第一篇：職務(wù)侵占罪認定中的三個爭議問題剖析

職務(wù)侵占罪認定中的三個爭議問題剖析

關(guān)鍵詞: 職務(wù)侵占罪 司法認定 職務(wù) 非法占為己有 共同犯罪

內(nèi)容提要: 職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”包括從事公務(wù)活動的便利和從事勞務(wù)活動的便利。該罪中的“非法占為己有”包括行為人把財物轉(zhuǎn)移給本人以外的他人所有，手段上除侵吞外，也包括盜竊、詐騙及其他非法方法。公司、企業(yè)或其他單位人員利用職務(wù)侵占本單位財物中的共同犯罪，應(yīng)堅持根據(jù)共同犯罪案件的整體性質(zhì)定罪和根據(jù)刑法對身份犯的特殊要求定罪的原則。

司法實踐中關(guān)于職務(wù)侵占罪認定的疑難爭議問題非常之多，但在我們看來，“利用職務(wù)上的便利”、“占為己有”的理解以及相關(guān)共犯的定罪處罰問題，最為值得進一步探討，以求共識。

本文對此發(fā)表管見，供學(xué)界同仁及司法實務(wù)界人士參酌切磋。

一、職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”是否包括利用從事勞務(wù)活動的便利

從語言學(xué)上的角度來看，職務(wù)是指“工作中所擔(dān)任的事情”，1或“職位所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”。21979 年刑法沒有職務(wù)侵占罪的罪名，1988 年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》雖然擴大了貪污罪的主體范圍，但仍然不涉及公司、企業(yè)或者其他單位一般人員利用工作便利侵占本單位財物的刑罰處罰問題，所以，在這種背景下，利用職務(wù)便利實施的侵占犯罪都是由從事公務(wù)的國家工作人員等特定人員利用從事公務(wù)活動的便利實施的，將職務(wù)等同于公務(wù)不存在什么問題。但是在1997 年刑法修訂之后，由于增加了職務(wù)侵占罪3，再將職務(wù)等同于公務(wù)就不恰當(dāng)了。因為現(xiàn)行刑法規(guī)定有國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施的犯罪，也規(guī)定了非國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施的犯罪。而非國家工作人員可以利用從事公務(wù)活動的便利實施犯罪，也可以利用從事勞務(wù)活動的便利實施犯罪，將兩者區(qū)分開來定罪沒有必要。由之，利用職務(wù)上的便利包括從事公務(wù)活動的便利和從事勞務(wù)活動的便利。

要判斷“利用職務(wù)上的便利”究竟是僅指利用從事公務(wù)活動的便利，還是也包括利用從事勞務(wù)活動的便利，必須根據(jù)刑法對該罪的主體身份的規(guī)定來進行。從刑法上看，凡是規(guī)定利用職務(wù)上的便利實施的犯罪，無不同時對其主體予以明確規(guī)定，這就為認定“利用職務(wù)上的便利”提供了法律依據(jù)。如貪污罪、受賄罪的主體都是國家工作人員，說明這些犯罪的實施均為國家工作人員利用了從事公務(wù)活動的便利。刑法第271 條第1 款對職務(wù)侵占罪的主體則規(guī)定為公司、企業(yè)或其他單位的人員，顯然不僅包括其公司、企業(yè)或單位的董事、經(jīng)理、領(lǐng)導(dǎo)，而且包括其他管理人員和勞務(wù)人員，而勞務(wù)人員利用勞務(wù)之便侵占本單位財物的行為，不可能歸入侵占罪或者其他罪名進行評價，所以，我們不僅在語言學(xué)角度可以、而且在解釋意義上應(yīng)當(dāng)將該條規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，理解為包括從事公務(wù)活動的便利和從事勞務(wù)活動的便利。

二、職務(wù)侵占罪中“非法占為己有”的理解

與貪污罪法條中明確規(guī)定“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”不同，刑法第271 條第1款對職務(wù)侵占罪的手段只是規(guī)定“非法占為己有”。由此在解釋論上便有一個問題值得研究：職務(wù)侵占罪中的“非法占為己有”是否應(yīng)與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”作一致理解?多數(shù)學(xué)者認為，職務(wù)侵占罪的手段除侵吞外，還同時包括盜竊、詐騙等其他非法手段。4

在非法占有他人財物之前即已經(jīng)持有他人的財物，是世界各國和地區(qū)包括我國的刑法理論公認的侵占犯罪的定型性。也即不管行為人采用何種手段，只要其將已經(jīng)持有的他人財物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為。對于職務(wù)侵占來說，即使是采用秘密的“竊取”手段、隱瞞事實真相或虛構(gòu)事實的“騙取”手段，也都是將原為自己持有的本單位財物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加?，因而都屬于侵占行為的范疇，而與將自己原本并不持有的他人財物非法占有的盜竊、詐騙行為有異。當(dāng)然，對于職務(wù)侵占罪中將原本不為行為人持有的單位財物利用職務(wù)上經(jīng)手單位財物的便利實行騙取的行為來說，似乎與侵占犯罪的定型性不符。但是，這種騙取與一般的騙取存在著實質(zhì)性的區(qū)別，即實施這種騙取行為的人始終擁有著經(jīng)手單位財物的職務(wù)上的職權(quán)，這種職權(quán)較之于擁有像存單這些載有財產(chǎn)權(quán)利的憑證中對財物的持有，應(yīng)當(dāng)說并無質(zhì)的不同。這樣看來，這種騙取行為與侵占犯罪的定型性，應(yīng)當(dāng)說是一致的。

1979 年刑法中只規(guī)定了貪污罪，而未規(guī)定其他侵占犯罪，且貪污罪的主體僅限于國家工作人員。但是隨著社會經(jīng)濟諸方面的發(fā)展變化，原本較少發(fā)生侵占財物數(shù)額不大的(像非法占有集體組織中的財產(chǎn)等)侵占行為逐漸增多，且危害性越來越大。由于1979 年刑法對其他侵占犯罪的規(guī)定尚付闕如，因而刑法對這些行為顯得手足無措。基于保護集體財產(chǎn)和懲治侵占財產(chǎn)行為的客觀要求，立法者采取了擴大貪污罪主體范圍的權(quán)宜之計，即1988 年1 月21 日全國人大常委會頒行的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》將貪污罪的主體范圍，由原為“國家工作人員”擴大到“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員”。但是這種做法的一個不利后果是，將集體經(jīng)濟組織工作人員和其他經(jīng)手、管理公共財物的人員解釋為與國家工作人員性質(zhì)相同的人員，既顯得牽強，也淡化了我國政府一貫提倡并貫徹執(zhí)行的從嚴(yán)治吏的刑事政策的影響，同時對于公司、企業(yè)或其他單位的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的行為，仍然無法有效而合理地處臵，從而不利于保障社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。于是才有1995 年2 月28 號全國人大常委會頒行的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，該《決定》設(shè)立了公司、企業(yè)人員侵占罪，將集體經(jīng)濟組織工作人員等人員的職務(wù)侵占行為從貪污罪中分化出來，由公司、企業(yè)人員侵占罪予以包容?，F(xiàn)行刑法又將公司、企業(yè)人員侵占罪修改為職務(wù)侵占罪，進一步將基層群眾性自治組織中經(jīng)手、管理公共財物等人員的貪污行為從貪污罪中分離出來，而為職務(wù)侵占罪所包容。至此，貪污罪中只剩下了國家工作人員和受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國家財產(chǎn)的人員的貪污行為。從貪污罪與職務(wù)侵占罪這一立法演進過程來看，在刑法中，立法者已將相當(dāng)一部分原為貪污罪的行為劃歸職務(wù)侵占罪的范圍之內(nèi)，并且對這些行為的方式未加任何限制，因此，應(yīng)當(dāng)認為其行為方式仍包括盜竊、侵吞、騙取等非法手段。

