第一篇：論刑事訴訟中對(duì)司法精神病鑒定的判斷與認(rèn)定

論刑事案件中對(duì)司法精神病鑒定的判斷與認(rèn)定

【摘要】司法精神病鑒定作為我國(guó)司法鑒定體制的重要組成部分，是判斷被鑒定人是否患有精神病、是否具有刑事責(zé)任能力的關(guān)鍵依據(jù)，直接影響刑事訴訟進(jìn)程。這一問題關(guān)系到被追訴人的切身利益，也考驗(yàn)著司法人員對(duì)法律的理解、運(yùn)用的實(shí)際能力。而目前的狀況卻是，無(wú)論從實(shí)踐層面，還是理論層面，我國(guó)對(duì)于司法精神病的判斷與認(rèn)定制度都還不夠成熟，需要加以進(jìn)一步的考證研究以至完善，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)被追訴人權(quán)利的保障。本文簡(jiǎn)單揭示當(dāng)前刑事案件中司法精神病鑒定現(xiàn)狀，針對(duì)司法人員審查判斷精神病鑒定意見方面的一些問題進(jìn)行集中分析，給出改革的建議，以期能對(duì)完善精神病問題的司法判斷認(rèn)定有所裨益。

【關(guān)鍵詞】司法精神病鑒定

鑒定意見 無(wú)病推定

近年來，司法精神病鑒定問題逐漸走進(jìn)人們的視野，成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。從震驚全國(guó)的馬加爵案件到后來的邱興華案件，案件過程中，司法精神病鑒定問題都曾被熱議。我國(guó)刑法第十八條規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任?！币虼耍瑢彶槠鹪V環(huán)節(jié)對(duì)精神病人犯罪案件的審查重點(diǎn)關(guān)鍵在對(duì)行為人有無(wú)刑事責(zé)任能力的判斷，而這直接決定著相關(guān)當(dāng)事者的刑事責(zé)任承擔(dān)問題，因而十分關(guān)鍵。

然而，在一些地區(qū)這一環(huán)節(jié)依然存在諸多弊病，很大程度上制約了司法精神病鑒定程序的科學(xué)性與公正性，給從事司法實(shí)踐的辦案人員帶來了諸多困惑和麻煩，在部分案件的處理中也損害了犯罪嫌疑人、被告人，以及被害人一方的合法權(quán)利。由此來看，采取積極的改革措施是亟需的。

一、當(dāng)前刑事案件中司法精神病鑒定現(xiàn)狀

首先，重復(fù)鑒定率高，對(duì)同一鑒定對(duì)象作出多個(gè)不同鑒定結(jié)論。司法精神病鑒定是指鑒定人受司法機(jī)關(guān)委托，運(yùn)用司法精神病學(xué)的理論和方法，對(duì)涉及與法律有關(guān)的精神狀態(tài)、法定能力（如刑事責(zé)任能力、受審能力、服刑能力、被害人自我防衛(wèi)能力、作證能力等）、精神損傷程度、智能障礙等問題進(jìn)行鑒定。如果當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)果有異議或者司法機(jī)關(guān)認(rèn)為確有必要，可進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或重新鑒定。由于目前鑒定體制的缺陷，極易出現(xiàn)不同的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)同一被鑒定人出具不同的甚至相互矛盾的鑒定結(jié)論。由于法律規(guī)定各鑒定機(jī)構(gòu)無(wú)等級(jí)之分，我國(guó)又沒有嚴(yán)格的法庭質(zhì)證制度，對(duì)不同鑒定結(jié)論的判斷、采信成為審查起訴過程中的難點(diǎn)，也導(dǎo)致社會(huì)公眾對(duì)法律的公正性、司法鑒定的科學(xué)性、權(quán)威性產(chǎn)生質(zhì)疑。

其次，個(gè)別精神病鑒定機(jī)構(gòu)責(zé)任心不強(qiáng)，草率作出結(jié)論。據(jù)全國(guó)司法精神病鑒定單位名冊(cè)顯示，各地經(jīng)省、直轄市、自治區(qū)人民政府批準(zhǔn)開展精神疾病司法鑒定的醫(yī)院和單位共有一百多家。但目前我國(guó)尚未建立從中央到地方的健全的司法精神病鑒定管理體制，沒有對(duì)司法精神病鑒定工作進(jìn)行有效地監(jiān)督、管理，因此有的地方存在鑒定程序不規(guī)范、工作草率等現(xiàn)象，難免失誤。

這是比較突出的兩個(gè)問題，而歸根結(jié)底，這樣問題出現(xiàn)的原因源于司法精神病鑒定制度的不健全。如果能夠完善我國(guó)的司法精神病鑒定制度，不但將會(huì)提高對(duì)案件當(dāng)事人精神能力鑒定的準(zhǔn)確度，而且還將會(huì)對(duì)于我國(guó)整個(gè)司法鑒定制度的完善做出巨大的貢獻(xiàn)。

二、保證司法精神病鑒定科學(xué)性、公正性

（一）實(shí)現(xiàn)鑒定人出庭質(zhì)證

“在中國(guó)，因?yàn)殍b定人不出庭作證而得不到糾正的鑒定錯(cuò)誤，成為產(chǎn)生冤假錯(cuò)案的主要原因之一?！边@是來自一位資深法官的慨嘆。［1］充分說明了作為辦案人員的法官對(duì)于司法鑒定人不出庭的無(wú)計(jì)可施，在司法精神病鑒定領(lǐng)域更是如此。對(duì)于那些普通的證人，法官們也許對(duì)其出庭質(zhì)證還有些不大情愿，會(huì)認(rèn)為這是多此一舉，耽誤辦案時(shí)間。但是對(duì)司法精神病鑒定卻恰恰相反，由于不具備專業(yè)知識(shí)，加上這一事項(xiàng)本身便就比較敏感，如果作為專業(yè)人士的鑒定人能夠當(dāng)庭予以解釋，無(wú)疑有利于案件的圓滿解決。然而目前的現(xiàn)實(shí)卻是這樣的：據(jù)統(tǒng)計(jì)，在要求精神疾病司法鑒定人出庭質(zhì)證的案件中出庭質(zhì)證的概率為10％—20％。［2］在如此之低的出庭率下，許多法庭及當(dāng)事人不得已求助于多次鑒定、重復(fù)鑒定，不僅增加了司法成本和當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，還使刑事責(zé)任能力的認(rèn)定變得更加復(fù)雜起來，以致案件難以審結(jié)，給法官們帶來很大壓力。

筆者認(rèn)為，不妨從以下幾個(gè)環(huán)節(jié)入手，盡量做到讓鑒定人心甘情愿地走入法庭：首先，我國(guó)在2012年1月即將施行的《刑事訴訟法》修正案中已經(jīng)明確規(guī)定，司法精神病鑒定的鑒定人必須參與法庭的質(zhì)證，無(wú)論當(dāng)事人是否對(duì)鑒定意見產(chǎn)生異議，鑒定人的出庭應(yīng)作為控方舉證的必要環(huán)節(jié)，否則將影響庭審的正常進(jìn)行。如果因特殊原因不能到庭，可采用遠(yuǎn)程媒介等技術(shù)手段加以解決。如果鑒定人因不可抗力實(shí)在難以參與質(zhì)證，如嚴(yán)重疾病、死亡等，可以通過宣讀鑒定意見的方式代替，但對(duì)理由應(yīng)該明示加以限定。其次，完善司法機(jī)關(guān)與鑒定機(jī)構(gòu)之間的委托合同內(nèi)容，通過行業(yè)規(guī)范等途徑將出庭質(zhì)證納入必要條款的范疇。此外，物價(jià)部門還應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整鑒定費(fèi)用，將出庭的相關(guān)費(fèi)用計(jì)入總的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，如差旅、誤工等，以保障鑒定人的經(jīng)濟(jì)利益。再次，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取有效措施對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)及人員的人身安全予以保障，嚴(yán)厲打擊各種報(bào)復(fù)鑒定人員的行為，采取必要的屏蔽措施保證鑒定人員的私人信息不外泄。最后，對(duì)于拒不出庭的鑒定機(jī)構(gòu)及人員，應(yīng)強(qiáng)調(diào)賦予法庭采取強(qiáng)制司法措施的權(quán)力，如罰金、司法拘留等。

（二）治理“多頭鑒定”

毫不夸張地講，“多頭鑒定”已經(jīng)成為了精神病司法鑒定領(lǐng)域的一大“毒瘤”，幾乎到了令公安司法人員“聞之色變”的地步。部分辦案人員甚至到了因噎廢食的地步，對(duì)啟動(dòng)司法精神病鑒定都持抵觸情緒。在他們看來，如果允許對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行精神病鑒定，有了第一次就會(huì)有第二次、第三次??而每次鑒定的結(jié)果勢(shì)必會(huì)不同，最高人民法院副院長(zhǎng)張軍大法官就曾感慨：“我自己至少經(jīng)歷過幾十件有司法精神病鑒定的案件討論，有一半以上的案件是做過兩次以上的鑒定。從我經(jīng)歷的這些鑒定結(jié)論看，沒有一例是兩次鑒定結(jié)論完全一致的。只要有兩次鑒定，最后的結(jié)論肯定是不一樣的?！保?］第17 條在司法實(shí)踐中，是不乏這樣案例的：三次精神病司法鑒定，分別得出完全刑事責(zé)任能力、限制責(zé)任能力、無(wú)刑事責(zé)任能力三種截然相悖的鑒定結(jié)論，令辦案法官不知所措。一些當(dāng)事人家屬往往也會(huì)抓住精神病鑒定的問題，對(duì)一次鑒定不滿意就再申請(qǐng)，對(duì)地方的鑒定機(jī)構(gòu)不認(rèn)同就去省里、去北京鑒定，直到得到自己想要的結(jié)論，而一方對(duì)鑒定結(jié)論滿意勢(shì)必就意味著另一方的不滿意，于是司法精神病鑒定的反復(fù)啟動(dòng)如同“馬拉松”一般就此展開了。

“多頭鑒定”無(wú)限制、無(wú)休止的進(jìn)行會(huì)給司法資源帶來巨大的負(fù)擔(dān)，不利于案件的公正處理。我國(guó)目前放任“多頭鑒定”的趨勢(shì)十分明顯，必須加以遏制。具體而言，應(yīng)該做好以下幾個(gè)方面的工作：第一，在立法上明確鑒定的次數(shù)，一般以兩次為限，特殊情況可以延長(zhǎng)一次；第二，增加鑒定的透明度，接受有關(guān)人士的監(jiān)督。鑒定的公開透明有利于當(dāng)事人了解鑒定活動(dòng)、監(jiān)督鑒定活動(dòng)，從而增加對(duì)最終鑒定意見的認(rèn)同感

