第一篇：證據(jù)保全程序問題研究(畢玉謙 國家法官學(xué)院 教授)

證據(jù)保全程序問題研究

畢玉謙

國家法官學(xué)院

教授

上傳時間:2007-1-21

一、證據(jù)保全程序的概念與功能意義

證據(jù)保全作為一種制度始創(chuàng)于寺院法，后繼受德國普通法并沿傳至今，為許多國家的立法所采用。法國民事訴訟法雖然沒有直接采納證據(jù)保全制度，但是出于實際需要也并不禁止這種制度，并且在學(xué)理上一般也都承認(rèn)這種制度。[1][259]依照美國法律，主事官也能夠根據(jù)一方當(dāng)事人的請求命令提取初步證據(jù)。但是，英美法系國家由于其特有的審判模式和舉證規(guī)則所限，并沒有產(chǎn)生完整意義上的證據(jù)保全制度的前提。這一缺陷在一定程度上可以由“執(zhí)達(dá)員筆錄”或者由緊急審理法官“命令進(jìn)行”驗證來彌補(bǔ)。[2][413]

日本訴訟法學(xué)者兼子一先生認(rèn)為，證據(jù)保全程序是指對于那些等到訴訟上正式調(diào)查期日開展調(diào)查就很可能無法進(jìn)行或者難以取得的特定證據(jù)，因此事先就有必要進(jìn)行證據(jù)調(diào)查并保存其結(jié)果的訴訟程序。它在訴訟系屬之中屬于不同于本案訴訟程序的另一種程序。[3][117]我國學(xué)者認(rèn)為，所謂證據(jù)保全，“就是在起訴以前或者在起訴以后，還沒有調(diào)查證據(jù)以前，預(yù)先采取的一種保全措施?！盵1][259]可見，證據(jù)保全程序是基于客觀上的急迫需要，在正式開展庭審調(diào)查前就特定證據(jù)材料預(yù)先加以調(diào)查，以便對其證據(jù)的形式與內(nèi)容加以固定、保存的一種特別程序。

關(guān)于證據(jù)保全功能意義，我國臺灣學(xué)者認(rèn)為，中國社會崇尚人性，但是，在現(xiàn)實生活當(dāng)中尚缺乏以法制手段來保障私權(quán)的習(xí)慣與觀念，雖然社會上人人都知道證據(jù)對于解決爭端時所起到的重要作用，但是，基于防患于未然而在訴訟前對證據(jù)加以保全的觀念十分淡薄，一旦事后發(fā)生爭端，則因證據(jù)突然滅失或者發(fā)生客觀上的障礙難免招致的訴訟上的不利后果，因此對于證據(jù)保全的研究，憑藉其解決社會私權(quán)糾爭而言，具有現(xiàn)實的意義。[4][85]證據(jù)保全是當(dāng)事人在訴訟上欲加利用的證據(jù)方法，擔(dān)心日后有滅失或妨礙使用之隱患，預(yù)為調(diào)查而對證據(jù)加以保全。作為證據(jù)調(diào)查應(yīng)于訴訟系屬后已達(dá)到調(diào)查的程度，且認(rèn)為有必要時才能予以進(jìn)行，但如果固守此項原則，直到事后必須調(diào)查之時，倘若發(fā)生證據(jù)滅失則不能使用，或者因情勢變更出現(xiàn)有礙使用的情形，影響裁判的公正時，即屬于這種特別情形，因此，訴訟法特別設(shè)置證據(jù)保全程序以便給予必要的救濟(jì)。[5][440]

申請證據(jù)保全，既可以在訴訟中進(jìn)行，也可以在訴訟前進(jìn)行。無論怎樣進(jìn)行，其目的都是為了使證據(jù)經(jīng)由公信力上的調(diào)查記載，而避免因情勢變遷、物理上的變化，或者其他意外原因而發(fā)生滅火或者有礙使用的隱患發(fā)生。也就是說，證據(jù)保全的目的在于事前防范，以免日后對究竟是否起訴或者起訴后能否獲得和解，或者雖起訴但事先疏漏而未能將有關(guān)證據(jù)加以保全以便向法庭提出。證據(jù)保全的重要意義主要表現(xiàn)在以下兩個方面：其一，可使得裁判在事實認(rèn)定上獲得正確的結(jié)果。民事訴訟因私權(quán)紛爭而采用當(dāng)事人進(jìn)行主義，當(dāng)事人間常常因為未能繼續(xù)持有適當(dāng)證據(jù)，而使其合理的請求無法獲得勝訴的判決，通常由于此種原因所致，使得法院的民事裁判無法完全符合真實、公平的原則。倘若當(dāng)事人能及時請求證據(jù)保全，便可有助于司法裁判獲得較為真實、可靠的裁判結(jié)果；其二，基于疏減訟源的需要。民事訴訟的發(fā)生，并非完全由于雙方當(dāng)事人各持己見的結(jié)果，而是常常因為一方當(dāng)事人未能保全其 1 證據(jù)，他方趁機(jī)否認(rèn)其權(quán)利所致。假期證據(jù)保全完整無缺，在相當(dāng)程度上便可減少案件發(fā)生的機(jī)率，即使發(fā)生爭訟，也便于在訴訟中達(dá)成和解。[4][85]

二、證據(jù)保全的范圍

證據(jù)保全的范圍指在立法上或?qū)徟袑崉?wù)上對何種證據(jù)可以采取保全措施。在審判實踐中，有關(guān)的保全證據(jù)的措施或方法，因不同的證據(jù)而有不同的保存與固定的方式。例如，對證人證言的保全，可以采取制作證人證言筆錄或者錄音的方式；對物證或有關(guān)場所現(xiàn)狀的保全，因物證或有關(guān)場所的具體情況不同，也可采用不同的方法和手段，既可以通過勘驗制作筆錄、繪圖、拍照或錄像，也可以保存原物有關(guān)國家或地區(qū)對證據(jù)保全的范圍主要采取兩種做法：

一種做法是在法律上設(shè)有明確的范圍限定，主要是采取列舉式，例如德國民事訴訟法第485條規(guī)定，根據(jù)當(dāng)事人一方的申請，為保全證據(jù)，可以指定勘驗、詢問證人和鑒定人。但是，根據(jù)德國法的規(guī)定，證據(jù)保全程序不適用于書證。[6][327]臺灣地區(qū)舊的民事訴訟法第449條也屬此種模式。