如果認為職務(wù)侵占罪的行為方式除了侵吞外，不包括盜竊、詐騙等非法手段，那么對采用盜竊、騙取等非法手段非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的，勢必以盜竊罪、詐騙罪等犯罪定罪處罰。但是，由于刑法第271 條第2 款規(guī)定了對國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)和其他非國有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的應(yīng)以貪污罪定罪，這就意味著，同是采用侵吞、盜竊、騙取等非法手段非法占有本單位財物，對上述人員定貪污罪，而對其他公司、企業(yè)或者其他單位的人員卻分別定職務(wù)侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等，顯然不符合定罪的科學(xué)要求。將公司、企業(yè)或者其他單位人員利用職務(wù)上的便利實施的盜竊、詐騙等行為以盜竊、詐騙等罪定罪，也不利于職務(wù)侵占罪與侵占罪手段上的協(xié)調(diào)。不僅職務(wù)侵占罪中存在著采用盜竊、騙取等手段非法占有財物的問題，就是在侵占罪中也存在同樣的問題。同樣是將已持有的他人財物非法占為己有，手段也完全相同，卻作不同的定性，顯然有違定罪的科學(xué)原則。

誠然，從職務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙等罪的法定刑比較來看，前者的法定刑確實輕于后者，但這并不能說明就應(yīng)該將利用職務(wù)上的便利實施的盜竊、詐騙等非法占有本單位財物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理。我們認為，這正是刑法對職務(wù)侵占罪的法定刑規(guī)定的不合理之處。因為，雖然一般來說，侵占罪的危害社會嚴(yán)重程度明顯輕于盜竊、詐騙等罪，但由于職務(wù)侵占罪與侵占罪相比，還存在著行為人瀆職的一面，因而其危害社會程度要重于侵占罪，而與盜竊、詐騙等罪的危害社會程度幾于接近。那么根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，立法者就應(yīng)該使職務(wù)侵占罪的法定刑與盜竊、詐騙等罪的法定刑相協(xié)調(diào)。但是刑法第271 條第1 款對職務(wù)侵占罪規(guī)定的法定刑遠輕于盜竊、詐騙等罪。那么可以設(shè)想一下，如果僅因兩者的法定刑輕重相差較大，即將利用職務(wù)便利盜竊、詐騙本單位財物的行為作為盜竊、詐騙等罪處理的話，結(jié)果勢必使侵占犯罪變持有為非法占有的定型性受到損害，因而使侵占犯罪與盜竊、詐騙等罪的界限變得含糊不清，不僅易引起刑法理論上的混亂，也勢必嚴(yán)重影響司法實踐中對這些犯罪的科學(xué)定性和量刑。

“非法占為己有”是否應(yīng)從字面意義上進行文義解釋?有人認為，只有行為人將財物轉(zhuǎn)移歸行為人本人所有，才能成立職務(wù)侵占罪;如果把財物轉(zhuǎn)移給本人以外的他人所有的，則無法成立該兩罪。因為刑法已經(jīng)明確地規(guī)定了“非法占為己有”而不是“非法占有”。依照這種觀點，對于公司人員利用職務(wù)上的便利將本單位財物轉(zhuǎn)移給朋友，或者代替自己或親屬占有股份的公司償還債務(wù)的，就不能成立犯罪。實踐中這樣的案件的確也曾被認定為無罪，而被純粹作為民事案件處理。我們認為，作這樣的解釋形式上似乎存在刑法依據(jù)，因為刑法對有些取得型財產(chǎn)犯罪規(guī)定的是“以非法占有為目的”，比如合同詐騙罪，而不像職務(wù)侵占罪條文中那樣。但實際上，這樣的解釋結(jié)論是違背罪刑法定的，沒有合理性。理由是：和盜竊罪、各種詐騙罪一樣，職務(wù)侵占罪的主觀上都要求具有非法占有(不法所有)的目的，客觀上具有非法占有的行為，刑法規(guī)定“非法占為己有”，不是為了區(qū)分被侵占的財物究竟是給了行為人本人還是他人，而是為了區(qū)分罪與非罪、職務(wù)侵占罪與挪用資金罪。比如，將本單位的資金轉(zhuǎn)移給本人或他人使用，不具有永久占有的意圖，顯然不能認定為職務(wù)侵占罪，而屬于挪用資金罪;將單位的財物單純地破壞，沒有轉(zhuǎn)移給本人或他人，屬于故意破壞財物罪，也不能認定為職務(wù)侵占罪。但是，只要行為人具有永久性的剝奪單位財產(chǎn)的性質(zhì)，就具備職務(wù)侵占罪的本質(zhì)特征。本人占有是這樣，將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人所有也是這樣，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人時，單位的財產(chǎn)也被剝奪了。從主觀故意上看，只要行為人明知自己的行為會侵害單

位財產(chǎn)所有權(quán)即可，至于最后由誰非法取得，不影響罪過。所以，對“非法占為己有”必須進行合乎目的的擴大解釋，解釋為行為人實際上以財產(chǎn)所有人自居而“非法處分”財產(chǎn)，否則將可能導(dǎo)致刑法懲治犯罪功能的萎縮。

三、關(guān)于職務(wù)侵占罪的共同犯罪問題

從現(xiàn)實情況來看，公司、企業(yè)或其他單位人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物的共同犯罪，主要表現(xiàn)形式有為：其一，公司、企業(yè)或其他單位之外人員與公司、企業(yè)或其他單位中的國家工作人員共同侵占本單位的財物;其二，公司、企業(yè)或其他單位之外的人員與公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員共同侵占本單位財物的;其三，公司、企業(yè)或其他單位中國家工作人員與非國家工作人員共同侵占本單位財物的。對于這些形式的共同犯罪如何定罪處罰，刑法理論界爭議很大，最高人民法院2000 年6 月30 日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第2 條規(guī)定：“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處”。第3 條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人員與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。