（三）確立無(wú)病推定前提

無(wú)病推定特指在司法精神醫(yī)學(xué)鑒定的過程中，鑒定人對(duì)被鑒定人的精神狀態(tài)首先應(yīng)當(dāng)推斷為正常，且具有完全刑事責(zé)任能力或民事行為能力，除非有確鑿的證據(jù)證明被鑒定人確定患有精神障礙并且因此影響其主觀上對(duì)自己的行為的辨認(rèn)或控制能力時(shí)，方可做出有病以及限制其相應(yīng)法律能力的鑒定結(jié)論這樣一種司法精神醫(yī)學(xué)鑒定思維模式。然而，長(zhǎng)期以來，我國(guó)司法精神醫(yī)學(xué)鑒定工作主要是由精神病醫(yī)院的臨床精神病?？漆t(yī)生承擔(dān)。他們當(dāng)中的多數(shù)人精神病學(xué)專業(yè)知識(shí)深厚，精神科臨床經(jīng)驗(yàn)豐富，確為司法審判工作提供了為數(shù)可觀的專家證言。但也正因?yàn)樗麄兊穆殬I(yè)習(xí)慣和知識(shí)結(jié)構(gòu)的欠缺，使他們?cè)趶氖滤痉ň襻t(yī)學(xué)鑒定工作中，普遍存在著精神病診斷擴(kuò)大化的現(xiàn)實(shí)。［4］從目前的司法實(shí)踐來看，辦案人員普遍對(duì)鑒定人員實(shí)際工作中所持的這種“有病推定”的傾向，表示了極大的不滿。但也因此產(chǎn)生了過于偏激的看法，認(rèn)為所有的鑒定人員都存在“有病推定”傾向，只要被告人被送去鑒定，必然會(huì)得出有精神病的結(jié)論。的確，在司法精神病鑒定領(lǐng)域，一些從事臨床治療的鑒定人員基于職業(yè)習(xí)慣，存在“有病推定”的心理傾向。然而，以偏概全是不對(duì)的，這會(huì)演化成為司法辦案人員對(duì)鑒定人員的偏見，進(jìn)而妨礙司法精神病鑒定程序的正常運(yùn)作。因而，筆者認(rèn)為，一方面需要解決司法精神病鑒定領(lǐng)域的“有病推定”傾向性問題；而另一方面，通過溝通機(jī)制的建立，消除司法辦案人員對(duì)鑒定人員的誤解，尤其杜絕基于這種誤解而侵犯當(dāng)事人獲得鑒定權(quán)利的行為。關(guān)于如何糾正鑒定人員“有病推定”傾向的問題，筆者認(rèn)為，最關(guān)鍵的是司法精神病鑒定需要建立自己專門的人才培養(yǎng)機(jī)制，而不能僅僅仰仗臨床醫(yī)學(xué)界的“輸血”。鑒定是鑒定，臨床是臨床，二者有著截然不同的特征屬性，不可混淆。即便是臨床醫(yī)生轉(zhuǎn)而從事鑒定工作，也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過嚴(yán)格的教育培訓(xùn)，以促使其改掉“有病推定”的邏輯思維。當(dāng)然，這也意味著筆者并不贊同以臨床為主業(yè)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，同時(shí)兼具著司法鑒定這樣的“副業(yè)”，二者應(yīng)當(dāng)有所分野。而司法精神病鑒定機(jī)構(gòu)自己的人才培養(yǎng)機(jī)制，是可以做到杜絕“有病推定”，樹立“無(wú)病推定”基本原則的。

三、總結(jié)

精神病鑒定主要依賴專家的經(jīng)驗(yàn)，使用極其有限的判定工具和欠成熟的精神醫(yī)學(xué)知識(shí)對(duì)世界上最為復(fù)雜的事物——人類的精神世界作出判斷，任務(wù)的艱巨性、過程的復(fù)雜性與結(jié)論的高度主觀性是可想而知的。作為一項(xiàng)需要同時(shí)嫻熟運(yùn)用法學(xué)與精神醫(yī)學(xué)交叉學(xué)科知識(shí)的專業(yè)活動(dòng)，不僅要求司法精神病鑒定人具備跨學(xué)科的知識(shí)背景，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)司法鑒定人與法律職業(yè)群體兩類主體的合理定位與溝通協(xié)作。過去司法實(shí)踐中精神病鑒定暴露出的許多問題都與兩類群體的越位、錯(cuò)位與誤解直接相關(guān)，比如，司法精神病鑒定人一直承擔(dān)著本應(yīng)由法律職業(yè)群體判定的刑事責(zé)任能力的判斷任務(wù)，而法律職業(yè)群體也樂于一味采納原本僅有參考作用的鑒定意見。再比如，對(duì)精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療經(jīng)常被視為一種醫(yī)學(xué)觀護(hù)措施，而對(duì)其更為本質(zhì)的法律屬性——對(duì)公民自由權(quán)的剝奪卻視而不見，法律與醫(yī)學(xué)問題的混淆直接導(dǎo)致了我國(guó)強(qiáng)制醫(yī)療程序的嚴(yán)重匱乏。

司法精神病鑒定所暴露出的現(xiàn)有問題多具有表象意義，其背后隱藏著更為系統(tǒng)的制度性缺陷。比如，從啟動(dòng)難問題的分析中，我們可以發(fā)現(xiàn)啟動(dòng)難的真正原因在于后續(xù)鑒定過程的主觀性過強(qiáng)、鑒定意見變數(shù)太大以及鑒定后強(qiáng)制醫(yī)療制度不健全，下游問題的掣肘導(dǎo)致處于上游的啟動(dòng)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題。再比如，鑒定程序中存在的種種問題大多與鑒定體制改革的不徹底有關(guān)，與政府對(duì)精神病人的治理投入不足密切相關(guān)，問題的癥結(jié)可以上溯至政府、社會(huì)對(duì)精神病人基本人權(quán)的認(rèn)識(shí)依然有待提高，精神病人作為一類特殊的群體，無(wú)論從鑒定機(jī)制還是從法律處遇方面，都需要政府、社會(huì)對(duì)其承擔(dān)應(yīng)盡的管理、關(guān)照職責(zé)。解決精神病鑒定問題，需要具備更為寬廣的視野，出臺(tái)更為系統(tǒng)的制度改革方案，關(guān)注更為系統(tǒng)、深層次的社會(huì)治理機(jī)制問題。

參考文獻(xiàn)：

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第二篇：論確立我國(guó)刑事訴訟中對(duì)被告人的人權(quán)保護(hù)制度

17、18世紀(jì)，資產(chǎn)階級(jí)為了反對(duì)神權(quán)和貴族、僧侶特權(quán)，發(fā)展資本主義，提出“天賦人權(quán)”的口號(hào)，人權(quán)被認(rèn)為是人的天賦的、基本的和不可剝奪的權(quán)利。一戰(zhàn)前，人權(quán)基本上屬于國(guó)內(nèi)問題。二戰(zhàn)后，人權(quán)問題發(fā)展成為國(guó)際上重要問題。1948年12月10日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過《世界人權(quán)宣言》，這是聯(lián)合國(guó)制定的第一個(gè)關(guān)于人權(quán)的專門性國(guó)際文件。1986年，第14屆聯(lián)大通過的《發(fā)展權(quán)宣言》規(guī)定人權(quán)既是一項(xiàng)個(gè)人權(quán)利，又是一項(xiàng)集體權(quán)利，可見，人權(quán)已成為內(nèi)容十分廣泛的概念。

中國(guó)是一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，一段時(shí)期以來，中國(guó)在加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)保護(hù)方面采取了許多措施，體現(xiàn)了中國(guó)在加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)方面的決心。但是，由于受經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的限制，中國(guó)的人權(quán)保護(hù)也確有一些缺憾。這雖然是任何一個(gè)國(guó)家都不可能避免的，但我國(guó)政府正在采取實(shí)際行動(dòng)，使我國(guó)刑事訴訟中的人權(quán)保障全面邁上法制化軌道。本文試從歷史和現(xiàn)實(shí)的角度探討如何加強(qiáng)對(duì)公民，特別是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的人權(quán)保護(hù)。

一、從我國(guó)刑事訴訟的發(fā)展過程看人權(quán)保護(hù)

我國(guó)建國(guó)之初，設(shè)有制訂刑事訴訟法典，刑事訴訟活動(dòng)的依據(jù)是《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》和《中華人民共和國(guó)逮捕拘留條例》。檢討這些立法不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則和制應(yīng)已經(jīng)確立，但由于立國(guó)之初社會(huì)條件的制約，把刑事訴訟視為“刀把子”的思想占主導(dǎo)地位，較多地強(qiáng)調(diào)國(guó)家專制的職能，而刑事訴訟中的人權(quán)保護(hù)顯得不足。十年文化大革命是社會(huì)主義民主和法制遭到嚴(yán)重踐踏的十年。砸爛公檢法，實(shí)行法西斯專制，復(fù)活了封建糾問式訴訟制度，對(duì)人權(quán)保護(hù)顯得蒼白無(wú)力。

1979車，新中國(guó)第一部刑事訴訟法典《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》歷盡挫折，終于誕生了。這是我國(guó)刑事程序發(fā)展史上的一個(gè)重要里程碑。該法在注重國(guó)家權(quán)力行使的同時(shí)，對(duì)訴訟中的人權(quán)保護(hù)在很大程度上忽視了，顯示出“重打擊，輕保護(hù)”的傾向。對(duì)司法機(jī)關(guān)的限制不力，致使實(shí)踐中侵犯訴訟參與人特別是犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的現(xiàn)象較為嚴(yán)重的存在。

1996車3月，第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過了《關(guān)于修改（中華人民共和國(guó)刑事訴訟法）的決定》。修正后的刑事訴訟法在注意有利于打擊犯罪的同時(shí)，突出了對(duì)公民權(quán)益，特別是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護(hù)，擴(kuò)大了權(quán)利保護(hù)的范圍，加大了權(quán)利保護(hù)的力度，在民主化方面前進(jìn)了一大步。主要表現(xiàn)在（1）：刑事訴訟法的宗旨和任務(wù)全面完整地體現(xiàn)了人權(quán)保障思想；（2）：該法規(guī)定的訴訟原則是人權(quán)保障基本準(zhǔn)則的具體運(yùn)用；（3）：改革和完善了刑事辯護(hù)和代理制度，犯罪嫌疑人、被告人和被害人在訴訟中的人權(quán)有了保障；（4）：改革和完善了訴訟中的強(qiáng)制措施，任何人不受任意逮捕拘禁，確保人人享有的人身自由和安全；（5）：以公正審判為中心，改革刑事審判方式，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟中人權(quán)保障的最高目標(biāo)。但是，三年來的司法實(shí)踐使我們必須清醒地看到，程序工具主義思想在包括司法人員在內(nèi)的人們頭腦里依然成為定勢(shì)，司法實(shí)踐中，視程序?yàn)檎系K，不嚴(yán)格甚至不遵守程序規(guī)定，踐踏程序法的現(xiàn)象較為嚴(yán)重地存在。以自己權(quán)力為上、視他人權(quán)利為兒戲的現(xiàn)象在偵察機(jī)關(guān)和偵察人員中表現(xiàn)的更為突出。