另一種做法是在立法并不設(shè)定明確的范圍限制，由法院根據(jù)具體情形采取必要的方法或措施。例如，日本民事訴訟立法對證據(jù)保全的范圍并不作出明確的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行民事訴訟立法對保全證據(jù)的方法也不采取列舉的方式，據(jù)此應(yīng)理解為其方法不受任何限制。就具體保全措施的適用，我國臺灣學(xué)者認(rèn)為，因當(dāng)事人所從事的法律行為或當(dāng)事人與法律事實的存在或其內(nèi)容具有重要關(guān)系而只能以證人證言加以證明時，將因該證人定居海外或者身患不治之癥等嚴(yán)重疾病，擔(dān)心日后無法請求法院對其傳喚取證時，可以及時請求預(yù)先進(jìn)行傳喚以保全其證言。又比如鑒定方法，則在鑒定人有上述同一原因時，也可以適用。但在訴訟前以鑒定人的遠(yuǎn)行或者病危作為原因而請求保全證據(jù)的，則非可能，因為鑒定人作為法院的智慧機(jī)關(guān)，在案件發(fā)生之后，才由法院依職權(quán)對鑒定人進(jìn)行選任，對方當(dāng)事人享有拒卻的權(quán)利。至于鑒定的客體發(fā)生滅失或存在妨礙使用的隱患時，當(dāng)事人自應(yīng)請求以鑒定方法保全。對勘驗物也采用同樣的程序和方式。[4][87]

關(guān)于保全證據(jù)的范圍，我國有學(xué)者將其作為保全證據(jù)的措施來看待，即分為扣押、固定、提前詢問、接管四項措施。其中，當(dāng)某些物證和書證有可能被毀滅時，就要采取扣押措施，將這些證據(jù)預(yù)為收集和提??；當(dāng)某些物證有可能自然泯滅時，就要采取固定措施，力求把證據(jù)的形式固定下來并加以提??；當(dāng)某些人證日后難以獲取，比如證人即將出國或者遠(yuǎn)離，就要采取提前詢問的措施；當(dāng)雙方當(dāng)事人共同要求保全證據(jù)時，就要采取接管措施，即由人民法院將雙方當(dāng)事人共同要求保全的物證接管下來。這四項措施的法律性質(zhì)是不同的，其中扣押是強(qiáng)制措施，固定是技術(shù)措施，詢問是調(diào)查措施，接管是行政措施。[7][254]

筆者認(rèn)為，在證據(jù)保全范圍上今后的民事訴訟立法不宜采用硬性的規(guī)定，而由法院（或者公證機(jī)構(gòu)）根據(jù)個案的具體情形采取及時、有效的措施和手段，以達(dá)到固定、保存證據(jù)的目的。社會生活是豐富多彩的，而案件事實則相應(yīng)是紛繁復(fù)雜的，加之現(xiàn)代社會高科技的迅猛發(fā)展以及人們認(rèn)識客觀世界的手段不斷提升，必將會給司法審判不斷帶來革命性的成果，如果在立法上對證據(jù)保全的措施采取僵硬的限定做法，那么勢必將妨礙和限制人們認(rèn)識或再現(xiàn)客觀事物的能力與探索的空間。

三、證據(jù)保全的要件

在學(xué)理上，證據(jù)保全的要件有實質(zhì)要件與程序要件之分，所謂證據(jù)保全的實質(zhì)要件為已有發(fā)生證據(jù)滅失或妨礙使用之隱患或者經(jīng)對方當(dāng)事人同意，其程序上的要件則以應(yīng)非在訴訟可得調(diào)查證據(jù)之際所申請，但是如果當(dāng)事人對所申請保全的證據(jù)已經(jīng)達(dá)到可以調(diào)查的程度或者其調(diào)查的程序尚未進(jìn)行，自應(yīng)請求法院進(jìn)行調(diào)查辯論，方能作為裁判的依據(jù)，而不能作為申請證據(jù)保全的根據(jù)。[4][87]

一般認(rèn)為，凡向法院提出證據(jù)保全的申請或者法院依職權(quán)采取保全措施，應(yīng)具備下列條件之一：

一、證據(jù)有滅失或者礙難使用之虞。所謂有滅失之虞，如證人身患疾病有死亡的可能。鑒定勘驗之物將因天然或因?qū)Ψ疆?dāng)事人的行為有消滅、變更之隱患。有關(guān)機(jī)關(guān)保管的文卷已將愈越保存期限，有焚毀之可能的情形等。所謂礙難使用，如證人行將遠(yuǎn)行，證物行將為對方當(dāng)事人和第三人攜帶出國等情形。有無滅失之虞情形，應(yīng)由法院加以認(rèn)定。[5][441]

二、經(jīng)對方當(dāng)事人同意。證據(jù)雖無滅失或礙難使用之虞，但如經(jīng)對方當(dāng)事人同意的，亦可申請保全（如車船相撞雙方欲確定其責(zé)任或損害的程度）。并此不單純有助于促成加速終結(jié)訴訟的可能，有時還可達(dá)到訴訟以外的目的，如當(dāng)事人可憑保全的證據(jù)作為訴訟外和解、調(diào)解必要的資料準(zhǔn)備。因此申請證據(jù)保全如經(jīng)對方當(dāng)事人同意時，其目的是作為將來訴訟程序所利用或作為訴訟外之利用在所不問。[5][442]實務(wù)中由于當(dāng)事人之間存在相互沖突的利害關(guān)系，在通常情況下一方當(dāng)事人向法院申請保全證據(jù)，很難取得對方的同意。在實務(wù)當(dāng)中確實還存在著有關(guān)證據(jù)雖然并不存在可能滅失或事后難以取得的情形，但是一方當(dāng)事人提出保全，對方當(dāng)事人同意進(jìn)行保全，從而對證據(jù)實施保全。比如兩艘船舶相撞之后，雙方當(dāng)事人各自都有一定責(zé)任，只是責(zé)任的大小與船舶損害的程度需要加以確認(rèn)，其中一方提出要求即時加以確認(rèn)時，經(jīng)對方同意而申請保全證據(jù)。對此種情形，筆者認(rèn)為，基于及時解決糾紛和穩(wěn)定生產(chǎn)秩序、生活秩序的需要，立法上應(yīng)對此種證據(jù)保全的申請給予必要的救濟(jì)。

三、必須對涉及案件事實的現(xiàn)狀予以確定，且申請人對這一確定有法律上的利害關(guān)系。在實務(wù)當(dāng)中主要涉及到對某種物品狀態(tài)的確定，如當(dāng)買方認(rèn)為收到的貨物有瑕疵，他便對貨物的現(xiàn)狀有法律上的利益，因為貨物狀態(tài)可能發(fā)生變化。但是如果在正常情況下，短期內(nèi)并不會發(fā)生這種變化，如建筑物結(jié)構(gòu)上的瑕疵等，并不得援用證據(jù)保全程序。[6][327]

上述三種情形中，日本民事訴訟法第234條只規(guī)定上述第一種情形作為申請保全證據(jù)的根據(jù)，而德國民事訴訟法第485條則包括上述全部三種情形，可見德國法保全證據(jù)程序適用范圍更為寬泛。

我國民事訴訟法第74條規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施?！笨梢娏⒎ㄒ?guī)定了兩種情形作為采用證據(jù)保全措施的前提條件，只要具備其中的一種情形，就可以申請保全證據(jù)，而不必二種情形同時具備。

