第一篇：壟斷行業(yè)改革的法律建議(王曉曄 中國社會科學院法學研究所 研究員)（范文）

壟斷行業(yè)改革的法律建議

王曉曄

中國社會科學院法學研究所

研究員

上傳時間:2007-6-25

“抄表工一天抄4次電表可以領(lǐng)取10萬年薪”的報道引起了人們對電力供應企業(yè)的普遍不滿。社會收入嚴重不公的現(xiàn)象也反映在金融、證券、保險、石油等國有壟斷行業(yè)以及電信、鐵路等被視為“自然壟斷”的行業(yè)。人們不滿壟斷行業(yè)不僅僅因為這些行業(yè)的收入不公，更重要原因是行業(yè)壟斷會損害消費者的利益，如2005年發(fā)生在廣東為期2個月的“油荒”。因此，隨著我國市場化的經(jīng)濟體制改革越來越深入，特別出于構(gòu)建社會主義和諧社會的考慮，社會各界強烈呼吁我國加快對壟斷行業(yè)的改革。

一、打破行業(yè)壟斷的出路在于引入市場競爭

打破行業(yè)壟斷的根本出路在于在這些行業(yè)引入競爭機制，即允許其他企業(yè)包括民營和外資企業(yè)進入市場。因為在市場存在競爭的情況下，經(jīng)營者會努力降低價格，改善質(zhì)量，增加品種以滿足消費者的需求，而且為了實現(xiàn)這些目的，它們會努力改善經(jīng)營管理和進行技術(shù)創(chuàng)新。這即是說，市場競爭是資源優(yōu)化配置的根本手段，也是提高企業(yè)生產(chǎn)效率和改善消費者福利的根本手段?，F(xiàn)在，世界各國都在努力降低自然壟斷行業(yè)的進入壁壘，以實現(xiàn)這些行業(yè)經(jīng)營主體的多元化。例如在美國、英國和澳大利亞，自然壟斷性最強的電力企業(yè)也在像推銷巧克力一樣地推銷電力。

然而，在壟斷行業(yè)引入競爭機制不可能一蹴而就。在我國，要進入這些行業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的企業(yè)不僅會受到在位壟斷企業(yè)的強烈抵制，也會遇到很多體制性的障礙。2005年2月，國務院發(fā)布了《關(guān)于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》?！度舾梢庖姟诽岢鲆瀼仄降葴嗜搿⒐酱龅脑瓌t，允許非公有資本進入電力、電信、鐵路、民航、石油以及金融服務等行業(yè)，并提出要加大對非公有制經(jīng)濟的財稅金融支持，完善對它們的社會服務等措施。然而，根據(jù)非公經(jīng)濟論壇2006年的調(diào)查報告，我國三分之二以上的民企認為，我國壟斷行業(yè)的改革尚未見效，三分之一以上的民企認為沒有享受到國民待遇。這個調(diào)查說明，行業(yè)壟斷仍然是制約我國民營經(jīng)濟發(fā)展的重要因素。

我國壟斷行業(yè)排除競爭者進入市場并不全都出于自然壟斷或者規(guī)模經(jīng)濟的考慮，而在很大程度上是由于體制的原因。即我國大多數(shù)壟斷行業(yè)長期實行事業(yè)化管理體制，壟斷企業(yè)有著市場經(jīng)營與行業(yè)管理的雙重法律地位。因此，我國打破行業(yè)壟斷的重要措施之一就是在這些行業(yè)大力推進政企分開，大力推進壟斷企業(yè)的公司制改革，建立真正的現(xiàn)代企業(yè)制度。特別是在一些盈利性的壟斷行業(yè)如電信、電力等部門，只有建立起企業(yè)獨立經(jīng)營和自負盈虧的企業(yè)制度，我們才能打破人為的壟斷，實現(xiàn)政企分開，引導社會資本的進入，引入市場競爭機制。

二、加強行業(yè)監(jiān)管，建立獨立的監(jiān)管機構(gòu)

壟斷行業(yè)的改革方向總體上是打破壟斷和引入市場競爭。然而，由于某些特殊情況，如向社會提供電力、自來水、天然氣的行業(yè)因為與固定的管道或者線路相關(guān)，從規(guī)模經(jīng)濟出發(fā)，這些行業(yè)即便引入了競爭機制，這些競爭也是很不充分的。因此，國家有必要授權(quán)政府對這些行業(yè)進行監(jiān)管。不同行業(yè)的監(jiān)管可能有不同的目的。如對電信、電力、鐵路等被稱為公用 1 事業(yè)企業(yè)的監(jiān)管主要出于在位壟斷企業(yè)的考慮；對銀行、保險或者制藥業(yè)的監(jiān)管主要出于信息不對稱的考慮；對石油、航空運輸業(yè)的監(jiān)管則可能出于防止過度競爭的考慮。即便對同一行業(yè)的監(jiān)管，不同的時期的監(jiān)管也會有不同的內(nèi)容。但總得來說，行業(yè)監(jiān)管都是出于社會公共利益，內(nèi)容上主要是市場準入監(jiān)管、價格監(jiān)管和服務質(zhì)量監(jiān)管等。因為行業(yè)管制法是國家對特定行業(yè)進行監(jiān)督和管理制度，具有濃厚的國家干預色彩，在性質(zhì)上是經(jīng)濟法。

我國通過電信法、鐵路法、電力法、煤炭法、銀行法、保險法等在很多行業(yè)建立了監(jiān)管制度。如1995年《電力法》對供電業(yè)的壟斷企業(yè)做出很多約束性的規(guī)定。2005年，國務院還發(fā)布了《電力監(jiān)管條例》，規(guī)定了電力行業(yè)監(jiān)管的任務和原則，監(jiān)管機構(gòu)的職責和監(jiān)管措施以及法律責任等。然而，我國目前對壟斷行業(yè)的監(jiān)管卻不十分有效，如普遍存在的壟斷行業(yè)收入過高、壟斷產(chǎn)品或者服務價格上漲過快、壟斷行業(yè)只顧自身利益而不顧消費者利益的情況，如廣東省發(fā)生’油荒’等。

行業(yè)監(jiān)管法雖然有很多具體規(guī)定，但考慮到監(jiān)管的目的之一是促進和培育市場競爭，行業(yè)監(jiān)管至少應體現(xiàn)無歧視、透明度和程序公正的原則。無歧視即指所有符合市場準入條件的企業(yè)有平等參與市場競爭的權(quán)利；透明度原則至少要求公開監(jiān)管的法律和規(guī)章，以使市場主體對其法律行為有可預見性；程序公正則應當保證在當事人對監(jiān)管機構(gòu)裁決不服的情況下有得到法律救濟的權(quán)利，即監(jiān)管機構(gòu)的行政裁決有得到司法審查的可能性。

行業(yè)監(jiān)管還應當保證監(jiān)管機構(gòu)的獨立性。這個獨立性主要表現(xiàn)在兩方面：第一，監(jiān)管機構(gòu)應獨立于被監(jiān)管的企業(yè)，以保證它在被監(jiān)管企業(yè)與其他企業(yè)或與消費者的爭議中處于中立地位，即不至于偏袒被監(jiān)管者，成為它們的俘虜。在我國當前，要保證監(jiān)管機構(gòu)獨立與被監(jiān)管的企業(yè)，最重要的前提條件是在這些行業(yè)實現(xiàn)政企分開。第二，監(jiān)管機構(gòu)獨立于政府其他部門，即它們在案件審理和裁決時不受制于其他政府機構(gòu)?？紤]到我國壟斷行業(yè)的企業(yè)一般隸屬于國資委，為保證行業(yè)監(jiān)管的公平和公正，這些監(jiān)管機構(gòu)也應當獨立于國資委。