1998年10月5日上午，中國(guó)常駐聯(lián)合國(guó)代表秦華孫大使在聯(lián)合國(guó)總部代表中國(guó)政府簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，這表明了中國(guó)促進(jìn)和保護(hù)人權(quán)的堅(jiān)定決心，也是中國(guó)紀(jì)念《世界人權(quán)宣言》50周和《維也納宣言和行動(dòng)綱領(lǐng)》5周年的實(shí)際行動(dòng)。

二、確立我國(guó)刑事訴訟中的無(wú)罪推定原則

無(wú)罪推定原則是體現(xiàn)人權(quán)保護(hù)的最基本原則。我國(guó)現(xiàn)行《刑訴法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”。對(duì)該條的規(guī)定，理論界有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，它是具有中國(guó)特色的無(wú)罪推定原則。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為它只是吸收了無(wú)罪推定的合理因素而確立了“未經(jīng)人民法院依法判決，不得確定有罪”原則。筆者認(rèn)為，該條的規(guī)定只是吸收了無(wú)罪推定原則的合理因素，確立了：“未經(jīng)人民法院依法判決，不得確定有罪”原則。結(jié)合刑訴法其他條款的規(guī)定，這項(xiàng)原則的主要內(nèi)容包括：將原刑訴法在偵查階段規(guī)定的被告人改為犯罪嫌疑人，并允許律師提前介入偵查提供法律幫助；將補(bǔ)充偵查的案件經(jīng)過兩次偵查，證據(jù)仍然不足，不符和起訴條件的可以作出不起訴決定；一審程序中對(duì)證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控犯罪不能成立的無(wú)罪判決等。但現(xiàn)行刑訴法沒有規(guī)定無(wú)罪推定原則應(yīng)包括的主要內(nèi)容，如犯罪嫌疑人和被告人享有沉默權(quán)，相反卻規(guī)定犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答（刑訴法第93條）；同時(shí)也未規(guī)定不得強(qiáng)迫被控者自證其罪和非法證據(jù)排除規(guī)則。也就是說，我國(guó)的刑訴法第12條的規(guī)定與《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》規(guī)定的無(wú)罪推定原則有一定的差距，既然我國(guó)已簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，那么將該條修改為“無(wú)罪推定”原則已成為必要。

“無(wú)罪推定”原則在各國(guó)有不同的表述?；虮硎鰹槲唇?jīng)法院依法判決之前應(yīng)當(dāng)被假定為無(wú)罪；或表述為未經(jīng)法院依法判決之前，不得當(dāng)作犯罪的人。美國(guó)的法律信條是：寧可錯(cuò)放一千，不可錯(cuò)殺一個(gè)。刑事案件的審理過程中法官必須告訴陪審團(tuán)成員，他們應(yīng)該假設(shè)被告無(wú)辜，由檢察官證明被告有罪，而陪審團(tuán)成員在作出有罪決定前應(yīng)“不容置疑”-不會(huì)產(chǎn)生合理的懷疑。1990年4月全國(guó)人大通過的《香港特別行政區(qū)基本法》第86條和1993年3月全國(guó)人大通過的《澳門特別行政區(qū)基本法》第29條第2款均規(guī)定，“未經(jīng)司法機(jī)關(guān)判罪之前（香港）或者在法院判罪之前（澳門），均假定無(wú)罪”，也就是說，我國(guó)在我國(guó)的香港和澳門兩個(gè)特別行政區(qū)首先規(guī)定了無(wú)罪推定原則。為了與我國(guó)簽署的國(guó)際公約相趨同，為了更充分的保護(hù)人權(quán)，也為了與我國(guó)香港、澳門特別行政區(qū)基本法規(guī)定的無(wú)罪推定原則的表述相一致，應(yīng)將我國(guó)現(xiàn)行的刑訴法第12條修改為“任何人未經(jīng)人民法院依法判定有罪以前，均應(yīng)當(dāng)假定為無(wú)罪的人”。我國(guó)的審判人員在刑事案件的審理過程中也必須樹立一種觀念-被告人是無(wú)辜的，除非公訴人能證明被告人有罪。

三、逐步在我國(guó)刑事訴訟中確立被告人的沉默權(quán)

沉默權(quán)是世界上大多數(shù)國(guó)家人權(quán)保護(hù)的一項(xiàng)基本原則，也是犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的一項(xiàng)重要權(quán)利。沉默權(quán)起源于英國(guó)十七世紀(jì)的里魯邦案件，該案件判例成為英美國(guó)家刑事訴訟規(guī)則的重要淵源。沉默權(quán)的含義是：

1、被指控者沒有義務(wù)向控方或法庭提供對(duì)自己不利的陳述或其他證據(jù)；控放不得強(qiáng)迫被指控者自證其罪。

2、偵查人員應(yīng)及時(shí)告知被指者有沉默權(quán)；

3、被指控者保持沉默，作為正當(dāng)法律程序保障的重要組成部分，目的在于保證刑事訴訟中指控者與被指控者訴訟地位平衡。

沉默權(quán)作為保障被告人人身權(quán)利的一項(xiàng)重要的訴訟規(guī)則，已為許多國(guó)家的法律所采納。美國(guó)憲法修正案第五條規(guī)定：“任何人不得在任何刑事案件中被迫自證其罪”。根據(jù)最高法院的解釋，這項(xiàng)權(quán)利各州均應(yīng)適用。1966年6月13日美聯(lián)邦最高法院對(duì)以未告之律師協(xié)助權(quán)和供述時(shí)律師不在場(chǎng)為由，對(duì)米蘭達(dá)案件（Mirandan）進(jìn)行了判決，這一判決成為美國(guó)證據(jù)法問題上最有爭(zhēng)議的判例之一。該判決明確規(guī)定了被告人的許多權(quán)利。這種權(quán)利的宣告就是著名的米蘭達(dá)告知（MirandanWarning），其詞義如下：“你有權(quán)保持沉默，你所說的話將在法庭上用作于你不利的證據(jù)。你有權(quán)要求律師到場(chǎng)，如果你無(wú)力聘請(qǐng)律師，只要愿意，政府將為你指定一名律師”。美國(guó)確定了米蘭達(dá)告知規(guī)則重申了憲法修正案第五條的精神。但是，該項(xiàng)規(guī)則明顯減少了被告人供述的數(shù)量，嚴(yán)重阻礙了訊問。剛開始實(shí)行時(shí)，偵查部門根本不執(zhí)行最高法院的命令，有的只執(zhí)行一部分，后來法院對(duì)違反這一命令的幾百案件作出了訊問完全無(wú)效的判決，這樣才使偵查部門執(zhí)行了這個(gè)規(guī)則。

在英國(guó)證據(jù)法上，保持沉默的權(quán)利又被稱為不被強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)。德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定應(yīng)當(dāng)告知被指控人：“你有依法就指控進(jìn)行陳述或者對(duì)案件不予陳述的權(quán)利”。

1994年9月世界刑法學(xué)協(xié)會(huì)第十五屆代表大會(huì)通過的《關(guān)于刑事訴訟中的人權(quán)問題的決議》第16條規(guī)定“被告人有權(quán)保持沉默并且從警察或司法機(jī)關(guān)進(jìn)行首次偵訊開始即有權(quán)知悉受控的內(nèi)容。”

世界各國(guó)刑事訴訟制度普遍規(guī)定了被告人享有沉默權(quán)，它的意義在于承認(rèn)和尊重被告人格尊嚴(yán)和訴訟主體地位，在訴訟中不受司法人員的任意擺布，防止被告人受到不人道待遇，確保控辯雙方擁有平等的地位。

我國(guó)現(xiàn)行法律不承認(rèn)被告人有沉默權(quán)。根據(jù)修正后刑事訴訟法第93條規(guī)定，被告人對(duì)偵察人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。根據(jù)這一規(guī)定，被告人負(fù)有對(duì)偵察人員的訊問如實(shí)陳述的義務(wù)，而沒有保持沉默、拒絕陳述或者作虛假陳述的權(quán)利。筆者認(rèn)為為了充分保護(hù)人權(quán)，使我國(guó)的刑事訴訟程序達(dá)到國(guó)際基本的文明和人道標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)應(yīng)逐步確立被告人沉默權(quán)：第一，刑事案件的性質(zhì)決定犯罪嫌疑人的供述不可能是全面和真實(shí)的，供述的暇疵可能性要求我們必須放棄對(duì)供述的依賴；第二：犯罪嫌疑人如實(shí)供述的義務(wù)往往成為偵查人員刑訊逼供的借口，這不利于加強(qiáng)對(duì)犯罪嫌疑人的人權(quán)保護(hù)；第三：賦予被告人沉默權(quán)，取消被告人供述義務(wù)是世界刑事訴訟發(fā)展的潮流和趨勢(shì)，我國(guó)通過參加和締結(jié)的許多有關(guān)人權(quán)的國(guó)際公約，實(shí)際上也間接承認(rèn)了被告人沉默權(quán)的合理性；第四：沉默權(quán)的確立可能會(huì)給刑事偵查工作帶來不便，但它可以激發(fā)偵查人員調(diào)查證據(jù)的積極度性或主動(dòng)性，迫使其放棄依賴被告人口供的傳統(tǒng)作法，并且促進(jìn)偵查部門全面改善偵查條件，更新偵查設(shè)備。

誠(chéng)然，沉默權(quán)的確立可能會(huì)導(dǎo)致一些有罪的人逃避懲罰，出現(xiàn)一些副作用，但是這一“損失”是必要的，辦為這一權(quán)利的確立不公可以使無(wú)罪的人免受刑事追究，而且可以保障犯罪嫌疑人、被告人的人格尊嚴(yán)和主體地位。隨著訴訟文明程度和偵查能力的提高，有罪者逃避懲罰的現(xiàn)象必將逐漸減少。

四、我國(guó)刑事訴訟應(yīng)遵循非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則是西方國(guó)家審判制度的重要規(guī)則，這項(xiàng)規(guī)定在我國(guó)的法律中沒有什么思想基礎(chǔ)和社會(huì)根基，但在我國(guó)的法律中或多或少地包涵了這項(xiàng)規(guī)則的精神。

非法證據(jù)排除規(guī)則包括兩個(gè)方面：非自愿的自白不能作為證據(jù)使用，必須予經(jīng)排除；通過不合法的搜查、訊問和取證等偵查行為獲取的證據(jù)材料不能作為證據(jù)使用，必須予以排除。

