第一篇：失業(yè)保險糾紛實(shí)務(wù)指南(很實(shí)用)丨子非魚說勞動法

失業(yè)保險糾紛實(shí)務(wù)指南(很實(shí)用)丨子非魚說勞動法

作者：江溶，廣東廣和律師事務(wù)所序失業(yè)保險是社會保險中的一種，目的在于保障勞動者在符合法定條件下失業(yè)的時候，能夠獲得相應(yīng)的社會救濟(jì)，以實(shí)現(xiàn)保障其基本生活的需要。繳納失業(yè)保險是用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)共同遵守的法定強(qiáng)制性義務(wù)，沒有繳納失業(yè)保險導(dǎo)致勞動者不能享受失業(yè)保險待遇的，用人單位不僅向勞動者需要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，而且還需要向社會保險機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的未繳納保險的行政責(zé)任。本文就常見的失業(yè)保險待遇糾紛進(jìn)行總結(jié)歸納，以供用人單位進(jìn)行參考，防范其中風(fēng)險。

一、勞動者享受失業(yè)保險待遇的法定條件

《社會保險法》第四十五條明確規(guī)定，失業(yè)人員符合下列條件的，從失業(yè)保險基金中領(lǐng)取失業(yè)保險金：

（一）失業(yè)前用人單位和本人已經(jīng)繳納失業(yè)保險費(fèi)滿一年的；

（二）非因本人意愿中斷就業(yè)的；

（三）已經(jīng)進(jìn)行失業(yè)登記，并有求職要求的。

按照該條之規(guī)定，第（一）項(xiàng)和第（三）項(xiàng)不難理解，第（二）項(xiàng)可能不少人會存在疑問，即何為非因本人意愿中斷就業(yè)的？用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動關(guān)系算不算非因本人意愿中斷就業(yè)？勞動合同法定終止的是否屬于非因本人意愿中斷就業(yè)的？是否有一個統(tǒng)一而明確的界定標(biāo)準(zhǔn)？我告訴你，確實(shí)有這樣的界定標(biāo)準(zhǔn)。人社部于2011年制定的實(shí)施《中華人民共和國社會保險法》若干規(guī)定中的第十三條明確規(guī)定，失業(yè)人員符合社會保險法第四十五條規(guī)定條件的，可以申請領(lǐng)取失業(yè)保險金并享受其他失業(yè)保險待遇。其中，非因本人意愿中斷就業(yè)包括下列情形：

（一）依照勞動合同法第四十四條第一項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動合同的；

（二）由用人單位依照勞動合同法第三十九條、第四十條、第四十一條規(guī)定解除勞動合同的；

（三）用人單位依照勞動合同法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；

（四）由用人單位提出解除聘用合同或者被用人單位辭退、除名、開除的；

（五）勞動者本人依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；

（六）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。根據(jù)上述條款規(guī)定，非因本人意愿導(dǎo)致的中斷就業(yè)涵蓋以下情形：

1、勞動合同到期終止的；

2、用人單位主體資格滅失的，包括：用人單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

3、用人單位單方行使法定解除勞動合同權(quán)利的；包括：勞動者過錯解除，非過錯解除及經(jīng)濟(jì)裁員；

4、用人單位提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致的；

5、用人單位存在過錯，勞動者被迫解除勞動合同的。特別需要注意的是，因?yàn)閯趧诱哌^錯，用人單位解除勞動合同，勞動者也是享受失業(yè)保險待遇的?，F(xiàn)實(shí)之中也確實(shí)存在部分勞動者為了獲得失業(yè)保險待遇而故意違反用人單位的規(guī)章制度，比如故意曠工，導(dǎo)致被用人單位解除勞動者同。從法理角度而言，雖然勞動者某種程度上可能鉆了法律的空子，因?yàn)閯趧诱咧鲃愚o職是不享有社會保險待遇的；但我認(rèn)為并不能因此而否認(rèn)失業(yè)保險制度。誠然，失業(yè)保險制度設(shè)計(jì)或許存在不足之處，但仍然是有必要的，其在保護(hù)失業(yè)勞動者基本生活上依舊承擔(dān)著不可或缺的社會救濟(jì)作用。細(xì)心的讀者可能會發(fā)現(xiàn)，在上述情形之中，勞動者是依法享受失業(yè)保險待遇的，但同時部分情形又存在用人單位需要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹＜丛谀承┣樾蜗?，勞動關(guān)系的終結(jié)，勞動者既享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，又享有失業(yè)保險待遇。故有人因此而覺得立法規(guī)定對用人單位明顯的不公，尤其是在用人單位沒有為勞動者繳納社會保險的前提下，用人單位需要承擔(dān)雙重的法定責(zé)任，既要向勞動者支付不少的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，又要承擔(dān)失業(yè)保險待遇的賠償責(zé)任，由此得出法律過于保護(hù)勞動者的權(quán)益，加重用人單位的責(zé)任。

針對這種觀點(diǎn)，我想說明的是，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與失業(yè)保險待遇屬于兩種明顯不同的制度設(shè)計(jì)，二者在很多層面均存在著一定的差異，其功能和目的并不能等同，也不能因?yàn)閯趧诱咄瑫r享有二者而絕對地得出法律對勞動者的偏袒。因?yàn)槠拗?，我不在此對該問題作詳細(xì)闡述。但有一點(diǎn)需要說明的是，用人單位依法履行為勞動者繳納社會保險義務(wù)，則勞動者的失業(yè)保險待遇完全轉(zhuǎn)嫁到了失業(yè)保險基金。可見，并非法律加重用人單位的法律責(zé)任，而是用人單位因?yàn)檫`法所產(chǎn)生的違法成本。

特別需要提醒用人單位的是，勞動者享受失業(yè)保險待遇是必須要符合法定條件才能夠享受的。不符合法定條件，勞動者無法享受相應(yīng)的失業(yè)保險待遇?，F(xiàn)實(shí)當(dāng)中，經(jīng)常會有用人單位向我咨詢，勞動者明顯存在不屬于享受失業(yè)保險的情形，但卻要求用人單位向其出具是勞動者非本人意愿中斷就業(yè)的相關(guān)證明，以此來獲得失業(yè)保險的待遇。我想指出的是，用人單位如果按照勞動者的要求出具相應(yīng)的證明最終使得勞動者申請到了失業(yè)保險待遇，那么屬于社會保險欺詐行為，是需要承擔(dān)相應(yīng)的行政處罰的。除此之外，用人單位出具的證明還可能被勞動者作為起訴用人單位的證明武器，來主張相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。用人單位因?yàn)橐患陨碚J(rèn)為微不足道的證明，而最終可能將自身置于風(fēng)險境地，實(shí)在是得不償失。

二、用人單位沒有依法繳納失業(yè)保險所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任 在日常的從業(yè)咨詢過程之中，我遇到過少數(shù)企業(yè)HR非常片面地理解裁判機(jī)關(guān)不受理社會保險爭議的規(guī)定，因而自我認(rèn)為，因?yàn)閯趧诱邲]有司法救濟(jì)渠道，所以無需繳納社會保險，這其實(shí)是非常錯誤的想法。單獨(dú)拋開用人單位繳納社會保險是其法定之義務(wù)之說，裁判機(jī)關(guān)也并非一律不受理社會保險爭議，社會保險行政機(jī)關(guān)及勞動保障部門對企業(yè)未繳納社會保險具有法定的稽核權(quán)力。故，未繳納社會保險，用人單位必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。同理，用人單位沒有為勞動者繳納失業(yè)保險，那么失業(yè)保險待遇的損失，由用人單位來承擔(dān)。

1、相關(guān)規(guī)定

《北京市失業(yè)保險規(guī)定》

第三十一條用人單位不按規(guī)定繳納失業(yè)保險費(fèi)或不按規(guī)定及時為失業(yè)人員轉(zhuǎn)移檔案關(guān)系，致使失業(yè)人員不能享受失業(yè)保險待遇或影響其再就業(yè)的，用人單位應(yīng)當(dāng)賠償由此給失業(yè)人員造成的損失。《廣東省失業(yè)保險條例》

第四十二條用人單位有下列行為之一的，由社會保險行政部門或者社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)依法處理；致使失業(yè)人員不能享受或者不能完全享受失業(yè)保險待遇的，用人單位依法承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）未參加失業(yè)保險的；

（二）未如實(shí)出具終止或者解除勞動關(guān)系證明的；

（三）未如實(shí)申報職工繳費(fèi)工資的；

（四）未按時足額繳納失業(yè)保險費(fèi)的；

（五）違反失業(yè)保險法律、法規(guī)的其他行為。對賠償發(fā)生爭議的，按照勞動爭議處理程序處理?！稄V東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》

10、用人單位未依法為勞動者參加失業(yè)保險或者擅自停止繳納失業(yè)保險費(fèi)，勞動者依法向用人單位主張一次性賠償?shù)?，?yīng)予支持。

《江蘇省高級人民法院勞動爭議案件審理指南》

2、勞動者要求用人單位賠償失業(yè)保險待遇損失的要件，須同時滿足用人單位未按規(guī)定為勞動者繳納失業(yè)保險費(fèi)，且勞動者處于失業(yè)狀態(tài)，滿足失業(yè)保險申領(lǐng)條件這三個條件。浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答

（三）》的通知

十四、勞動關(guān)系解除或終止后，勞動者以用人單位未為其辦理失業(yè)保險為由主張失業(yè)保險待遇損失的，是否需要審查勞動者享受失業(yè)保險待遇的相關(guān)條件？