三、建立和完善反壟斷法

壟斷行業(yè)的企業(yè)有著顯著的市場勢力，甚至處于市場獨占地位。因此，民法的合同自由原則或者當事人意思自治原則不能適用于這些企業(yè)。這即是說，壟斷行業(yè)的企業(yè)應受到反壟斷法的制約。在過去，這些行業(yè)因為大多是國家壟斷經(jīng)營，即行業(yè)內(nèi)沒有競爭，這些行業(yè)一般可以得到反壟斷法的豁免。但是，自上個世紀80年代以來，隨著世界各國實行經(jīng)濟自由化和在這些行業(yè)放松管制的政策，壟斷行業(yè)不再能夠從反壟斷法中得到豁免。

反壟斷法對壟斷行業(yè)的監(jiān)督主要有兩個方面：第一是禁止剝削性的濫用。即禁止壟斷企業(yè)在提供產(chǎn)品或者服務時，對用戶和消費者濫收費用，牟取不合理的壟斷利潤。第二是禁止妨礙性濫用。即禁止壟斷企業(yè)為排擠競爭對手采取的不合理限制競爭行為，如搭售、歧視或者拒絕交易行為。在與網(wǎng)絡相關(guān)的行業(yè)，壟斷者不合理地拒絕進入網(wǎng)絡常常被視為濫用行為。我國反壟斷法草案在禁止濫用市場支配地位方面也有很多禁止性的規(guī)定，如在沒有正當理由的情況下拒絕交易、搭售或者對交易對手實行差別待遇等。反壟斷法在市場經(jīng)濟國家有著極其重要的地位。它在美國被稱為“自由企業(yè)的大憲章”，在德國被稱為“經(jīng)濟憲法”，在日本被稱為經(jīng)濟法的核心。

我國1993年的《反不正當競爭法》第6條規(guī)定，“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。”然 2 而在實踐中，這條規(guī)定沒有很大效力。原因有兩個，一是這個規(guī)定不具有很大的威懾力，如對違法企業(yè)的最大罰款金額是20萬元人民幣；二是工商管理機關(guān)的權(quán)威性不夠。因此，為了有效監(jiān)管壟斷行業(yè)，我國應盡快建立和完善反壟斷法，而且還應當建立一個統(tǒng)一、獨立和權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。

四、理順行業(yè)監(jiān)管和反壟斷執(zhí)法的關(guān)系

監(jiān)管壟斷行業(yè)涉及到行業(yè)監(jiān)管和反壟斷行政執(zhí)法兩種機構(gòu)，因此，如何協(xié)調(diào)它們在行業(yè)監(jiān)管中的關(guān)系便很重要。世界各國在這個問題上主要是兩種做法。

一是由競爭機構(gòu)監(jiān)管壟斷行業(yè)，如澳大利亞和新西蘭將監(jiān)管壟斷行業(yè)的權(quán)力交給了競爭執(zhí)法機構(gòu)。這種做法值得提倡，因為它考慮到了壟斷行業(yè)改革的方向，即將監(jiān)管指導思想定位于打破壟斷和推動競爭方面。荷蘭從2005年7月1日起，也將過去獨立的能源監(jiān)管局（DTe）并入了荷蘭競爭局。

另一做法是把行業(yè)監(jiān)管的任務授權(quán)給一個獨立機構(gòu)，即由行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)處理被監(jiān)管行業(yè)的競爭問題。如德國網(wǎng)絡監(jiān)管局（BNetzA）作為電力、天然氣、電信、郵政和鐵路的監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)處理這些行業(yè)的競爭案件。但是，這種做法一般不會剝奪反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對壟斷行業(yè)的管轄權(quán)。如在德國電力行業(yè)，BNetzA作為監(jiān)管機構(gòu)只是處理互聯(lián)互通和網(wǎng)絡進入問題，而且在這些問題上，界定相關(guān)市場和認定市場地位等涉及市場競爭的方面也得征求聯(lián)邦卡特爾局的意見。而在涉及電力生產(chǎn)和電力供應條件等競爭案件中，管轄權(quán)則屬于聯(lián)邦卡特爾局。美國反托拉斯行政執(zhí)法機構(gòu)也有權(quán)調(diào)查被監(jiān)管行業(yè)的限制競爭案件，如美國司法部在上個世紀80年代指控美國電話電報公司（AT&T）違反了反托拉斯法，最后導致該公司一分為八。比利時、法國、日本等國家的監(jiān)管機構(gòu)只是從市場準入和安全生產(chǎn)等方面進行行業(yè)監(jiān)管，因此，這些行業(yè)競爭案件的管轄權(quán)基本是在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的手中。另一方面，幾乎在所有國家，即便監(jiān)管機構(gòu)和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)共享對被監(jiān)管行業(yè)的管轄權(quán)，行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)處理競爭案件的法律依據(jù)是競爭法，而不是與之相沖突的其他法律。如美國1996年《電信法》明確規(guī)定，“本法的任何規(guī)定及其修訂都不得解釋為是對適用反托拉斯法的修正、損害或者取代?！?/p>

根據(jù)國務院2006年6月提交全國人大常委會的《反壟斷法草案》第44條，我國要排除反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對被監(jiān)管行業(yè)的管轄權(quán)。這種做法不符合各國反壟斷立法的潮流，而且讓人擔心，行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)能否有效地執(zhí)行國家的競爭政策。因為經(jīng)驗表明，監(jiān)管機構(gòu)處理被監(jiān)管行業(yè)競爭案件的最大問題是，它們在被監(jiān)管企業(yè)與其競爭對手或者與消費者的爭議中，往往站在被監(jiān)管者的立場上。特別在我國目前仍然存在政企不分的情況下，政府機構(gòu)運用行政權(quán)力維護在位壟斷企業(yè)利益的現(xiàn)象屢見不鮮。另一方面，現(xiàn)在我國幾乎在所有于國計民生比較重要的行業(yè)都設立了主管部門或者監(jiān)管機構(gòu)。如果這些監(jiān)管機構(gòu)各自適用自己的部門法處理競爭案件，這不僅政出多門，我國也不可能建立統(tǒng)一的市場競爭秩序。

從國情出發(fā)，我認為我國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)都應當對被監(jiān)管行業(yè)的競爭案件有管轄權(quán)。這即是說，這兩個機構(gòu)應當通力合作：一方面，因為電信、電力等行業(yè)存在技術(shù)問題，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)處理這些行業(yè)的案件時應征求監(jiān)管機構(gòu)的意見；另一方面，監(jiān)管機構(gòu)處理競爭案件時，在涉及競爭法專業(yè)問題上也應征求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的意見。為了減少摩查和節(jié)約執(zhí)法成本，兩個機構(gòu)應就案件的管轄權(quán)進行劃分，即行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)主要處理市場準入和與互聯(lián)互通相關(guān)的案件，而在企業(yè)并購、壟斷協(xié)議以及一般的濫用行為等方面，管轄 3 權(quán)則應交給反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。

出處:轉(zhuǎn)載自中國法學網(wǎng)