筆者認為，根據(jù)有關(guān)刑法理論及刑法規(guī)定，解決公司、企業(yè)或其他單位人員利用職務(wù)侵占本單位財物中的共同犯罪問題，必須堅持以下兩項原則：

第一，根據(jù)共同犯罪案件的整體性質(zhì)定罪。根據(jù)刑法第25 條第1 款的規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。正是由于各共同犯罪人之間主觀上犯罪故意的聯(lián)絡(luò)、溝通，客觀上犯罪行為的互相配合、互相協(xié)作，使共同犯罪形成了一個主客觀相統(tǒng)一的不可分割的整體，因此對這種犯罪理應(yīng)根據(jù)其案件的整體性質(zhì)定罪。而如果根據(jù)各共同犯罪人之間主客觀上的內(nèi)在聯(lián)系，則使共同犯罪的理論失去了意義。

第二，根據(jù)刑法對身份犯的特殊要求定罪。刑法規(guī)定的只能由某種特定身份之人才可單獨實施的犯罪，可以分為兩種情況：一種情況是只要行為人具有某種特定的身份就可單獨實施某種犯罪。另一種情況是，行為人雖然具有某種特定身份，但如果不具有某種法定的條件，仍不能單獨實施某種犯罪。如受賄罪，行為人即使具有國家工作人員的身份，但是如果不利用職務(wù)上的便利，就不可能單獨實施受賄罪。

在處理涉及職務(wù)侵占罪的共同犯罪問題時，應(yīng)區(qū)別以下情況來確定共同犯罪的性質(zhì)：公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員與該單位之外的其他人利用前者職務(wù)上的便利共同侵占本單位財物的，應(yīng)定為職務(wù)侵占罪;公司、企業(yè)或其他單位中的國家工作人員與該單位的之外的人員利用前者職務(wù)上的便利共同侵占本單位財物的，應(yīng)認定為貪污罪;公司、企業(yè)或其他單位中的國家工作人員和非國家工作人員共同侵占本單位財物，如果犯罪的實施是利用了非國家工作人員職務(wù)上的便利，應(yīng)認定為職務(wù)侵占罪，如果犯罪的實施是利用了國家工作人員職務(wù)上的便利，應(yīng)認定為貪污罪。當(dāng)然，有些共同犯罪的實施既利用了國家工作人員的職務(wù)便利，也利用了非國家機關(guān)工作人員的職務(wù)便利，對此如何處理，區(qū)別對待說沒有說明。對于這種情況，最高人民法院的司法解釋主張按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。我們認為，為了維護法治的統(tǒng)一，對于這一司法解釋，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。但是，主犯決定說的

問題是：第一，違背了“定罪先于量刑”的原則。眾所周知，刑法對主犯從犯的規(guī)定，是建立在共同犯罪性質(zhì)業(yè)已確定的基礎(chǔ)上，主犯和從犯的區(qū)分意義在于量刑、分別給予不同作用和地位的共犯恰當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。而主犯決定說在法理上本末倒臵，在邏輯上以共犯的作用和地位作為定罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二，當(dāng)共同犯罪中的數(shù)個主犯具有不同身份時，主犯決定說不可能適用。因此，從理論上講，比較合理的做法是，對于上述情況，根據(jù)刑法第271 條第2 款的規(guī)定以貪污罪定罪處罰，同時對非國家工作人員在與國家工作人員同為主犯的，處以較國家工作人員輕的刑罰，在國家工作人員為主犯而非國家工作人員為從犯的情況下，處以更輕一些的刑罰。因為，從整個共同犯罪來看，其中既包含著貪污罪的性質(zhì)，也包含著職務(wù)侵占罪的性質(zhì)，將其認定為貪污罪，既不能說違反了整個共同犯罪的性質(zhì)，同時也體現(xiàn)了嚴(yán)懲國家工作人員瀆職犯罪的立法意旨，否則對這種共同犯罪以職務(wù)侵占罪追究國家工作人員的刑事責(zé)任的話，由于職務(wù)侵占罪的法定刑過低，尚不足以根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則嚴(yán)懲那些罪行嚴(yán)重的國家工作人員。

注釋:

參考文獻： 1、2參見呂叔湘、丁聲樹：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1989 年版，第1483 頁、第1616 頁。

3現(xiàn)行刑法第271 條的職務(wù)侵占罪可以追溯到1995 年全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設(shè)的公司人員侵占罪。在邏輯上，該《決定》第10 條把“公司董事、監(jiān)事或者職工”作為公司人員侵占罪的主體，并在第12 條規(guī)定國家工作人員犯《決定》第10 條之罪的，依照《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》規(guī)定的貪污罪處罰，在邏輯上已修改(縮小)了貪污罪的主體要件，同時也表明公司人員侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”與貪污罪中的相同用語含義不盡一致。

4參見王作富等：《論侵占罪》，《法律科學(xué)》1996 年第3 期。文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）

第二篇：職務(wù)侵占罪的認定

職務(wù)侵占罪的認定

（一）本罪與貪污罪的界限

1、主體要件不同，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責(zé)任公司，還是國有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質(zhì)企業(yè)、外商獨資企業(yè)、私營企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體則只限于國家工作人員，其中包括在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有單位中，行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同，本罪是利用職務(wù)的便利，侵占本單位財物的行為。而貪污罪是指利用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財物的行為。

3、犯罪對象不同。本罪的對象必須是自己職權(quán)范圍內(nèi)或者是工作范圍內(nèi)經(jīng)營的本單位的財物。它既可能是公共財物，也可能是私有財物。而貪污罪則只能是公共財物。

4、情節(jié)要件的要求不同。本罪的構(gòu)成必須是侵占公司、企業(yè)財物數(shù)額較大的行為，數(shù)額較小的不構(gòu)成犯罪。但法律對貪污罪沒有規(guī)定數(shù)額的限制。當(dāng)然如果犯罪數(shù)額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應(yīng)認為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

（二）具有國家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財物如何定性處理

對此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。我們基本傾問于第二種意見，實踐中僅供參考。

（三）本罪與盜竊罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有財物為目的，侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的犯罪。二者的主要區(qū)別是：

1、主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。

2、犯罪對象不同，本罪對象只能是本單位的財物；而盜竊罪的對象是他人財物，包括公私財物，而且多為犯罪行為前不被自己所控制的他人財物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用職務(wù)的便利侵占實際掌管的本單位財物；而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財物的行為。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較??；而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。

（四）本罪與詐騙罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的行為，兩者的主要區(qū)別就在于：