在美國(guó)，有一個(gè)著名且具有特色的法則，即“毒樹之果”法則，禁止采用刑訊逼供獲得的供述（即非任意自由）甚至由供認(rèn)提供的證據(jù)線索再獲得的物證、書證作為證據(jù)采信。在訴訟理論上，將刑訊逼從獲得的代認(rèn)稱為“毒樹”；把由供認(rèn)提供的證據(jù)線索再獲得的物證、書證稱為“毒樹之果”（簡(jiǎn)稱毒果）。對(duì)于“毒樹”與“毒果”，有的國(guó)家只將“毒樹”作為非法證據(jù)予以排除；有的將“毒果”也一并予以排除。

非法證據(jù)排除規(guī)則說明了偵查人員提供的有罪證據(jù)在采證過程中只要違反采證的法定程序，法庭就不得采信，這就是排除規(guī)則的實(shí)質(zhì)所在，其目的在于防止偵查人員為采證而違反法定正當(dāng)程序，任意侵犯公民的人身權(quán)利和民主權(quán)利。

我國(guó)大部分人認(rèn)為：排除規(guī)則將保護(hù)被告人的利益高于追究犯罪，這將不利于打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，使那些真正的犯罪分子逃脫了法律的制裁。對(duì)偵查人員刑訊逼供、違法取證可另當(dāng)別論，構(gòu)成犯罪的依法處罰，不構(gòu)成犯罪的可以給予處分，而對(duì)于取得的證據(jù)，只要對(duì)證明犯罪有利，就應(yīng)當(dāng)予以采信。這也是導(dǎo)致偵查人員采用刑訊逼供的手段逼取犯罪嫌疑人供認(rèn)有罪或者罪重的事實(shí)，情節(jié)的思想根基。這種觀點(diǎn)對(duì)打擊犯罪確有好處，但是忽視了我國(guó)刑事法律保護(hù)人權(quán)和打擊犯罪并重的基本精神，與我國(guó)有關(guān)法律規(guī)定和我國(guó)參加的國(guó)際公約相違背。

現(xiàn)行刑訴法第43條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼共和以威脅、引誘欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”。1994年3月21日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》第45條規(guī)定：“嚴(yán)禁非法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證屬實(shí)采用刑訊逼供或者威脅??等非法取得的??被告人供述，不能作為證據(jù)使用?！?/p>

1998年6月29日，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行l(wèi)t;中華人民共和國(guó)刑事訴訟法若干問題的解釋》第61條又重申了上述規(guī)定。1999年1月18日，最高人民檢察院正式公布實(shí)施的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)定》第265條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅利誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)?！庇嘘P(guān)國(guó)際文件和國(guó)際公約也有此方面的規(guī)定。世界刑法協(xié)會(huì)《關(guān)于刑事訴訟中的人權(quán)問題的協(xié)議》第10條規(guī)定：“任何侵犯基本權(quán)利的行為取得的證據(jù)，包括由此派生出來的間接證據(jù)，均屬無(wú)效”，此屬“砍樹棄果”觀點(diǎn)的絕對(duì)規(guī)定。聯(lián)合國(guó)于1984年通過、我國(guó)于1986年12月12日簽署的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或者有辱人格的待遇或處罰公約》第15條規(guī)定：“??締約國(guó)家應(yīng)確保在任何訴訟中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確系以酷刑取得的口供為證據(jù)??”鑒于此，筆者建議在現(xiàn)行刑訴法第43條規(guī)定之后應(yīng)增加規(guī)定：“對(duì)刑訊逼供和用威脅等非法的方法收集的證據(jù)以及由此證派生出來和其他證據(jù)，均不得作為證據(jù)使用?！?/p>

毋庸置疑，刑事訴訟產(chǎn)生的初始動(dòng)因應(yīng)于準(zhǔn)確懲罰犯罪，解決刑事糾紛。在專制社會(huì)中，懲罰犯罪成為刑事訴訟的唯一目的，為了懲罰犯罪，可以不擇手段。糾問式審判方式中的刑訊逼供在部分地實(shí)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)的同時(shí)，屈打成招而成為冤案的又有幾多！對(duì)人權(quán)的粗暴踐踏成為司法黑暗的沉重代價(jià)?！案]娥冤”“揚(yáng)乃武與小白菜”哪一個(gè)不是典型？隨著社會(huì)文明的不斷發(fā)展，刑事訴訟洗動(dòng)實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的同時(shí)，尊重人的主體價(jià)值，有效地保護(hù)人權(quán)，代表著人類文明進(jìn)步的趨勢(shì)。刑訴法不再片面強(qiáng)調(diào)打擊犯罪，而是強(qiáng)調(diào)打擊犯罪和保障人權(quán)的結(jié)合，并在具體制度和程序上加強(qiáng)了對(duì)被害人人權(quán)的角度考慮，應(yīng)在我國(guó)刑事訴訟中確立無(wú)罪推定原則，賦予被告人沉默權(quán)，并嚴(yán)格遵循非法語(yǔ)氣排除規(guī)則。

科學(xué)、民主、公正的刑事程序不應(yīng)被視為懲罰犯罪的障礙，相反應(yīng)成為準(zhǔn)確懲罰的前提，它將不斷在懲罰犯罪或保護(hù)人權(quán)之間找到理想的結(jié)合點(diǎn)，即保障著社會(huì)的普遍安寧與秩序，又保證人人享有最大限度的自由與權(quán)利。

有關(guān)法律文獻(xiàn)、參考書目目錄

一、參考書目

1：陳瑞華、蔣炳仁《刑事審判前沿問題》，中國(guó)民主法制出版社1999年6月版。

2：谷口安平《程序的正義與訴訟》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版。

3：陳瑞華《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社1997年版。

4：宋英輝、楊光《日本刑事訴訟的新發(fā)展》，法律出版社《訴訟法論叢》第一卷。

5：陳衛(wèi)東、劉計(jì)劃《論刑事程序正當(dāng)化》，法律出版社《訴訟法論叢》第三卷。

6：孫長(zhǎng)社《美國(guó)刑事訴訟中的證據(jù)開示》，法律出版社《訴訟法論叢》第一卷。

二、法律文獻(xiàn) 1、1945年6月26日簽定的《聯(lián)合國(guó)憲章》。2、1984年12月10日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《世界人權(quán)宣言》。3、1952年12月10日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《婦女政治權(quán)利公約》。4、1959年11月20日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《兒童權(quán)利宣言》。5、1968年5月13日國(guó)際人權(quán)會(huì)議《德黑蘭宣言》。6、1977年12月16日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《關(guān)于人權(quán)新概念的決議案》。7、1966年12月16日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過《國(guó)際人權(quán)公約》，即《公民及政治權(quán)利公約》（又譯《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》）、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》、《公民及政治權(quán)利中際公約任擇議定書》。8、1979年12月17日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《執(zhí)法人員行為守則》。9、1984年12月10日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《禁止酷刑和其他殘忍或者有辱人道的待遇或處罰公約》（該公約從1988年11月3日起對(duì)中國(guó)生效）。10、1987年7月31日聯(lián)合國(guó)經(jīng)社理事會(huì)通過《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》。11、1988年12月聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人原則》。12、1989年11月20日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《兒童權(quán)利公約》。

第三篇：護(hù)制度論確立我國(guó)刑事訴訟中對(duì)被告人的人權(quán)保

論確立我國(guó)刑事訴訟中對(duì)被告人的人權(quán)保護(hù)制度

郭益民、于東強(qiáng) 17、18世紀(jì)，資產(chǎn)階級(jí)為了反對(duì)神權(quán)和貴族、僧侶特權(quán)，發(fā)展資本主義，提出“天賦人權(quán)”的口號(hào)，人權(quán)被認(rèn)為是人的天賦的、基本的和不可剝奪的權(quán)利。一戰(zhàn)前，人權(quán)基本上屬于國(guó)內(nèi)問題。二戰(zhàn)后，人權(quán)問題發(fā)展成為國(guó)際上重要問題。1948年12月10日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過《世界人權(quán)宣言》，這是聯(lián)合國(guó)制定的第一個(gè)關(guān)于人權(quán)的專門性國(guó)際文件。1986年，第14屆聯(lián)大通過的《發(fā)展權(quán)宣言》規(guī)定人權(quán)既是一項(xiàng)個(gè)人權(quán)利，又是一項(xiàng)集體權(quán)利，可見，人權(quán)已成為內(nèi)容十分廣泛的概念。

中國(guó)是一個(gè)發(fā)展中國(guó)家,一段時(shí)期以來，中國(guó)在加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)保護(hù)方面采取了許多措施，體現(xiàn)了中國(guó)在加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)方面的決心。但是，由于受經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的限制，中國(guó)的人權(quán)保護(hù)也確有一些缺憾。這雖然是任何一個(gè)國(guó)家都不可能避免的，但我國(guó)政府正在采取實(shí)際行動(dòng)，使我國(guó)刑事訴訟中的人權(quán)保障全面邁上法制化軌道。本文試從歷史和現(xiàn)實(shí)的角度探討如何加強(qiáng)對(duì)公民，特別是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的人權(quán)保護(hù)。

一、從我國(guó)刑事訴訟的發(fā)展過程看人權(quán)保護(hù)

我國(guó)建國(guó)之初，設(shè)有制訂刑事訴訟法典，刑事訴訟活動(dòng)的依據(jù)是《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》和《中華人民共和國(guó)逮捕拘留條例》。檢討這些立法不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則和制應(yīng)已經(jīng)確立，但由于立國(guó)之初社會(huì)條件的制約，把刑事訴訟視為“刀把子”的思想占主導(dǎo)地位，較多地強(qiáng)調(diào)國(guó)家專制的職能，而刑事訴訟中的人權(quán)保護(hù)顯得不足。十年文化大革命是社會(huì)主義民主和法制遭到嚴(yán)重踐踏的十年。砸爛公檢法，實(shí)行法西斯專制，復(fù)活了封建糾問式訴訟制度，對(duì)人權(quán)保護(hù)顯得蒼白無(wú)力。

1979車，新中國(guó)第一部刑事訴訟法典《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》歷盡挫折，終于誕生了。這是我國(guó)刑事程序發(fā)展史上的一個(gè)重要里程碑。該法在注重國(guó)家權(quán)力行使的同時(shí)，對(duì)訴訟中的人權(quán)保護(hù)在很大程

度上忽視了，顯示出“重打擊，輕保護(hù)”的傾向。對(duì)司法機(jī)關(guān)的限制不力，致使實(shí)踐中侵犯訴訟參與人特別是犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的現(xiàn)象較為嚴(yán)重的存在。