答：城鎮(zhèn)職工以用人單位未為其辦理失業(yè)保險為由，要求用人單位賠償損失的，應(yīng)當(dāng)參照《浙江省失業(yè)保險條例》第二十一條規(guī)定，審查勞動者如正常繳費(fèi)是否滿一年以及是否非因本人意愿中斷就業(yè)；農(nóng)民合同制職工以用人單位未為其辦理失業(yè)保險為由，要求用人單位賠償損失的，應(yīng)當(dāng)參照《浙江省失業(yè)保險條例》第二十七條規(guī)定，審查勞動者是否連續(xù)工作滿一年。對符合前述條件的勞動者，應(yīng)當(dāng)依照《浙江省失業(yè)保險條例》第四十七條規(guī)定，由用人單位按照其失業(yè)保險待遇損失或者一次性生活補(bǔ)助損失總額的二倍給予賠償。從以上規(guī)定可以明確看出，用人單位未依法繳納失業(yè)保險，應(yīng)當(dāng)需要對勞動者承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

2、用人單位需要承擔(dān)失業(yè)保險待遇損失賠償責(zé)任的情形（1）用人單位自始未繳納失業(yè)保險費(fèi)的。是指自用工之日起直到勞動者失業(yè)，用人單位未為勞動者繳納過失業(yè)保險的。那么有人會問，用人單位與勞動者書面約定不繳納失業(yè)保險而將勞動者應(yīng)繳納的失業(yè)保險費(fèi)返還給勞動者或者對勞動者作出相應(yīng)的補(bǔ)貼，用人單位是否因此而可以免責(zé)？答案是否定的。從大量的裁判案例可以看出，這種約定因?yàn)槊黠@違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定而屬于無效。勞動者依然可以向用人單位主張未享受失業(yè)保險待遇的損失。

（2）用人單位建立勞動關(guān)系后未及時繳納失業(yè)保險費(fèi)的。可能存在這樣一種情形，用人單位在勞動者入職之后，尤其是試用期間，沒有為勞動者參保，待到用人單位認(rèn)為符合相應(yīng)情形時才為勞動者參保。這也屬于不符合法律規(guī)定繳納社會保險的情形。勞動者享受失業(yè)保險待遇條件的第（一）項(xiàng)規(guī)定就是，勞動者在失業(yè)之前，用人單位和勞動者繳納失業(yè)保險費(fèi)滿一年的。在此情形下，勞動者一旦失業(yè)，但是因?yàn)橛萌藛挝坏脑?，而未能繳納失業(yè)保險滿一年，用人單位仍然需要承擔(dān)勞動者失業(yè)保險待遇損失的賠償責(zé)任。那么有人會問，雖然用人單位沒有自用工之日起繳納社會保險費(fèi)，但是在勞動者失業(yè)前繳納失業(yè)保險費(fèi)滿了一年是否需要賠償？答案依然是肯定的。因?yàn)榇嬖谝环N領(lǐng)取失業(yè)保險的最長期限的規(guī)定，最長期限是與失業(yè)保險繳納年限直接掛鉤的。如依照法律規(guī)定，勞動則最長領(lǐng)取失業(yè)保險可以達(dá)到十八個月，但是因?yàn)橛萌藛挝坏脑?，勞動者只能享受十二個月的失業(yè)保險待遇，這時候，用人單位需要賠償勞動者另外六個月的失業(yè)保險待遇損失。

（3）用人單位未出具相應(yīng)的終止或者解除勞動關(guān)系證明的。《失業(yè)保險條例》第十六條規(guī)定，城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)及時為失業(yè)人員出具終止或者解除勞動關(guān)系的證明，告知其按照規(guī)定享受失業(yè)保險待遇的權(quán)利，并將失業(yè)人員的名單自終止或者解除勞動關(guān)系之日起7日內(nèi)報社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)備案。勞動者失業(yè)后應(yīng)當(dāng)持本單位為其出具的終止或者解除勞動關(guān)系的證明，及時到指定的社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理失業(yè)登記。失業(yè)保險金自辦理失業(yè)登記之日起計(jì)算。由此可以看出，用人單位出具終止或者解除勞動關(guān)系證明是勞動者享受失業(yè)保險規(guī)定的前置條件，如果因?yàn)槲茨芗皶r出具證明導(dǎo)致勞動者未能享受失業(yè)保險待遇，則用人單位依然需要為此承擔(dān)勞動者相應(yīng)的失業(yè)保險待遇損失責(zé)任。

可能有人會問，如果用人單位未足額繳納失業(yè)保險費(fèi)的，用人單位是否需要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任呢？因?yàn)樵谄渌愋偷纳鐣ｋU之中，如果用人單位沒有足額繳納社會保險費(fèi)的前提下，而勞動者享受相應(yīng)的保險待遇時候，用人單位是需要對勞動者未能充分享受的其他社會保險待遇進(jìn)行補(bǔ)差的。但是失業(yè)保險卻具有相對特殊性。這是由于失業(yè)保險待遇在大多數(shù)地區(qū)是定額的，與勞動者個人工資水平不呈直接相關(guān)性，也就是及時用人單位未足額繳納失業(yè)保險費(fèi)，勞動者也能享受定額的失業(yè)保險金。因此，失業(yè)保險費(fèi)存在未足額繳納的情形，卻基本不存在勞動者不能足額享受失業(yè)保險待遇的情形。故，用人單位未足額繳納失業(yè)保險費(fèi)，用人單位一般無需對勞動者進(jìn)行賠償。

三、失業(yè)保險相關(guān)的穩(wěn)崗補(bǔ)貼

目前，各地都規(guī)定企業(yè)符合一定條件，享受繳納失業(yè)保險費(fèi)總額的一定比例的補(bǔ)貼。目的在于鼓勵企業(yè)盡量較少裁員，促進(jìn)用工的長期化穩(wěn)定化，同時亦在進(jìn)一步減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)。以深圳市為例，深圳市人力資源和社會保障局、深圳市財政委員會2016年發(fā)的第1號文，《關(guān)于做好失業(yè)保險支持企業(yè)穩(wěn)定崗位有關(guān)工作的通知》就明確規(guī)定，對在本市依法參加失業(yè)保險并足額繳納失業(yè)保險費(fèi)，且上年度未裁員或裁員率低于該年度本市城鎮(zhèn)登記失業(yè)率，財務(wù)制度健全、管理運(yùn)行規(guī)范的企業(yè)，由失業(yè)保險基金給予穩(wěn)崗補(bǔ)貼。穩(wěn)崗補(bǔ)貼的標(biāo)準(zhǔn)為：按該企業(yè)及其職工上年度實(shí)際繳納失業(yè)保險費(fèi)總額的50%。由此，可以得出，企業(yè)當(dāng)年領(lǐng)取失業(yè)保險待遇的人數(shù)越低，則越有希望領(lǐng)取穩(wěn)崗補(bǔ)貼。就深圳市規(guī)定而言，企業(yè)要領(lǐng)取穩(wěn)崗補(bǔ)貼需要同時滿足以下條件：

1、企業(yè)在2015年依法足額為所有員工繳納失業(yè)保險。雖然在上文中有提到，用人單位未足額繳納失業(yè)保險的，無需承擔(dān)賠償責(zé)任；但是卻會影響用人單位還享受穩(wěn)崗補(bǔ)貼政策，故用人單位仍然需要承擔(dān)相應(yīng)的代價。

2、企業(yè)2015年領(lǐng)取失業(yè)保險金總?cè)藬?shù)與年平均參保人數(shù)之比低于2015年深圳市城鎮(zhèn)失業(yè)登記率。年平均參保人數(shù)為2015年失業(yè)保險總參保人數(shù)除以十二個月。

舉例：深圳某企業(yè)2015年失業(yè)保險總參保人數(shù)為1200人，那么企業(yè)2015年平均失業(yè)保險參保人數(shù)為1200/12=100人。如果該企業(yè)在2015年全年領(lǐng)取失業(yè)保險人數(shù)為5人，則裁員率為5/100=5%。而深圳市2015年城鎮(zhèn)失業(yè)登記率為2.34%。故該企業(yè)不能夠享受穩(wěn)崗補(bǔ)貼的待遇。

因此，企業(yè)只有將失業(yè)率控制在城鎮(zhèn)失業(yè)登記率范圍內(nèi)，才能夠享有穩(wěn)崗補(bǔ)貼。故，員工領(lǐng)取失業(yè)保險待遇看似與企業(yè)并無直接的關(guān)聯(lián)，其實(shí)對穩(wěn)崗起著非常重要的影響。需要注意的是，企業(yè)當(dāng)年度領(lǐng)取失業(yè)保險待遇的人數(shù)較少而同時符合享受失業(yè)保險費(fèi)率下調(diào)的及穩(wěn)崗補(bǔ)貼的，由于二者只能選取其一，建議企業(yè)申請穩(wěn)崗補(bǔ)貼。這是因?yàn)榉€(wěn)崗補(bǔ)貼率較高，達(dá)到企業(yè)和員工總額的百分之五十，而失業(yè)保險費(fèi)率最高僅下調(diào)百分之四十，而且僅僅是企業(yè)只享受企業(yè)部分的下調(diào)，二者一對比，明顯穩(wěn)崗補(bǔ)貼對企業(yè)有利。

第二篇：高院：超齡人員是勞動關(guān)系單位可隨時解除不付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償丨子非魚說勞動法

高院：超齡人員是勞動關(guān)系，單位可隨時解除不付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

丨子非魚說勞動法

文：子非魚

案號：（2017）蘇民申1358號裁判要旨

鮑俊香達(dá)到法定退休年齡后與用人單位之間形成的勞動關(guān)系不同于一般的勞動關(guān)系，具有不定期勞動合同的性質(zhì)。慈敬閣老年公寓有權(quán)隨時終止或解除雙方之間的勞動關(guān)系，且無需支付鮑俊香經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金。案情簡介 再審申請人（一審原告、二審上訴人）：鮑俊香。被申請人（一審被告、二審被上訴人）：蘇州市姑蘇區(qū)慈敬閣老年公寓。