1、主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員；而詐騙罪的主體為一般主體。

2、犯罪對象不同。本罪的對象是本公司企業(yè)的財物，這種財物實際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對象是不為自己實際控制的他人財物。

3、犯罪的行為不同。本罪是利用職務(wù)上的便利侵占本單位的財物；而詐騙罪則是用虛構(gòu)的事實或者隱瞞事實真相的方法騙取他人的財物。

（五）本罪與侵占罪的界狠

1、本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，且非國家工作人員，為特殊主體；而后者的主體為一般主體，即達到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的自然人。

2、本罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有；而后罪的主觀內(nèi)容則明知是他人的代為保管的財物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。

3、本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便將單位財物非法占為己有，即化公為私。但行為人必須利用職務(wù)上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而后者則必先正當(dāng)、善意、合法地持有了他人的財物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務(wù)之便。

4、本罪所侵犯的對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，其中既有國有的，也有集體的，還有個人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指個人，而不包括單位。

5、本罪所侵犯的客體是公私財物的所有權(quán)；而后罪所侵犯的僅是他人財物的所有權(quán)。

6、本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。

第三篇：職務(wù)侵占罪如何認定

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職務(wù)侵占罪如何認定

1、國家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財物如何定性處理？

對此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。我們基本傾問于第二種意見，實踐中僅供參考。

2、職務(wù)侵占行為的共同犯如何定性？

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》： 第一條行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。

第二條行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。第三條公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。

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第四篇：職務(wù)侵占罪客觀要件爭議問題研究

周光權(quán)新作：職務(wù)侵占罪客觀要件爭議問題研究

【作者】周光權(quán)，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo) 【來源】《政治與法律》2018年第7期、京師刑事法治網(wǎng)

【摘要】 職務(wù)侵占罪是身份犯，其主體是公司、企業(yè)或者其他單位的“人員”。不是公司、企業(yè)內(nèi)部的正式職工，不在公司、企業(yè)職工名冊上的人員，也能成為職務(wù)侵占罪的主體。司法實務(wù)中，公司、企業(yè)的實際控制人，以及雖無公司、企業(yè)人員身份但實際承擔(dān)了公司、企業(yè)管理職責(zé)的人員都能夠成立本罪。職務(wù)侵占罪客觀要件中“利用職務(wù)便利”的實質(zhì)是行為人根據(jù)其工作職責(zé)能夠占有、控制本單位財物，僅僅短時間內(nèi)“握有”單位財物，或者是財物僅僅從行為人手中“過一下”，而對該財物并無占有、處分權(quán)限的，不屬于本罪的“利用職務(wù)便利”，這種被告人可能構(gòu)成盜竊罪。職務(wù)侵占罪的行為對象不應(yīng)包括股權(quán)，股權(quán)是財產(chǎn)性利益，其不是“本單位財物”，而是歸屬于特定股東即出資者個人的財產(chǎn)權(quán)益。有關(guān)部門關(guān)于非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的意見法律位階較低，不屬于司法解釋，不具有法律約束力。對侵占其他股東股權(quán)（而非本單位財物）的行為如果確有定罪必要的，也應(yīng)由被害股東根據(jù)我國《刑法》第270條的規(guī)定以（普

通）侵占罪提起自訴。

【關(guān)鍵詞】 職務(wù)侵占罪；犯罪主體；利用職務(wù)上的便利；侵占股權(quán)

不是公司、企業(yè)內(nèi)部正式職工，不在公司、企業(yè)職工名冊上的人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體？如何區(qū)分職務(wù)侵占行為和盜竊行為？股權(quán)能否成為職務(wù)侵占罪的行為對象？在司法實務(wù)中，這些爭論一直都存在，刑法學(xué)界以及參與訴訟各方的認識遠未達成一致。本文擬針對上述爭議問題進行研討。

一、職務(wù)侵占罪的行為主體

根據(jù)我國《刑法》271條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位數(shù)額較大的財物非法占為己有的行為。這一規(guī)定容易給人以只有具備公司、企業(yè)員工身份的人員才能構(gòu)成本罪的錯覺。實際上，不是公司、企業(yè)內(nèi)部正式職工，不在公司、企業(yè)職工名冊上的人員，也能成為職務(wù)侵占罪的主體。其主要包括公司實際控制人，以及雖無公司、企業(yè)人員身份但實際承擔(dān)公司、企業(yè)管理職責(zé)的人員等兩大類。

（一）公司實際控制人可以成為本罪主體

在目前的司法實務(wù)中，已經(jīng)有很多司法機關(guān)將某些從形式上看不具有公司、企業(yè)人員身份的人認定為職務(wù)侵占罪的主體。例如，有的司法機關(guān)認為“公司實際控制人”可以成為職務(wù)侵占罪的主體。公司的實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

在“張良賓職務(wù)侵占案”中，四川省涼山州中級人民法院認定被告人張良賓以非法占有為目的，利用其擔(dān)任西昌電力實際控制人的職務(wù)之便，采取循環(huán)倒賬、做假賬的手段，將西昌電力巨額資金轉(zhuǎn)入張良賓所控制的公司四川立信，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占等罪，遂以張良賓犯職務(wù)侵占罪、虛假出資罪，數(shù)罪并罰判處其有期徒刑18年。四川省高級人民法院二審維持原判，認定被告人張良賓侵占了四川西昌電力公司的財物。對于張良賓的主體身份，一、二審法院均認定，其雖非西昌電力公司的管理人員，不在該公司任職，但其屬于該公司的實際控制人。因為四川立信公司的變更登記申請書以及股東大會決議、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等均證實張良賓系四川立信實際控制人，而四川立信系朝華科技第一大股東，朝華科技則是西昌電力第一大股東，從而推論出張良賓是西昌電力的實際控制人。[1]該案中有所爭議的問題在于：行為人不具有公司管理人員身份時是否能夠成為

職務(wù)侵占罪的主體？

對于本案，法院根據(jù)張良賓是西昌電力實際控制人的角色認定其構(gòu)成職務(wù)侵占罪，明顯不是從形式上看其是否具有西昌電力公司人員的身份，因為公司的實際控制人連公司股東都不是，也不可能在公司從事一般的管理事務(wù)，其控制公司不是通過參與公司管理，而是通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，實際支配、控制公司。將實際控制人作為職務(wù)侵占罪主體，是從實質(zhì)上看其是否能夠通過自己的影響力實質(zhì)地不法取得被害單位的財物。

