第一篇：香港謝子軍涉嫌巨額職務侵占案(從輕判處五年有期徒刑)之二審辯護詞

王思魯律師辯護詞專輯 主辦：王思魯律師

涉及隱私，采用化名

香港謝子軍涉嫌巨額職務侵占案(從輕判處五年有期徒刑)之

二審辯護詞

尊敬的浙江省高級人民法院本案合議庭審判長、審判員：

本辯護人受謝子軍委托和廣東廣強律師事務所指派，在貴院正在審理的謝子軍等涉嫌詐騙案中依法為謝子軍提供辯護。本辯護人在偵查階段便已介入此案，并全程追蹤到現(xiàn)在。憑著多年的刑事辯護經驗，本案背景之復雜使我們不得不對其予以重視。因此，在對本案發(fā)表新的辯護意見之前，本辯護人認為有必要對案件起因作一回顧：

2004年12月23日，公安部向浙江省公安廳經偵總隊發(fā)出[公經（2004）2036號]案件交辦通知，要求浙江省公安廳經偵總隊組織查處“吳毓秋涉嫌侵吞奧地利華僑蔣美珍在杭州投資權益”的行為。

2005年1月6日，浙江省公安廳經偵總隊填報《接受刑事案件登記表》，正式立案展開刑偵，該表指出：2001年下半年，時任長寶大廈（現(xiàn)改名為西湖國貿大廈）項目公司——杭州長寶置業(yè)有限公司的副總經理、涉案嫌疑人吳毓秋利用職務之便，伙同孫曉初等人以杭州長寶置業(yè)有限公司所屬地塊的土地使用權作抵押，由杭州整流器廠為向交通銀行杭州分行貸款7000萬元并挪用于杭州長寶大廈項目建設，有涉嫌挪用資金犯罪嫌疑。此外，在長寶大廈項目建設過程中，吳毓秋利用擔任杭州長寶置業(yè)有限公司的副總經理職務之便，同時乘周榮琪因涉嫌挪用公司資金罪被立案偵查并限制人身自由之機，伙同杭州整流器廠廠長孫曉初等人，將周榮琪在杭州長寶置業(yè)有限公司擁有的90%股權非法轉讓并占有，有涉嫌職務侵占犯罪的嫌疑。

2005年4月初，吳毓秋、孫曉初被采取強制措施，后轉刑拘，轉捕。而因受牽連，2005年4月1日，浙江省公安廳以“涉嫌職務侵占”抓捕了本案被告人謝子軍，爾后紹興市人民檢察院改變定性為“詐騙罪”對其提起公訴。可見，無論是最初的“控告人”蔣美珍，抑或是后來的“被害人”陳華陽（刑滿釋放人員）、周榮琪（服刑人員），均不具有本案涉案公司法律上的股東資格。既然本案中誰為適格的被害人仍有疑義，為何謝子軍的正常商業(yè)行為會演變成為所謂“通過虛構風險、隱瞞股權價值的刑事詐騙行為”？

這完全是因為某些人“處心積慮的策劃與推動”。關于這一點，相信閣下在審閱一審相關辯護材料之后定會心中有數(shù)。

鑒于上述意見及相關問題各方均已闡明，在此不詳細展開。

本辯護人在對本案證據(jù)材料與大量相關判例進行再次研究之后，結合本案背景與最新情況，針對浙江省紹興市中級人民法院于2007年7月17日宣判的準予浙江省紹興市人民檢察院撤訴的（2006）紹中法刑初字第80號《浙江省紹興市中級人民法院刑事裁定書》，提出如下兩點辯護意見：

一、根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）與《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《香港基本法》）的相關規(guī)定，本案涉案香港公司及其股東之間的內部股份轉讓行為，其合法性應適用香港法律加以評斷，內地司法機關不應適用《刑法》進行管轄，而即便由內地司法機關適用《刑法》管轄，謝子軍亦屬無罪。

（一）在本案中，并不能理所當然地以《刑法》作為評價涉案香港公司及其股東之間內部股份轉讓事宜的標準，而應結合《香港基本法》的相關規(guī)定，適用《香港公司條例》以判斷該內部股份轉讓是否合法。