1996車3月，第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過了《關(guān)于修改(中華人民共和國(guó)刑事訴訟法)的決定》。修正后的刑事訴訟法在注意有利于打擊犯罪的同時(shí)，突出了對(duì)公民權(quán)益，特別是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護(hù)，擴(kuò)大了權(quán)利保護(hù)的范圍，加大了權(quán)利保護(hù)的力度，在民主化方面前進(jìn)了一大步。主要表現(xiàn)在(1)刑事訴訟法的宗旨和任務(wù)全面完整地體現(xiàn)了人權(quán)保障思想;(2)該法規(guī)定的訴訟原則是人權(quán)保障基本準(zhǔn)則的具體運(yùn)用;(3)改革和完善了刑事辯護(hù)和代理制度，犯罪嫌疑人、被告人和被害人在訴訟中的人權(quán)有了保障;(4)改革和完善了訴訟中的強(qiáng)制措施，任何人不受任意逮捕拘禁，確保人人享有的人身自由和安全;(5)以公正審判為中心，改革刑事審判方式，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟中人權(quán)保障的最高目標(biāo)。但是，三年來的司法實(shí)踐使我們必須清醒地看到，程序工具主義思想在包括司法人員在內(nèi)的人們頭腦里依然成為定勢(shì)，司法實(shí)踐中，視程序?yàn)檎系K，不嚴(yán)格甚至不遵守程序規(guī)定，踐踏程序法的現(xiàn)象較為嚴(yán)重地存在。以自己權(quán)力為上、視他人權(quán)利為兒戲的現(xiàn)象在偵察機(jī)關(guān)和偵察人員中表現(xiàn)的更為突出。

1998年10月5日上午，中國(guó)常駐聯(lián)合國(guó)代表秦華孫大使在聯(lián)合國(guó)總部代表中國(guó)政府簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，這表明了中國(guó)促進(jìn)和保護(hù)人權(quán)的堅(jiān)定決心，也是中國(guó)紀(jì)念《世界人權(quán)宣言》50周和《維也納宣言和行動(dòng)綱領(lǐng)》5周年的實(shí)際行動(dòng)。

二、確立我國(guó)刑事訴訟中的無(wú)罪推定原則

無(wú)罪推定原則是體現(xiàn)人權(quán)保護(hù)的最基本原則。我國(guó)現(xiàn)行《刑訴法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”。對(duì)該條的規(guī)定，理論界有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，它是具有中國(guó)特色的無(wú)罪推定原則。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為它只是吸收了無(wú)罪推定的合理因素而確立了“未經(jīng)人民法院依法判決，不得確定有罪”原則。筆者認(rèn)為，該條的規(guī)定只是吸收了無(wú)罪推定原則的合理因素，確立了：“未經(jīng)人民法院依法判決，不得確定有罪”原則。結(jié)合刑訴法其他條款的規(guī)定，這項(xiàng)原則的主要內(nèi)容包括：將原刑訴法在偵查階段規(guī)定的被告人改為犯罪嫌疑人，并允許律師提前介入偵查提供法律幫助;將補(bǔ)充偵查 的案件經(jīng)過兩次偵查，證據(jù)仍然不足，不符和起訴條件的可以作出不起訴決定;一審程序中對(duì)證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控犯罪不能成立的無(wú)罪判決等。但現(xiàn)行刑訴法沒有規(guī)定無(wú)罪推定原則應(yīng)包括的主要內(nèi)容，如犯罪嫌疑人和被告人享有沉默權(quán)，相反卻規(guī)定犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答(刑訴法第93條);同時(shí)也未規(guī)定不得強(qiáng)迫被控者自證其罪和非法證據(jù)排除規(guī)則。也就是說，我國(guó)的刑訴法第12條的規(guī)定與《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》規(guī)定的無(wú)罪推定原則有一定的差距，既然我國(guó)已簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，那么將該條修改為“無(wú)罪推定”原則已成為必要。

“無(wú)罪推定”原則在各國(guó)有不同的表述?；虮硎鰹槲唇?jīng)法院依法判決之前.應(yīng)當(dāng)被假定為無(wú)罪;或表述為未經(jīng)法院依法判決之前，不得當(dāng)作犯罪的人。美國(guó)的法律信條是：寧可錯(cuò)放一千，不可錯(cuò)殺一個(gè)。刑事案件的審理過程中法官必須告訴陪審團(tuán)成員，他們應(yīng)該假設(shè)被告無(wú)辜，由檢察官證明被告有罪，而陪審團(tuán)成員在作出有罪決定前應(yīng)“不容置疑”——不會(huì)產(chǎn)生合理的懷疑。1990年4月全國(guó)人大通過的《香港特別行政區(qū)基本法》第86條和1993年3月全國(guó)人大通過的《澳門特別行政區(qū)基本法》第29條第2款均規(guī)定，“未經(jīng)司法機(jī)關(guān)判罪之前(香港)或者在法院判罪之前(澳門)，均假定無(wú)罪”，也就是說，我國(guó)在我國(guó)的香港和澳門兩個(gè)特別行政區(qū)首先規(guī)定了無(wú)罪推定原則。為了與我國(guó)簽署的國(guó)際公約相趨同，為了更充分的保護(hù)人權(quán)，也為了與我國(guó)香港、澳門特別行政區(qū)基本法規(guī)定的無(wú)罪推定原則的表述相一致，應(yīng)將我國(guó)現(xiàn)行的刑訴法第12條修改為“任何人未經(jīng)人民法院依法判定有罪以前，均應(yīng)當(dāng)假定為無(wú)罪的人”。我國(guó)的審判人員在刑事案件的審理過程中也必須樹立一種觀念——被告人是無(wú)辜的，除非公訴人能證明被告人有罪。

三、逐步在我國(guó)刑事訴訟中確立被告人的沉默權(quán)

沉默權(quán)是世界上大多數(shù)國(guó)家人權(quán)保護(hù)的一項(xiàng)基本原則，也是犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的一項(xiàng)重要權(quán)利。沉默權(quán)起源于英國(guó)十七世紀(jì)的里魯邦案件，該案件判例成為英美國(guó)家刑事訴訟規(guī)則的重要淵源。沉默權(quán)的含義是：1：被指控者沒有義務(wù)向控方或法庭提供對(duì)自己不利的陳述或其他證據(jù);控放不得強(qiáng)迫被指控者自證其罪。2偵查人員應(yīng)及時(shí)告知被指者有沉默權(quán);3：被指控者保持沉默，作為正當(dāng)法律程序保障的重要組成部分，目的在于保證刑事訴訟中指控者與被指控者訴訟地位平衡。

沉默權(quán)作為保障被告人人身權(quán)利的一項(xiàng)重要的訴訟規(guī)則，已為許多國(guó)家的法律所采納。美國(guó)憲法修正案第五條規(guī)定：“任何人不得在任何刑事案件中被迫自證其罪”。根據(jù)最高法院的解釋，這項(xiàng)權(quán)利各州均應(yīng)適用。1966年6月13日美聯(lián)邦最高法院對(duì)以未告之律師協(xié)助權(quán)和供述時(shí)律師不在場(chǎng)為由，對(duì)米蘭達(dá)案件(Mirandan)進(jìn)行了判決，這一判決成為美國(guó)證據(jù)法問題上最有爭(zhēng)議的判例之一。該判決明確規(guī)定了被告人的許多權(quán)利。這種權(quán)利的宣告就是著名的米蘭達(dá)告知(MirandanWarning)，其詞義如下：”你有權(quán)保持沉默，你所說的話將在法庭上用作于你不利的證據(jù)。你有權(quán)要求律師到場(chǎng)，如果你無(wú)力聘請(qǐng)律師，只要愿意，政府將為你指定一名律師”。美國(guó)確定了米蘭達(dá)告知規(guī)則重申了憲法修正案第五條的精神。但是，該項(xiàng)規(guī)則明顯減少了被告人供述的數(shù)量，嚴(yán)重阻礙了訊問。剛開始實(shí)行時(shí)，偵查部門根本不執(zhí)行最高法院的命令，有的只執(zhí)行一部分，后來法院對(duì)違反這一命令的幾百案件作出了訊問完全無(wú)效的判決，這樣才使偵查部門執(zhí)行了這個(gè)規(guī)則。

在英國(guó)證據(jù)法上，保持沉默的權(quán)利又被稱為不被強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)。德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定應(yīng)當(dāng)告知被指控人：“你有依法就指控進(jìn)行陳述或者對(duì)案件不予陳述的權(quán)利”。

1994年9月世界刑法學(xué)協(xié)會(huì)第十五屆代表大會(huì)通過的《關(guān)于刑事訴訟中的人權(quán)問題的決議》第16條規(guī)定“被告人有權(quán)保持沉默并且從警察或司法機(jī)關(guān)進(jìn)行首次偵訊開始即有權(quán)知悉受控的內(nèi)容?！?/p>

世界各國(guó)刑事訴訟制度普遍規(guī)定了被告人享有沉默權(quán)，它的意義在于承認(rèn)和尊重被告人格尊嚴(yán)和訴訟主體地位，在訴訟中不受司法人員的任意擺布，防止被告人受到不人道待遇，確?？剞q雙方擁有平等的地位。

我國(guó)現(xiàn)行法律不承認(rèn)被告人有沉默權(quán)。根據(jù)修正后刑事訴訟法第93條規(guī)定，被告人對(duì)偵察人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。根據(jù)這一規(guī)定，被告人負(fù)有對(duì)偵察人員的訊問如實(shí)陳述的義務(wù)，而沒有保持沉默、拒絕陳述或者作虛假陳述的權(quán)利。筆者認(rèn)為為了充分保護(hù)人權(quán)，使我國(guó)的刑事訴訟程序達(dá)到國(guó)際基本的文明和人道標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)應(yīng)逐步確立被告人沉默 權(quán)：第一，刑事案件的性質(zhì)決定犯罪嫌疑人的供述不可能是全面和真實(shí)的，供述的暇疵可能性要求我們必須放棄對(duì)供述的依賴;第二：犯罪嫌疑人如實(shí)供述的義務(wù)往往

成為偵查人員刑訊逼供的借口，這不利于加強(qiáng)對(duì)犯罪嫌疑人的人權(quán)保護(hù);第三：賦予被告人沉默權(quán)，取消被告人供述義務(wù)是世界刑事訴訟發(fā)展的潮流和趨勢(shì)，我國(guó)通過參加和締結(jié)的許多有關(guān)人權(quán)的國(guó)際公約，實(shí)際上也間接承認(rèn)了被告人沉默權(quán)的合理性;第四：沉默權(quán)的確立可能會(huì)給刑事偵查工作帶來不便，但它可以激發(fā)偵查人員調(diào)查證據(jù)的積極度性或主動(dòng)性，迫使其放棄依賴被告人口供的傳統(tǒng)作法，并且促進(jìn)偵查部門全面改善偵查條件，更新偵查設(shè)備。