但是在學(xué)理上似有不同的見解，一種觀點認(rèn)為，構(gòu)成申請保全證據(jù)的要件與立法上所規(guī)定的兩種情形相同，即其一，須證據(jù)可能滅失，其二，須證據(jù)以后難以取得。[1][260]另一種觀點認(rèn)為，適用證據(jù)保全措施，須具備兩個條件：第一，欲保全的證據(jù)須能證明案件的待證事實。第二，須證據(jù)有毀損、滅失或者以后難以取得的可能性。[8][217]第二種觀點實際上是將立法上所列舉的兩種情形歸納為其中的一個前提條件，而增加所保全的證據(jù)與待證事 3 實具有關(guān)聯(lián)性的實質(zhì)要件，與第一種觀點所不同的是，第二觀點強(qiáng)調(diào)兩種條件對適用證據(jù)保全措施是缺一不可的。

在此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確的是，法院對當(dāng)事人提出保全證據(jù)申請，只需審查所要保全的證據(jù)與特證事實在形式上具有關(guān)聯(lián)性即可，而實質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性如何以及證據(jù)與待證事實之間所具有證明價值的大小與強(qiáng)弱則在所不同，因為這并非是證據(jù)保全程序所能夠做到的，證據(jù)保全程序畢竟是有別于通常訴訟程序的一種特別程序，正如我國臺灣一些學(xué)者認(rèn)為的那樣，保全證據(jù)只是預(yù)行調(diào)查證據(jù)的一種程序。[9][556]所以，對證據(jù)關(guān)聯(lián)性的實質(zhì)審查并不是證據(jù)保全程序的主題，為此有關(guān)大陸法系國家或地區(qū)無論在立法上或?qū)W理上對此均持有較為一致的觀點。[5][442]

四、證據(jù)保全的管轄

（一）起訴前的管轄

為調(diào)查便利的需要，申請證據(jù)保全在起訴前應(yīng)向證人或鑒定人居住地或者證物所在地的基層法院提出。本案未系屬前，保全證據(jù)的申請，并非必須向本案管轄法院起訴，為求得調(diào)查證據(jù)的便利，應(yīng)由受詢問人居住地或者證物所在地法院管轄。[5][442]代表性的立法如，德國民事訴訟法第486條第3款和日本民事訴訟法第235條第2款。

另外，申請人與相對人能否援用合意來確定管轄法院？我國臺灣學(xué)者認(rèn)為，因法律上無明文規(guī)定，且有害于法院調(diào)查的便利，對此應(yīng)當(dāng)予以禁止。[4][89]

（二）起訴后的管轄

保全證據(jù)的申請在起訴后提起的，應(yīng)向受訴法院提出。當(dāng)訴訟系屬于第一審時，向一審法院提起；當(dāng)訴訟系屬于第二審時，則應(yīng)向第二審法院提出。至于其訴訟已在第一審辯論終結(jié)尚未上訴于第二審時，仍應(yīng)向第一審法院提出申請，這是因為此時該案件尚未系屬于第二審法院的緣故。但在遭有緊急情形時，證據(jù)保全的申請也可向受詢問人或者證物所在地的法院提出，這屬于起訴后的例外情形，不能與起訴前的情形相混淆。[4][88]代表性的立法例有德國民事訴訟法第468條第1款和日本民事訴訟法第235條第1款第239條。

（三）起訴后有緊急情況時的管轄

我國臺灣地區(qū)的立法和學(xué)理認(rèn)為，起訴后保全證據(jù)的申請，本應(yīng)向受訴法院提出，而保全證據(jù)是以證據(jù)有滅失或礙難使用之虞為原因時，常常出現(xiàn)稍縱即逝的緊迫情形，如應(yīng)保全的證據(jù)不在受訴法院所在地，有時不能達(dá)到保全證據(jù)的效果，因此法律規(guī)定此時也可向證人或鑒定人居住地或者證物所在地的地方法院提出。有無急迫情形，由受申請的法院予以斷定。[5][442]由證人、鑒定人居住地或者證書、勘驗物所在地的地方法院管轄，有助于法院及時行使職權(quán)、調(diào)查證據(jù)更為便利。代表性的立法例有德國民事訴訟法第486條第2款和日本民事訴訟法第235條第3款。

另外，我國臺灣有學(xué)者認(rèn)為，在訴訟程序合法停止期間，不得從事與本案有關(guān)的訴訟行為，但保全證據(jù)基于時間上具有急迫性的理由，應(yīng)理解為如有證據(jù)保全的原因，當(dāng)事人仍可以申請保全證據(jù)。[10][278]

我國學(xué)者對訴訟前的證據(jù)保全及其管轄有不同的學(xué)理解釋，主要有如下幾種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，如果訴訟尚未開始，當(dāng)事人就不能申請人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，只能向公證機(jī)關(guān)申請，以公證形式采取保全措施，這屬于訴訟前的證據(jù)保全；訴訟開始后，訴訟 4 參與人可以向人民法院申請采取措施對證據(jù)進(jìn)行保全。訴訟開始之后，只有人民法院才有權(quán)對證據(jù)進(jìn)行保全。[11][85]

第二種觀點認(rèn)為，訴訟前的證據(jù)保全主要是由公證機(jī)關(guān)進(jìn)行，個別案件雖未起訴到人民法院，當(dāng)法院認(rèn)為有必要時，也可以依職權(quán)對證據(jù)采取保全措施。而訴訟上的保全，即在訴訟開始時或者進(jìn)行中，由人民法院采取措施保全有關(guān)證據(jù)。[12][158]

第三種觀點認(rèn)為，當(dāng)事人在起訴前認(rèn)為有必要對證據(jù)采取保全措施的，可以向公證機(jī)關(guān)提出申請，由公證機(jī)關(guān)采取公證的形式保全證據(jù)。個別情況下，當(dāng)事人也可以向有管轄權(quán)的人民法院申請保全證據(jù)，是否接受，由人民法院決定。如果人民法院在當(dāng)事人起訴前有必要對某證據(jù)采取保全措施的，也可以依職權(quán)進(jìn)行，但應(yīng)通知申請人于一定期限內(nèi)提起訴訟。[8][218]

第四種觀點認(rèn)為，在起訴前申請保全的，人民法院認(rèn)為需要采取保全措施的，應(yīng)通知申請人于一定期間內(nèi)提起訴訟。另外，起訴前保全證據(jù)，還可向公證機(jī)關(guān)提出申請；起訴后提出申請的，由人民法院審查決定。[13][230]

筆者對上述諸種觀點不能予以贊同或者不能完全表示贊同。筆者認(rèn)為，在我國，根據(jù)立法的本意并結(jié)合我國的現(xiàn)實國情以及司法審判經(jīng)驗，證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)分為訴訟前的證據(jù)保全與訴訟中的訴訟保全兩種基本形式。在訴訟前證據(jù)保全中，應(yīng)當(dāng)以申請人向公證機(jī)構(gòu)提出保全證據(jù)為通常形式，這是因為：