鮑俊香申請?jiān)賹彿Q，鮑俊香雖已達(dá)到法定退休年齡，但未依法享受養(yǎng)老保險待遇并且繼續(xù)工作，其與慈敬閣老年公寓之間仍然存在勞動關(guān)系，依法享受勞動者的權(quán)利義務(wù)，雙方之間發(fā)生的勞動爭議應(yīng)適用《中華人民共和國勞動合同法》。慈敬閣老年公寓在與鮑俊香勞動合同存續(xù)期間，以鮑俊香超過退休年齡為由將其辭退，屬于違法解除勞動合同，應(yīng)向鮑俊香支付經(jīng)濟(jì)賠償金。請求撤銷二審判決，改判慈敬閣老年公寓支付鮑俊香經(jīng)濟(jì)賠償金46992元，本案全部訴訟費(fèi)用由慈敬閣老年公寓承擔(dān)。法院經(jīng)審查認(rèn)為，鮑俊香雖然超過法定退休年齡，但未開始享受養(yǎng)老保險待遇，其與慈敬閣老年公寓之間形成勞動關(guān)系。鮑俊香達(dá)到法定退休年齡后與用人單位之間形成的勞動關(guān)系不同于一般的勞動關(guān)系，具有不定期勞動合同的性質(zhì)。慈敬閣老年公寓有權(quán)隨時終止或解除雙方之間的勞動關(guān)系，且無需支付鮑俊香經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金。故一、二審法院基于雙方之間特殊的勞動關(guān)系，未支持鮑俊香主張的經(jīng)濟(jì)賠償金并無不當(dāng)。裁定如下：駁回鮑俊香的再審申請。案例分析

一、法律法規(guī)和司法解釋有沖突 關(guān)于超過退休年齡沒有享受養(yǎng)老保險待遇人員，與用人單位之間的關(guān)系，到底是什么關(guān)系，勞動法、勞動合同法并沒有給我們明確答案： 勞動法第二章促進(jìn)就業(yè)中，強(qiáng)調(diào)國家通過促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展，創(chuàng)造就業(yè)條件，擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會。勞動法第十五條只規(guī)定了勞動者年齡的下限，沒有規(guī)定勞動者的上線。各位觀眾，國內(nèi)且不說我們領(lǐng)導(dǎo)人超過六十了，早過退休年齡的希媽和川普為一個職業(yè)爭的面紅耳赤。勞動合同法關(guān)于勞動關(guān)系終止的規(guī)定在勞動合同法第四十四條，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的。享受養(yǎng)老保險待遇可跟退休年齡不一樣，正常繳納社保的，達(dá)到退休年齡就享受養(yǎng)老保險待遇了。有的崗位特殊，高危、高強(qiáng)度等，可以享受提前退休待遇，在退休年齡之前退休。有的勞動者繳費(fèi)年限不夠，可能要到繳滿十五年，不夠十五年的多地規(guī)定再繳五年不夠的一次性繳足，才可以享受養(yǎng)老保險待遇。勞動合同法實(shí)施條例卻有不同認(rèn)識，條例第二十一條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。勞動合同法實(shí)施條例簡單明了，到了退休年齡勞動合同就終止，法定終止。之后就不是勞動關(guān)系了。最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（三）第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。等于沒有說，最高院的觀點(diǎn)其實(shí)跟勞動合同法是一致的。對于達(dá)到退休年齡沒有享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者，與用人單位是什么關(guān)系，司法解釋沒有正面回答，在理解與適用中，卻認(rèn)為還是勞動關(guān)系。

二、地方意見也不統(tǒng)一

1、山東高院的意見，達(dá)到退休年齡沒有享受養(yǎng)老保險待遇，為勞動關(guān)系。并且得到了最高院的支持。

最高人民法院民一庭關(guān)于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的答復(fù)（([2015]民一他字第6號)）

山東省高級人民法院：你院關(guān)于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的請示收悉。

經(jīng)研究，答復(fù)如下：原則同意你院審判委員會的傾向性意見，即：對于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動合同關(guān)系的終止，應(yīng)當(dāng)以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)。

最高人民法院民一庭2015年9月30日

2、江蘇高院的意見，達(dá)到退休年齡沒有享受養(yǎng)老保險待遇的，為特殊勞動關(guān)系。在2017年《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀(jì)要》（省高院和省仲裁院座談）中，對達(dá)到或超過法定退休年齡，但不符合享受基本養(yǎng)老保險待遇勞動者的用工關(guān)系問題作出了解答：

用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生的用工爭議，按勞務(wù)關(guān)系處理。

用人單位與其招用的已達(dá)到或超過法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關(guān)系特征的，應(yīng)按勞動關(guān)系特殊情形處理。勞動者請求享受《勞動法》《勞動合同法》規(guī)定的勞動報酬、勞動保護(hù)、勞動條件、工作時間、休息休假、職業(yè)危害防護(hù)、福利待遇的應(yīng)予支持。但勞動者請求簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金及社會保險待遇的不予支持（其中社會保險待遇爭議不包括本意見第十二條規(guī)定的情形）。雙方另有約定的除外。

3、廣東高院的意見（也是其他多地意見），達(dá)到退休年齡未享受養(yǎng)老保險待遇職工，與用人單位為勞務(wù)關(guān)系。

三、現(xiàn)實(shí)考量

1、尊重立法法。立法法對法律、法規(guī)、地方法規(guī)、規(guī)章的效率做出了規(guī)定。人大的法律應(yīng)該大于人大常委會的法律，法律大于法規(guī)。勞動法對勞動者的年齡上限沒有做出限制，超齡勞動者仍然可以具備勞動者身份。很多特殊人才，延長退休年齡，可以佐證在崗勞動者不乏超齡人員。特殊人才可以延長，其他人員可以勝任所從事工作的超齡人員，為何要限制呢？

2、筆者既不同意按勞動關(guān)系對待，也不同意按勞務(wù)關(guān)系對待，但贊同江蘇的意見。為什么？理由很簡單。首先，完全按勞動者對待，不現(xiàn)實(shí)。勞動保護(hù)全有，勞動合同難以終止，勞動合同難以解除，用人單位負(fù)擔(dān)太重。用人單位一旦負(fù)擔(dān)太重，自然不愿意選擇雇用超齡勞動者。與非超齡勞動者相比，超齡勞動者不占優(yōu)勢。而超齡勞動者愿意出來工作，尤其是農(nóng)村戶口的超齡勞動者，身體好，又勤勞，出來工作相信也是因?yàn)樨毟F，因?yàn)楦枰ぷ鳌１Ｗo(hù)越多，越有可能不利于他們找工作。其次，按勞務(wù)關(guān)系對待，不公平。勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系，一字之差，待遇霄壤之別。同樣是勞動，職業(yè)危害防護(hù)、勞動報酬、工作時間等應(yīng)該一視同仁。最后，特殊勞動關(guān)系既考慮了用人單位的利益，也兼顧了勞動者的利益，較好地平衡了用人單位與勞動者利益。用人單位也不用考慮到招用超齡勞動者的冗員成本，工資本身是要支付的，勞動保護(hù)是應(yīng)該提供的。只要不是難以終止，不是解除困難，不必支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，用人單位也愿意招用超齡無退休金員工。勞動者可以根據(jù)自身情況，與用人單位協(xié)商，沒有過多的保護(hù)，用人單位也更靈活雇傭，勞動者更好地找到工作。這是雙贏。

第三篇：爭議：違法解除勞動合同的賠償金年限是分段計(jì)算還是自用工之日起計(jì)算｜子非魚說勞動法

爭議：違法解除勞動合同的賠償金年限是分段計(jì)算還是自用工之日起計(jì)算｜子非魚說勞動法

作者：Lisa，法律人

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歡迎來稿，投稿郵箱1611190842@qq.com《勞動合同法》施行之日存續(xù)的勞動合同在《勞動合同法》施行后被違法解除，用工單位違法解除賠償金的起算時間勞動爭議案件中，涉及到用工單位違法解除勞動者，勞動者依據(jù)《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定，要求用工單位按照第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。

對于《勞動合同法》實(shí)施后形成的勞動關(guān)系，計(jì)算時間從用工之日起計(jì)算沒有爭議。但對《勞動合同法》施行之日已經(jīng)存續(xù)的勞動合同，即勞動者與用工單位的勞動關(guān)系形成時間在《勞動合同法》施行前，用工單位給付賠償金，即雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的給付時間筆者有以下意見：

《勞動合同法》第九十七條第三款規(guī)定：“本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。該條法律應(yīng)是是對《勞動合同法》對該法實(shí)施前已經(jīng)存續(xù)的勞動合同而在本法實(shí)行后解除或者終止的，如何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。該法條的出臺背景是：用工單位違法解除勞動者雙倍支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，是《勞動合同法》不同于以前法律及其他行政規(guī)范的亮點(diǎn)之一。賠償金是《勞動合同法》提出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的一種具體細(xì)化，以前均是籠統(tǒng)的說法為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但仍然是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金中的一種。《勞動合同法》九十七條的意義，在于新法的實(shí)施，如果對用工單位不利，為規(guī)避法律，用工單位可能在《勞動合同法》實(shí)施前大量解除已經(jīng)存續(xù)的勞動關(guān)系，然后再簽約或者不再續(xù)約，特別是對技術(shù)含量不高的工種，對這類勞動者來說，實(shí)則是一種災(zāi)難或者隱患。為了規(guī)避這種風(fēng)潮，也為了穩(wěn)定用工隊(duì)伍，新法律對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償分段計(jì)算，即讓用工單位安心，也讓勞動者減少了失業(yè)的風(fēng)險，這就是九十七條第三款的立法意義。

結(jié)合該條法律詞條，在此之前，關(guān)于違法解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是否有規(guī)定？此前，勞動部的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第八條規(guī)定：勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議，由用人單位解除勞動合同的，用人單位按勞動者在本單位工作年限，工作時間每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。也就是說在《勞動合同法》實(shí)施前，解除勞動合同關(guān)系（包括協(xié)商不成，即違法解除），用工單位應(yīng)當(dāng)給付一年一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