誠(chéng)然，沉默權(quán)的確立可能會(huì)導(dǎo)致一些有罪的人逃避懲罰，出現(xiàn)一些副作用，但是這一“損失”是必要的，辦為這一權(quán)利的確立不公可以使無(wú)罪的人免受刑事追究，而且可以保障犯罪嫌疑人、被告人的人格尊嚴(yán)和主體地位。隨著訴訟文明程度和偵查能力的提高，有罪者逃避懲罰的現(xiàn)象必將逐漸減少。

四、我國(guó)刑事訴訟應(yīng)遵循非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則是西方國(guó)家審判制度的重要規(guī)則，這項(xiàng)規(guī)定在我國(guó)的法律中沒有什么思想基礎(chǔ)和社會(huì)根基，但在我國(guó)的法律中或多或少地包涵了這項(xiàng)規(guī)則的精神。

非法證據(jù)排除規(guī)則包括兩個(gè)方面：非自愿的自白不能作為證據(jù)使用，必須予經(jīng)排除;通過不合法的搜查、訊問和取證等偵查行為獲取的證據(jù)材料不能作為證據(jù)使用，必須予以排除。

在美國(guó)，有一個(gè)著名且具有特色的法則，即“毒樹之果”法則，禁止采用刑訊逼供獲得的供述(即非任意自由)甚至由供認(rèn)提供的證據(jù)線索再獲得的物證、書證作為證據(jù)采信。在訴訟理論上，將刑訊逼從獲得的代認(rèn)稱為“毒樹”;把由供認(rèn)提供的證據(jù)線索再獲得的物證、書證稱為“毒樹之果”(簡(jiǎn)稱毒果)。對(duì)于“毒樹”與“毒果”，有的國(guó)家只將“毒樹”作為非法證據(jù)予以排除;有的將“毒果”也一并予以排除。

非法證據(jù)排除規(guī)則說明了偵查人員提供的有罪證據(jù)在采證過程中只要違反采證的法定程序，法庭就不得采信，這就是排除規(guī)則的實(shí)質(zhì)所在，其目的在于防止偵查人員為采證而違反法定正當(dāng)程序，任意侵犯公民的人身權(quán)利和民主權(quán)利。

我國(guó)大部分人認(rèn)為：排除規(guī)則將保護(hù)被告人的利益高于追究犯罪，這將不利于打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，使那些真正的犯罪分子逃脫了法律的制裁。對(duì)偵查人員刑訊逼供、違法取證可另當(dāng)別論，構(gòu)成犯罪的依法處罰，不構(gòu)成犯罪的可以給予處分，而對(duì)于取得的證據(jù)，只要對(duì)證明犯罪有利，就應(yīng)當(dāng)予以采信。這也是導(dǎo)致偵查人員采用刑訊逼供的手段逼取犯罪嫌疑人供認(rèn)有罪或者罪重的事實(shí)，情節(jié)的思想根基。這種觀點(diǎn)對(duì)打擊犯罪確有好處，但是忽視了我國(guó)刑事法律保護(hù)人權(quán)和打擊犯罪并重的基本精神，與我國(guó)有關(guān)法律規(guī)定和我國(guó)參加的國(guó)際公約相違背。

現(xiàn)行刑訴法第43條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼共和以威脅、引誘欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”。1994年3月21日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》第45條規(guī)定：“嚴(yán)禁非法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證屬實(shí)采用刑訊逼供或者威脅??等非法取得的??被告人供述，不能作為證據(jù)使用?！?/p>

1998年6月29日，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條又重申了上述規(guī)定。1999年1月18日，最高人民檢察院正式公布實(shí)施的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)定》第265條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅利誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。”有關(guān)國(guó)際文件和國(guó)際公約也有此方面的規(guī)定。世界刑法協(xié)會(huì)《關(guān)于刑事訴訟中的人權(quán)問題的協(xié)議》第10條規(guī)定：“任何侵犯基本權(quán)利的行為取得的證據(jù)，包括由此派生出來的間接證據(jù)，均屬無(wú)效”，此屬“砍樹棄果”觀點(diǎn)的絕對(duì)規(guī)定。聯(lián)合國(guó)于1984年通過、我國(guó)于1986年12月12日簽署的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或者有辱人格的待遇或處罰公約》第15條規(guī)定：“??締約國(guó)家應(yīng)確保在任何訴訟中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確系以酷刑取得的口供為證據(jù)??”鑒于此，筆者建議在現(xiàn)行刑訴法第43條規(guī)定之后應(yīng)增加規(guī)定：“對(duì)刑訊逼供和用威脅等非法的方法收集的證據(jù)以及由此證派生出來和其他證據(jù)，均不得作為證據(jù)使用。”

毋庸置疑，刑事訴訟產(chǎn)生的初始動(dòng)因應(yīng)于準(zhǔn)確懲罰犯罪，解決刑事糾紛。在專制社會(huì)中，懲罰犯罪成為刑事訴訟的唯一目的，為了懲罰犯罪，可以不擇手段。糾問式審判方式中的刑訊逼供在部分地實(shí)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)的同時(shí)，屈打成招而成為冤案的又有幾多!對(duì)人權(quán)的粗暴踐踏成為司法黑暗的沉重代價(jià)?！案]娥

冤”“揚(yáng)乃武與小白菜”哪一個(gè)不是典型?隨著社會(huì)文明的不斷發(fā)展，刑事訴訟洗動(dòng)實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的同時(shí)，尊重人的主體價(jià)值，有效地保護(hù)人權(quán)，代表著人類文明進(jìn)步的趨勢(shì)。刑訴法不再片面強(qiáng)調(diào)打擊犯罪，而是強(qiáng)調(diào)打擊犯罪和保障人權(quán)的結(jié)合，并在具體制度和程序上加強(qiáng)了對(duì)被害人人權(quán)的角度考慮，應(yīng)在我國(guó)刑事訴訟中確立無(wú)罪推定原則，賦予被告人沉默權(quán)，并嚴(yán)格遵循非法語(yǔ)氣排除規(guī)則。

科學(xué)、民主、公正的刑事程序不應(yīng)被視為懲罰犯罪的障礙，相反應(yīng)成為準(zhǔn)確懲罰的前提，它將不斷在懲罰犯罪或保護(hù)人權(quán)之間找到理想的結(jié)合點(diǎn)，即保障著社會(huì)的普遍安寧與秩序，又保證人人享有最大限度的自由與權(quán)利。

第四篇：行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中的有效運(yùn)用途徑分析_兼論行政執(zhí)法與刑事司法程序的銜接專題

摘 要：行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向刑事司法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪的案件，涉及到司法實(shí)踐中行刑銜接的問題，關(guān)系到人民檢察院的法律監(jiān)督工作。偵查機(jī)關(guān)在辦理行政執(zhí)法移送案件時(shí)，不可避免要對(duì)行政執(zhí)法階段收集的證據(jù)材料進(jìn)行審查判斷，有效使用這些證據(jù)材料可以節(jié)省司法資源，進(jìn)一步提高訴訟效率?！缎淌略V訟法修正案》進(jìn)一步對(duì)行政執(zhí)法證據(jù)進(jìn)行了定位，但是受制于工作機(jī)制和配套措施不健全，行政執(zhí)法證據(jù)向刑事證據(jù)轉(zhuǎn)化仍面臨不少障礙，亟待加快完善行政執(zhí)法證據(jù)向刑事證據(jù)轉(zhuǎn)化的配套措施和工作機(jī)制。

關(guān)鍵詞：實(shí)質(zhì)證據(jù)；行政執(zhí)法證據(jù)；以罰代刑；信息共享；聯(lián)席會(huì)議

一、行政執(zhí)法證據(jù)概述

（一）《刑事訴訟法》修改對(duì)實(shí)質(zhì)證據(jù)觀的揚(yáng)棄

傳統(tǒng)上一般認(rèn)為證據(jù)必須具備三個(gè)基本屬性：客觀性、合法性和關(guān)聯(lián)性。長(zhǎng)期以來，在證據(jù)法學(xué)上存在兩種證據(jù)觀：一種是實(shí)質(zhì)證據(jù)理念，認(rèn)為事實(shí)本身就可以被認(rèn)為是證據(jù)；另一種是形式證據(jù)理念，在強(qiáng)調(diào)證據(jù)客觀性同時(shí)，特別強(qiáng)調(diào)證據(jù)是以何種形式表現(xiàn)出來。隨著訴訟法學(xué)研究的深入，形式證據(jù)觀在實(shí)務(wù)界得到更多的認(rèn)同。1996年《刑事訴訟法》規(guī)定：“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)。”而最新的《刑事訴訟法修正案》第48條修改為：“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)?！薄安牧稀比〈笆聦?shí)”，肯定了證據(jù)存在真假的問題，并將形式合法性作為證據(jù)采信的重要標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)《刑事訴訟法修正案》第52條新增加了第2款：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。”這確定了行政執(zhí)法證據(jù)向刑事司法的合法轉(zhuǎn)換地位，行政執(zhí)法證據(jù)將在刑事訴訟中得到更廣泛的應(yīng)用。但是，對(duì)于行政機(jī)關(guān)先行查處中收集的證據(jù)材料，必須在刑事訴訟階段進(jìn)行轉(zhuǎn)換才能適用，這就涉及行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法程序的銜接問題。

（二）行政執(zhí)法證據(jù)的概念和類型

《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》認(rèn)為，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是指依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，對(duì)破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、妨害社會(huì)管理秩序以及其他違法行為具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能、在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí) 施行政處罰的組織。

行政執(zhí)法證據(jù)就是行政機(jī)關(guān)及行政工作人員在行政執(zhí)法過程中收集的證明案件事實(shí)的證據(jù)材料。在刑事訴訟中，許多案件是由行政執(zhí)法案件所轉(zhuǎn)化而來，比如常見的經(jīng)濟(jì)犯罪案件，多是工商、稅務(wù)、安監(jiān)等行政部門查處違法過程中發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪，進(jìn)而移送公安、檢察機(jī)關(guān)，進(jìn)入刑事司法程序。對(duì)此，國(guó)務(wù)院和最高人民檢察院分別出臺(tái)了《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送 涉嫌犯罪案件的規(guī)定》和《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，對(duì)案件移送進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定。針對(duì)行政執(zhí)法證據(jù)的規(guī)范，分散見于《行政處罰法》等法律法規(guī)及司法解釋中，這些法律法規(guī)對(duì)行政執(zhí)法主體的條件要求和證據(jù)收集方式等方面進(jìn)行了規(guī)范。至于行政執(zhí)法證據(jù)的類型，并沒有統(tǒng)一、完整的規(guī)定，部分行政機(jī)關(guān)自行進(jìn)行了規(guī)范，如國(guó)家工商行政管理總局頒布的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第18條規(guī)定：“辦案機(jī)關(guān)對(duì)案件進(jìn)行調(diào)查，應(yīng)當(dāng)收集以下證據(jù)：（1）書證；（2）物證；（3）證人證言；（4）視聽資料；（5）當(dāng)事人陳述；（6）鑒定結(jié)論；（7）勘驗(yàn)筆錄和現(xiàn)場(chǎng)筆錄?！绷硗猓瑒?dòng)物衛(wèi)生監(jiān) 督機(jī)關(guān)等行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)定中也有類似條文?？梢姡姓?zhí)法證據(jù)的類型也可以細(xì)分為上述書證、物證等七種類型。此外，也有學(xué)者把行政執(zhí)法證據(jù)歸納為四類：原始的書證和物證；執(zhí)法人員的調(diào)查筆錄；當(dāng)事人和證人親筆書寫的材料；視聽資料。