第二篇：借鑒保釋制度的若干思考(柯葛壯 中國社會科學院法學研究所 研究員)

借鑒保釋制度的若干思考

柯葛壯

中國社會科學院法學研究所

研究員

上傳時間:2007-2-13

關(guān)鍵詞: 保釋制度/取保候?qū)?審前羈押/未成年人

內(nèi)容提要: 保釋并不是個人絕對的權(quán)利。雖然保釋的運用是基于無罪推定的原則，但在刑事訴訟運作過程中，審前羈押的適當運用仍是必要的。正確認識公民個人的保釋權(quán)，處理好保釋權(quán)與國家刑事偵查權(quán)之間的相互關(guān)系，求得兩者的平衡點，也許更有利于在我國引進或移植保釋制度。保釋作為一種權(quán)利而言，首先，應理解為是一種程序性的權(quán)利，即刑事訴訟程序上的申請保釋權(quán)或要求釋放、恢復自由的權(quán)利。這種申請權(quán)必須獲得法律程序上的相應的保障。其次，保釋也不是純粹的權(quán)利，而附有許多相應的義務。筆者在借鑒保釋制度的基礎上，對改革和完善我國取保候?qū)徶贫忍岢鲆韵聫娀ＷC人的責任、強化對被取保候?qū)徣说募s束性以及強化對保釋尤其是對未成年人保釋的社會保障機制等三項建議。

一

為保障公民自由權(quán)利不受侵犯，減少羈押對犯罪嫌疑人人身自由權(quán)利可能造成的損害，現(xiàn)代法治國家都建有保釋制度。在英國法上，保釋是指被羈押等待偵查或?qū)徟械娜颂峁?，保證按規(guī)定日期出庭，并履行必要的手續(xù)后予以釋放的制度。嫌疑人、被告人在訴訟的各個階段，即從其受到羈押起，直至被定罪判刑后決定提起上訴的各個階段，都存在保釋的問題。保釋分無條件保釋和附條件保釋。前者是指由嫌疑人出具一個保證書，保證不妨礙偵查和不逃避審判。后者是指由預審法官對嫌疑人規(guī)定幾條要求（比如：不得離開居住的地區(qū)，定期向警察機關(guān)報告情況等），被保釋人無正當理由不按時到庭的，要逮捕被保釋人，以潛逃罪論。保釋申請如果被警察機關(guān)或治安法院拒絕，被告人可以向刑事法院或高等法院申訴。保釋制度與西方國家的人身保護令制度是緊密相連的，保釋制度構(gòu)成人身保護令制度的重要內(nèi)容。當法院作出撤消羈押的決定時，人身保護令的申請人也可能同時獲得了保釋。有的在申請保釋時，又是通過人身保護令式的審查程序而予撤消羈押，獲得釋放?？梢哉f人身保護令制度和保釋制度是基于同一人權(quán)理念而產(chǎn)生發(fā)展起來的，是互為內(nèi)容、互相滲透的人權(quán)保護機制的兩個側(cè)面。例如，在保釋制度發(fā)達的英國，在其早期的人身保護令制度中，就規(guī)定當犯罪嫌疑人自簽保證書或者提供保證人時，治安法庭就必須裁量決定是否釋放被監(jiān)禁者，除非該犯罪嫌疑人觸犯了不可保釋的罪行，否則，都將予以保釋。

在英國，保釋制度被認為具有多方面的作用，尤其在保護未成年人方面有以下幾點好處：（1）它能降低法律程序的費用；（2）它能把對未成年人的教育、家庭生活和社會網(wǎng)絡的干擾降到最低程度；（3）降低未成年人面臨的危險，否則因羈押而使他們處于一種由其他犯罪分子組成的社會環(huán)境，他們大多自由活動時間用在討論犯罪和獲得新的違法手法上，他們將變得更傾向于犯罪和違法行為；（4）它能減少使未成年人難以重新融入他們離開過的社會的羞恥心危險；（5）對許多未成年人來說，還押期是危機期，是十字路口。在這里，他們以前行為的后果，以及他們生活的方向變得很清楚。研究告訴我們，這種危機能使未成年人成長和變化的潛力變得最大，而這能使青少年司法工作者進行有效的干預。雖然被關(guān)押在罪犯拘 1 留所的青少年也有這種危機，但過分擁擠和被關(guān)押者的亞文化往往意味著這種危機是通過其它的、欠積極的方法解決的；（6）在青少年司法工作中，廣泛使用保釋能使青少年司法系統(tǒng)以國家所有部門都希望達到的《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》的精神和標準進行運作。[1]

西方國家推崇保釋制度，與他們崇尚公民自由權(quán)利有著十分密切的關(guān)系，并且同他們對國家權(quán)力運行的不信任，擔憂國家權(quán)力過度對個人自由的不當侵犯也密切相關(guān)。但保釋并不是個人的絕對的權(quán)利。雖然保釋的運用是基于無罪推定的原則，但在刑事訴訟運作過程中，審前羈押的適當運用仍是必要的，不可或缺的。如果認為審前羈押是與無罪推定原則相抵觸的，那么任何羈押制度都必將崩潰無疑。然而，事實上哪一個國家不存在羈押制度呢？《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第九條第一款規(guī)定：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁，除非依照法律確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由?！边@一條款在強調(diào)保障人身自由的同時，也并不反對合法、正當?shù)拇逗途薪?。歐洲人權(quán)公約和歐盟委員會已經(jīng)明確指出有關(guān)審前羈押的正當理由。這些理由是：（1）擔心被告人逃跑；（2）干擾司法進程；（3）預防犯罪；（4）維持公共秩序。[2](P17)這一規(guī)定也表明，保釋并非絕對的權(quán)利。在具備上述理由的情況下，保釋就會遭到拒絕。英國是最強調(diào)保釋權(quán)的國家之一，但目前的數(shù)據(jù)表明，警察對15%的案件拒絕保釋，但也有一些研究認為這個數(shù)字在20%-28% 之間。[2](P18)那么，是否能認為上述20%-28%的被羈押人的人權(quán)（保釋權(quán)）受到了英國當局的侵犯呢？