首先，我國現(xiàn)行立法對于經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書賦予充分的證明效力，除非有相反證據(jù)足以推翻公證證明的以外，法院應(yīng)當(dāng)將其作為認(rèn)定事實的依據(jù)。在我國，無論立法或司法實踐中都認(rèn)為，當(dāng)事人除了向法院申請保全證據(jù)外，如在起訴前認(rèn)為有必要對證據(jù)采取保全措施時，也可以向公證機(jī)構(gòu)提出申請，由公證機(jī)構(gòu)以公證的形式來實現(xiàn)保全證據(jù)的目的。根據(jù)我國《公證暫行條例》第四條規(guī)定，公證機(jī)關(guān)有權(quán)“保全證據(jù)”，公證機(jī)關(guān)從事保全證據(jù)的公證業(yè)務(wù)，一般是在訴訟尚未形成之前進(jìn)行的，并且只能根據(jù)當(dāng)事人的申請。當(dāng)事人基于事后訴訟的需要，當(dāng)遇有證據(jù)可能滅失或以后難以取得、難于使用以及在雙方當(dāng)事人都同意的情形下都可以通過公證的形式對有關(guān)事實狀態(tài)加以固定、保存，以備在此之后發(fā)生訴訟時向法院提出。我國民事訴訟法第67條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。”根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第75條的規(guī)定，已為有效公證書所證明的事實，在訴訟上不需要證明即視為真實，可免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

其次，訴訟前對證據(jù)的保全行為并非屬于完整意義上訴訟行為，這種訴訟前的行為如果不與當(dāng)事人事后的起訴行為相聯(lián)系，那么則處于完全意義上訴訟外行為，就此而論與公證行為本身是相輔相成的。

再次，在訴訟前通過鼓勵申請人主要向公證機(jī)構(gòu)提出保全申請，既有助于符合當(dāng)今審判方式改革的價值取向的要求，使法院盡量居于超然地位并弱化其在訴訟前的職能作用，以減輕其工作負(fù)荷，又有助于強(qiáng)化公證機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)職能，使其不斷適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制下社會發(fā)展的現(xiàn)實要求。同時，不應(yīng)排除在個別或例外情況下，在訴訟前由申請人向有管轄權(quán)的人民法院提出保全證據(jù)的申請，是否接受申請，由有關(guān)人民法院據(jù)情作出決定。在緊急情況下，5 在訴訟前申請人也可以向受詢問的證人所在地以及勘驗物所在地的基層人民法院提出保全證據(jù)的申請。這種補(bǔ)充性的做法借鑒了有關(guān)國家或地區(qū)的現(xiàn)行立法和審判經(jīng)驗。但是，在訴訟前，人民法院不得依職權(quán)主動實施證據(jù)保全措施，這也是有關(guān)國家或地區(qū)的一致立場。

五、保全證據(jù)的申請

（一）申請的主體

證據(jù)保全程序原則上是根據(jù)當(dāng)事人的申請而開始的（德國民事訴訟法第485條、日本民事訴訟法第234條）。當(dāng)事人提出申請通常是由認(rèn)為該證據(jù)能夠用來支持其主張的一方當(dāng)事人所提出。但是倘若雙方都當(dāng)事人都認(rèn)為證據(jù)有利于其主張的，也可以由雙方當(dāng)事人提出。我國臺灣有學(xué)者認(rèn)為，在此情形下如對方當(dāng)事人也提出保全證據(jù)申請時，法院所進(jìn)行的證據(jù)調(diào)查應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張原保全證據(jù)申請的范圍。[14][408]但是，在訴訟開始之后，法院如認(rèn)為必要也可依職權(quán)主動進(jìn)行。（日本民事訴訟法第237條）。

（二）申請的程式

所謂申請的程式是指申請人向法院以何種形式提出證據(jù)保全的申請以及在特定形式下應(yīng)列明或表明何種具體事項。

我國現(xiàn)行民事訴訟立法對保全證據(jù)申請的程式均未作出明確的規(guī)定。理論上，保全證據(jù)的申請并非必須以書面為限，申請人也可以言詞請求書記官制成筆錄。有關(guān)申請上應(yīng)表明的具體事項，根據(jù)臺灣地區(qū)民事訴訟法第375條的規(guī)定，應(yīng)包括下列內(nèi)容：

1.對方當(dāng)事人。所謂對方當(dāng)事人是指在訴訟中已與其構(gòu)成對造關(guān)系，或在未來訴訟中可能有此關(guān)系的人。對方當(dāng)事人的姓名應(yīng)予載明，住所也應(yīng)詳細(xì)列名，以便于法院傳喚的需要。至于在對方當(dāng)事人的姓名不詳無法填列時（如突遭不知姓名的人毆打致傷，或其財產(chǎn)為不知姓名的人損毀等），法律也允許其及時申請保全證據(jù)，而不必待查明人后再行起訴。但應(yīng)釋明其不能指明對方當(dāng)事人姓名的事由。[4][89]如不能指定對方當(dāng)事人的，應(yīng)提供不能指定的理由。所謂對方當(dāng)事人是指現(xiàn)在或?qū)砥鹪V的對方當(dāng)事人而言，但是在起訴前申請保全證據(jù)，有時尚不知對方當(dāng)事人為何人，比如車船碰撞時申請保全證據(jù)，尚未查明加害者為何人，自然也就無從指定，但應(yīng)提出其不能指定的理由。[5][443]

2.應(yīng)保全的證據(jù)。即申請保全的為何種證據(jù)，如請求勘驗，申請指定鑒定人鑒定，申請詢問證人或者調(diào)取證書等情形。[5][443]保全證據(jù)的客體應(yīng)于申請時予以確定。例如：“申請人與對造人于某日訂立之買賣契約一件”，“坐落某處平房一棟之毀損情形”，“證人某某某之證言”等。不能泛稱“證言”、“契約”。[4][89]

3.依該證據(jù)應(yīng)證的事實。所謂應(yīng)證的事實是指訟爭中或有訟爭可能的法律行為和法律事實而言。申請時，首先需要將其事實的簡要內(nèi)容加以確定，然后結(jié)合所申請保全的證據(jù)與此事項的關(guān)系，例如“某某之證言可證明對方當(dāng)事人于某日毀損申請人的物品”。[4][90]證據(jù)必有特證的事實，而待證事實只需表明已足以達(dá)到應(yīng)有效果，至于其待證事實是否重要，證據(jù)力是否強(qiáng)弱，在所不同。[5][443]即只要當(dāng)事人提出有關(guān)事實就算滿足要求，而對其重要性如何不必予以審究。[9][555]不得以當(dāng)事人申請保全的證據(jù)與待證事實之間的關(guān)系，對本案并無必要為由駁回當(dāng)事人的申請。[10][227]

4.應(yīng)保全證據(jù)的理由。即表明證據(jù)有何滅失或礙難使用之虞，或經(jīng)對方同意之事實。民事證據(jù)本應(yīng)在訴訟中請求法院予以調(diào)查，而事先請求予以調(diào)查保全，自然有迫不及待的理由，6 其理由即該證據(jù)有滅失或者妨礙使用之隱患或其他情形等。申請人應(yīng)同時對此如以釋明，如提供照片或證人有遠(yuǎn)行之函件等。[4][90]