二、行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中運(yùn)用的現(xiàn)實(shí)必要性

（一）加強(qiáng)打擊日益增多的經(jīng)濟(jì)犯罪的需要

近年來，我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，各類經(jīng)濟(jì)糾紛和違法犯罪事件頻發(fā)，擁有執(zhí)法權(quán)的行

政機(jī)關(guān)在查處行政違法案件時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)行為人涉嫌犯罪就需要移交公安司法機(jī)關(guān)處理，如工商、環(huán)保、稅務(wù)、安全監(jiān)察和質(zhì)量監(jiān)督等部門辦理的案件。移送刑事案件必然要相應(yīng)地 移交行政執(zhí)法過程中取得的證據(jù)材料。因?yàn)檫@類移交的案件往往經(jīng)過了較長(zhǎng)時(shí)間，偵查機(jī)關(guān)重新取證面臨證據(jù)滅失、知情人記憶減退等困難。相反，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法方式比較靈活，能夠在第一時(shí)間取得大量有價(jià)值的證據(jù)材料，這對(duì)偵查機(jī)關(guān)后續(xù)的偵查取證工作提供了引導(dǎo)和幫 助，部分證據(jù)材料甚至可以作為對(duì)犯罪嫌疑人定罪量刑的關(guān)鍵證據(jù)。偵查機(jī)關(guān)忽視行政執(zhí)法證據(jù)的轉(zhuǎn)化應(yīng)用，將會(huì)影響對(duì)經(jīng)濟(jì)類案件的查處力度。

（二）提高訴訟效率和節(jié)省司法成本的需要

刑事司法追求公正的同時(shí)，也不能忽視效率，有效率的司法更能夠保證公正的實(shí)現(xiàn)。遲來的正義等于非正義，效率低下、成本巨大的司法不符合公正的要求。依法行政是當(dāng)前行政執(zhí)法的必然發(fā)展趨勢(shì)，隨著行政法律法規(guī)的完善，行政執(zhí)法逐步走向規(guī)范化道路，執(zhí)法過程 中取得的證據(jù)材料質(zhì)量有所提高。公安司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中合理、合法地使用這些證據(jù)材料，將不同類型的證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)，可以避免重復(fù)取證、重復(fù)鑒定，避免司法資源的浪費(fèi)。當(dāng)然，行政執(zhí)法證據(jù)主要針對(duì)行政相對(duì)人的違法行為，取證的側(cè)重點(diǎn)不同于刑事證 據(jù)，而且證據(jù)的規(guī)范性較差，公安司法機(jī)關(guān)在使用中要進(jìn)一步轉(zhuǎn)化，變成符合刑事法律規(guī)定的證據(jù)形式。

（三）實(shí)現(xiàn)對(duì)行政執(zhí)法行為的監(jiān)督制約

中國(guó)檢察制度從歷史上看源于前蘇聯(lián)的檢察制度，吸收借鑒了列寧的全面監(jiān)督思想。我國(guó)憲法規(guī)定檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，監(jiān)督范圍自然也包括行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為。國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第12條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)移送涉嫌犯 罪的案件，應(yīng)當(dāng)接受人民檢察院和監(jiān)察機(jī)關(guān)依法實(shí)施的監(jiān)督”，這也強(qiáng)調(diào)了檢察院對(duì)行政執(zhí)法行為的監(jiān)督。但是在司法實(shí)踐中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)擁有很大的自由裁量權(quán)，“以罰代刑”把應(yīng)追究刑事責(zé)任的案件當(dāng)作行政處罰案件處理。通過加強(qiáng)行政執(zhí)法證據(jù)向刑事證據(jù)的轉(zhuǎn)化，建立專門的協(xié)作機(jī)制，適當(dāng)延伸檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督范圍，可以防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力。

三、行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟運(yùn)用中存在的問題

（一）行政執(zhí)法證據(jù)受到刑事訴訟證據(jù)規(guī)則的限制

刑事制裁的嚴(yán)厲程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于行政處罰，多數(shù)情況下會(huì)適用自由刑，直接影響當(dāng)事人的人身權(quán)利。因此，刑事訴訟法對(duì)刑事證據(jù)的要求標(biāo)準(zhǔn)更高，對(duì)取證主體、取證的程序和證據(jù)類型都進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)范。刑事證據(jù)的取證過程圍繞的核心是犯罪構(gòu)成要件，對(duì)證據(jù)的客觀 性、合法性要求更高。如果用刑事訴訟視角來看行政執(zhí)法過程中收集的證據(jù)材料，許多證據(jù)材料是不規(guī)范的，例如言詞證據(jù)，行政執(zhí)法證據(jù)的取證時(shí)間、地點(diǎn)、格式等都缺少詳細(xì)規(guī)范，因此證據(jù)的表現(xiàn)形式也非常不規(guī)范。正因?yàn)樾姓?zhí)法證據(jù)的收集缺少嚴(yán)格的法律規(guī)范，中立性不強(qiáng)，證據(jù)內(nèi)容側(cè)重點(diǎn)不同，缺少細(xì)節(jié)組成證據(jù)鎖鏈，直接影響到行政執(zhí)法證據(jù)的證據(jù)效力，這也造成許多行政執(zhí)法證據(jù)是無(wú)法在刑事訴訟中直接適用，必須經(jīng)過相應(yīng)的轉(zhuǎn)化后才能符合刑事訴訟法證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的要求。

（二）行政執(zhí)法領(lǐng)域的專業(yè)性強(qiáng)困擾司法工作人員

我國(guó)擁有行政執(zhí)法權(quán)的機(jī)關(guān)有公安、工商、稅務(wù)、技術(shù)監(jiān)督、安全監(jiān)察等政府機(jī)關(guān)，涉及的領(lǐng)域多達(dá)幾十個(gè)，每個(gè)領(lǐng)域都涉及大量的專業(yè)知識(shí)。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在本單位工作范圍內(nèi)收集的證據(jù)材料，大多涉及專業(yè)領(lǐng)域的知識(shí)，而且證據(jù)內(nèi)容對(duì)司法機(jī)關(guān)來說往往主次不清，大量的專業(yè)術(shù)語(yǔ)令司法工作人員望而卻步。例如，涉及稅務(wù)犯罪案件，紛繁復(fù)雜的賬目和計(jì)算方式，不是一般的司法工作人員能操作的。而行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在處理具體案件時(shí)，經(jīng)常需要對(duì)特定事項(xiàng)進(jìn)行鑒定或者出具相應(yīng)的調(diào)查報(bào)告，作為對(duì)具體案件定性的重要依據(jù)。目前偵查 機(jī)關(guān)能夠進(jìn)行的檢驗(yàn)鑒定主要有文書檢驗(yàn)、痕跡檢驗(yàn)、法醫(yī)學(xué)鑒定等，涉及司法會(huì)計(jì)和質(zhì)量鑒定則缺少專業(yè)人才和設(shè)備。偵查機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中不得不依賴行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的檢驗(yàn)鑒定結(jié)

論。

（三）行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與刑事司法機(jī)關(guān)案件證據(jù)移送機(jī)制不完善

國(guó)務(wù)院和最高人民檢察院分別就行政執(zhí)法機(jī)關(guān)案件移送進(jìn)行了規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和刑事司法機(jī)關(guān)也在實(shí)踐中探索移送的工作機(jī)制。但是，目前行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接的工作機(jī)制還不夠完善，工作中還存在信息溝通不暢、案件移送不及時(shí)、協(xié)作配合不規(guī)范等問題。此外，相關(guān)的法律規(guī)定只是框架性的，可操作性不強(qiáng)，沒有對(duì)移送時(shí)限等問題進(jìn)行詳細(xì)規(guī)范。最高人民檢察院制定的《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》所確定的是檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)已移送的涉嫌犯罪案件有立案監(jiān)督權(quán)，《關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī) 關(guān)與公安機(jī)關(guān)、人民檢察院工作聯(lián)系的意見》中提出了“經(jīng)協(xié)商同意，（檢察機(jī)關(guān)）還可以派員查閱有關(guān)案卷材料，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)予配合”等，上述規(guī)定是非常原則的，對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不依法移送涉嫌犯罪的案件不具有強(qiáng)制性和約束力。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中顧及部門利益，經(jīng)常會(huì)“以罰代刑”，許多案件不移送刑事司法機(jī)關(guān)處理，即使移送了案件，也對(duì)刑事司法機(jī)關(guān)的后續(xù)處理消極應(yīng)付，最終影響案件的司法處理進(jìn)程。個(gè)別案件中行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與刑事司法機(jī)關(guān)就案件定性和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)存在分歧，互相推諉，進(jìn)而導(dǎo)致行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不移送或草率移送，影響案件的最終調(diào)查處理，不利于準(zhǔn)確有效地打擊犯罪。行刑銜接的不暢直接影響行政機(jī)關(guān)移送案件的偵查取證，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)取得的證據(jù)材料也不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。

四、實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中有效運(yùn)用的途徑

行政執(zhí)法案件進(jìn)入刑事司法環(huán)節(jié)后，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)收集的證據(jù)材料能否在偵查、起訴和審判中應(yīng)用，在理論研究與實(shí)務(wù)工作中一直存在爭(zhēng)議。《刑事訴訟法修正案》對(duì)行政執(zhí)法收集的證據(jù)地位予以肯定，規(guī)定行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視 聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。但是刑事證據(jù)與行政執(zhí)法證據(jù)畢竟在收集主體、形式和具體內(nèi)容細(xì)節(jié)上存在很大差異，在司法實(shí)踐中要具體問題具體分析，對(duì)不同的證據(jù)形式采取不同的調(diào)查核實(shí)方法。此外，加強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與刑事司法機(jī) 關(guān)的協(xié)作，建立案件及證據(jù)材料移送銜接機(jī)制，通過規(guī)范行政執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法規(guī)范化，也有助于行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中的有效運(yùn)用。

（一）實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法證據(jù)向刑事證據(jù)的司法化轉(zhuǎn)換原則上，行政執(zhí)法證據(jù)必須經(jīng)過公安司法機(jī)關(guān)的審查判斷，并經(jīng)過轉(zhuǎn)化，必要時(shí)重新調(diào)查取證，最終形成符合刑訴法要求的證據(jù)形式。具體來說，公安司法人員要根據(jù)不同的情況，采取不同形式予以轉(zhuǎn)化。