過度地、片面地強調(diào)犯罪嫌疑人的保釋權(quán)，對于保障社會秩序、社會利益和被害人利益也有不利之處。正確認識公民個人的保釋權(quán)，處理好保釋權(quán)與國家刑事偵查權(quán)之間的相互關(guān)系，求得兩者的平衡點，也許更有利于在我國引進或移植保釋制度。另一方面，對于保釋制度我們也應當持辯證的觀點，即使象英國那樣的保釋制度也并非完美無缺，據(jù)統(tǒng)計，12％的被保釋的被告人不能按時出庭，將近1／4的被告人在保釋期間再次犯罪，在英國，保釋制度正面臨巨大的公眾壓力。因此，英國的法律正努力在個人自由、無罪推定與公眾壓力、保護被害人及證人之間尋求一種平衡。[3] 另外，特別是對未成年人犯罪案件，我們在強調(diào)挽救和保護一面時，別忘了對嚴重犯罪的打擊一面。每年英國有700萬的犯罪事件是由18歲以下的未成年人犯下的。青少年犯罪成為英國越來越嚴重的社會問題，幾乎成了英國城市的一個發(fā)展趨勢。倫敦大都會警察局重案組的警官貝克說: “他們不懼怕法律的權(quán)威，我都不知道他們到底清楚多少法律的權(quán)威。被學校開除，幾進宮，所有一切都對他們無所謂，絲毫不會在他們心里產(chǎn)生什么影響。他們把進監(jiān)獄當成好玩的事。被抓住后，他們很會?；ㄕ?。別看年齡不大，但在恐嚇證人、拖延審判程序上可是行家里手，要么開假醫(yī)療證明，要么干脆不出庭。一旦被抓后，很快就被保釋，保釋期間又犯下新的罪行?！贬槍ξ闯赡耆朔缸锏膰乐刳厔荩衲?月，英國全國開始實行一項新的法案。法案規(guī)定，12～16歲的青少年犯罪嫌疑人，如果曾有案底，屬于慣犯，法庭就可以在案件審理前把他們關(guān)起來。法案是根據(jù)內(nèi)務大臣布倫基特今年4月在一個打擊青少年犯罪會議上簽署的命令制定的。布倫基特當時說，實施嚴厲的監(jiān)禁措施是其他打擊犯罪的方式的必要補充?！捌渌驌舴缸锏姆绞健卑?6月在全國推廣的給問題少年戴電子標簽，以便監(jiān)督其違法犯罪行為。在4月的會議上，內(nèi)務部擴大了一項計劃，如果某少年屢教不改，屬慣犯，當局就強制其父母接受有關(guān)如何撫養(yǎng)子女的特殊培訓課程。[4]英國對未成年人犯適用保釋的實際情況及采取的補救措施，同樣值得我們注意。保釋作為一種權(quán)利而言，首先，應理解為是一種程序性的權(quán)利，即刑事訴訟程 2 序上的申請保釋權(quán)或要求釋放、恢復自由的權(quán)利。這種申請權(quán)必須獲得法律程序上的相應的保障，司法機關(guān)必須依法定程序?qū)τ谠擁椛暾堖M行負責的審查，并作出決定。但是否批準保釋，是否恢復申請人的自由，則屬國家權(quán)力支配的范疇。國家只能保障被羈押人申請保釋權(quán)的實現(xiàn)，但不能保障申請后一定獲得保釋。其次，保釋也不是純粹的權(quán)利，而附有許多相應的義務。如提供擔保，限制居住、限制活動范圍，按時接受審訊，不得接觸證人等等。其自由受非羈押性強制措施的約束和制約。就拿英國來說，保釋作為一種權(quán)利，也并非沒有限制，英國的保釋分為無條件保釋和有條件保釋。有條件保釋除繳納保證金外，還包括在地址明確的居所居住、限制個人活動場所、不得私自同某些人接觸、不得影響證人、在指定時間如每天上午到警察局報到、宵禁、設立電子監(jiān)控裝置等安全措施。因此，從實體上而言，保釋（尤其是附條件的保釋）更多地是承擔義務，被羈押人在申請保釋的同時，就意味著他愿意保證承受保釋所要求的種種義務。

對保釋權(quán)的認識和運用，各國也并不完全相同。如意大利1989年實施的新《刑事訴訟法》在人權(quán)保障方面較之舊法有很大的進步，但沒有再保留原有的保釋制度。[5]而在日本，其保釋制度僅適用于被告人，而不適用于嫌疑人。適用保釋的范圍也比英美法系小得多。[6]在美國，所謂的憲法上的保釋權(quán)，也只是在憲法第八修正案的一句原則規(guī)定，即“不能要求過多保釋金?！钡罡叻ㄔ簭奈礇Q定不能要求過多保釋金條款是否確立了保釋權(quán)利。在美國的司法實務上，不僅被指控犯死罪的被告人無權(quán)獲得保釋，并且對于存在逃跑危險或者在釋放期間可能有礙司法的被告人，法庭一直拒絕予以保釋。法官還故意采取用高額保證金的辦法使得申請人因交不起保證金而無法獲得保釋。在美國的保釋理論上也存在長期的爭論和沖突，與正當程序模式支持者的觀點相反，犯罪控制模式支持者認為，面對審前釋放的被告人在保釋期間犯新罪，以往的保釋權(quán)利需要修改。[7] 因此，我國在引進和借鑒保釋制度時，應保持清醒的認識，應根據(jù)本國情況設置保釋制度，不能以某一外國法的保釋制度為唯一藍本。

二

我國刑訴法上的取保候?qū)徶贫?，實質(zhì)上就是保釋制度在我國的運用。尤其是我國1996年修訂的新刑訴法對取保候?qū)徶贫茸髁溯^大的變動和改革，從立法指導思想上更體現(xiàn)了保釋制度中蘊含的人權(quán)保障理念，旨在更好地發(fā)揮取保候?qū)徧娲b押的功能。但在實踐運作中，這一立法旨意未能受到刑事偵查和司法實務部門的充分重視，而在追究犯罪的過程中，仍偏重于采取拘留、逮捕的羈押措施，并且長期羈押、超期羈押、變相羈押的現(xiàn)象較為嚴重。犯罪嫌疑人包括未成年人一旦被批準逮捕之后，要求變更為取保候?qū)徎蚱渌^輕的強制措施就顯得困難重重。新刑訴法所特別增設的律師在偵查階段為被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候?qū)彽墨@準率也微乎其微。羈押措施的多用、濫用和取保候?qū)忂m用率的低下，是同國際上通行的強制措施適用的比例性原則相違背的。依照國際刑事司法準則的規(guī)定，對受到刑事犯罪指控的人進行審前羈押是例外而不是常規(guī)做法。我國已經(jīng)加入的《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第9條第3款明確指出：“任何因刑事指控而被逮捕或拘禁之人?? 有權(quán)在合理的時間內(nèi)受審判或釋放。等候?qū)?判的人受監(jiān)禁不應作為一般規(guī)則。但可規(guī)定釋放時應保證在司法程序的任 3 何階段出席審判，并在必要時報到聽候執(zhí)行判決?！比藱?quán)委員會在它的第8總評論中再一次確認：“審前羈押應是一種例外，并盡可能的短暫?！盵8]《保護羈押或監(jiān)禁人的原則》第39條指出：“除了在由法律規(guī)定的特殊案件中，由司法或其他機關(guān)由于司法利益而決定，被告人應有權(quán)被釋放等待審判?！碧貏e是對青少年，《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（又稱《北京規(guī)則》，聯(lián)大1985年通過）第13條第1、2款規(guī)定：“青少年被羈押等待僅應作為萬不得已的手段使用，而且時間盡可能短。如有可能，應采取其他替代辦法。”在對該《規(guī)則》的注釋中，還建議各國設計新的措施用來避免關(guān)押。因此，控制和慎用剝奪人身自由的嚴厲的羈押措施，改變?nèi)”：驅(qū)忂m用少、適用難的狀況，應成為我國刑事訴訟中完善強制措施制度，尊重和保障人權(quán)以及加強對未成年人保護的一項重要改革內(nèi)容和任務。在此，筆者在借鑒保釋制度的基礎上，對進一步改革和完善我國取保候?qū)徶贫忍岢鲆韵聨c粗略的看法：

