行政許可法定職責(zé)，其行為屬行政不作為，法院應(yīng)判決被告限期履行城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃許可法定職責(zé)。

筆者同意第二種意見，理由如下：

行政許可是一種事前控制的制度，是行政機關(guān)依法對個人和組織的特定活動在事前作出一定的限制。個人和組織從事法律、法規(guī)設(shè)定行政許可的行為，需要經(jīng)過有權(quán)機關(guān)的批準(zhǔn)。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第三十八條規(guī)定：申請人的申請符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出準(zhǔn)予行政許可的書面決定。行政機關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。從該條我們可以看出行政機關(guān)作出不予行政許可書面決定應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)的規(guī)定。

行政機關(guān)作出不予行政許可的決定，是指行政機關(guān)對申請人的行政許可申請書、申請材料以及申請人的實際情況審查后，認(rèn)為其不具備法定的全部行政許可條件，因而對其行政許可申請事項作出消極的判斷而依法作出的對行政許可申請予以拒絕的書面決定。本案被告鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局在審查原告遞交的建房規(guī)劃申請材料后，發(fā)現(xiàn)了原告的申請不符合法律、法規(guī)有關(guān)規(guī)定，并將審查情況口頭告知了原告，但被告并沒有制作不予許可行政決定書，也沒有向原告送達(dá)任何書面文書。故此應(yīng)視為被告鄱陽縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局沒有依法履行行政許可法定職責(zé)，其行為屬于行政不作為。

實踐中行政機關(guān)拒絕申請人的行政許可申請，往往存在以下幾種問題：一是，行政機關(guān)拒絕行政許可申請的，不作決定，只是口頭告知申請人不予許可，有的甚至將行政許可申請材料不作任何處理，直接退還申請人。當(dāng)申請人申請行政復(fù)議、提起行政訴訟時，很難證明行政機關(guān)拒絕行政許可這一行政行為的存在。本案就屬于這類情形。二是，行政機關(guān)拒絕行政許可申請的，不說明理由。申請人無從知曉行政機關(guān)拒絕行政許可的理由，不能有效地通過行政復(fù)議、行政訴訟維護自己的合法權(quán)益；三是，行政機關(guān)拒絕行政許可申請的，不向申請人交待申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的權(quán)利。有些申請人不知道可以通過行政復(fù)議、行政訴訟維護自己的權(quán)利，有的申請行政復(fù)議、提起行政訴訟時會因超過時效而不能受理。據(jù)此，行政許可法作了針對性的規(guī)定，行政機關(guān)拒絕行政許可申請的，必須履行以下三項義務(wù)：一是作出不予行政許可的書面決定；二是說明不予行政許可的理由和依據(jù)；三是告知申請人申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的權(quán)利。其中最重要的是要說明不予行政許可的理由和依據(jù)。

1、不予行政許可必須作出書面決定。根據(jù)本條規(guī)定，行政機關(guān)不予行政許可的，應(yīng)當(dāng)作出書面決定。行政機關(guān)對申請人提出的行政許可申請不予批準(zhǔn)的，可以通過下列形式作出不予行政許可的書面決定：（1）作出加蓋本行政機關(guān)印章、注明日期的不予行政許可的書面決定；（2）在申請人的申請書、材料上注明不予行政許可的意思表示，并加蓋本行政機關(guān)印章、注明日期。

2、不予行政許可必須說明理由。為什么在行政機關(guān)拒絕行政許可時必須說明其不予行政許可的理由呢？一方面，獲取行政決定的理由，是對行政決定的質(zhì)疑、起訴的重要前提，同時，通過要求行政機關(guān)說明理由與依據(jù)，可以督促行政機關(guān)作出行政決定時以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，這有助于提高行政決定的正確性。另一方面，說明理由體現(xiàn)了行政機關(guān)對申請人申請行政許可事項的認(rèn)真考慮和對申請人人格的尊重。從我國憲法的要求看，行政機關(guān)必須說明理由、解釋其決定的合法性是一個憲法上的重要原則，也是人民政府對人民負(fù)責(zé)的重要體現(xiàn)，是依法行政、理性行政的必然要求。另外，行政機關(guān)說明不予行政許可的理由，不能流于形式，必須做到充分、清晰、完整。行政決定中的理由必須充分，只有理由充分才能支持行政決定的正確性、合法性，即行政機關(guān)有關(guān)不予行政許可的理由必須能夠讓一般的人認(rèn)同應(yīng)當(dāng)拒絕行政許可申請。同時，行政機關(guān)說明理由、依據(jù)，必須清晰、完整，說明拒絕行政許可所依據(jù)的全部事實基礎(chǔ)與證據(jù)。