《勞動合同法實(shí)施條例》第二十五條規(guī)定：“用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算”。該實(shí)施條例并沒有認(rèn)為應(yīng)當(dāng)要分段計(jì)算，而是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從用工之日起計(jì)算。一些法律工作者認(rèn)為《勞動合同法實(shí)施條例》是勞動部的一個行政規(guī)范，是對法律在實(shí)施過程中的一個細(xì)化規(guī)定，但不能對法律進(jìn)行擴(kuò)大解釋，這一細(xì)化規(guī)定是詞義解釋，效力僅及于《勞動合同法》生效后即2008年后簽訂的合同，該條的解釋不及于九十七條第三款中的情形，即《勞動合同法》施行之日存續(xù)的勞動合同在《勞動合同法》施行后被違法解除的情形。廣州市中級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件的參考意見》第十七條：勞動合同履行期跨越2008年1月1日《勞動合同法》實(shí)施前后階段的，用人單位因違法解除勞動合同或終止勞動合同向勞動者支付賠償金的，賠償金支付年限應(yīng)當(dāng)從2008年1月1日起計(jì)算，對勞動合同實(shí)施以前勞動者工作年限的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按照勞動法的規(guī)定處理。該規(guī)定和筆者的理解一致。

因此，筆者認(rèn)為用工單位違法解除了一個在《勞動合同法》實(shí)施前已經(jīng)存續(xù)的勞動合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第九十七條第三款的規(guī)定，分段計(jì)算賠償金，《即勞動合同法》實(shí)施前的年限按照一年一個月支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為賠償金，2008年以后按照雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付賠償金。

第四篇：高收入員工的違法解除勞動合同賠償金計(jì)算年限要封頂嗎？｜子非魚說勞動法

高收入員工的違法解除勞動合同賠償金計(jì)算年限要封頂

嗎？｜子非魚說勞動法

【案情簡介】小王于2000年1月6日進(jìn)入A公司工作。2010年1月6日，雙方簽訂了無固定期限勞動合同，其中約定小王的月工資為25000元。2014年8月5日，A公司以小王于2014年4月、5月工作期間，多次發(fā)生遲到、早退，已累計(jì)滿5次以上，嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由與其解除勞動合同。小王對此不服，遂申請勞動仲裁，要求A公司支付違法解除勞動合同的賠償金。

【爭議焦點(diǎn)】A公司認(rèn)為，小王多次發(fā)生遲到、早退的情況，嚴(yán)重違反了規(guī)章制度，公司與其解除勞動合同，當(dāng)屬合法有效。退一步說，即便公司構(gòu)成違法解除勞動合同，但小王的月工資高于本市上職工月平均工資三倍，故賠償金的計(jì)算基數(shù)應(yīng)按本市上職工月平均工資的三倍確定，且計(jì)算年限最高不超過十二年。小王認(rèn)為，本人每日按時上下班，并不存在遲到、早退的情況，故A公司系違法解除勞動合同。同意賠償金的計(jì)算基數(shù)按本市上職工月平均工資的三倍確定，但《勞動合同法實(shí)施條例》第二十五條規(guī)定，賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算，故賠償金的計(jì)算年限不應(yīng)受到十二年的限制?！静脹Q結(jié)果】仲裁委員會經(jīng)審理后認(rèn)為：根據(jù)法律規(guī)定，因解除勞動合同產(chǎn)生爭議的，由用人單位依法承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，A公司未能提供有效證據(jù)證明小王存在嚴(yán)重違紀(jì)行為及已將規(guī)章制度送達(dá)或告知小王，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，故A公司與小王解除勞動合同依據(jù)不足，已構(gòu)成違法解除勞動關(guān)系，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條之規(guī)定，A公司應(yīng)按照雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)向小王支付違法解除勞動合同的賠償金。因小王的月工資高于本市上職工月平均工資三倍，故賠償金的計(jì)算基數(shù)應(yīng)按本市上職工月平均工資的三倍確定，且計(jì)算年限應(yīng)按十二年確定。【分析點(diǎn)評】本案中雙方主要的分歧還是在于對法律條文含義的理解不同?！秳趧雍贤▽?shí)施條例》第二十五條的確規(guī)定了“賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算”，但不得不提到該條款制定時的歷史背景。在《勞動合同法》實(shí)施行之前，原先的法律法規(guī)并未規(guī)定違法解除勞動合同的賠償金這一項(xiàng)目，所以有觀點(diǎn)認(rèn)為賠償金的計(jì)算年限應(yīng)自2008年1月1日即《勞動合同法》施行之日起計(jì)算，而且《勞動合同法》第九十七條第三款有關(guān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限的起算點(diǎn)規(guī)定也體現(xiàn)了這方面的精神。為了澄清該問題，所以《勞動合同法實(shí)施條例》對于賠償金計(jì)算年限的起算點(diǎn)進(jìn)行了特別規(guī)定，但其中對于月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的勞動者，賠償金的計(jì)算年限最高是否不超過十二年，并未明確規(guī)定，于是造成了各人理解不同，從而產(chǎn)生爭議。《勞動合同法實(shí)施條例》第二十五條規(guī)定：“用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算?！笨梢娰r償金的支付條件首先應(yīng)依照《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定執(zhí)行，但《勞動合同法》第八十七條并未明確規(guī)定賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，而是采取了法理學(xué)上稱之為“準(zhǔn)用性規(guī)范”的立法方式，即要求按照《勞動合同法》第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍執(zhí)行。而《勞動合同法》第四十七條第二款規(guī)定：“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年?！痹摋l款對于高收入群體勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付條件做出了兩個限制，即俗稱的“基數(shù)封頂”、“年限封頂”。從行為模式的分類出發(fā)，該條款應(yīng)屬于“命令性規(guī)范”，從強(qiáng)制性的程度出發(fā)，該條款應(yīng)屬于“強(qiáng)制性規(guī)范”，且兩個限制條件采取了平行并列的表述方式，所以在適用該條款時不能光選擇“基數(shù)封頂”而拋棄“年限封頂”。更何況《勞動合同法實(shí)施條例》作為下位法，也不應(yīng)產(chǎn)生與上位法抵觸的情況。故《勞動合同法實(shí)施條例》中“賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算”的規(guī)定，只是為了明確賠償金的計(jì)算年限的起始點(diǎn)，從而與《勞動合同法》第九十七條第三款的規(guī)定加以區(qū)別，而并非排除賠償金支付“年限封頂”條件的特別條款。在司法實(shí)踐中，亦不乏司法機(jī)關(guān)要求計(jì)算賠償金時按照《勞動合同法》第四十七條執(zhí)行的規(guī)定。例如，上海市高級人民法院關(guān)于《關(guān)于適用若干問題的意見》規(guī)定：“根據(jù)《勞動合同法實(shí)施條例》第二十五條的規(guī)定，用人單位違反《勞動合同法》的規(guī)定解除或終止勞動合同，依法支付勞動者賠償金，賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算。如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上本市職工月平均工資三倍的，根據(jù)《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照第四十七條第二款規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！睆V州市中級人民法院《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的研討會紀(jì)要》規(guī)定：“勞動者月工資高于當(dāng)?shù)芈毠ぴ缕骄べY三倍，其主張違法解除勞動合同的賠償金是否也受3倍和不超過12年的限制的問題，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第47條、第87條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金受3倍和不超過12年的限制，賠償金則是按上述確定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)的2倍計(jì)算。”綜上，因A公司關(guān)于賠償金的計(jì)算年限最高不應(yīng)超過十二年的主張具有合理性，仲裁委員會經(jīng)過評議，最終采納了該部分觀點(diǎn)。

第五篇：“實(shí)際勞動權(quán)”的理念塑造與現(xiàn)實(shí)作用(企業(yè)只發(fā)工資不安排工作也不行)｜子非魚說勞動法

“實(shí)際勞動權(quán)”的理念塑造與現(xiàn)實(shí)作用（企業(yè)只發(fā)工資不安排工作也不行）｜子非魚說勞動法

作者：王倩，同濟(jì)大學(xué)德國研究中心兼職研究員，法學(xué)博士

載《時代法學(xué)》2012年第5期

摘要：勞動者是否有權(quán)要求實(shí)際從事約定的工作，對這一問題我國現(xiàn)行勞動法中沒有明確的答案，學(xué)術(shù)界也基本沒有相關(guān)討論，現(xiàn)實(shí)生活中，用人單位隨意安排勞動者“待崗”或者“調(diào)職”的現(xiàn)象卻不少見。德國法經(jīng)過多年司法實(shí)踐的發(fā)展逐步承認(rèn)了，一般條件下用人單位有義務(wù)在勞動關(guān)系存續(xù)期間按照合同約定安排勞動者工作，完善了對勞動者“實(shí)際勞動權(quán)”的保護(hù)。借鑒德國法的經(jīng)驗(yàn)，在我國確立“實(shí)際勞動權(quán)”，不僅體現(xiàn)了勞動法理念的進(jìn)步，而且有利于促進(jìn)勞動合同實(shí)際履行，規(guī)范勞動合同變更。關(guān)鍵詞：實(shí)際勞動權(quán)