根據(jù)《刑法》第六條第一款的規(guī)定，“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法”。此處所指的“中華人民共和國領域”當然包括香港在內。同時，該條第三款又規(guī)定：“犯罪的行為或者結果有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪?！钡?，在本案中，并不能僅依據(jù)上述條款便理所當然地以《刑法》作為評價涉案香港公司及其股東之間內部股份轉讓事宜的標準。

《香港基本法》第八條明確規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區(qū)的立法機關作出修改者外，予以保留?！备鶕?jù)本條規(guī)定，《香港公司條例》在香港具有當然的法律效力。同時，《香港基本法》第十八條第一款又規(guī)定：“在香港特別行政區(qū)實行的法律為本法以及本法第八條規(guī)定的香港原有法律和香港特別行政區(qū)立法機關制定的法律。”該條第二款進而明確：“全國性法律除列于本法附件三者外，不在香港特別行政區(qū)實施?！备鶕?jù)《香港基本法》附件三的規(guī)定，《刑法》并不屬于在香港特別行政區(qū)實施的“全國性法律”之列。

在本案中，譚平江轉讓香港豐盛公司股份給香港長達公司，“張瑩代劉昌宇簽名”轉讓香港長寶公司股份給香港長達公司，均是發(fā)生在香港公司之間的股權轉讓行為。涉案公司均依據(jù)《香港公司條例》在香港注冊成立且股權轉讓的登記地和生效地亦在香港。上述股權轉讓行為是否合法無疑應當適用《香港公司條例》而不是《刑法》加以評斷；上述股權轉讓行為根據(jù)《香港公司條例》為合法有效行為，特別是謝子軍沒有受讓以上的任何股份。

而且，根據(jù)《最高人民法院、司法部關于涉港公證文書效力問題的通知》，由屬于該通知附件一（詳見附件）所列名單中的中國委托公證人（香港）出具的法律意見書等文書，具有《中華人民共和國民事訴訟法》中規(guī)定的公證文書的證明效力和執(zhí)行效力。而中國委托公證人、香港吳少鵬律師事務所出具的CF—19256—339/06、CF—19256—338/06以及關于長寶公司2003第22號董事會決議的《證明書》均為符合上述規(guī)定的公證文書，上述《證明書》中所載法律意見均為香港權威法律人士對相關法律法規(guī)的解讀，具有當然的效力，上述《證明書》對譚平江、劉昌宇（張瑩）無償轉讓股份行為的合法性給予了證明。

（二）控方關于“二被告人（鄭雄智、謝子軍）騙得的股權占其中（杭州長寶公司）的61.75%”的指控是內地司法機關取得管轄權的基石，但該指控不僅混淆了香港長寶公司與杭州長寶公司之間的地位，同時亦混淆了公司股東轉讓股份的個人行為與公司轉讓股份的法人行為形成的不同法律關系，因此，該指控不能成立，內地司法機關并無法據(jù)此取得本案的管轄權。在“一國兩制”的司法自治框架下，若本案符合香港司法機關的立案標準，亦應由香港司法機關管轄。

首先，根據(jù)《香港公司條例》，可以明確兩點：

1、董事會是公司的最高經營決策機構；

2、在本案中，只要香港長寶公司董事會1/2以上（含1/2）股東董事同意，即只要謝子軍、鄭雄智二人簽名形成董事會決議，即有權決定轉讓香港長寶公司持有的杭州長寶公司45％的股份。

在明確譚平江、劉昌宇（張瑩）無償轉讓股份的行為為合法行為的前提之下，謝子軍與鄭雄智二人以股東董事身份形成轉讓香港長寶公司持有的杭州長寶公司45％股份的董事會決議的這一后續(xù)行為，根據(jù)香港法律，亦為合法行為。

杭州長寶公司只是香港長寶公司的一個子公司，兩者并不等同。而且，香港長寶公司轉讓其持有的杭州長寶公司股份的行為為合法有效的法人行為，而非謝子軍與鄭雄智之個人行為。

對于這兩點，控方將香港長寶公司直接等同于杭州長寶公司，同時又將香港長寶公司之法人行為誤認為謝子軍與鄭雄智之個人行為，并以此為作為確立內地管轄權的基礎，明顯適用法律有誤，不能成立。