（一）強化保證人的責任

我國的取保候?qū)徶贫入m然有保證人制度，但保證人責任性不強，在司法實踐中往往發(fā)生擔保落空的情況。為了使保證人的保證責任落到實處，立法上應強化保證人的責任，設立保證人交納保證金的制度，以擔保其履行保證人的義務。增設保證人交納保證金，便于當犯罪嫌疑人本人無經(jīng)濟能力提供保證金時，可改采人保并由保證人交納保證金的擔保方式，或者當保證人信譽度不足時以附加保證金提高其保證力。特別是在未成年人案件中，未成年人本人無力交納保證金，一般均須由其監(jiān)護人作為保證人，因而更有必要要求保證人交納保證金，促使其履行監(jiān)護和保證的責任。在現(xiàn)行立法中，對保證人的處罰方法，除構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任外，就只有罰款。罰款雖也是一種經(jīng)濟性質(zhì)的制裁，但屬于事后制裁，具有不確定性，并且罰款的執(zhí)行也比較麻煩。而由保證人事先交納保證金，可使保證人事先明確責任的后果和份量，增強事先的預警和約束作用；并且在需要處罰時，沒收保證金也便于執(zhí)行。

為加強保證人的責任，除對保證人增設保證金外，還應進一步明確保證人的義務。而我國刑訴法對保證人義務及其責任的規(guī)定不夠健全，以至難以追究保證人的責任。規(guī)定不足的表現(xiàn)為：（1）刑訴法第55條第一款第一項規(guī)定的保證人應當履行的義務為：“監(jiān)督被保證人遵守本法第五十六條的規(guī)定”，但對如何“監(jiān)督”，缺乏具體規(guī)定。（2）該條款第二項規(guī)定的保證人的義務為：“發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違反本法第五十六條規(guī)定的行為的，應當及時向執(zhí)行機關(guān)報告?！钡绾未_認“發(fā)現(xiàn)”和“及時”也是一大難題。（3）刑訴法第55條第2款規(guī)定：“被保證人有違反本法第五十六條規(guī)定的行為，保證人未及時報告的，對保證人處以罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”?？梢娏⒎▽ΡＷC人未盡監(jiān)督義務，或監(jiān)督不力的，未設定任何法律責任，不受任何處罰。這就使監(jiān)督義務成為虛設。保證人也不會對此項義務予以足夠重視和切實履行。這些法律漏洞的存在，顯然對保證人不能形成有力的約束。在實際操作上也多有不便。

為此，應將保證人的責任加以修改，既使保證人明確自已應承擔的保證責任和法律后果，也使司法機關(guān)有明確的追究依據(jù)。筆者認為，在取保候?qū)徶?，保證人必須起到保證被保證人全面遵守刑訴法第56條規(guī)定的作用，而不僅僅是主觀上的監(jiān)督和及時報告的義務。也就是說，保證人的保證責任同被保證人的行為是捆綁在一起的，是連帶的。因此，只要被保證人有違反刑訴法第56條規(guī)定的行為，就應視為保證人沒有履行好監(jiān)督義務，沒有起到保證作用，就要追究保證人的法律責任，部分或全部沒收保證人的保證金，或者處以罰款。如果保 4 證人及時報告并且有效阻止了被保證人違法行為的發(fā)生或避免了危害后果的發(fā)生，則可減免沒收保證金或罰款的數(shù)額。唯有如此，才能真正加強保證人的責任性，才能促使其自覺地、全面地履行好監(jiān)督和報告義務。同時，由于保證人負有連帶責任，對被保證人也造成強大心理壓力，促使被保證人不敢輕舉妄動。

（二）強化對被取保候?qū)徣说募s束性

英國的保釋制度中對被保釋人設定了多種約束性措施，例如有居住限制措施、活動時間或地點的限制措施、定時向警察局報告、禁止聯(lián)系和通訊、交出護照、電子監(jiān)控等等，此外還有富有特色的保釋旅館和針對未成年人的保釋寄宿所。這些制度的存在，就為羈押措施的替代提供了更多的途徑，也便于針對不同的保釋對象采取不同的約束性措施。相比我國的取保候?qū)徶贫?，刑訴法雖也規(guī)定被取保候?qū)徣恕霸趥饔嵉臅r候及時到案；”“不得以任何形式干擾證人作證”；“不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供”等義務，但顯得較為籠統(tǒng)，不夠具體和靈活。在適用于未成年人時其約束性也不能體現(xiàn)同成年人的區(qū)別。

筆者認為，英國的附條件保釋值得我國借鑒。首先，監(jiān)視居住可獨立適用，也可附加于取保候?qū)忂m用，也就是說，把監(jiān)視居住中規(guī)定的“未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準不得離開指定的居所”和“未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得會見他人”兩項義務也可以作為被取保候?qū)徣说母郊恿x務，從而強化對被取保候?qū)徣说募s束性。其次，在立法上增加對被取保候?qū)徣说募s束性措施，可授權(quán)司法機關(guān)在法定的多種約束性措施中選擇適用一項或多項措施，以便因人制宜，特別是針對未成年人，在決定予以取保候?qū)彆r，應加強監(jiān)護和保護措施，預防他們重新犯罪或受外界不良影響，可視情況限制他們接觸某些人、禁止去某些活動場所、規(guī)定在什么時間回家等等。再次，對無固定住處的或介于捕與不捕之間的或有某種特殊需要的，也可設立保釋旅館或其他簡易居住場所（性質(zhì)上區(qū)別于看守所），予以非羈押性限制措施，尤其對于未成年人，即使是屬于應該羈押的對象，也應避免羈押，可設立未成年人保釋寄宿所，在更寬松的、緩和的環(huán)境中等候?qū)徟小?/p>

（三）強化社會保障機制

英國保釋制度得以發(fā)揮積極的作用得益于保釋支持機構(gòu)的工作以及完善的保釋保障機制。其中最有成效的是未成年人保釋支持小組，它由警察、教育監(jiān)管和醫(yī)療部門組成，有社會工作者、警察、教師等協(xié)作，街道還有專門的工作者。經(jīng)費也由這些組成部門支付，也有中央部門撥款，這一機構(gòu)須負責被保釋未成年人受教育的權(quán)利不被中斷，因此，未成年人很少被羈押，即使被羈押，也與成年人分開。有時也可將被保釋者放在社區(qū)志愿者家里看管。對于獲保釋無家可歸者、或毆打家庭成員、或法官不相信家庭能防止其重新犯罪者，則建立了保釋寄宿旅館。白天可以出去工作，會見親友，但要事先告知，晚上11點以前必須回來。此外，還有一種家里保釋的做法，即可以通過一種電子轉(zhuǎn)換裝置進行監(jiān)視，被保釋人離開200米即自動報警，執(zhí)行的對象一般為比較嚴重的犯罪、重新犯罪和暴力犯罪者。保釋支持小組特別關(guān)心10-17歲的未成年人。他們主張未成年人獲得一個合適的成年人的幫助，并與拘留警官、治安法官爭取保釋。保釋支持小組參與申請保釋，法庭往往聽取保釋支持小組的意見。[9] 可見，英國在動用社會力量建立一整套完備的保釋保障機制以及各種保釋監(jiān)控措施方面，有不少好的經(jīng)驗。我國在保護未成年人權(quán)益、預防未成年人犯罪方面建立有較為完備的綜合性的社會體系，在少年犯的緩刑考察、緩訴考察、刑滿釋放后的幫教等工作上也都 5 有一些特色的經(jīng)驗，但在支持和幫助未成年人取保候?qū)彿矫?，欠缺較多。為此，應借鑒英國的經(jīng)驗，健全未成年人取保候?qū)彽纳鐣Ｕ蠙C制。