待崗

調(diào)職

勞動合同的履行和變更

曾經(jīng)熱播的電視劇《蝸居》反映了很多現(xiàn)實(shí)問題，其中有一個情節(jié)特別引起了筆者的思考：女主角海萍在一家日資企業(yè)工作，老板基本上每天都讓員工加班，因?yàn)橥砩弦o人上中文課，海萍幾次拒絕引起老板不滿，為了逼迫她主動辭職，老板讓人把她的辦公桌移到了廁所門口的走廊上，讓她每天繼續(xù)報到，但是不再給她任何與業(yè)務(wù)相關(guān)的工作，海萍無奈之下憤然離開。觀眾大多都會覺得老板的做法很缺德，但是似乎也說不出來哪里違法，更不知道應(yīng)該怎么應(yīng)對。其實(shí)，這個情況用法律語言表達(dá)出來就是：用人單位雖然繼續(xù)支付了勞動者的工作報酬，卻沒有按照約定為勞動者安排工作崗位提供勞動條件。那么，勞動者是否有權(quán)要求實(shí)際從事約定的工作呢？ 這個問題看似簡單，也許有人會指出我國《憲法》第42條第1款已經(jīng)明確規(guī)定了“中華人民共和國的公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”。但實(shí)際上，這個回答只是肯定了在國家和公民的關(guān)系中，公民擁有勞動權(quán)這一基本權(quán)利，國家不得侵犯并應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，具體體現(xiàn)在《憲法》第42條的第2款中，“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動保護(hù)，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇?！钡窃谒椒▽用嫔?，也就是說在勞動關(guān)系中，勞動者是否有權(quán)要求用人單位受領(lǐng)其勞動？用人單位有義務(wù)按照約定為勞動者安排工作崗位提供勞動條件嗎？確認(rèn)勞動者的“實(shí)際勞動權(quán)”是否有現(xiàn)實(shí)意義？如果對上述問題的答案都是肯定的，又應(yīng)該怎樣來保障勞動者的這一權(quán)利呢？ 筆者將在介紹德國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上討論這些問題，希望本文能成為引玉之磚，喚起國內(nèi)學(xué)術(shù)和司法界的進(jìn)一步探討。

一、模糊的法律規(guī)定和空白的學(xué)術(shù)研究 《勞動法》第3條第1款規(guī)定“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利，接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。”其中沒有列舉“要求實(shí)際勞動的權(quán)利”，《勞動合同法》中沒有類似的條款，相反，《勞動法》第3條第2款肯定了“勞動者應(yīng)當(dāng)完成勞動任務(wù)”，可見，目前我國現(xiàn)行勞動法律中還是把“勞動”看成勞動者的義務(wù)，沒有正面承認(rèn)勞動者有“要求實(shí)際從事約定的工作”的權(quán)利。瀏覽教材和論著，筆者惋惜的發(fā)現(xiàn)：教科書介紹勞動者的基本勞動權(quán)利和義務(wù)的時候基本上都是根據(jù)《勞動法》第3條進(jìn)行分類，學(xué)術(shù)論著中雖然有對于“勞動權(quán)”的討論，并且形成了“狹義說”“狹義、廣義說”“個別勞權(quán)、集體勞權(quán)說”等不同的觀點(diǎn)，但首先，勞動權(quán)是一個外延和內(nèi)涵都豐富得多的上位概念，其次，它作為母體權(quán)利能夠派生出諸多子權(quán)利，上述各學(xué)說所作的列舉中卻沒有發(fā)現(xiàn)和“要求實(shí)際勞動的權(quán)利”匹配的概念。我國大陸學(xué)術(shù)界除了王全興先生提到勞動者的“參加勞動權(quán)”和用人單位的“使用義務(wù)”兩個概念但沒有任何進(jìn)一步論述以外，似乎只有鄭尚元先生在論述用人單位的附隨義務(wù)時提出，用人單位有義務(wù)促進(jìn)勞動者發(fā)展，其中第一點(diǎn)便是“保障勞動者上崗工作之義務(wù)”，可惜的是，鄭先生也沒有詳細(xì)分析論述，僅就我國臺灣地區(qū)學(xué)者的討論做了簡要的介紹：臺灣學(xué)者把勞動者上崗工作之請求稱作“就勞請求權(quán)”，雇主的“安置職務(wù)義務(wù)”與其相對應(yīng)；關(guān)于用人單位是否有義務(wù)受領(lǐng)勞工的勞務(wù)，仍有爭議，私法學(xué)界一般持否定態(tài)度，而勞動法學(xué)界大多認(rèn)為應(yīng)該在一定程度上肯定勞動者的“就勞請求權(quán)”，理由在于“勞動的目的不僅在于換取工資、維系物質(zhì)生活，另一方面勞動本身即目的，透過勞動可以使勞工的人性尊嚴(yán)獲得維系，透過工作可以實(shí)現(xiàn)自我”。由于資料限制，筆者無法閱讀上述討論的原文，本希望在黃越欽先生的《勞動法新論》中找到對應(yīng)內(nèi)容，雖然黃先生肯定了雇主有“保護(hù)照顧義務(wù)”和“提供經(jīng)濟(jì)地位向上機(jī)會之義務(wù)”，在這兩個條目下卻都沒有對“就勞請求權(quán)”的論述。可以肯定的是，上述討論基本上都會援引德國和日本相應(yīng)的理論和判例。因此，筆者認(rèn)為，無論是從填補(bǔ)理論空白的角度出發(fā)，還是為了解決實(shí)際問題，都有必要介紹德國的理論實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，考察在我國確立實(shí)際勞動權(quán)的必要性和可行性。

二、德國勞動法中的“實(shí)際勞動權(quán)”——學(xué)理討論和司法實(shí)踐的貢獻(xiàn) 1． 實(shí)際勞動權(quán)的涵義 德國法中的“實(shí)際勞動權(quán)”（Besch?ftigungsanspruch）是指勞動者要求“實(shí)際從事合同約定的工作的請求權(quán)”(Anspruch auf vertragsgem??e Besch?ftigung)，相對應(yīng)的，用人單位也負(fù)有提供必要的工作條件和工作環(huán)境，使得勞動者能實(shí)際工作的義務(wù)（Besch?ftigungspflicht）。根據(jù)通說對實(shí)際勞動權(quán)的定義表述，實(shí)際勞動權(quán)概念有兩層含義：一方面，它既包含“實(shí)際勞動”的權(quán)利，通俗地說，就是勞動者可以要求上班，有權(quán)拒絕用人單位給他“放假”或者“待崗”；另一方面，它也意味著勞動者可以要求“從事合同約定的工作”，用人單位不能隨意決定“調(diào)動”或者“換崗”，司法判決也承認(rèn)用人單位違法改變勞動者的工作崗位是對實(shí)際勞動權(quán)的侵犯。不過，受到強(qiáng)調(diào)的，是第一層含義，也就是“勞動者可以要求實(shí)際勞動”。其原因在于，用人單位安排勞動者從事其他的、約定之外的工作時，勞動者的利益是通過其它的制度工具來保護(hù)的： 對于工作的領(lǐng)域和地點(diǎn)，一般都是在勞動合同中予以明確的，集體合同和企業(yè)協(xié)議中也有可能涉及，當(dāng)用人單位要求勞動者完成其他工作任務(wù)或者改變上班的地點(diǎn)的時候，就需要判斷這種變化是否超出在上述合同約定的范圍內(nèi)，如果屬于范圍內(nèi)的變化，那么用人單位有“指示命令權(quán)”（Direktionsrecht）, 只要該命令“符合公平裁量”（nach billigem Ermessen），勞動者就得服從，如果超出約定范圍，用人單位就不能通過單方?jīng)Q定改變勞動者的工作崗位，如果無法和勞動者重新協(xié)商就合同變更達(dá)成一致，那么用人單位只能通過“變更解雇”（?nderungskündigung）來達(dá)到目的，此行為效力要受到德國《解雇保護(hù)法》的嚴(yán)格審查。另外，如果工作崗位的變化屬于德國《企業(yè)組織法》第95條第3款規(guī)定的“調(diào)職”情況，用人單位的這一舉措還需要取得企業(yè)職工委員會的同意。因此可以理解，為什么德國勞動法的實(shí)踐中，往往只有在用人單位不讓勞動者來上班，比如單方安排勞動者調(diào)職沒有成功就讓勞動者待崗的時候，勞動者才會提出實(shí)際勞動權(quán)來對抗，要求按照原來約定的工作條件回到原來的崗位上班。另外，實(shí)際勞動權(quán)與“繼續(xù)勞動權(quán)（Weiterbesch?ftigungsanspruch）”宜應(yīng)加以區(qū)分。前者以勞動關(guān)系存續(xù)為前提，后者則是在用人單位單方解除勞動合同時，勞動者在提起解雇保護(hù)之訴后到法院做出生效判決的期間在原崗位繼續(xù)工作的權(quán)利。繼續(xù)勞動權(quán)又分為“《企業(yè)組織法》第102條第5款規(guī)定的繼續(xù)勞動權(quán)”和“司法中承認(rèn)的繼續(xù)勞動權(quán)”。根據(jù)德國《企業(yè)組織法》第102條第5款，用人單位做出對勞動者正常解雇的決定后，如果企業(yè)職工委員會因?yàn)樘囟ㄔ虮硎痉磳Γ敲粗髣趧诱咛崞鸾夤捅Ｗo(hù)之訴時，可以要求用人單位在解雇期限到期之后以原來的合同條件繼續(xù)雇用他，直至勞動法院就勞動關(guān)系是否解除做出最終生效的判決。另外，通過一系列的司法判決，聯(lián)邦勞動法院在兩種情況下承認(rèn)勞動者有繼續(xù)勞動權(quán)，首先，用人單位的解雇明顯違法時，比如沒有經(jīng)過企業(yè)職工委員會的聽證程序或者違反了禁止解雇孕婦的規(guī)定，勞動者可以主張?jiān)V訟期間繼續(xù)工作；其次，解雇保護(hù)之訴中，如果勞動者在一審中獲勝，從用人單位上訴到有效判決做出之前他可以要求回到用人單位上班，如果勞動者在一審失利而二審獲勝，那么在聯(lián)邦勞動法復(fù)審期間他可以回去上班?？梢姡瑑煞N繼續(xù)勞動權(quán)都是對解雇保護(hù)之訴的補(bǔ)充，否則，勞動者經(jīng)過漫長訴訟，即使最后勝出也有可能因?yàn)槊撾x崗位太久難以從事原來的工作。為了更好地理解實(shí)際勞動權(quán)的兩種含義及其與繼續(xù)勞動權(quán)的區(qū)別，我們可以舉例說明：如果某編輯的勞動合同里只是模糊固定其崗位是“本報編輯”，那報社完全可以運(yùn)用指令權(quán)來確定并且變化他的工作任務(wù)；相反，如果合同里明確了他的工作是負(fù)責(zé)周末版面的娛樂新聞，沒有正當(dāng)理由，報社就不能單方面決定把他調(diào)配到日常版面去負(fù)責(zé)地方新聞，因?yàn)椤罢{(diào)職”是對合同的重大變更，得經(jīng)過協(xié)商一致或者“變更解雇”來達(dá)成，也不能讓他待在家里別來上班，因?yàn)椤按龒彙笔菍?shí)際勞動權(quán)的侵犯；后一種情況下，假使報社與編輯協(xié)商未成，就以企業(yè)經(jīng)營原因辭退了該編輯，而編輯認(rèn)為此舉違法，在企業(yè)職工委員會的支持下向法院提起了“解雇保護(hù)之訴”，那么從解雇通知送達(dá)到解雇期限到期的時間里，報社和編輯之間的勞動關(guān)系仍然存續(xù)，編輯可以依據(jù)實(shí)際勞動權(quán)要求照常上班，而從解雇期限到期以后到法院做出生效判決以前，編輯要求繼續(xù)上班的依據(jù)則是德國《企業(yè)組織法》第102條第5款所規(guī)定的繼續(xù)勞動權(quán)。