其次，無論是“詐騙罪”抑或是“職務侵占罪”，內地司法機關僅因本案股權轉讓的對價交割地在內地，便以此將內地當作“犯罪結果地”，從而主張管轄權，明顯不能成立。

對于鄭雄智、謝子軍與吳毓秋談成股份轉讓事宜是否先于譚平江、劉昌宇（張瑩）轉讓股權給香港長達公司，鄭雄智、謝子軍等何時確定股權具有多少錢的對價，公訴方并無充分證據(jù)證明。

至于香港長寶公司將其在杭州長寶公司中另外45%的股份，根據(jù)貴院作出民事調解書以及簽訂的《調解協(xié)議》轉讓給杭州整流管廠，香港長寶公司完全是因為杭州整流管廠的起訴而被動卷入訴訟的，謝子軍等于2003年8月11日去杭州與吳毓秋談判，基于當時客觀形勢以及商業(yè)談判的考慮，時為杭州長寶公司實際控制人的吳毓秋向他們說明了杭州長寶公司當時的嚴峻形勢，在缺乏相應財務報表的情況下，謝子軍等只能相信吳毓秋的說法，因此，不存在謝子軍等與吳毓秋事前商議或合謀的情況。

控訴機關僅從時間上作出的鄭雄智、謝子軍誘騙譚平江、劉昌宇（張瑩）無償轉讓股權，實施詐騙的推斷，缺乏證據(jù)佐證，據(jù)此亦無法認定香港長寶公司轉讓杭州長寶公司股權的行為為“謝、鄭騙得譚、劉股權”這一犯罪行為的延續(xù)。如上所述，這兩個行為均屬合法的商業(yè)行為，且兩者之間不存在必然的聯(lián)系。正如一名不幸的婦女因被強奸而誕下一子，若起訴強奸者，僅能以該名被強奸的婦女為訴訟中的被害人，其所誕下的孩子并無法取得訴訟中被害人的身份。

本案中，無論是“詐騙罪”還是“職務侵占罪”，假如罪名成立，所謂“侵占對象”只能是涉案公司的股權，股權的對價僅僅是股權在交割時價值的體現(xiàn)，而不是“侵占對象”。公訴方試圖人為構建香港長寶公司轉讓杭州長寶公司股權的行為與所謂“謝、鄭騙得譚、劉股權”在法律上的必然聯(lián)系，通過香港長寶公司轉讓杭州長寶公司股權的行為溯及所謂“謝、鄭騙得譚、劉股權”這一“犯罪行為”，以股價交割地在內地為由，將內地作為“犯罪行為之結果發(fā)生地”，從而使內地司法機關取得管轄權，缺乏法律依據(jù)。

再次，本案若符合香港司法機關的立案標準，根據(jù)《香港基本法》第十九條的規(guī)定，香港特別行政區(qū)法院對香港特別行政區(qū)所有的案件均有審判權，既然排除了內地司法機關的管轄權，則理所當然應由香港司法機關行使對本案的管轄權。

同時，鑒于本案的特殊性與敏感性，結合“一國兩制”之歷史背景，本案若有內地司法機關強行管轄，恐會有違香港司法自治之國策。

（三）即便本案由內地司法機關管轄，謝子軍亦屬無罪。

究竟誰為本案“詐騙”或“職務侵占”行為的“被害人”，是公安部案件交辦《通知》中的“控告人”蔣美珍，還是后來《起訴意見書》與《起訴書》中的“被害人”陳華陽、周榮琪？

上述三人現(xiàn)均不具有涉案公司的股東資格，前已提及，而對該點亦有證據(jù)證明，何以對此問題控方一直閃爍其詞，極力回避？

而且，究竟何為本案的“被侵害權利”？無論是公安部案件交辦通知中的“蔣美珍在杭州的投資權益”，還是浙江省公安廳經偵總隊接警時的“周榮琪在杭州長寶公司擁有的90％的股權”，抑或是《起訴意見書》中的“謝子軍、鄭雄智本單位財物”，直至最后《起訴書》指稱的“他人財物”，這一系列的變化反映出所謂“被侵害權利”的不確定性。