3、行政機關(guān)作出不予行政許可的決定應(yīng)當(dāng)告知申請人享有申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的權(quán)利。行政許可直接影響申請人的生產(chǎn)、生活，有的還涉及較大的財產(chǎn)利益，行政機關(guān)拒絕行政許可申請的，申請人有權(quán)依法申請行政復(fù)議、提起行政訴訟。為防止出現(xiàn)申請人因不懂得行使救濟權(quán)而不能有效維護其合法權(quán)益的書面，行政許可的實施機關(guān)在作出不予行政許可的決定時，應(yīng)當(dāng)告知申請人享有申請行政復(fù)議、提起訴訟的權(quán)利。具備條件的，行政機關(guān)還應(yīng)當(dāng)告知申請人申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的時間、方式，而不宜簡單地以“依法申請復(fù)議、提起行政訴訟”應(yīng)付了事。綜上，行政機關(guān)作出不予許可行政決定應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國行政許可法》第三十八條規(guī)定采用書面告知形式，并說明不予行政許可的理由、告知申請人依法享有救濟權(quán)。否則，行政機關(guān)作出的不予許可行政決定將不符合法定形式要件，而導(dǎo)致不予許可決定無效。

一審合議庭成員：雷瑞甫、胡風(fēng)云、吳作者：雷瑞甫、胡風(fēng)云

作者單位：江西省鄱陽縣人民法院

俊

第五篇：案例分析：全國首例訴政府立法行政不作為案

全國首例訴政府立法行政不作為案

案情：南京江寧區(qū)美亭化工廠長楊春庭于2003年3月接到通知，該化工廠要拆遷，但在補償數(shù)量上存在嚴(yán)重分歧，原因在于雙方所依據(jù)的法律根據(jù)不同，政府根據(jù)1996年發(fā)布的《江寧縣城鎮(zhèn)房屋拆遷管理辦法》，應(yīng)補償130萬，而原告楊春庭根據(jù)現(xiàn)行的《南京市房屋拆遷管理辦法》應(yīng)得到補償是400多萬。經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，1996年發(fā)布的《江寧縣城鎮(zhèn)房屋拆遷管理辦法》（被媒體稱之為地方政府規(guī)章）是依據(jù)1996年3月《南京市房屋拆遷管理辦法》制定的，然而該辦法已于2000年3月廢止。上面提到的南京市的有關(guān)規(guī)章是根據(jù)2000年國務(wù)院的行政法規(guī)制定的。

原告于2003年4月23日向南京市中級人民法院提出政府行政立法不作為之訴，狀告南京市江寧區(qū)政府不按上位法規(guī)及時修改房屋拆遷管理辦法，致使自己損失慘重。南京市中院依據(jù)有關(guān)規(guī)定將此案移交江寧區(qū)法院審理，2003年5月26日江寧區(qū)人民法院向原告發(fā)出受理通知書，并于2003年6月12日作出裁定，駁回起訴。理由是政府發(fā)布的1996年《江寧縣城鎮(zhèn)房屋差遣管理辦法》是屬于抽象行政行為，被行政訴訟法排除在司法審查之外，同時向江寧區(qū)政府提出司法建議。

——該案例源于法制日報2003年3月－6月的相關(guān)報道

問題：

1、《江寧縣城鎮(zhèn)房屋拆遷管理辦法》是否有效？

2、行政主體怠于行使立法職權(quán)的根本原因？

3、本案是否可以通過改變訴訟請求而勝訴有望？