注釋:

[1]（英）約翰·畢茨.青少年犯罪問題[J].2002:(3).[2] David Evans“.保釋制度國際研討會”論文集[C].中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心,2003:17-18.[3] 謝慶.保釋制度國際研討會系列報道之一[N].法律服務時報,2003-64.[4] 李孟蘇.孩子們怎么了,2002-09-26，004km.cn[EB/OL].[5] 孫長永.偵查程序與人權(quán)比較法考察[M].北京:中國方正出版社,2000:248.[6] 熊秋紅.“ 保釋制度國際研討會”論文集[C].中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心,2003:178.[7] 岳悍惟.“保釋制度國際研討會”論文集[C].中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心,2003:338.[8] 陳光中,丹尼爾·普瑞方廷〔加〕.聯(lián)合國刑事司法準則與中國刑事法制[M].北京:法律出版社,1998:193.[9] 陳衛(wèi)東,劉計劃.“保釋制度國際研討會”論文集[C].中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心,2003:109-110.出處:《青少年犯罪問題》2004年第1期

第三篇：完善我國取保候?qū)徶贫鹊膸c思考(柯葛壯中國社會科學院法學研究所研究員)

完善我國取保候?qū)徶贫鹊膸c思考

柯葛壯中國社會科學院法學研究所研究員

上傳時間:2007-2-1

4關(guān)鍵詞: 取保候?qū)?擔保 監(jiān)視居住

內(nèi)容提要: 立法上應許可采用財產(chǎn)保和人保并用的方式,增設保證人交納保證金的方式,對犯罪嫌疑人監(jiān)視居住時采用擔保方式,建立取保候?qū)忥L險責任的免責制度。

一、財產(chǎn)保和人保的并用

我國新刑訴法對取保候?qū)徶贫鹊囊豁椫匾母?就是增設了財產(chǎn)保,即保證金制度,改變了原先單一的人保制度。對財產(chǎn)保的增設,既為犯罪嫌疑人申請取保候?qū)忛_辟了新的渠道,也強化了對被取保候?qū)徣说募s束力。這對于發(fā)揮取保候?qū)彽淖饔?提高取保候?qū)彽倪m用率,具有重要意義。為消除和減少司法機關(guān)采用取保候?qū)彽暮箢欀畱n,增強取保候?qū)彺胧┑陌踩?、可靠?筆者認為,在取保候?qū)彺胧┲?應進一步強化財產(chǎn)保的擔保功能和力度。這里,首先要解決的是,財產(chǎn)保能否與人保并用的問題。

我國新刑訴法第53 條規(guī)定,公檢法機關(guān)決定適用取保候?qū)彆r“應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金”。據(jù)此規(guī)定,在司法實務中,通常都理解為在保證人和保證金這兩種保證方式中只能選用一種,而不能同時并用。1997 年1 月30 日最高人民檢察院檢察委員會通過的《人民檢察院實施< 中華人民共和國刑事訴訟法> 規(guī)則(試行)》的第32 條中曾規(guī)定:“必要時,也可以責令犯罪嫌疑人同時提出保證人和交納保證金?！钡@種人保和財?！半p保”的擔保方式,不久又被多家機關(guān)聯(lián)合發(fā)布的司法解釋所否定。如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會于1998 年1 月19 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第21 條規(guī)定:“不能要求同時提供保證人并交納保證金”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部于1999 年8 月4 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》第4 條第2 款規(guī)定:“對同一犯罪嫌疑人、被告人決定取保候?qū)彽?不得同時使用保證人保證和保證金保證。”

筆者認為,機械地規(guī)定只能采用一種保證方式而不能同時并用,有所欠缺和不足。從取保候?qū)彽陌讣砜?案件本身的情節(jié)及案件涉嫌人的情況,是復雜多樣的,在有的案件中,單獨采用保證人方式或單獨采用保證金方式,就足以保證犯罪嫌疑人遵守取保候?qū)彽囊?guī)定;但在有的案件中,單獨采用任一種保證方式,其擔保力均顯不足,而兩種保證方式并用,則可起到功能互補、功能組合的作用,從而提升擔保力,增強取保候?qū)彽陌踩禂?shù)。應該認為,立法上許可采用“雙?！狈绞?是符合不同層次需要的。

從立法修改當初的理論設計來講,并未反對采用“雙?！狈绞健Ｈ?995 年全國訴訟法年會在討論刑訴法修改時,就有學者提出:“在取保候?qū)彽男问缴显黾迂敭a(chǎn)保(物保)”;“司法機關(guān)在采取取保候?qū)徯问綍r,根據(jù)實際情況,可以單獨使用人?；蛭锉?也可以人保和物保并用,采取‘物保人?！碾p重保證,使保證措施具有更強的約束力。[1] 并且早在刑訴法修改之前,在司法實務中已采用財產(chǎn)保和人保并用的做法。如陳光中主編、徐益初副主編的《中國刑事訴訟程序研究》一書中披露:“但近年來,不少訴訟法學者主張實行財產(chǎn)保,公安司法機關(guān)也已在實踐中廣泛采用。其做法是人保、財產(chǎn)保并用或單獨采用財產(chǎn)保。”[2]

“雙?！狈绞皆谖覈愀鄣貐^(qū)也有運用。在香港刑事訴訟中,被逮捕的人犯在獲取保釋時,“警方可要求其具結(jié)保證或現(xiàn)金抵押,可有擔保人也可以沒有?！盵3]也就是說,被保釋人提供保證金是必須的,但是否要附加擔保人,則可由警方選擇決定。因而,當選擇決定附加擔保人時,實質(zhì)上也就是財保和人保的并用。

在我國取保候?qū)徶贫戎薪^對否定“雙?！狈绞降牟捎?并無充分的理論依據(jù)和實踐依據(jù),也不能適應我國司法實務的需要和改革發(fā)展的需要。筆者認為,在立法上明確規(guī)定保證人方式和保證金方式既可單獨適用,必要時也可合并適用,對于進一步強化保證作用和充分實現(xiàn)取保候?qū)彽摹昂驅(qū)彙惫δ?有益而無害。

據(jù)說,反對采用“雙保”方式者,是擔心增加犯罪嫌疑人申請取保候?qū)彽碾y度。這或許是其唯一的理由。但筆者認為,這種擔憂是完全不必要的。因為,立法上許可采用“雙?！狈绞?只是為司法實務多提供了一種選擇,以滿足靈活性的需要,而并沒有要求一律采用“雙?！狈绞?雖對申請取保候?qū)徣颂岢龈叩囊?但由于其保險系數(shù)的增高,反而更易使取保候?qū)彽纳暾埆@得司法機關(guān)的批準。應該認為“, 雙?！狈绞降牟捎?有利于提高取保候?qū)彽倪m用率。

二、調(diào)整和落實保證人的責任

立法上規(guī)定只能單純以保證人的人格擔?；蛐抛u擔保的,在國外并不多見,而大多規(guī)定既可以單純的人格擔保,也可以要求保證人提供財產(chǎn)擔保。通常能充任保證人的,應是信譽度高,值得社會及司法機關(guān)信任的人,但除德高望重的社會知名人士外,司法機關(guān)對普通保證人的信譽度并無確切的了解。因而,單純的信譽擔保的可靠性存在一定的未知數(shù),風險較大。在司法實踐中也存在單純的人保造成保證人責任性不強,擔保落空的情況。