2． 司法實(shí)踐中確認(rèn)實(shí)際勞動權(quán) 實(shí)際勞動權(quán)得到確認(rèn)，經(jīng)過了一個漫長的過程，其中，聯(lián)邦勞動法院扮演的角色至關(guān)重要。1896年德國《民法典》的立法者并不承認(rèn)用人單位有義務(wù)保證勞動者得以實(shí)際勞動，第611條規(guī)定，被雇用方有義務(wù)提供勞務(wù)，雇用方則有義務(wù)支付報酬?？梢哉f，雇用合同不同于買賣合同或承攬合同，買受人或訂做人既有支付對價的義務(wù)也有提貨的義務(wù)，雇傭方卻沒有義務(wù)去接受被雇用方提供的勞務(wù)。相應(yīng)的，當(dāng)時的司法界也拒絕給與勞動者要求實(shí)際勞動的權(quán)利。然而，1911年帝國法院的某判決肯定了一個演員有登臺演出的權(quán)利，此后，司法界承認(rèn)，當(dāng)實(shí)際勞動對于勞動者有特別的意義，而用人單位在簽訂合同的時候就知曉或者應(yīng)當(dāng)知曉這個情況，那么用人單位有義務(wù)確保勞動者得以實(shí)際從事合同約定的工作。實(shí)際上，這往往只適用于很少的一群人，比如演員，運(yùn)動員或者科學(xué)家，所以說，此時僅僅確認(rèn)了勞動者在例外情況下的實(shí)際勞動權(quán)。戰(zhàn)后，隨著聯(lián)邦德國《基本法》的頒布，基本權(quán)應(yīng)該對私法產(chǎn)生什么樣的影響，成為了德國法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界討論的焦點(diǎn)問題。五十年代到七十年代間，聯(lián)邦勞動法院首任院長 Hans Carl Nipperdey及其追隨者所推崇的直接第三人效力理論盛行，“縱然不是所有基本權(quán)，亦至少有一系列的重要基本權(quán)不僅僅是針對國家的自由權(quán)，而且是整個社會生活的秩序原則，它們不需要法律作解釋性中介, 對公民間的私法關(guān)系即具有直接效力”相應(yīng)的思想也反映在聯(lián)邦勞動法院這一時期的系列判決中。1955年11月10日的一個判決中，聯(lián)邦勞動法院的第二審判庭直接援引了《基本法》的第1條和第2條作為審判依據(jù)，指出“一般而言，用人單位有義務(wù)安排勞動者實(shí)際從事合同約定的工作，否則就是對勞動者尊嚴(yán)和個性發(fā)展自由的侵犯，除非不使用勞動者對于用人單位有特殊的且值得保護(hù)的利益，原則上不允許用人單位僅支付勞動報酬的同時閑置勞動者?！币?yàn)?，“工作是一個勞動者生活的重要組成部分，上班的地方往往也構(gòu)成了他部分的社會環(huán)境”，不勞而獲的行為一方面會折損“勞動者作為社會個體，作為一個有用的人”的形象，甚至可能造成一種印象，似乎“以前的工作都沒有價值，以至于老板寧愿浪費(fèi)錢也不讓他來上班”，另一方面，“長期離開崗位，勞動者不能再工作中發(fā)揮自己才干學(xué)習(xí)新的技術(shù)，從而喪失發(fā)展自身能力的機(jī)會”。所以，只有在例外情況下，即用人單位“有特別的原因”時，比如“從解雇通知送達(dá)至解雇期限到期之間的這一段時間內(nèi)”，用人單位才可以“暫時性地”禁止勞動者上班，而且，對于是否存在這種特別原因，需要在具體案件中“嚴(yán)格審核”。對于這個判決，學(xué)術(shù)界對理論論證部分雖然不是完全同意，但是基本上都贊成其結(jié)論。在之后的幾十年內(nèi)，聯(lián)邦法院堅(jiān)持并發(fā)展了它“基于一般人格利益保護(hù)實(shí)際勞動權(quán)”的理論，值得一提的是，它在1976年糾正或者說澄清了1955年判決中的一個問題，證實(shí)在解雇通知送達(dá)之后解雇期限到來之前的這一段時間內(nèi)勞動者也有要求實(shí)際勞動的權(quán)利，如果用人單位沒有特殊理由，不能單方面決定禁止勞動者上班。判決指出，勞動關(guān)系即將解除不構(gòu)成“特殊理由”，1955年的判決以此為例，只不過是因?yàn)榇蠖鄶?shù)情況下，勞動者都樂得在這幾個月里拿著工資放假或者找一份新工作，用人單位也可以提前對該工作崗位做出安排，但是這并不能排除某些情況下勞動者希望能照常上班，而這也不會用人單位造成不利影響，就比如在本案中，作為銷售員的勞動者收入中有很大一部分來自于銷售額的提成，如果他在提出辭呈之后合同最終解除之前的六個月內(nèi)都不工作，即使能拿到以前的平均工資，也會錯過銷售旺季帶來的高額提成，至于用人單位“如果讓他繼續(xù)和公司客戶接觸，有可能會造成以后的競爭威脅”之抗辯，法院認(rèn)為不能成立，因?yàn)殡p方已經(jīng)約定了為期一年的競業(yè)禁止義務(wù)?？梢?，法官還是在具體案件里具體分析，經(jīng)過比較衡量來判斷，究竟是勞動者繼續(xù)勞動的利益更值得保護(hù)，還是用人單位不讓勞動者工作的理由更為充分。七十年代末八十年代初，基本權(quán)間接第三人效力理論開始占上風(fēng)，根據(jù)Günter Dürig的意見，基本權(quán)本身所具有的'價值秩序'應(yīng)該在對民法的概括條款進(jìn)行解釋時受到關(guān)注，私法相對于隸屬于憲法的基本權(quán)是并行的兩個體系，基本權(quán)只有通過概括條款的'中介'，才能對私法關(guān)系產(chǎn)生影響。之后，聯(lián)邦憲法法院的判決進(jìn)一步肯定了國家的“保護(hù)義務(wù)”，也就是說，國家不僅有義務(wù)保障形式自由，也有義務(wù)促進(jìn)實(shí)質(zhì)自由，具體來說，一方面，立法者應(yīng)該制定頒行一般法層面上的保護(hù)規(guī)范，使行政和司法部門能夠依照該規(guī)范防止和保護(hù)個人不受他人侵犯，另一方面，法官應(yīng)該在解釋適用司法規(guī)范的時候與基本權(quán)保持一致。這一思想同樣影響了勞動法的理論實(shí)踐，1985年2月27日，聯(lián)邦勞動法院雖然再次確認(rèn)用人單位有義務(wù)在勞動關(guān)系存續(xù)期間按照合同約定安排勞動者工作，卻不再把德國《基本法》的第1條和第2條視為直接的法律依據(jù)，而是指出，保障實(shí)際勞動權(quán)是德國《民法典》第242條誠信原則的體現(xiàn)，而在勞動關(guān)系中解釋誠信原則，就應(yīng)當(dāng)顧及到基本法保護(hù)勞動者個人尊嚴(yán)和發(fā)展自由的要求。值得指出的是，本判決的另一個亮點(diǎn)，是根據(jù)以往的審判經(jīng)驗(yàn)總結(jié)了利益衡量的時候應(yīng)當(dāng)考慮的因素，“根據(jù)誠信原則，一定情況下，用人單位拒絕勞動者履行的利益也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，這時就需要進(jìn)行具體案件的利益衡量，用人單位這方面往往可以考慮它與勞動者之間的信任關(guān)系是否已經(jīng)被破壞，它是否因?yàn)橛唵螠p少而實(shí)際無法安排工作，或者掌握商業(yè)秘密的勞動者辭職以后可能會轉(zhuǎn)向服務(wù)競爭者，而勞動者這方面則要顧及到中斷工作是否會影響他在業(yè)界的名聲，導(dǎo)致他無法完成職業(yè)培訓(xùn)或者難以更新專業(yè)技術(shù)知識等”。對于這個判決，學(xué)術(shù)界幾乎是一致叫好的，因此該判決也意味著對于實(shí)際勞動權(quán)的發(fā)展暫時告一段落。3． 實(shí)際勞動權(quán)的界限 實(shí)際勞動權(quán)屬于可以處分的權(quán)利，因此可以通過雙方約定放棄，比如，正常解雇或者辭職的情況下，從解除合同的意思表示做出到解除合同的期限到期往往都有一段時間，雙方一般都能達(dá)成協(xié)議，讓勞動者拿著工資不用上班。但是，如果用人單位是在格式化的勞動合同中保留自己讓勞動者“待崗”的可能性，就要按照德國《民法典》第305條及以下條款判斷這種“一般條款”的有效性，如果該條款沒有明確“待崗”需要特殊原因，而是籠統(tǒng)的授權(quán)用人單位“按照需要”安排“待崗”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該條款由于不適當(dāng)?shù)嘏懦萌藛挝涣x務(wù)限制勞動者權(quán)利而無效。前面已經(jīng)提到，除了雙方達(dá)成一致的情況，在一定情形下，用人單位也可以單方面安排勞動者“待崗”，根據(jù)1969年勞動法典立法委員會所公布的“勞動法典草案”第29條的規(guī)定，勞動者有權(quán)要求從事合同約定的工作，除非由于重大的經(jīng)營原因或者勞動者自身的原因不能期待用人單位做此安排。學(xué)術(shù)界和司法界基本上都接受了這種提法，應(yīng)該說司法界還多走了一步：聯(lián)邦法院的一系列判決已經(jīng)類型化了種種的例外情形，比如，企業(yè)停產(chǎn)，訂單減少，或者雙方的信任關(guān)系被打破，勞動者有犯罪或者其他不良行為的嫌疑，再或者解雇期限到達(dá)前繼續(xù)雇傭可能威脅到商業(yè)秘密，都可能構(gòu)成用人單位不讓勞動者上班的正當(dāng)理由。當(dāng)然，正如法院判決里一直強(qiáng)調(diào)的，具體案件中總是要結(jié)合具體情況來分析衡量雙方利益，只不過出現(xiàn)上述類型的情況時，法官會傾向于認(rèn)定用人單位讓勞動者“待崗”的利益比勞動者“上崗”的利益更加值得保護(hù)。4． 受領(lǐng)遲延和支付勞動報酬的義務(wù) 在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者愿意而且有能力提供勞動，用人單位卻不接受，此時不管是否出現(xiàn)了實(shí)際勞動權(quán)的例外情況，用人單位作為債權(quán)人都陷入了“受領(lǐng)遲延”（Annahmeverzug），按照德國《民法典》第615條的規(guī)定，得向勞動者支付往常的勞動報酬。也就是說，即使用人單位有理由安排勞動者“待崗”，勞動者的工資也不能停發(fā)或者少發(fā)，比如超市員工有偷竊嫌疑的時候，超市可以單方面決定給員工放假，但是工資照舊。只有在極端情況下，比如繼續(xù)讓某個員工上班可能會危及到上司或者同事的人身安全，才可以免除用人單位繼續(xù)發(fā)放勞動報酬的義務(wù)。5． 侵犯實(shí)際勞動權(quán)的后果 用人單位侵犯實(shí)際勞動權(quán)，首先，勞動者可以按照德國《民事訴訟法》第259條提起給給付之訴，因?yàn)椴豢赡芩菁凹韧摻o付針對未來的時間，具體就是要求用人單位在判決做出以后創(chuàng)造條件安排勞動者重返崗位。如果訴訟過程中勞動者由于沒有實(shí)際勞動而可能遭受較大損失，比如飛行員因?yàn)橥ｏw時間太長可能失去執(zhí)照，他可以根據(jù)德國《民事訴訟法》第940條申請先予執(zhí)行，也就是在訴訟結(jié)束之前回到原來的工作崗位。如果用人單位逾期不履行生效判決，法院可以根據(jù)德國《民事訴訟法》第888條強(qiáng)制執(zhí)行，還可以根據(jù)德國《勞動法院法》第61條第2款勒令其支付遲延履行金。其次，有學(xué)者提出，如果因?yàn)橛萌藛挝粺o故安排勞動者“待崗”導(dǎo)致勞動者工資以外的財產(chǎn)損失，比如本來可能獲得的小費(fèi)或者傭金，勞動者得根據(jù)德國《民法典》第280條第1款要求損害賠償。最后，勞動者有權(quán)提出“非常解雇”，并可以根據(jù)德國《民法典》第628條第2款要求用人單位賠償合同解除導(dǎo)致的損失。