（二）并不在公司、企業(yè)職工名冊的實際承擔(dān)公司、企業(yè)管理職責(zé)的人可以

成為本罪主體

對雖從事管理活動，但不在公司、企業(yè)職工名冊上的人員能否成為本罪主體，實踐中的理解不一。在“車某涉嫌職務(wù)侵占案”中，車某丈夫李某曾受聘擔(dān)任某國際傳媒有限公司總經(jīng)理，后侵吞并攜帶公司財物逃到境外。在丈夫外逃后，車某未經(jīng)該公司董事會同意，以幫助丈夫打理公司的名義，參與該國際傳媒有限公司工作，掌握了公司的銀行賬款以及相關(guān)的財務(wù)文件，并通過聘任新會計、開設(shè)銀行新賬號等方式，攫取了公司職權(quán)，在外私自設(shè)立產(chǎn)品庫隱匿公司財物800萬元。因車某不在公司員工名冊上，該公司董事長趙某向偵查機關(guān)就車某的職務(wù)侵占行為報案時，有關(guān)機關(guān)不予受理。筆者認為，車某以幫助丈夫管理公司的名義進入某國際傳媒有限公司從事管理活動，屬于事實上以公司負責(zé)人的身份行使公司重要職權(quán)，直接經(jīng)手、管理公司財務(wù)，對內(nèi)經(jīng)營公司、對外代表公司，其上述行為只有公司管理人員才能實施，因此，車某實質(zhì)上符合職務(wù)侵占罪中公司、企

業(yè)人員的主體身份。

職務(wù)侵占罪中“職務(wù)”的實質(zhì)，是基于“從事一定業(yè)務(wù)”所形成的身份、地位。這里的“職務(wù)”，實際上就是“業(yè)務(wù)”。業(yè)務(wù)，是指基于社會生活上的地位而反復(fù)、持續(xù)實施的事務(wù)。公司、企業(yè)人員是否具有職務(wù)上的便利，其實質(zhì)在于行為人是否在公司、企業(yè)或者其他單位具有一定職權(quán)，從而形成職務(wù)上的便利，或者因為實際從事一定業(yè)務(wù)而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理單位財物的便利條件。車某所實際從事的業(yè)務(wù)活動，充分說明其具備職務(wù)侵占罪的主體地位。從法律層面看，車某雖沒有經(jīng)過形式上的正式任命程序，但基于其長期、反復(fù)、繼續(xù)以公司負責(zé)人身份行使公司重要職權(quán)的事實，足以表明其已經(jīng)從實質(zhì)上獲得公司、企業(yè)

人員的主體資格。

在我國，按照法律規(guī)定取得國家工作人員身份，有相對嚴(yán)格、特別的招錄、提拔和任命等嚴(yán)格的任用程序。與前者不同，成為公司、企業(yè)人員卻沒有嚴(yán)格的這種任用程序，其任用相對比較靈活，限制較少，并無法律上的特別規(guī)定。在正常情況下，出任公司的高層管理人員必須經(jīng)過一定程序。然而，在個別情況下，如公司管理不規(guī)范或者公司原負責(zé)人有突然變故時，雖無正式任命身份，但因特殊事由，在其他公司負責(zé)人及員工不反對、默認的情況下，以公司名義活動，承擔(dān)公司管理主要職責(zé)的，實際上就是公司、企業(yè)人員。因此，能否成為公司、企業(yè)人員的關(guān)鍵，并不在于有沒有形式上的任命程序，而在于其能否對內(nèi)、對外以公司的名義開展活動，并將其法律行為所產(chǎn)生的后果歸于公司。

實際上，即便是貪污、受賄這些只有國家工作人員才能構(gòu)成的犯罪，在司法實務(wù)中，對國家工作人員身份的判斷，也是看實質(zhì)而不看形式的。因此，雖無真實的國家工作人員身份，但使用偽造的人事檔案騙取國家工作人員身份，然后收受財物或者貪污的，實踐中都會認定其具備特殊主體身份，從而以貪污罪、受賄罪定罪處罰。司法機關(guān)不會因為被告人的身份不是真正通過合法程序取得，就否認其主體資格。其中的關(guān)鍵是要審查行為人是否通過職權(quán)行使實際獲取了不法利益，而不是僅僅看其主體資格是否在形式上齊備。例如，被告人周葉騙取了江西省吉安地區(qū)行署副專員職務(wù)，后實施侵吞公共財物、收受賄賂行為，被以受賄罪、貪污罪判處死刑；[2]又如，以偽造的專業(yè)證書、干部履歷表、入黨材料騙取全國特產(chǎn)經(jīng)濟辦公室主任等職位的無業(yè)人員曹忠武，因貪污211.17萬元，受賄135萬元等罪名被北京市第一中級人民法院判處死刑。[3]這些案件的處理都說明，是否通過正式的任命程序，是否有真實的、形式上的任職文件，對于國家工作人員身份的取得，并不重要，其是否能夠?qū)嶋H行使職權(quán)，才是認定其身份的決定性因素。對于職務(wù)侵占罪中公司、企業(yè)人員身份的取得，也應(yīng)該作相同的理解。在“車某涉嫌職務(wù)侵占案”中，車某雖然沒有經(jīng)過正式任命，但是，其通過主持公司日常事務(wù)，行使公司職權(quán)等方式，表明其已經(jīng)是該公司的高層管理人員，具有職務(wù)侵占罪的主體資格。同時，由于在客觀行為方面，有足夠證據(jù)證明其利用職務(wù)上的便利侵吞公司財物，數(shù)額特別巨大，其構(gòu)成職務(wù)侵占罪，在刑法理論上完全沒

有問題。

其實，在前述“張良賓職務(wù)侵占案”中，法院將公司實際控制人視作公司、企業(yè)人員的刑事判決，值得有關(guān)部門在處理類似于“車某涉嫌職務(wù)侵占案”的案件時給予充分關(guān)注，如果連不是股東、在公司沒有名分、根本不實際參與公司生產(chǎn)或經(jīng)營的實際控制人都可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，那么，類似于犯罪嫌疑人車某這樣實際參與公司決策、經(jīng)營，對財務(wù)、人事等重要事項進行管理的人，其行為的社會危害性更大，更應(yīng)該構(gòu)成職務(wù)侵占罪。否則，就可能放縱犯罪，導(dǎo)致執(zhí)法上的不平衡，也會侵害公司和企業(yè)的合法財產(chǎn)，損害公司股東、公司業(yè)務(wù)相對人的利益。

二、侵占行為：利用職務(wù)便利的含義

職務(wù)侵占罪的客觀要件表現(xiàn)為，行為人利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財物數(shù)額較大的行為。盜竊罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)別在于行為人實施犯罪時是否利用了職務(wù)上的便利。利用職務(wù)上的便利竊取本單位財物的，不應(yīng)以盜竊罪論處，而