上述第一款及第四款的理由，在必要時應(yīng)當(dāng)予以釋明，以防當(dāng)事人濫用申請之名。[5][443]

關(guān)于申請證據(jù)保全所采取的形式，我國的立法未加規(guī)定。筆者認(rèn)為，結(jié)合有關(guān)國家和地區(qū)的通常做法以及我國在立法上和司法實踐中相對區(qū)分普通程序與簡易程序的實際需要，可采取如下規(guī)則：如果適用普通程序，原則上應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)以書面申請為主，在特殊情況下以口頭申請為輔；如果適用簡易程序，則一般采用口頭申請方式。采用口頭申請時，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)法院的書記員依法制作保全筆錄。

（三）對申請作出裁判的形式及程序上的效力

根據(jù)我國臺灣地區(qū)民事訴訟法的規(guī)定，保全證據(jù)的申請由受申請的法院予以裁定（第371條1項）。在作出裁定前，就保全證據(jù)的要件、管轄權(quán)的有無、申請是否符合程式等事項加以調(diào)查，至于待證事實是否重要不必加以審究。作出裁定前有必要時，也可進(jìn)行任意性言詞辯論。法院認(rèn)為保全證據(jù)的申請為正當(dāng)?shù)?，在作出?zhǔn)予保全證據(jù)的裁定時，應(yīng)表明證據(jù)及待證事實，以使當(dāng)事人獲悉保全證據(jù)的范圍（第371條第2項）。凡未經(jīng)宣示的，應(yīng)送達(dá)給雙方當(dāng)事人。若認(rèn)為保全證據(jù)的申請不正當(dāng)?shù)?，則應(yīng)作出附理由的裁定，駁回其申請，申請人對此裁定可提出抗告，至于準(zhǔn)予作出保全證據(jù)的裁定，對方當(dāng)事人不得聲明不服（第371條3項）。這是因為對對方當(dāng)事人而言并無損害之慮。[5][443]另有臺灣學(xué)者認(rèn)為，法院在接受申請狀或者書記官制成申請筆錄后，即應(yīng)審查管轄有無錯誤，保全證據(jù)的實質(zhì)要件是否具備，以及申請是否符合程式，然后不經(jīng)言詞辯論裁定準(zhǔn)予調(diào)查證據(jù)或駁回申請。駁回申請的裁定，僅須送達(dá)申請人，因與對方當(dāng)事人不發(fā)生關(guān)系的原故，申請人在接收駁回裁定送達(dá)后，可以提出抗告。對準(zhǔn)予調(diào)查證據(jù)的裁定，則應(yīng)送達(dá)雙方當(dāng)事人，對方當(dāng)事人不得對此提出抗告。當(dāng)法院在準(zhǔn)予調(diào)查證據(jù)后，認(rèn)定其申請不應(yīng)準(zhǔn)許而以裁定撒銷原裁定的（臺灣地區(qū)民事訴訟第238條），自應(yīng)與駁回申請人的申請相同。應(yīng)當(dāng)允許申請人對此提出抗告。法律之所以作出這般規(guī)定，是因為證據(jù)保全的結(jié)果并不消滅對方當(dāng)事人在訴訟上的抗告機(jī)會，而是在證據(jù)不予保全時將使申請人在事后存在無法訴訟的擔(dān)憂。[4][91]

對申請保全證據(jù)所作出裁判的形式以及作為這種裁判在程序上將產(chǎn)生何種效果，我國現(xiàn)行立法對此未加以規(guī)定。在學(xué)理上，一般認(rèn)為對申請保全證據(jù)作出裁判的形式為裁定，這是由于裁定的性質(zhì)與證據(jù)保全程序的屬性和目的相吻合所決定的。關(guān)于對保全證據(jù)的申請所作出的裁定，如果作出準(zhǔn)予保全證據(jù)的裁定，相對一方當(dāng)事人不得聲明不報。這是因為，保全證據(jù)的目的是為了事后便于調(diào)查證據(jù)的需要，這種證據(jù)并非僅對一方當(dāng)事人有利，對此雙方都可加以利用，更重要的是，在大陸法系國家，法官審理案件的主要任務(wù)是依職權(quán)查明事實真相，因此更加強(qiáng)調(diào)有關(guān)證據(jù)的收集和調(diào)查對保障其行使調(diào)查證據(jù)職能具有重要的實體意義。如果作出裁定的結(jié)果為駁回申請，申請人對此裁定是否可提出異議，各國或地區(qū)的相關(guān)做法并不一致。日本民事訴訟法第238條規(guī)定，對于保全證據(jù)的裁定，不得提出不服聲明。德國民事訴訟法對此有同一規(guī)定，但我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第371條第3款則規(guī)定，對駁回保全證據(jù)申請的裁定，可以提出抗告。相比較而言，日本民事訴訟法對此種情形作出禁止性規(guī)定，是與其現(xiàn)行法對于證據(jù)保全程序適用的范圍和程序本身趨于較嚴(yán)格控制相一致的，7 其目的在于強(qiáng)化法院的職權(quán)作用，適當(dāng)弱化申請人（或者當(dāng)事人）任何主觀隨意性對訴訟程序可能產(chǎn)生的制衡作用。對此我國有學(xué)者認(rèn)為，對駁回申請的裁定，可以比照我國現(xiàn)行民事訴訟法第99條的規(guī)定，允許復(fù)議一次，復(fù)議期間，不停止裁定的執(zhí)行。[1][261]筆者認(rèn)為，從設(shè)置證據(jù)保全程序制度的本意出發(fā)，假如在立法上設(shè)定有對保全證據(jù)申請的駁回裁定，那么就應(yīng)當(dāng)盡可能為申請人提供一次救濟(jì)的機(jī)會。因為對駁回申請裁定的作出，往往是出于申請人的申請不符合有關(guān)條件，但是基于現(xiàn)實生活上的復(fù)雜性所致以及證據(jù)保全程序的設(shè)置往往僅強(qiáng)調(diào)形式意義上的證據(jù)價值，況且這種證據(jù)是否為事后正式庭審中的法庭調(diào)查所確認(rèn)仍處于一種或然性狀態(tài)，這亦是由于涉及保全申請的證據(jù)調(diào)查并非屬于實質(zhì)性審查所決定的。

六、證據(jù)保全的效力

證據(jù)保全一般將產(chǎn)生如下效力：

第一，對保全的證據(jù)雙方當(dāng)事人均可加以利用。保全的證據(jù)為雙方當(dāng)事人共同或者相互間發(fā)生事實關(guān)系的證明，因此不但申請保全證據(jù)的當(dāng)事人可予以使用，如果對方當(dāng)事人認(rèn)為該種證據(jù)對其有利時也可以加以使用。