為了使保證人的保證責任落到實處,增強保證人的責任性,在必要時,也可要求保證人交納保證金,以擔保其履行保證人的義務。對此,在刑訴法修改討論中,也已有學者提出過此類建議:“凡是經(jīng)濟條件較好的保證人,應當提供一定的財物交給公安司法機關(guān)作擔保?！盵4]但遺憾的是,我國立法正式修改時未予采納。

筆者認為,為加強和健全保證人制度,增設保證人交納保證金的擔保方式,不失為一種有效方法。保證人交納保證金,不同于單純的人格或信譽擔保,但仍是一種人保的方式,應歸屬于人保范疇。它是保證人以保證金的方式來為自己履行保證人責任提供擔保。它又不同于前述人保和財保并用的“雙?！狈绞?。在“雙保”方式中,除人保以外,是由犯罪嫌疑人自己提供擔保。此時,若沒收保證金,是對犯罪嫌疑人的處罰;而在人保中,沒收保證金,是對保證人的處罰。

增設保證人交納保證金,便于當犯罪嫌疑人本人無經(jīng)濟能力提供保證金時,可改采人保并由保證人交納保證金的擔保方式,或者當保證人信譽度不足時以附加保證金提高其保證力。增設保證人交納保證金,并不排斥同時適用犯罪嫌疑人提供保證金的財產(chǎn)保方式。在這種情況下等于是財產(chǎn)保和附加保證金的人保并用。

在現(xiàn)行立法中,對保證人的處罰方法,除構(gòu)成犯罪依法追究刑事責任外,就只有罰款。罰款雖也是一種經(jīng)濟性質(zhì)的制裁,但屬于事后制裁,具有不確定性,并且罰款的執(zhí)行也比較麻煩。而由保證人事先交納保證金,可使保證人事先明確責任的后果和份量,增強事先的預警和約束作用;并且在需要處罰時,沒收保證金也便于執(zhí)行。

為加強保證人的責任,除對保證人增設保證金外,還應進一步明確保證人的義務。而我國

刑訴法對保證人義務及其責任的規(guī)定不夠健全,以至難以追究保證人的責任。規(guī)定不足的表現(xiàn)為:(一)刑訴法第55 條第1 款第1 項規(guī)定的保證人應當履行的義務為“監(jiān)督被保證人遵:

守本法第56 條的規(guī)定”,但對如何“監(jiān)督”,缺乏具體規(guī)定。因而在司法實踐中要查證和確認保證人究竟是否履行“監(jiān)督”義務,相當困難,缺乏認定的標準。比如,被保證人在保證人的默許下,實施了干擾證人作證或毀滅、偽造證據(jù)的行為,但只要保證人聲稱自己如何履行了“監(jiān)督”義務,司法機關(guān)就很難證明他沒有履行“監(jiān)督”義務。(二)該條款第2 項規(guī)定的保證人的義務為:“發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違反本法第56 條規(guī)定的行為的,應當及時向執(zhí)行機關(guān)報告?！边@里,如何確認“發(fā)現(xiàn)”和“及時”,也是一大難題。因為,即使保證人真的已發(fā)現(xiàn)被保證人有違規(guī)行為,但只要他裝作沒有發(fā)現(xiàn),司法機關(guān)又如何來證明他已經(jīng)發(fā)現(xiàn)? 再者,保證人究竟是“及時”報告,還是故意拖延幾天后報告? 司法機關(guān)也都無法予以查證和確認。(三)刑訴法第55 條第2 款規(guī)定:“被保證人有違反本法第56 條規(guī)定的行為,保證人未及時報告的,對保證人處以罰款,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任”?？梢娏⒎▽ΡＷC人未盡監(jiān)督義務,或監(jiān)督不力的,未設定任何法律責任,不受任何處罰。這就使監(jiān)督義務成為虛設。保證人也不會對此項義務予以足夠重視和切實履行。立法只對保證人“未及時報告的”才予處罰,從而就可能使虛假的及時報告或無效的及時報告逃脫法律制裁。例如,保證人明知或發(fā)現(xiàn)被保證人在夜間逃跑,卻故意在第二天早上向執(zhí)行機關(guān)報告,假稱自己睡醒后剛剛發(fā)現(xiàn)并及時報告,這屬于虛假的及時報告,但由于保證人在形式上做到了及時報告,就有可能規(guī)避法律制裁;如果保證人真的是睡醒后才發(fā)現(xiàn)被保證人逃跑并及時報告的,但逃跑后果已經(jīng)發(fā)生,這就是無效的及時報告。按照立法規(guī)定,保證人對此也不負任何法律責任。這些法律漏洞的存在,顯然對保證人不能形成有力的約束。在實際操作上也多有不便。

為此,應將保證人的責任加以修改,既使保證人明確自己應承擔的保證責任和法律后果,也使司法機關(guān)有明確的追究依據(jù)。筆者認為,在取保候?qū)徶?保證人必須起到保證被保證人全面遵守刑訴法第56 條規(guī)定的作用,而不僅僅是主觀上的監(jiān)督和及時報告的義務。也就是說,保證人的保證責任同被保證人的行為是捆綁在一起的,是連帶的。因此,只要被保證人有違反刑訴法第56 條規(guī)定的行為,就應視為保證人沒有履行好監(jiān)督義務,沒有起到保證作用,就要追究保證人的法律責任,部分或全部沒收保證人的保證金,或者處以罰款。如果保證人及時報告并且有效阻止了被保證人違法行為的發(fā)生或避免了危害后果的發(fā)生,則可減免沒收保證金或罰款的數(shù)額。唯有如此,才能真正加強保證人的責任性,才能促使其自覺地、全面地履行好監(jiān)督和報告義務。同時,由于保證人負有連帶責任,對被保證人也造成強大心理壓力,促使被保證人不敢輕舉妄動。

三、擔保和監(jiān)視居住的并用

擔保的作用不僅在取保候?qū)彺胧┲行枰獜娀?并且還可超出取保候?qū)彵旧淼姆秶?在類似的非羈押性措施———監(jiān)視居住中進一步發(fā)揮作用。

在我國刑事訴訟中非羈押性的強制措施,除拘傳外,只有取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住這兩種措施。這兩種措施具有內(nèi)在的共同性和相通性,在對犯罪嫌疑人的約束上也大體相同。但兩者相比,監(jiān)視居住的約束性、強制性更為嚴重,被監(jiān)視居住人的活動范圍(固定住處或指定居住)小于被取保候?qū)徣?所居住的市、縣),其所承擔的法定義務(五項)大于被取保候?qū)徣?四項)。因此,通常認為,監(jiān)視居住適用的對象,其社會危險性或者說逃避、妨礙偵查、起訴、審判的可

能性比取保候?qū)彽膶ο蟾笠恍??！耙话阍诜缸锵右扇恕⒈桓嫒苏也坏奖ＷC人,或者違反取保候?qū)徠陂g應當遵守的規(guī)定,情節(jié)較輕,尚不需拘留、逮捕時,采用監(jiān)視居住的辦法”。[5]由此可見,監(jiān)視居住也是在被取保候?qū)徣诉`反應遵守的規(guī)定,實施了逃避、妨礙偵查等行為時而升級采用的措施,是介于取保候?qū)徍途辛簟⒋吨g的一種措施。既然如此,對違法可能性或社會危險性更大的對象,為什么反而不能采取擔保措施來加大對其的制約呢?