三、在我國確認(rèn)實(shí)際勞動權(quán)的現(xiàn)實(shí)意義 1． 理念塑造：飯碗還是職業(yè)生涯？ 從德國勞動法確認(rèn)實(shí)際勞動權(quán)的歷史軌跡，我們可以看出來，德國學(xué)界和司法界對于“勞動對于勞動者有什么利益”這個問題的回答經(jīng)歷了一個不斷演變的過程：一開始否定用人單位支付勞動報酬以外的受領(lǐng)義務(wù)，說明按照當(dāng)時的觀念，工作只是謀生的飯碗； 后來承認(rèn)例外情況下勞動本身有特殊的意義，比如對演員科學(xué)家這些群體而言，能夠登臺表演或者進(jìn)行研究可能比獲得報酬更為重要；再后來，全面肯定所有勞動者都有實(shí)際勞動權(quán)，不管他的職業(yè)是否有特殊性，也無論他從事的是體力勞動還是腦力勞動。其實(shí)，雖然聯(lián)邦勞動法院首先是直接援引人的尊嚴(yán)和個性自由發(fā)展這兩項(xiàng)基本權(quán)，后來則提出解釋誠信原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)基本權(quán)的要求，其依據(jù)的理念是一樣的：勞動對于勞動者而言既有物質(zhì)利益，也有人格利益，工作向勞動者提供的不僅是生存保障，也是發(fā)展空間。我們國家的勞動法同樣應(yīng)該塑造這樣的理念，明確勞動不僅是謀生的飯碗，也是勞動者實(shí)現(xiàn)職業(yè)規(guī)劃和人生理想的途徑，從這樣的理念出發(fā)保護(hù)勞動者的實(shí)際勞動權(quán)。也許有人會提出，應(yīng)當(dāng)考慮我國的國情，現(xiàn)階段很多民工還被拖欠工錢，討論這個命題還為時過早，筆者不能茍同，當(dāng)前保障勞動者獲得勞動報酬的權(quán)利固然是首要的任務(wù)，但是并不能忽略勞動者其他的利益需求，軟件工程師固然有需要參與不同的項(xiàng)目更新專業(yè)知識，而對于流水線上的工人，就算沒有什么職業(yè)規(guī)劃，在工作中和同事交流協(xié)作，作為群體中的一員獲得尊重，同樣很重要。況且，勞動者的整體結(jié)構(gòu)正在發(fā)生變化，腦力勞動者在逐步增加，工作對于勞動者發(fā)展自身技能、樹立自信心、獲得成就感的意義將愈發(fā)重大。正如馮彥君先生指出的那樣，“長期以來, 我們習(xí)慣于在保障生存的意義上來理解勞動權(quán)與勞動法, 這并不為錯, 但僅僅從這一層面來認(rèn)知勞動權(quán)與勞動法, 就不僅淡化甚至泯滅了勞動權(quán)與勞動法的人文主義品格, 而且不可避免地減失了勞動權(quán)與勞動法的發(fā)展動力與空間。” 2． 現(xiàn)實(shí)作用：促進(jìn)勞動合同的實(shí)際履行，規(guī)范勞動合同的變更 上面已經(jīng)提到，德國勞動者主張實(shí)際勞動權(quán)，往往是出現(xiàn)兩種情況時：用人單位無故安排勞動者待崗，或者調(diào)職未果拒絕勞動者上班。按照我國勞動法的理解，這應(yīng)該屬于勞動合同的履行和變更的范疇，那么，如果不確立實(shí)際勞動權(quán)，依靠現(xiàn)行的制度能夠解決上述問題保護(hù)勞動者的權(quán)益嗎？ 我國現(xiàn)行法中，除了工資支付和勞動安全方面的少數(shù)幾個單行法外，直接規(guī)制勞動合同履行和變更的內(nèi)容是很有限的：關(guān)于勞動合同的履行，《勞動法》只在第17條第2款簡單地提到“勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)”，正如姜穎先生分析的，“這是由于我國勞動法指定時間正是我國改革開放初期，市場體制下的勞動關(guān)系還未真正建立，勞動合同制度也剛剛建立實(shí)施，勞動關(guān)系相對簡單，勞動合同履行的問題還未顯現(xiàn)出來，立法者對此也沒有充分認(rèn)識，勞動合同的履行幾乎成為立法的空白。這使得在勞動法頒布后的十年間，特別是近年來由于企業(yè)改制時勞動關(guān)系更趨復(fù)雜，勞動合同在履行過程中的種種問題由于沒有法律依據(jù)而無法解決，極大影響了勞動合同履行質(zhì)量和勞動關(guān)系的穩(wěn)定。因此，對這一問題的研究制度非常必要，勞動合同法應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)勞動法的空白和缺憾，建立一個比較健全的勞動合同履行制度?！?然而，《勞動合同法》對此的貢獻(xiàn)也很有限：雖然“勞動合同的履行和變更”得以獨(dú)立成章，但是條文僅有六條，除了第29條強(qiáng)調(diào)了“全面履行”的原則以外，第30條、第31條以及第32條分別針對的是防止拖欠工資，限制加班，確保勞動者安全健康這幾個目前勞動合同履行中的突出問題，第33條和第34條規(guī)定了用人單位名稱等情況變化不影響履行，用人單位合并分立勞動合同繼續(xù)履行。對勞動合同的變更的規(guī)定就更加缺乏了，《勞動合同法》的第35條相對于《勞動法》的第17條第款，除了重復(fù)了“協(xié)商一致”的原則，創(chuàng)新之處就只在于“書面形式”的要求。應(yīng)該說，這樣簡單的法律規(guī)定和現(xiàn)實(shí)中勞動合同履行與變更的復(fù)雜情況是極其不相適應(yīng)的。勞動合同履行過程中出現(xiàn)的具體問題如何解決，工作崗位工作地點(diǎn)等事項(xiàng)需要變更應(yīng)該怎么處理，只能依賴勞動合同的約定和規(guī)章制度的規(guī)定來明確，問題在于，單個勞動者的談判能力弱小，往往只能接受用人單位擬定的格式合同。對于規(guī)章制度的制定，勞資雙方幾經(jīng)博弈，按照《勞動合同法》第4條的定稿，雖然要求“經(jīng)全體職工代表大會討論”、“與工會或職工代表平等協(xié)商”并“公示和告知勞動者”，但是立法者還是把協(xié)商不一致時的最后決定權(quán)給了用人單位，在目前職工代表大會不完善、基層工會難以代表職工集體利益的現(xiàn)實(shí)下，很難保證僅通過這種程序上的要求就能保障用人單位規(guī)章制度內(nèi)容的合理合法，勞動合同履行和變更中勞動者的權(quán)益保護(hù)還是需要國家公權(quán)力的干預(yù)。但是，勞動行政保障和司法判決的監(jiān)督又是否到位呢？ 先來看合同履行方面，以單位安排待崗為例：用人單位強(qiáng)令職工在法定退休年齡之前五年待崗領(lǐng)取三百元的待崗工資，勞動者舉報卻被告知“不屬于勞動監(jiān)察范疇”；用人單位名為考核促進(jìn)內(nèi)部競爭機(jī)制，實(shí)為變相“末位淘汰”逼迫待崗勞動者自動辭職，仲裁庭認(rèn)為其《待崗管理辦法》的“內(nèi)容、程序符合勞動法律法規(guī)，依法具有約束力?！保粍趧诱呓】禒顩r不佳，用人單位先是不放病假而是建議勞動者待崗，后又單方停止待崗協(xié)議的履行，法院判定“實(shí)際不履行勞動合同的時間已超過3個月，單位解除勞動關(guān)系并無不當(dāng)”。可見，在沒有明確法律規(guī)定的情況下，勞動監(jiān)察和司法都采取了“甩包袱”的做法，回避討論待崗的合法與否，因此，什么情況下安排勞動者待崗，此間待遇如何，完全都是由雙方約定或者是規(guī)章制度來明確的，上面已經(jīng)分析過，最后基本上就是由用人單位的單方意志決定，帶有很大的隨意性。相對而言，勞動合同的變更或者由此引起的合同解除更為常見，司法中對此的討論也更多，其中用人單位單方面改變勞動者工作崗位，也就是調(diào)職，尤為容易引發(fā)糾紛。在沒有簽訂勞動合同或者勞動合同約定不明的情況下，仲裁往往傾向于援引原勞動部1996年《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》，即“按照《勞動法》第十七條、第二十六條、第三十一條的規(guī)定精神，因勞動合同訂立所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法律斯能夠而變更勞動合同，須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達(dá)成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)?！