第二，保全的證據(jù)效力并不必然及于待證事實。比如，我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第370條設(shè)有保全證據(jù)的申請應(yīng)釋明依該證據(jù)證明的事實的規(guī)定，但所謂釋明是指說明其事實與證據(jù)關(guān)系的梗概或者提出初步資料即可，并非必須其證據(jù)足以證明其事務(wù)，也就是說，所保全證據(jù)的效力僅及于本身，與待證事實并無必然的關(guān)系。比如保全的證據(jù)為車輛被損的鑒定報告，并不足以證明對方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)過失責(zé)任。我國臺灣地區(qū)學(xué)者對此認(rèn)為，證據(jù)保全既系于訴訟尚未系屬，或雖已系屬尚未達(dá)到調(diào)查的程度時而為之，則待證事實是否重要，法院無從加以審查，法院準(zhǔn)許給予證據(jù)保全時，就其待證事實是否重要不必加以審查。如果直到訴訟已經(jīng)系屬并已達(dá)到調(diào)查的程序時，才能啟動這一程序。[5][440]

第三，已保全的證據(jù)證明訟爭事實的仍應(yīng)在辯論中予以陳述。我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，民事訴訟法適用當(dāng)事人進(jìn)行主義，在舉證方面，當(dāng)事人有提出證據(jù)與否的自由。因此證據(jù)保全后，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人在訴訟有所引據(jù)陳述，法院才可將其采納為裁判的基礎(chǔ)。[4][93]可見，這種觀點認(rèn)為即使已經(jīng)保全的證據(jù)，事后未經(jīng)當(dāng)事人主動引入作為負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任向法院提出，法院亦不可直接對其進(jìn)行法庭調(diào)查并采納為裁判的根據(jù)。這種做法更趨向?qū)⒎ü僦糜诟鼮槌坏牡匚?，以免介入或妨礙當(dāng)事人各方在自主、對等的條件下從事訴訟活動。

日本民事訴訟法第242條規(guī)定，在保全證據(jù)的程序中已經(jīng)詢問的證人，當(dāng)事人在口頭辯論中申請詢問時，法院應(yīng)當(dāng)對該證人進(jìn)行再次詢問。對此，日本訴訟法學(xué)家兼子一先生認(rèn)為，對保全的證據(jù)調(diào)查結(jié)果，即使在日后的訴訟中進(jìn)行調(diào)查也不失去其證據(jù)效力，但在詢問證人的場合，如果當(dāng)事人提出申請再詢問時，應(yīng)當(dāng)從徹底貫徹直接主義的立場出發(fā)，在口頭辯論當(dāng)中重新進(jìn)行詢問。[3][118]

我國大陸學(xué)界有一種觀點則認(rèn)為，證據(jù)一經(jīng)保全，與法院調(diào)查程序所收集、調(diào)查的證據(jù)有同等的作用。保全的證據(jù)是訴訟證據(jù)的一部分，法院應(yīng)當(dāng)將它與其它證據(jù)一并加以審查、判斷。被人民法院保全的證據(jù)，屬于法院按法定程序調(diào)查收集的證據(jù)，與法院收集的其他證據(jù)有同等效力。對于當(dāng)事人提供的證據(jù)，雖經(jīng)法院保全，也必須經(jīng)過審查核實，才能作為定案的根據(jù)。已為法院保全的證據(jù)，可免除當(dāng)事人相應(yīng)的舉證責(zé)任。[8][218]這種觀點似有更加強(qiáng)化法院職權(quán)調(diào)查的傾向，即強(qiáng)調(diào)保全證據(jù)與法院通過調(diào)查程序查明案件事實的重要作 8 用。

注釋:

[1] 王錫三.民事訴訟法研究[M].重慶：重慶大學(xué)出版社，1996.[2] 李雙元，謝石松.國際民事訴訟法概論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1990.[3] ［日］兼子一，竹下守夫.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，1995.[4] 陳瑋直.民事證據(jù)法研究[M].臺北：新生印刷廠印行，1970.[5] 王甲乙，楊建華，鄭健才.民事訴訟法新論[M].臺北：廣益印書局，1983.[6] 沈達(dá)明.比較民事訴訟法初論（上）[M].北京：中信出版社，1991.[7] 裴蒼齡.證據(jù)法學(xué)新論[M].北京：法律出版社，1989.[8] 梁書文，回滬明，楊榮新.民事訴訟法及配套規(guī)定新釋新解[M].北京：人民法院出版社，1992.[9] 黃棟培.民事訴訟法釋論[M].臺北：五南圖書出版公司，1982.[10] 楊建華.民事訴訟法實務(wù)問題研究[M].臺北：廣益印書局，1985.[11] 陳一云.證據(jù)學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1991.[12] 王懷安.中國民事訴訟法教程[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.[13] 柴發(fā)邦.民事訴訟法學(xué)新編[M].北京：法律出版社，1992.[14] 石志泉，楊建華，劉振強(qiáng).民事訴訟法釋義[M].臺北：三民書局股份有限公司，1987.

第二篇：證據(jù)保全公證程序問題研究

內(nèi)容摘要：證據(jù)保全是基于客觀上的需要，以便對證據(jù)的內(nèi)容和形式加以固定、保存的一種特別程序。本文試探討證據(jù)保全公證的范圍、條件、程序、效力等問題。

關(guān)鍵詞：證據(jù)保全 公證 程序 效力

一、證據(jù)保全公證程序的概念

證據(jù)保全作為一種制度創(chuàng)于寺院法，后繼受德國普通法并沿傳至今，為許多國家立法所采用。德國民事訴訟法雖然沒有直接采納證據(jù)保全制度，但是出于實際需要也并不禁止這種制度，并且在學(xué)理上一般也支持這種制度。我國學(xué)者認(rèn)為，證據(jù)保全就是在起訴前或者起訴后，還沒有調(diào)查證據(jù)以前，預(yù)先采取的一種保全措施。而本文提出的證據(jù)保全公證程序是公證機(jī)構(gòu)基于客觀上的急迫需要，在訴訟前就特定證據(jù)材料預(yù)先加以調(diào)查，以便對證據(jù)的形式和內(nèi)容加以固定、保存的一種特別程序。

二、證據(jù)保全公證的范圍和方法

由于刑法和民法對證據(jù)的定義、采集和認(rèn)定的規(guī)定不完全一致，考慮到公證機(jī)構(gòu)本身的法律性質(zhì)，本文認(rèn)為，證據(jù)保全的范圍應(yīng)當(dāng)限定在民事證據(jù)的范圍內(nèi)，也可包括一些行政訴訟中的證據(jù)。證據(jù)保全公證的范圍具體是指法律、法規(guī)規(guī)定或公證實務(wù)中對何種證據(jù)可以采取公證保全措施。在公證實踐中，有關(guān)證據(jù)保全公證的措施和方法，因不同的證據(jù)而有不同的保存和固定的方式。如對證人證言的證據(jù)保全公證，可以采取制作證人證言筆錄或錄音的方式；對物證或有關(guān)場所現(xiàn)狀的證據(jù)保全公證，因物證或有關(guān)的具體情況不同，既可以通過勘驗制作筆錄、繪圖、拍照或攝像，也可以保存原物。