應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

（一）利用職務(wù)便利的實質(zhì)：行為人依工作職責(zé)能夠占有、控制本單位財物

對于職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)”的內(nèi)容是否同時包含事務(wù)管理以及勞務(wù)，一直有爭議。有觀點認為，這里的職務(wù)不包括單純的勞務(wù)性工作，在從事勞務(wù)期間取得財物的只是利用工作便利而非職務(wù)便利；有觀點則認為，兩者的差別只是形式上的。筆者認為，在這里，區(qū)別事務(wù)管理與勞務(wù)，由此再去區(qū)分職務(wù)便利與工作便利，其意義都很有限。本罪的職務(wù)便利，其實是指對本單位財物的管理（主管）或者保管、經(jīng)手的便利。利用管理或者主管的職務(wù)便利，在決策、審查、批準(zhǔn)、調(diào)撥、安排使用、處理單位事務(wù)等過程中，將自己所管理的公司、企業(yè)的財物非法占為己有的，當(dāng)然是利用職務(wù)便利。對此的判斷在實踐中一般不會有爭議。容易產(chǎn)生分歧的是保管、經(jīng)手本單位財物的，是否一律屬于履行單位職務(wù)，以及將財物非法占為己有的，是否只能認定為利用職務(wù)便利的侵占行為等問題，對此，還值得研究。

既然職務(wù)侵占罪是行為人利用職務(wù)便利，以侵吞、盜竊、騙取或其他手段非法占有本單位財物的行為，那么這里的保管、經(jīng)手就不能僅理解為“握有”單位財物，或者是財物僅僅從行為人手中“過一下”，而要求行為人對財物有占有、處分權(quán)限。這種占有、處分可能包括兩種情形：行為人代表單位獨立占有、處分財物；行為人與單位其他人共同占有、處分單位財物。然而，無論是哪一種情形，不應(yīng)該有爭議的是，行為人必須存在足以被評價為占有或處分的、完整意義上的行為舉止、占有處分意思以及占有處分權(quán)限，該行為人才能被認為有管理、經(jīng)手財物的職務(wù)便利。對利用職務(wù)便利的實質(zhì)就應(yīng)該理解為行為人依工作職責(zé)能夠占有、控制財物。如果按照單位的工作分工，只是在短時間內(nèi)“握有”單位財物，或者單位財物僅僅從行為人手中“過一下”馬上又傳遞給他人，不能認為行為人是在代表單位管理、經(jīng)手財物，不能認為行為人是在履行單位職務(wù)。此時，真正對財物有占有處分權(quán)限的，只能是單位的負責(zé)人或現(xiàn)場管理者，行為人至多是“占有輔助者”。因此，在認定職務(wù)侵占中利用職務(wù)便利的管理、經(jīng)手時，要將其實質(zhì)限定在對單位的財物有占有、處分權(quán)限上。在“握有”單位財物，或者單位財物僅僅從行為人手中“過一下”時竊取單位財物的，不是利用職務(wù)便利，而是單純利用工作機會竊取他人占有的財物，其實質(zhì)與那些僅因工作關(guān)系形成接近單位財物等方便所構(gòu)成的盜竊罪完全相同，不應(yīng)當(dāng)成立職務(wù)侵占罪。對此，結(jié)合在實踐中爭議很大的“楊某被控盜竊宣告無罪案”略作分析。

受理該案的檢察機關(guān)指控楊某有如下犯罪事實。2013年8月23日，被告人楊某與仕邦人力公司簽訂《勞動合同》，約定楊某由仕邦人力公司派往順豐公司工作，派遣時間從2013年8月27日起至2016年8月31日止，該時間與勞動合同的期限一致。同日，楊某在順豐公司提供的《員工保密承諾書》《派遣崗位錄用條件告知書》《保證書》上簽字，后順豐公司向楊某發(fā)出《員工入職通知書》，通知楊某于8月27日到順豐公司位于四川省雙流縣公興鎮(zhèn)的成都中轉(zhuǎn)場上班，擔(dān)任運作員。2013年11月15日凌晨，楊某在順豐公司的“成都中轉(zhuǎn)場”上夜班，負責(zé)快遞包裹的分揀工作。凌晨3時許，楊某在分揀快遞包裹的過程中，將自己經(jīng)手分揀的一個外有“M”標(biāo)志、內(nèi)有一部小米3TD手機的快遞包裹秘密竊走。同月20日，順豐公司發(fā)現(xiàn)托運的包裹丟失，經(jīng)調(diào)取、查看“成都中轉(zhuǎn)場”監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)被本單位人員楊某竊取，遂于同月26日向公安機關(guān)報案。當(dāng)日下午，楊某被抓獲，公安人員從楊某身上搜出被盜的手機，后帶楊某前往其暫住地四川省雙流縣空港4期63棟2單元11號房，從房內(nèi)查獲被盜手機的充電器和發(fā)票。經(jīng)鑒定，被盜手機價值1999元。楊某歸案后如實供述了自己在分揀工作時竊取手機包裹的事實，并賠償順豐公司1999元。四川省成都市雙流縣人民法院認為，被告人楊某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。鑒于被告人楊某當(dāng)庭自愿認罪，且屬初犯，被盜財物已追回，可對其從輕處罰，遂判處罰金人民幣3千元。[4]對于一審判決，雙流縣檢察院提出抗訴，認為原判對楊某的量刑畸輕，請求二審改判。成都市中級人民法院經(jīng)審理認為，原審被告人楊某作為順豐公司的工作人員，利用經(jīng)手本單位財物的職務(wù)之便，采用盜竊方法侵占本單位價值1999元的財物，其行為應(yīng)屬職務(wù)侵占性質(zhì)，但因侵占的財物價值未達到職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的定罪起點1萬元，依法不應(yīng)以犯罪論處。

據(jù)此，宣告被告人楊某無罪。[5]