比欢Ｒ姷那闆r是勞動合同中約定或者規(guī)章制度中規(guī)定了“用人單位有權(quán)根據(jù)經(jīng)營需要以及勞動者的工作能力和表現(xiàn)調(diào)整其工作，勞動者必須服從安排”。對此，仲裁中主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條款有效，企業(yè)有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化變更職工的崗位，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，企業(yè)變更職工的崗位必須是在法定情形出現(xiàn)時或者經(jīng)過協(xié)商一致，企業(yè)不能依照勞動合同中的約定強(qiáng)行變更職工單位。法院對這個問題似乎也沒有明確的答案，在“北京用友軟件工程有限公司與張?jiān)絼趧訝幾h”一案中，勞動合同中約定張?jiān)綇氖率袌鰻I銷工作，但“公司有權(quán)根據(jù)經(jīng)營管理的需要調(diào)整張?jiān)降墓ぷ鲘徫患奥殑?wù)，張?jiān)綗o正當(dāng)理由不得拒絕”，之后，張?jiān)綉言校緯嫱ㄖ凑蘸贤s定將其崗位由市場經(jīng)理調(diào)整為行政助理，工資由6000元降為2000元，一審法院認(rèn)為，“根據(jù)企業(yè)自身經(jīng)營狀況和經(jīng)濟(jì)效益自主確定職工崗位及工資水平系屬用人單位的經(jīng)營管理權(quán)限，本院不予干涉?！倍彿ㄔ焊呐?，指出“變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿，協(xié)商一致的原則，不得違反法律行政法規(guī)的規(guī)定。用友工程公司未能對其與張?jiān)絽f(xié)商一致，提供充分證據(jù)。另外，根據(jù)《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》，用人單位不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資。因此，用友工程公司單方面做出的，未經(jīng)張?jiān)酵獾恼{(diào)整張?jiān)綅徫还べY的決定，違反了有關(guān)法律規(guī)定。”很明顯，兩級法院都沒有就合同條款約定的效力問題做評判，一審法院直接就認(rèn)為這種調(diào)整屬于企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的范疇，放棄了干預(yù)；二審法院的判決理由雖然寫的是“沒有經(jīng)過協(xié)商而且違反婦女保護(hù)”,但是根據(jù)承辦法官自己點(diǎn)評分析，法官承認(rèn)了“軟件公司有權(quán)在一定條件下變更張?jiān)降墓ぷ鲘徫患肮べY，且該項(xiàng)權(quán)利屬于用人單位經(jīng)營自主權(quán)的范疇?！钡怯终J(rèn)為“并不代表軟件公司可以單方任意變更張?jiān)降膷徫患肮べY，該公司并未提供相應(yīng)證據(jù)證明張?jiān)皆诖似陂g的工作表現(xiàn)不能滿足其原崗位工作的需要，對其調(diào)崗決定不能說明其合理性”，實(shí)際上意見基本和勞動部《復(fù)函》一致。總結(jié)起來，仲裁和法院大致就是兩種意見：一種認(rèn)為工作崗位的調(diào)整完全屬于用人單位經(jīng)營自主權(quán)的范疇，另一種認(rèn)為只有在法定情形出現(xiàn)時，也就是“勞動者患病或非因工負(fù)傷”以及“勞動者不能勝任工作”這兩種情況下，用人單位可以單方面決定調(diào)整其工作崗位，其它情況下調(diào)職都需要得到勞動者同意，否則無效，甚至在“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”的時候，用人單位也必須先和勞動者協(xié)商，達(dá)不成一致才能解除合同。筆者認(rèn)為，第一種意見顯然是不符合勞動法的理念的，沒有顧及勞動者的利益可能受損，忽視了勞動者通過相應(yīng)的崗位工作實(shí)現(xiàn)職業(yè)規(guī)劃和自身價值的需要，第二種意見則過分限制了用人單位的經(jīng)營自主權(quán)，沒有意識到企業(yè)經(jīng)營中客觀需要統(tǒng)籌配置并調(diào)整各種要素，也包括人力資源。可見，在我國現(xiàn)行法的框架下，由于法律模糊，理念滯后，缺乏一個能與企業(yè)“經(jīng)營自主權(quán)”相對應(yīng)相抗衡的勞動者的權(quán)利，不可能期待仲裁或者法院判決中會像德國法院那樣從“基本權(quán)利”或者“誠信原則”中主動推導(dǎo)出來用人單位相應(yīng)的照顧和促進(jìn)義務(wù)，所以，在目前修改法律并不現(xiàn)實(shí)的情況下，完全可以考慮通過我國人保部制定部門規(guī)章或者最高院出臺司法解釋的方式，承認(rèn)“勞動者有權(quán)要求實(shí)際從事約定的工作”。與德國法中不同，我國勞動法缺乏限制“調(diào)職”的其它制度，因此，在我國確立“實(shí)際勞動權(quán)”不應(yīng)當(dāng)只強(qiáng)調(diào)其 “實(shí)際勞動”的含義，而是更加應(yīng)該突出勞動者可以要求從事“約定的工作”，也就是說，實(shí)際勞動權(quán)不僅是用人單位無故安排待崗時勞動者可以主張的權(quán)利，也是用人單位隨意決定調(diào)動其崗位時可以提出的抗辯。為了更好地理解，可以上面的案件為例：按照德國勞動法的思路，從銷售經(jīng)理變成行政助理，顯然超出了合同約定范圍，也就不再屬于用人單位指揮命令權(quán)的范疇，如果不能和勞動者協(xié)商取得一致，用人單位就只能發(fā)出“變更解雇”的通知，這時勞動者有三種選擇，第一，完全接受；第二，拒絕并提起解雇保護(hù)之訴；第三，勞動者有保留地接受變更，先換到行政助理的崗位上，然后在收到上述通知后三個星期內(nèi)提起“變更解雇保護(hù)之訴”，由法院審查該變更理由，衡量雙方利益，做出判決，如果認(rèn)定變更合理，則勞動者繼續(xù)留在行政助理的崗位上，如果認(rèn)定不合理，則恢復(fù)勞動者市場經(jīng)理的職務(wù)。也就是說，勞動者做出第三種選擇既保住了工作避免失業(yè)，又獲得了讓法院審核崗位變更是否合理的機(jī)會。然而，我國勞動法律中沒有類似的制度，近期內(nèi)改動關(guān)于勞動合同解除的制度也是不現(xiàn)實(shí)的，確立實(shí)際勞動權(quán)，則基本可以達(dá)到一樣的效果，勞動者得以在保證勞動關(guān)系存續(xù)的前提之下起訴要求按照合同約定履行，法院也可以在具體案件中衡量勞動者的“實(shí)際勞動權(quán)”和用人單位的“經(jīng)營自主權(quán)”孰輕孰重，判斷變更是否合理。

四、結(jié)語 所謂藝術(shù)來源于生活，現(xiàn)實(shí)中和海萍有類似經(jīng)歷的勞動者不在少數(shù)。曾經(jīng)有一則報道題名為“是誰導(dǎo)演了史上最貴清潔工的鬧劇”，某公司“資深策劃”懷孕，公司一紙通知，薪水保持9000元不變，但將其崗位調(diào)整為“保潔員”，并告知“如果不簽就算曠工”，孕婦提出異議，公司表示，既沒有解雇也沒有降薪，“所有決定均符合勞動法”，媒體評論“在資強(qiáng)勞弱的現(xiàn)實(shí)語境下，有的勞動者遭遇不公待遇后，往往不得不選擇忍辱負(fù)重，委曲求全。對這樣的隱性侵權(quán)，我們的法律如何為勞動者說話？” 筆者希望，本文的論述已經(jīng)能夠使讀者有明確的答案：確立實(shí)際勞動權(quán)。