本文認(rèn)為證據(jù)保全公證的方法主要區(qū)別于以下兩種情況：

一種是法律上沒有明確的限定，主要采取列舉式；《房屋拆遷證據(jù)保全公證細(xì)則》第10條規(guī)定：“辦理房屋拆遷證據(jù)保全公證，公證員應(yīng)當(dāng)客觀、全面地記錄被拆遷房屋的現(xiàn)場狀況，收集、提取有關(guān)證據(jù)。應(yīng)該根據(jù)被保全對象的不同特點，采取勘測、拍照、攝像等方式進(jìn)行證據(jù)保全?！?/p>

另一種是并不設(shè)定明確的限制，由公證機(jī)構(gòu)根據(jù)具體情況采取必要的方法和措施，以達(dá)到固定、保全證據(jù)的目的。1994年8月26日，司法部、國家版權(quán)局《關(guān)于在查處著作權(quán)侵權(quán)案件中發(fā)揮公證作用的聯(lián)合通知》（以下簡稱《聯(lián)合通知》）指出公證機(jī)構(gòu)在辦理著作權(quán)證據(jù)保全公證時，有權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的要求和被保全對象的不同特點，采取購買或索取實物，現(xiàn)場拍照、攝像，詢問證人、記錄或錄制證人證言等保全方式，全面客觀地反映客觀真實情況。

三、證據(jù)保全公證的要件

證據(jù)保全公證的要件有實質(zhì)要件與程序要件之分。證據(jù)保全公證的實質(zhì)要件是已有發(fā)生證據(jù)滅失的可能或妨礙使用之隱患或經(jīng)對方當(dāng)事人同意。證據(jù)保全公證的程序要件是一般應(yīng)在訴訟前提出申請。

一般認(rèn)為，凡向公證機(jī)構(gòu)提出證據(jù)保全公證的申請，應(yīng)具備以下條件：

1、證據(jù)有滅失或難以取得的可能。

證據(jù)由于時過境遷或其他原因，有可能滅失、失真或難以取得。如病人身患疾病有死亡的可能；有關(guān)單位因拆遷需要申辦證據(jù)保全公證；作為證據(jù)的物品將腐壞、變質(zhì)，隨時都有可能失去證據(jù)作用的情況下，應(yīng)當(dāng)及時將物品的外形、特征等制成筆錄，并將物品進(jìn)行處理。

除以上客觀情況外，還有來自人為的因素。如有可能發(fā)生證據(jù)被銷毀、涂損、掩埋、轉(zhuǎn)移等情況，以致日后訴訟時或查處案件時影響人民法院或行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)對糾紛的正確審理。所以，為有效地利用證據(jù)認(rèn)定案情，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，有關(guān)機(jī)關(guān)和個人應(yīng)當(dāng)依法申請辦理證據(jù)保全公證。

2、必須對涉及案件事實的現(xiàn)狀予以確定，且申請人與該案有利害關(guān)系。

由于隨著時間的推移，自然條件的變化或者其他原因，一些證據(jù)本身可能消滅或難以取得。所以，公證機(jī)構(gòu)在辦理保全證據(jù)過程中應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)、督促當(dāng)事使用法律允許的方式對保全對象進(jìn)行證據(jù)保全。如當(dāng)事人陳述、現(xiàn)場勘驗經(jīng)過等，不可能長期而又準(zhǔn)確地留存于人們的記憶中，如果不及時辦理證據(jù)保全公證，用文字記錄下來或者錄音、攝像，事后就可能遺忘；有的物品、痕跡不可能長期保持不變，如房屋的座落、四至、房屋性質(zhì)、結(jié)構(gòu)、層次、面積、新舊程序、層面及地面質(zhì)地、附屬設(shè)施等，如果不拍照或繪圖并用文字把它們的原始狀況詳細(xì)記錄下來，房屋一旦被拆遷，就無法了解其現(xiàn)狀。

四、證據(jù)保全公證的管轄

㈠、起訴前的管轄

為了調(diào)查便利的需要，申請證據(jù)保全公證在起訴前應(yīng)向證人居住地或證物所在地公證機(jī)構(gòu)申請。當(dāng)然，根據(jù)我國《民事訴訟法》第74條的規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者難以取得的情況下，訴訟參與人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施?！憋@然，人民法院也可以辦理證據(jù)保全。但是，本文認(rèn)為，在訴訟前證據(jù)保全中，應(yīng)當(dāng)以申請人向公證機(jī)構(gòu)提出證據(jù)保全公證為宜。這是因為：

1、我國現(xiàn)行立法規(guī)定，對經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書賦予充分的證明效力?！吨腥A人民共和國公證暫行條例》第4條的規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)有權(quán)“保全證據(jù)”，公證機(jī)構(gòu)辦理證據(jù)保全公證應(yīng)在訴訟尚未形成之前進(jìn)行，并且只能根據(jù)當(dāng)事人的申請。我國《民事訴訟法》第67條規(guī)定規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第75條第5項也規(guī)定，已為有效公證書所證明的事實，在訴訟中當(dāng)事人無需舉證。

2、訴訟前對證據(jù)保全的公證并不僅限于訴訟之目的。如著作權(quán)行政管理部門在依法查處著作權(quán)侵權(quán)行為時，通過證據(jù)保全公證，保證證據(jù)的客觀真實性，有利于有力查處侵犯著作權(quán)行為，有得于有效地打擊侵權(quán)行為，保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，也有利于在行政訴訟中的有效舉證。

3、與時俱進(jìn)，突破在長期計劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的“以法院為中心發(fā)現(xiàn)案件客觀事實”的前蘇聯(lián)傳統(tǒng)證據(jù)理論體系的框框。當(dāng)事人真正成為訴訟的主體，有權(quán)決定訴訟的實體內(nèi)容，法院站在中立立場上進(jìn)行審判，既有助于審判制度的改革，使法院在訴訟前的職能弱化，以減其工作負(fù)荷，又有助于強(qiáng)化公證機(jī)構(gòu)職能作用使其不斷適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的要求。

㈡、起訴后的管轄

證據(jù)保全公證在起訴后向公證機(jī)構(gòu)提出的，在傳統(tǒng)做法上，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)拒辦，并告知應(yīng)向受訴人民法院提出。因為，當(dāng)事人在起訴后申請證據(jù)保全需要，由人民法院審查做出是否準(zhǔn)許保全的裁定；人民法院也可以主動采取保全措施。當(dāng)訴訟屬于第一審時，向一審法院提出，當(dāng)訴訟屬于第二審時，應(yīng)向二審法院提出。但本文認(rèn)為，隨著我國法院在民事審判制度改革的不斷推進(jìn)，我國法院在民事審判過程的訴訟結(jié)構(gòu)已逐步從“強(qiáng)式職權(quán)主義”向“當(dāng)事人主義”過渡，對當(dāng)事人來說，舉證的責(zé)任加重，而且為了取得質(zhì)證過程中主動，當(dāng)事人往往需要一個中介機(jī)構(gòu)來證明其證據(jù)的客觀、真實和合法性。所以，對于一些訴訟中的保全證據(jù)，公證機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)可以適當(dāng)介入，例如房屋強(qiáng)制拆遷前的保全，往往就是在訴訟中進(jìn)行的。