在我國澳門地區(qū),擔保是一種獨立的強制措施。其擔保方式只有財產(chǎn)保而無人保。但擔保的適用范圍廣泛,除了可單獨適用但保外,還可與羈押外的各種強制措施一并采用。故擔保不僅保證犯罪嫌疑人履行隨傳隨到的義務,并且還保證履行其他強制措施所設定的義務。在我國臺灣地區(qū),保釋方式稱為具保,具保可以單獨適用,也可與限制居住(近似我國大陸的監(jiān)視居住)一并采用。反之,限制居住也可單獨適用(單純限制住居),也可附加具保而一并適用(附帶限制住居)。在日本刑事訴訟中,準許保釋時必須規(guī)定保證金額,并且必須在交納保證金之后,才能執(zhí)行保釋。保釋可單獨使用,也可以與限制住所并用,或者附加其他適當?shù)臈l件。根據(jù)德國刑事訴訟法第116 條之規(guī)定,如果不采取逮捕措施,也足以達到待審羈押之目的的,可以采用以下措施:(1)定期向司法機關(guān)報到;(2)未經(jīng)許可,不得離開住所或者居所或者一定區(qū)域;

(3)只能在特定人員監(jiān)督下才可離開住宅;(4)提供適當擔保。這些措施可以單獨采用,但也并不排斥數(shù)項措施合并使用。

上述擔保與其他羈押外措施的并用方法,對完善我國取保候?qū)?及監(jiān)視居住)制度具有借鑒意義。

在我國非羈押性強制措施中,以擔保方式保證被監(jiān)視居住人履行法定義務也是完全可行的和有益的。尤其在執(zhí)行機關(guān)力量不足的情況下,由犯罪嫌疑人、被告人本人或其家屬、親友以擔保方式來配合執(zhí)行監(jiān)視居住,既可更有效地達到監(jiān)視居住的目的,又可減輕國家機關(guān)人力物力的負擔。

我國刑訴法對被監(jiān)視居住人設定的法定義務共有五項,其中“在傳訊的時候及時到案”;“不得以任何形式干擾證人作證”;“不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供”等三項義務同取保候?qū)復耆嗤?。另外兩?一項是“未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得會見他人”,這是取保候?qū)徦鶝]有的;一項是“未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開住處,無固定住處的,未經(jīng)批準不得離開指定的居所”,這比取保候?qū)徶械摹安坏秒x開所居住的市、縣”限制性強。除此之外,兩者的法定義務并沒有什么不同。因此,對被監(jiān)視居住人也完全可以有理由要求其提供保證金或提供保證人,保證其遵守這五項法定義務。

同時,在監(jiān)視居住中并用保證金制度,既加強了被監(jiān)視居住人的經(jīng)濟責任,也彌補了監(jiān)視居住法律責任的不足。我國刑訴法第57 條第2 款規(guī)定:“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規(guī)定,情節(jié)嚴重的,予以逮捕?！痹谶@里,立法所規(guī)定的違規(guī)者的法律責任過于單一;并且只對情節(jié)嚴重的,才能適用,而情節(jié)不嚴重的,則依法不負任何責任。這顯然對被監(jiān)視居住人缺乏制裁力度。而如果在監(jiān)視居住中增設保證金制度,則可以對違規(guī)情節(jié)較輕的,予以沒收保證金的處罰,而對情節(jié)嚴重的,才予以逮捕。這樣在法律責任的承擔上,更能體現(xiàn)層次性和相適應性。

擔保和監(jiān)視居住的并用,實質(zhì)上形成了非羈押性措施的一種新品種,是取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的雜交和改良。它既可以看成是監(jiān)視居住制度中引進了保證金制度,也可以看成是取保候

審制度中引進了不得離開住處,不得會見他人的義務。筆者相信,兩者的結(jié)合,更有利于提升非羈押性措施的適用率,從而減少逮捕的適用。

四、建立取保候?qū)忥L險責任的免責制度

公安司法實務部門及辦案人員偏好動用逮捕羈押措施而不愿采用取保候?qū)?既有“重打擊、輕保護”、“有罪推定”等傳統(tǒng)刑事政策思想上的原因,也是同其具體的辦案責任、風險責任及切身利益緊密相關(guān)的。對犯罪嫌疑人采取羈押措施,將其關(guān)在看守所內(nèi),對辦案機關(guān)及責任人員而言,是最省心、最安全的措施,不僅有利于偵查破案、鞏固和保全證據(jù),而且也無后顧之憂。至于犯罪嫌疑人個人自由的喪失或者人權(quán)可能受到侵犯,則無關(guān)辦案人員的痛癢。反之,將犯罪嫌疑人取保在外,對辦案機關(guān)及責任人員來講,既無所得益,又陡增風險,萬一被取保候?qū)徣颂优?、串供、威脅證人、毀滅證據(jù)甚至再次犯罪等等,則辦案人員難免受到責怪,輕者影響業(yè)績考評,重者承擔失職責任。因此,如果沒有一定的制度措施來消除辦案機關(guān)和辦案人員的后顧之憂,也難以提高他們適用取保候?qū)彽姆e極性。

為此,應為辦案機關(guān)和辦案人員創(chuàng)造積極采用取保候?qū)彽挠欣麠l件和寬松環(huán)境,尤其對于偵查終結(jié)的案件,更應鼓勵采用取保候?qū)彺媪b押措施。同時也可考慮建立取保候?qū)忥L險責任的免責制度。即只要取保候?qū)徥且勒辗ǘǔ绦蛱岢龊蛯徟?辦案機關(guān)和辦案人員就不對取保候?qū)彽娘L險負責。也就是說,取保候?qū)彽臎Q定機關(guān)及責任人員只對審批條件、手續(xù)、程序的合法性負責,而不對被取保候?qū)徣嗽谌”Ｆ陂g可能發(fā)生或?qū)嶋H發(fā)生的行為負責,無須保證被取保候?qū)徣巳绾稳绾?只要審批機關(guān)及責任人員已盡了審批時應盡的審查義務和注意義務,是依照法定條件和程序提出和審批決定的,就應視為已履行了自己的職責。除非辦案人員有濫用職權(quán)、徇私舞弊、貪贓枉法等行為需要依法查究外,即使發(fā)生被取保候?qū)徣诉`反規(guī)定的行為,也應免除追究辦案機關(guān)和辦案人員的任何責任。并且,對于辦案中采用取保候?qū)彾皶r結(jié)案的,比依賴長期羈押而結(jié)案的,要給予更高的評價;對于辦案中適用取保候?qū)彵壤?成功率高的,要給予表彰和獎勵,以促進和推動司法機關(guān)更多地適用取保候?qū)彙?/p>

注釋:

[1]張竹萍《完善刑事強制措施若干問題之管見》:,載1995 年《訴訟法學論叢》,第213 頁。

[2]陳光中主編、徐益初副主編《中國刑事訴訟程序研究》,法律出版社1993 年2 月版,第115 頁。

[3]趙秉志主編《香港刑事訴訟程序法》,北京大學出版社1996 年10 月版,第78 頁。

[4]周國均:《關(guān)于刑訴法強制措施的修改與完善》,1995 年《訴訟法學論叢》,第221 頁。

[5]樊崇義主編《刑事訴訟法學》,中國政法大學出版社1996 年6 月版,第175 頁。

出處:《法學》2003年第6期