1.對(duì)于物證、書證、視聽資料和中立機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論，經(jīng)過公安司法人員完善扣押調(diào)取手續(xù)即可。因?yàn)檫@類證據(jù)本身的客觀性較強(qiáng)，沒有必要將行政執(zhí)法人員扣押提取的材料恢復(fù)原狀后再行提取。但要注意，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在扣押或凍結(jié)物品時(shí)，法律手續(xù)一定要完備。比 如扣押物品應(yīng)該有物品保管人或是所有人的簽字，如果不簽字也應(yīng)作出說明。也就是說，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)一定要依法扣押，把法律手續(xù)做全，再經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)的調(diào)取，可以作為證據(jù)使用。

2.對(duì)于案件相關(guān)人員書寫的親筆詞，需要偵查人員進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。如果這些行政執(zhí)法過程中獲取親筆詞經(jīng)過調(diào)查，與事實(shí)相符，而且親筆詞書寫者也承認(rèn)其內(nèi)容是真實(shí)的，就符合了證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)客觀性、合法性和關(guān)聯(lián)性的要求，可以作為證據(jù)材料使用。

3.行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中制作的調(diào)查筆錄，原則上不能直接當(dāng)作證據(jù)材料在法庭上使用。行政執(zhí)法則上不能直接當(dāng)作證據(jù)材料在法庭上使用。行政執(zhí)法過程中所告知的權(quán)利義務(wù)是針對(duì)違反行政法律法規(guī)的后果，而刑事制裁強(qiáng)度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政處罰，這些內(nèi)容在行

政機(jī)關(guān)取證時(shí)是沒有告知的。因此，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)制作的調(diào)查筆錄一般不直接提交法庭質(zhì)證，而是由偵查機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序重新制作相關(guān)筆錄。當(dāng)然個(gè)別情況下，證人突然死亡，而其證言非常重要，也可在法庭上質(zhì)證，如果雙方都無(wú)異議就可以采信。

4.對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的勘查筆錄和鑒定結(jié)論，公安司法機(jī)關(guān)要分情況對(duì)待。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)

在本單位管轄范圍內(nèi)擁有專業(yè)人員和設(shè)備去調(diào)查事故、勘查現(xiàn)場(chǎng)、檢測(cè)檢驗(yàn)和鑒定，其客觀性比較強(qiáng)，某些領(lǐng)域的檢驗(yàn)?zāi)芰ι踔粮哂诠菜痉C(jī)關(guān)，但是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的檢驗(yàn)往往中立 性不足，尤其是行政機(jī)關(guān)自行鑒定出具的結(jié)論。因此，公安司法機(jī)關(guān)在向行政機(jī)關(guān)調(diào)取相關(guān)的證據(jù)材料時(shí)需要進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)，向行政執(zhí)法人員核實(shí)勘查、調(diào)查的詳細(xì)過程，并形成筆錄。對(duì)于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)委托社會(huì)中立鑒定機(jī)構(gòu)所做的鑒定，其客觀性強(qiáng)于有鑒定能力的行政機(jī)關(guān) 自行做的鑒定，公安司法人員要謹(jǐn)慎對(duì)待后一種鑒定，必要時(shí)重新鑒定。

（二）建立行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與刑事司法機(jī)關(guān)工作銜接配套保障機(jī)制

刑事司法機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法案件移送進(jìn)行監(jiān)督，可以進(jìn)一步拓展檢察監(jiān)督職能，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督，有助于依法行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)前兩機(jī)關(guān)在案件移送上銜接不暢，缺少相應(yīng)的配套工作機(jī)制。為了解決這個(gè)問題，筆者認(rèn)為可以在司法實(shí)踐中從以下三個(gè)方面入 手。

1.建立信息共享平臺(tái)

公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院可以在日常工作中充分利用各自掌握的信息資料，共同構(gòu)建查詢、交流平臺(tái)，信息平臺(tái)應(yīng)當(dāng)逐步擴(kuò)展到行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，各機(jī)關(guān)把自己工作領(lǐng)域內(nèi)的法律法規(guī)和工作信息提供出來，實(shí)現(xiàn)共享，方便使用者查詢。通過建立信息平臺(tái)，逐步實(shí)現(xiàn) 行政執(zhí)法案件的網(wǎng)上移送和受理，進(jìn)行執(zhí)法動(dòng)態(tài)交流和業(yè)務(wù)銜接研討，實(shí)現(xiàn)對(duì)案件信息流程跟蹤和監(jiān)控。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)定期向公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)通報(bào)查處行政違法案件的情況，以及案件移送情況，方便司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督。近年來舟山市人民檢察院及縣區(qū)人民檢察院均與紀(jì) 委、司法局以及其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)建立了信息平臺(tái)，建立聯(lián)絡(luò)員制度、案件通報(bào)制度，確定專人負(fù)責(zé)信息交流和協(xié)調(diào)溝通，積極開展行政執(zhí)法監(jiān)督平臺(tái)的建設(shè)和應(yīng)用工作，并把行政執(zhí)法監(jiān)督平臺(tái)的運(yùn)用工作與建議行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件緊密結(jié)合，使行政執(zhí)法監(jiān)督平臺(tái)能夠真正發(fā)揮實(shí)效。

2.健全聯(lián)席會(huì)議制度

行政機(jī)關(guān)與公安司法機(jī)關(guān)可以協(xié)商完善聯(lián)席會(huì)議制度，定期召開聯(lián)席會(huì)議，針對(duì)案件及證據(jù)材料移送中經(jīng)常遇到的問題，進(jìn)行座談?dòng)懻摵脱芯拷涣?，加?qiáng)彼此的配合協(xié)作，切實(shí)解決案件移送環(huán)節(jié)碰到的難題。公安部和農(nóng)業(yè)部在2007年聯(lián)合制定的《關(guān)于在農(nóng)資打假中做好涉嫌犯罪案件移送工作的意見》中特別規(guī)定了農(nóng)業(yè)部門與司法機(jī)關(guān)的案件會(huì)商制度：“農(nóng)業(yè)行政主管部門與公安機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)案件進(jìn)展會(huì)商協(xié)調(diào)。對(duì)重大復(fù)雜的案件，要召集農(nóng)資打假各成員單位一起參加討論，并成立專案組，共同開展調(diào)查。在調(diào)查取證和案件定性方面，必要時(shí)可征求法院、檢察機(jī)關(guān)的意見，避免因證據(jù)不足或定性不準(zhǔn)而導(dǎo)致應(yīng)移送的案件無(wú)法移送?！绷硗猓渌恍┬姓C(jī)關(guān)也對(duì)案件移送會(huì)商進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定，例如國(guó)務(wù)院文化部、寧夏回族自治區(qū)工商局等。

3.構(gòu)建檢察機(jī)關(guān)提前介入機(jī)制

檢察機(jī)關(guān)作為連接行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)和法院的中樞環(huán)節(jié)，擁有對(duì)刑事案件定性以及案件證據(jù)把握的優(yōu)勢(shì)。對(duì)于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查處可能涉嫌犯罪的案件，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時(shí)可以主動(dòng)派員提前介入，以引導(dǎo)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)圍繞案件的定性進(jìn)行收集、固定和保全證 據(jù)?！逗颖笔￡P(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的實(shí)施意見》中規(guī)定：對(duì)重大、有影響的涉嫌犯罪案件，人民檢察院可以根據(jù)公安機(jī)關(guān)的請(qǐng)求派員介入公安機(jī)關(guān)的偵查，參加案件討論，審查相關(guān)案件材料，提出取證建議，并對(duì)偵查活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)提前介 入，一方面可以加強(qiáng)對(duì)案件移送的監(jiān)督，另一方面也可以間接監(jiān)督行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，促進(jìn)行政執(zhí)法透明化。

為了提高行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送案件的積極性，促進(jìn)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)工作上的銜接，改變各地分別立法帶來的銜接不統(tǒng)一現(xiàn)象，可以嘗試由檢察機(jī)關(guān)與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)共同出臺(tái)相應(yīng)規(guī)定，確定銜接的程序和注意事項(xiàng)，以及檢察人員介入的途徑和方式，并加入激勵(lì)機(jī)

制，把案件移送和受理、辦理情況納入本機(jī)關(guān)的內(nèi)部考核之中，把移送案件數(shù)量和質(zhì)量作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

（三）推動(dòng)行政執(zhí)法與刑事司法相關(guān)法律文書的標(biāo)準(zhǔn)化

行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在收集證人證言等言辭證據(jù)時(shí)，缺少嚴(yán)格規(guī)范，在時(shí)間、地點(diǎn)、權(quán)利告知和文書制作上都不夠規(guī)范。例如，有些執(zhí)法機(jī)關(guān)在制作案件當(dāng)事人口供時(shí)，就是直接把當(dāng)事人叫來辦公室，簡(jiǎn)單地把案件過程記錄下來，中間多次涂改，最后由當(dāng)事人在最后一頁(yè)簽 名了事，這樣的筆錄證據(jù)效力不高。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)文書制作不規(guī)范，往往導(dǎo)致案件移送到偵查機(jī)關(guān)后，行政執(zhí)法過程中收集的證據(jù)材料可靠性差，偵查機(jī)關(guān)不得不重新調(diào)查取證，浪費(fèi)了司法資源，也影響了訴訟效率。目前，許多行政機(jī)關(guān)針對(duì)行政執(zhí)法案件的移送進(jìn)行了相應(yīng) 的規(guī)范，具體有中央行政機(jī)關(guān)，如國(guó)務(wù)院，也有地方行政機(jī)關(guān)，如河北省、寧夏回族自治區(qū)等。這些規(guī)定多數(shù)對(duì)移送的重要性和程序進(jìn)行了規(guī)定，缺少對(duì)銜接細(xì)節(jié)的規(guī)范，如文書的制作規(guī)范等。刑事司法機(jī)關(guān)可以在日常工作中與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行合作，協(xié)助行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)扣押物品文件、制作詢問訊問的筆錄以及其他取證用的文書材料進(jìn)行格式化規(guī)范，建立行政執(zhí)法統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的文書材料。例如，制作詢問和訊問筆錄，必須嚴(yán)格遵循筆錄制作的基本規(guī)范來制作，并加入權(quán)利告知內(nèi)容，避免隨意涂改影響筆錄的證據(jù)效力。此外，還可借鑒當(dāng)下世界上日漸推廣的標(biāo)準(zhǔn)作業(yè)程序（Standard Operating Procedures，簡(jiǎn)稱SOP），建立行政執(zhí)法取證的標(biāo)準(zhǔn)作業(yè)程序，設(shè)計(jì)相應(yīng)的工作規(guī)范和文書表格，為執(zhí)法人員提供必要的指導(dǎo)