五、證據(jù)保全公證的申請

㈠、申請的主體

證據(jù)保全公證程序是根據(jù)當(dāng)事人的申請而開始的。如《房屋拆遷證據(jù)保全公證細(xì)則》第5條規(guī)定：“房屋拆遷證據(jù)保全公證申請人是拆遷人或被拆遷人，房屋拆遷主管部門也可以作為申請人?！?/p>

㈡、申請的程式

申請的程式是指申請人向公證機(jī)構(gòu)以何種形式提出證據(jù)保全公證的申請，以及在特定條件下應(yīng)列明或表明何種事項。

向公證機(jī)構(gòu)提出申請的當(dāng)事人并無限制性規(guī)定，可以是公民、法人或其它組織，但應(yīng)當(dāng)符合《公證程序規(guī)則》第17條第1款的規(guī)定，即“㈠申請人與申請公證的事項有利害關(guān)系；㈡申請人之間對申請公證的事項無爭議；㈢申請公證的事項符合規(guī)定條件的，屬于公證處的業(yè)務(wù)范圍；㈣申請公證的事項屬于本公證處管轄?！惫C機(jī)構(gòu)應(yīng)予受理，并書面通知申請人；不符合規(guī)定條件，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)作出不予受理的決定，書面通知申請人并告知對拒絕受理不服的行政復(fù)議程序?！斗课莶疬w證據(jù)保全公證細(xì)則》第7條第3款的規(guī)定：“受理或拒絕受理的決定，應(yīng)在申請人依據(jù)本細(xì)則正式提出申請后的七日內(nèi)作出”。之所以作出七日的規(guī)定，也正是防止證據(jù)可能滅失或難以再決取得。

因為《公證程序規(guī)則》對證據(jù)保全公證的申請未作明文規(guī)定，理論上證據(jù)保全公證的申請，并非必須書面申請，也可以口頭提出申請，但必須由公證員制成筆錄。

六、證據(jù)保全公證的效力

證據(jù)保全公證一般產(chǎn)生如下效力：

1、保全的證據(jù)具有客觀性，雙方當(dāng)事人均可以利用保全的證據(jù)，且具有優(yōu)先性。

證據(jù)的客觀性是指證據(jù)應(yīng)該具有的客觀存在的屬性，或者說，保全的證據(jù)應(yīng)該是客觀存在的東西。在實踐中，采用保全證據(jù)的客觀性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該包括兩個方面：其一，保全證據(jù)的內(nèi)容必須具有客觀性，必須是對客觀事物的反映；其二，保全的證據(jù)必須具備客觀存在的形式，必須是人們可以通知某種方式感覺、感知的東西。無論是通過繪圖、拍照、攝像，都必須有其客觀的外在表現(xiàn)形式，都必須是看得見摸得著的物質(zhì)。

隨著電子技術(shù)和信息技術(shù)的飛速發(fā)展，“電子文書”已經(jīng)成為人們生活中的一個重要內(nèi)容。例如一些公司企業(yè)的日常業(yè)務(wù)和商務(wù)往來在一定程序上實現(xiàn)了“無紙文書管理”，那么存儲在計算機(jī)硬盤或軟盤中的有關(guān)文件是不是證據(jù)？本文認(rèn)為，這些文件也是證據(jù)，只是沒有被別人通過感知而客觀表現(xiàn)出來。當(dāng)然，如果這些文件被電腦打印出來，或者通過辦理證據(jù)保全公證通過計算機(jī)屏幕顯出來，那就具備了證據(jù)的客觀形式，并具有與原件同等的法律效力。

證據(jù)保全公證作為證據(jù)為當(dāng)事人雙方或相互間發(fā)生事實關(guān)系的證明，因此，不但申請證據(jù)保全公證的當(dāng)事人可以運(yùn)用，如果對方當(dāng)事人認(rèn)為該證據(jù)對其有利也可加以利用。在舉證方面，當(dāng)事人有提出證據(jù)與否的自由。

1998年7月6日，最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革的若干規(guī)定》第27條第1款規(guī)定：“物證、歷史、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般高于其他書證，視聽材料和證人證言。”2001年12月6日，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條第2款規(guī)定：“物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般先于其他書證，視聽資料和證人證言。”2002年7月24日，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第63條第2款規(guī)定：“鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證，視聽資料和證人證言。”

2、保全的證據(jù)效力不必然及于待證事實。

所保全證據(jù)的效力僅及于本身，與待證事實并無必然聯(lián)系。比如房屋拆遷證據(jù)保全公證并不是為了證明對方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的過錯責(zé)任。同樣，著作權(quán)證據(jù)保全公證雖然在為進(jìn)一步完善知識產(chǎn)權(quán)法律制度、切實加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)工作中發(fā)揮了證據(jù)的十分重要的作用，但是在查處著作權(quán)侵權(quán)案件中發(fā)揮作用的證據(jù)保全公證，并不必然證明有關(guān)當(dāng)事人的侵權(quán)行為。因為，著作權(quán)證據(jù)保全公證書中雖證明了申請保全的時間、理由以及證據(jù)的時間、地點、方式等內(nèi)容，保全證據(jù)時所拍攝的照片、錄像帶以及實物、發(fā)票等也在清單中列明，但是這與有關(guān)當(dāng)事人是否侵權(quán)、侵害程序沒有必然的關(guān)系。

3、已保全的證據(jù)，可免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

證據(jù)一經(jīng)保全，應(yīng)該與法院依照法定程序收集、調(diào)查的證據(jù)具有同等法律效力。證據(jù)保全公證的證據(jù)是證據(jù)的一部分，人民法院以及行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將它與其他證據(jù)一并加以審查、判斷。對于當(dāng)事人在訴訟前依法定程序向公證機(jī)構(gòu)申請辦理的證據(jù)保全公證的證據(jù)，與人民法院依靠程序收集的其他證據(jù)具有同樣的效力。

如我國《聯(lián)合通知》第1條指出：“著作權(quán)行政管理部門在查處侵權(quán)行為時，要求申請人和有關(guān)當(dāng)事人提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)進(jìn)行證據(jù)保全公證。對于公證機(jī)構(gòu)出具的有關(guān)證據(jù)保全的公證文書，著作權(quán)行政管理部門應(yīng)當(dāng)作為查處侵權(quán)案件時認(rèn)定事實的根據(jù)?！?2001年12月6日，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條第6款規(guī)定“已為有效公證書所證明的事實，當(dāng)事人無需舉證證明?！?002年7月24日，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條規(guī)定：“以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子數(shù)據(jù)以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實性經(jīng)對方當(dāng)事人確認(rèn)，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等法律效力?！?/p>