在本案中，順豐公司基于快遞合同而合法占有、控制托運人交付的涉案財物，并要對財物的丟失承擔(dān)賠償責(zé)任，涉案財物應(yīng)視為順豐公司的財物，其能夠成為盜竊罪的對象，也能夠成為職務(wù)侵占罪的對象，定罪的關(guān)鍵在于楊某是否有職務(wù)便利。本案二審法院認為，楊某作為順豐公司的工作人員，受順豐公司安排，負責(zé)公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財物，其利用經(jīng)手財物這一職務(wù)上的便利，采用秘密手段將本單位即順豐公司的財物竊為己有，其行為符合職務(wù)侵占罪的犯罪行為特征。按照法院的理解，楊某“經(jīng)手”流水線上分揀的財物成為其職務(wù)便利，雖然其具有臨時性、暫時性的特點，但仍然屬于因工作需要而在一定時間內(nèi)控制、持有本單位的財物。然而，在本案中，楊某根據(jù)其工作要求，僅僅在短時間內(nèi)“握有”財物，或財物僅僅從其手中過一下，其并無法律意義上占有、控制、持有財物的意思和行為。其理由在于，一方面，楊某作為分揀員應(yīng)當(dāng)迅速、準(zhǔn)確地將快遞運送物品從其儲位或其他區(qū)位揀取出來，并按一定的方式進行分類、集中，多人流水、共同作業(yè)的工作性質(zhì)決定了其不可能也無須對財物享有獨立的占有、處分權(quán)限；另一方面，在本案中對定罪至關(guān)重要的細節(jié)是，楊某分揀貨物的全過程必須在公司監(jiān)控器的監(jiān)視下進行，被害單位通過監(jiān)視這一措施表明其對財物的獨立占有和控制權(quán)，楊某最多屬于占有輔助者，其并不是代表單位獨立占有、處分流水線上的物品，也談不上與單位其他作業(yè)的同事一起共同占有、處分單位財物，因為監(jiān)控裝置的存在，流水線上的所有分揀人員都對財物沒有獨立的占有、處分權(quán)限。因此，在楊某并不存在完整意義上的占有或處分的行為舉止、占有處分意思以及占有處分權(quán)限時，不能認為其具有管理、經(jīng)手本單位財物的職務(wù)便利，其行為性質(zhì)屬于在短時間內(nèi)“握有”單位財物，或者單位財物僅僅從其手中“過一下”時，竊取他人財物，與單純利用工作機會竊取他人占有的財物相同，理應(yīng)以盜竊罪論處。因此，對“楊某被控盜竊宣告無罪案”而言，二審法院以楊某作為順豐公司工作人員，在順豐公司的安排下負責(zé)順豐公司快遞包裹的分揀工作，具體經(jīng)手涉案財物，從而具有職務(wù)上的便利條件為由，認定其行為性質(zhì)

是職務(wù)侵占的觀點值得商榷。

（二）我國《刑法》253條的射程

對“楊某被控盜竊宣告無罪案”定性的另一爭論焦點是對楊某的行為能否參照適用我國《刑法》253條的規(guī)定。我國《刑法》253條明確規(guī)定，郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報竊取財物的，依據(jù)盜竊罪的規(guī)定定罪從重處罰。那么，快遞公司職員利用職務(wù)上的便利將分揀的快遞件中的財物據(jù)為己有，能否依據(jù)《刑法》253條、第264條郵政工作人員盜竊郵件中的財物，以盜竊罪從重定罪量刑呢？對于這一點，本案二審法院明顯認為，郵政工作人員與快遞人員存在本質(zhì)區(qū)別，不能將其擴大解釋為包括快遞人員在內(nèi)?？爝f公司的快遞人員利用職務(wù)上的便利將分揀的快遞件中的財物據(jù)為己有，不能按照《刑法》253條、第264條的規(guī)定以盜竊罪定罪。一方面，郵政服務(wù)業(yè)與快遞服務(wù)業(yè)是并列關(guān)系，郵政服務(wù)和快遞服務(wù)存在本質(zhì)區(qū)別。前者本質(zhì)上屬于公益性的公共產(chǎn)品，具有公共服務(wù)屬性，后者本質(zhì)上是競爭性的私人產(chǎn)品，適用市場經(jīng)濟競爭規(guī)則。因此，郵政服務(wù)與快遞服務(wù)作為兩種截然不同的行業(yè)，在服務(wù)對象、內(nèi)容、特點、競爭屬性等方面都存在較大差異。另一方面，快遞公司工作人員不屬于郵政工作人員，屬于一般企業(yè)人員，不管兩者在具體工作內(nèi)容上多么相似，但根據(jù)刑法禁止類推適用和罪刑法定的基本理念，不能將郵政工作人員擴大解釋為包括快遞人員在內(nèi)的從事快遞服務(wù)工作的人員。本案楊某屬于快遞公司從事分揀工作的人員，不具備郵政工作人員的特殊身份，不能依據(jù)我國《刑法》253條、第264條以盜竊罪

從重定罪量刑。

然而，該案二審法院對我國《刑法》253條的理解明顯存在偏差：其一，我國《刑法》253條的規(guī)范目的是否定郵政工作人員對財物的占有、處分權(quán)限，不認為其竊取財物是其履行職務(wù)過程中利用職務(wù)便利所實施的行為。郵件屬于封緘物、包裝物。這種財物的占有權(quán)歸屬歷來有爭議，有觀點認為無論是包裝物整體還是內(nèi)容物的占有權(quán)都歸屬于委托人（委托人占有說），承運人將包裝物整體拿走，或者竊取內(nèi)容物的，都構(gòu)成盜竊罪；有觀點認為無論是包裝物整體還是內(nèi)容物的占有權(quán)都歸屬于受托人（受托人占有說），承運人將包裝物整體拿走，或者竊取內(nèi)容物的，都構(gòu)成（職務(wù)）侵占罪；還有觀點認為，包裝物整體由受托人占有，內(nèi)容物的占有權(quán)則歸屬于委托人（分別占有說），承運人將包裝物整體拿走的是侵占罪，竊取內(nèi)容物的，構(gòu)成盜竊罪。我國《刑法》253條的規(guī)定等于是否定了受托人占有說，認為郵政工作人員將封緘物里的內(nèi)容物加以竊取的，構(gòu)成盜竊罪，而不成立職務(wù)侵占罪。立法的規(guī)范目的是保護他人的占有，在委托人或郵政部門對財物的占有得到承認的場合，否定行為人是在履行職務(wù)管理、經(jīng)手單位財物。按“楊某被控盜竊宣告無罪案”二審法院的理解，從形式上說，郵政工作人員的行為也是在保管、經(jīng)手，但是，立法者在這里明顯否定了這種立場，對不享有占有權(quán)，在短時間內(nèi)“握有”財物，或財物僅僅從其手中過手，但其并不在法律意義上占有、控制、持有財物的情形，否定行為人是在履行工作職責(zé)，其取得財物不是利用職務(wù)便利。其二，既然我國《刑法》253條的規(guī)定意在確定封緘物的占有歸屬，以及對單位工作人員在短時間內(nèi)“握有”及“過手”財物是否利用職務(wù)便利進行表態(tài)，就應(yīng)該認為其屬于注意規(guī)定，而非法律擬制。在處理“楊某被控盜竊宣告無罪案”時參照適用這一規(guī)定，就是對體系解釋方法論的運用，而沒有類推解釋的問題。其實，進一步需要考慮的問題是，如果楊某作為順豐公司員工，其不是在分揀貨物的流水線上竊取財物，而是在運送快遞過程中拆掉包裝物取得內(nèi)容物，只要承認托運人或順豐公司通過對貨物進行封緘這一行為表明其對內(nèi)容物進行占有并具有確定無疑的占有意思，楊某并不占有內(nèi)容物，就應(yīng)該認為楊某所謂的“保管”“經(jīng)手”快遞進行私拆的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪而非職務(wù)侵占罪。此時，是不是存在我國《刑法》253條的規(guī)定對案件定性并無影響。由此進一步推論，如果在對貨物進行封緘這種相對較“弱”的占有、控制的場合，都能夠?qū)Α氨９堋薄敖?jīng)手”快遞進行私拆的行為定為盜竊罪的話，對順豐公司通過監(jiān)控器密切防止其財物在分揀時被盜的“強”占有、控制情形認定為盜竊罪更是理所當(dāng)然。其三，快遞服務(wù)和郵政服務(wù)是否存在本質(zhì)區(qū)別，快遞公司工作人員是否屬于國家郵政工作人員，對于本案的處理無關(guān)緊要。該問題的核心在于行為人是否具有占有、處分權(quán)限，進而存在職務(wù)便利。如果財物只是由行為人“握有”或“過手”，單位對財物的取得、分揀及轉(zhuǎn)移過程隨時進行監(jiān)視的，不能認為行為人有職務(wù)便利，被告人取得財物的，只是利用了自己與財物空間距離近、拿走比較便利的工作機會竊取了他人財物，并無成立職務(wù)侵占罪的可能性。