既然本案所謂“被害人”與“被侵害權利”均不確定，又何以認定存在“詐騙”或“職務侵占”的犯罪行為，并據(jù)此對謝子軍提起公訴？ 謝子軍一系列商業(yè)行為是否屬于《刑法》規(guī)定的詐騙之犯罪行為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)根本無法得出有罪的結論。關于這一點，由于相關的辯護理由在紹興市中級人民法院2006年7月15日、2006年8月19日一審二次開庭時，被告人及辯護人均已作了詳細的陳述，并記錄在庭審筆錄中。同時，一審階段辯護人亦向紹興市中級人民法院提交了詳盡的《謝子軍涉嫌詐騙案一審辯護詞》、《專家論證意見書》。這些材料充分說明了謝子軍的一系列合法的商業(yè)行為不構成詐騙罪、職務侵占罪或其它任何犯罪，因而，在此亦不重復展開論證。

二、謝子軍本屬無罪，而紹興市人民檢察院在無確切證據(jù)支持其指控的情況下，仍以“事實、證據(jù)有變化”為由撤訴，理由根本不成立。紹興市中級人民法院裁定同意其撤訴，顯屬錯誤。同時，本案還存在嚴重超期羈押的情形。

貴院應予裁定撤銷（2006）紹中法刑初字第80號《刑事裁定書》并督促紹興市中級人民法院駁回紹興市人民檢察院于2007年7月12日作出的紹市檢刑撤訴〔2007〕3號《撤回起訴決定書》及盡快依法改判謝子軍無罪，將其釋放。

（一）紹興市中級人民法院準予紹興市人民檢察院撤訴，將使本案懸而未決。在經過偵查、審查起訴、法庭審理等一系列司法活動之后，根據(jù)相關法律規(guī)定，結合本案情況，紹興市中級人民法院應該作出認定謝子軍無罪之裁決。

根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》與《人民檢查院刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，法院裁定準予撤訴之后，檢察院無新的事實、證據(jù)，不得再行起訴。若檢察院在法院準予撤訴之后無新的事實、證據(jù)重新起訴，法院亦不予受理。

撤訴導致訴訟終結，但依據(jù)相關法律規(guī)定，撤訴并無法得出一個司法上的結論，而司法審判都應有一個終結的結論，沒有結論的審判是不公正的，亦是沒有價值的。

根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百五十一條之規(guī)定：“??發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為或者不應當追究被告人刑事責任的，可以要求撤訴。”這是我國法律對檢察院在刑事案件中撤訴理由之唯一規(guī)定。在本案中，紹興市人民檢查院申請撤訴，既然“發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為或者不應當追究被告人刑事責任”為檢察院撤訴之唯一合法理由，那么，針對本案，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》及相關司法解釋的規(guī)定，無論是“依據(jù)法律認定被告人無罪”還是“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪”，紹興市中級人民法院均應據(jù)此作出確認謝子軍無罪的裁決。

（二）謝子軍本屬無罪，無論控方再如何反復調查取證，亦不可能取得謝子軍本來就沒有的罪證，即使控方再努力，結果也徒勞無功。

本案在審查起訴階段紹興市人民檢察院曾兩次退回浙江省公安廳補充偵查。在紹興中院一審階段，紹興市人民檢察院又兩次退回補充偵查，案件從2006年7月17日紹興中院受理本案后，實際審理時間已遠遠超出法定一審時限，但本案的犯罪事實仍不清，證據(jù)仍不足。

（2003）浙民三初字第2號案是貴院有關的法官主持杭州整流管廠、長寶投資有限公司、杭州長寶置業(yè)建設有限公司三方調解的結果，審理該案的有關法官依法辦案，沒有任何的違法違規(guī)行為，貴院于2003年9月16日依法作出蓋有貴院印章的《浙江省高級人民法院民事調解書》，是已發(fā)生法律效力的文書。

但此時紹興市人民檢察院仍以“事實、證據(jù)有變化”為由撤訴，試圖在貴院再審“（2003）浙民三初字第2號《浙江省高級人民法院民事調解書》”作出處理后，以該處理結果作為新的證據(jù)，再起訴。且不論控方在程序上違法，僅就其時隔兩年仍“舊事重提”這一反常行為，亦有悖常理。

即使控方認為“（2003）浙民三初字第2號《浙江省高級人民法院民事調解書》”存在問題，也只能在啟動本案刑事程序前或在公安偵查階段的過程中，書面向貴院建議是否再審撤銷該《調解書》，而不是現(xiàn)在由貴院再審撤銷。實際上針對《調解書》能否提起再審也缺乏依據(jù)。

（三）本案存在嚴重的超期羈押現(xiàn)象，謝子軍的身體狀況現(xiàn)已嚴重惡化，還有其年屆82高齡母親患有嚴重的高血壓、冠心病及糖尿病，生命垂危，無人照顧。此時紹興市人民檢察院以自己對本案又有了重新認知，本案“事實、證據(jù)有變化”為由撤訴，繼續(xù)補充偵查，然后再起訴，這種做法于情不符、于理不合、于法無據(jù)。

謝子軍于2005年4月1日被刑事拘留，至今已被嚴重超期羈押200多天。謝子軍本身從小就患有先天性心臟病，長期以來身體狀況一直不好，且血壓不穩(wěn)定，需長期服降壓藥和救心藥，被關押后，身體狀況更差，血壓更不穩(wěn)定，尤其下壓很高，極易引發(fā)心臟病和腦中風等突發(fā)情況。謝子軍自被關押以來，體重已降了近40斤，身體狀況近期已嚴重惡化，不適宜繼續(xù)被關押?，F(xiàn)天氣特別炎熱，謝子軍患有高血壓、心臟病，猝死的危險更大。同時，謝子軍的母親已年屆82高齡，且患有嚴重的高血壓、冠心病及糖尿病，無人照顧，生命垂危。

此時紹興市人民檢察院以自己對本案又有了重新認知，本案“事實、證據(jù)有變化”為由撤訴，繼續(xù)補充偵查，然后再起訴，這種做法于情、于理、于法都行不通。

尊敬的浙江省高級人民法院本案合議庭審判長、審判員：

盡管本案早應有所定論，是非曲直，具備專業(yè)素養(yǎng)的審判人員定能以居中裁判者之身份給出法律上令人信服的答案，但是本辯護人在此仍想不吝筆墨地重申：

在本案中，基于某些不可告人的目的，一些人左右著公安機關與檢察機關的權力，根據(jù)一些沒有股東資格、根本沒有什么利益受損的所謂“被害人”的口供，將原為香港公司及其股東之間內部股權轉讓導致的民事經濟糾紛，通過套用內地《刑法》，異化為通過虛構風險、隱瞞杭州長寶公司股權價值的刑事“詐騙”或“侵占”行為。有關司法機關因受蒙蔽，對本案實施了“霸權管轄”。盡管控方已經窮盡所有可能的手段調查取證，且本案的實際審理期間早已遠遠超出法定一審時限，但本案事實依舊不清，證據(jù)亦仍嚴重不足。

即便如此，控方仍不“善罷甘休”，試圖通過撤訴，繼續(xù)補充偵查，然后再起訴。司法機關以懲罰犯罪為目的的職權，卻因為某些人“指鹿為馬”的不當控訴，演變?yōu)闉E用司法權，欺壓本屬無罪之守法公民的行徑。

同時，謝子軍已被超期羈押200多天，其身體狀況已經嚴重惡化、且其家中上有年屆82高齡母親無人照料。有關司法機關因受蒙蔽而“一葉障目”，只知“懲罰犯罪分子”，而遺忘了“保障無罪的人不受刑事追究”亦為我國《刑事訴訟法》的任務。若相關司法機關仍“一錯再錯”，則此等所謂“依法”之行徑，便不僅是“有罪推定”思想之死灰復燃，更是對處于弱勢的被告一方基本人權的蔑視與踐踏。

本案起因原本系屬無中生有，之所以會啟動司法程序，完全是因為某些人的“幕后策劃”。相關司法機關因被利用而作出了“錯誤的選擇”，對此，本人深表遺憾，但是，在經過了 “偵查、審查起訴、審理”等一系列司法活動之后，孰是孰非，已是一目了然。本辯護人鄭重懇求：

貴院審判人員排除一切非正常因素之干預，秉持法律人之良知，盡快公正處理本案！

附件： 《最高人民法院、司法部關于涉港公證文書效力問題的通知》及其附件

廣東廣強律師事務所

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