三、職務(wù)侵占罪的侵占對象

在司法實務(wù)中成為有爭議問題的是股權(quán)能否成為侵占對象。對此，肯定說和

否定說的觀點針鋒相對。

（一）實務(wù)的立場：股權(quán)能夠成為職務(wù)侵占對象

在“林惠榮被控侵占股權(quán)案”中，檢察機關(guān)指控被告人林惠榮犯有如下犯罪事實。林惠榮于2013年1月18日，利用其擔(dān)任金福榮貿(mào)易（福建）有限公司法定代表人的職務(wù)便利，未經(jīng)股東池某、張某、游某的同意，伙同林明武偽造《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》《關(guān)于同意池某股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的答復(fù)》《關(guān)于同意張某股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的答復(fù)》《關(guān)于同意游某股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的答復(fù)》等文件，委托漳浦正通企業(yè)服務(wù)有限公司到漳浦縣工商行政管理局辦理變更登記，將池某、張某、游某所持有的金福榮貿(mào)易（福建）有限公司計60%的股權(quán)變更至林明武名下，非法占有池某、張某、游某的股權(quán)價值計1847495.55元。[6]林惠榮侵占股權(quán)的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪？對于本案，法院認定被告人林惠榮利用其擔(dān)任公司執(zhí)行董事、法定代表人的職務(wù)便利，將其他股東的股權(quán)予以變更，非法占有他人股權(quán)，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，遂判處其有期徒刑7年。對轉(zhuǎn)移公司其他股東股權(quán)的案件，在實務(wù)中按照本案處理模式定罪的情形占絕大多數(shù)，實務(wù)界的主要考慮是以下幾點。

第一，職務(wù)侵占罪的對象是財物，對其應(yīng)作擴大解釋，當(dāng)然包括財產(chǎn)性利益，而股權(quán)是典型的財產(chǎn)性利益?！柏斘铩笔侵敢磺芯哂薪?jīng)濟價值之物。股權(quán)，是指股東基于其出資在法律上對公司所享有的權(quán)利。根據(jù)我國《公司法》4條的規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。股權(quán)的核心是財產(chǎn)權(quán)（股利分配權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)），對公司擁有多少股權(quán)就意味著股東在公司享有多少財產(chǎn)權(quán)。同時，我國法律規(guī)定了股權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度，股權(quán)既然可轉(zhuǎn)讓，就可以根據(jù)一定的方法計算出股權(quán)的貨幣價值。如果非法將他人的股權(quán)轉(zhuǎn)移到自己名下，使他人在法律上喪失了股權(quán)，原股權(quán)所有人自然就失去了對其原股權(quán)下的財產(chǎn)行使所有、使用、處分和收益的任何一項權(quán)利，其財產(chǎn)性利益就會受損。關(guān)于股權(quán)屬于財物，實務(wù)中很多人認為有司法解釋作為依據(jù)。依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》1條的規(guī)定，國家工作人員，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，以貪污罪定罪處罰。既然股權(quán)可以成為貪污罪對象，其自然就可以成為職務(wù)侵占罪

對象。

第二，我國刑法并沒有將職務(wù)侵占罪的客體局限于物權(quán)法上的財產(chǎn)所有權(quán)。在我國物權(quán)法上，可以依法轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)益也屬無形財產(chǎn)。我國《刑法》92條規(guī)定，公民私人所有的財產(chǎn)包括依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)。由此可見股權(quán)等無形財產(chǎn)屬于公司、企業(yè)財產(chǎn)。

第三，股權(quán)屬于公司的合法財產(chǎn)。按公司法的基本原理，股東個人將資產(chǎn)交給公司后，該資產(chǎn)與股東個人脫離，股東個人不再對該資產(chǎn)享有支配權(quán)，而公司作為具有虛擬人格的法人實體，對股東的財產(chǎn)享有獨立的支配權(quán)，因此，侵吞他

人股權(quán)就是侵占公司財物。

第四，對林惠榮的行為定職務(wù)侵占罪有規(guī)范依據(jù)?！豆膊拷?jīng)偵局關(guān)于對非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪問題的工作意見》（2005年6月4日）中明確指出：“對于公司股東之間或者被委托人利用職務(wù)便利，非法占有公司股東股權(quán)的行為，如果能夠認定行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的，則可以對其利用職務(wù)便利，非法占有公司管理中的股東股權(quán)行為以職務(wù)侵占罪論處?！贝撕?，全國人大常委會法制工作委員會作出的《關(guān)于公司人員利用職務(wù)上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權(quán)的行為如何定性處理的批復(fù)意見》（2005年12月1日）也指出：“根據(jù)刑法第九十二條規(guī)定，股份屬于財產(chǎn)，采用各種非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，構(gòu)成犯罪的，適用刑法有關(guān)侵犯他人財產(chǎn)的犯罪規(guī)定?！?/p>

（二）理論分析：不宜將轉(zhuǎn)移股權(quán)行為認定為職務(wù)侵占罪

筆者認為，職務(wù)侵占罪的行為對象不應(yīng)包括股權(quán)。在實踐中，也有極少數(shù)案件處理認同這一觀點。在“范某轉(zhuǎn)移股權(quán)被判無罪案”中，公訴機關(guān)指控：2008年7月15日，被告人范某在股東梁某不在場的情況下，與其他股東一起偽造梁某在股東會決議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議上的簽名，將鄭州鋁礬土有限公司各股東的股權(quán)分別轉(zhuǎn)讓給河南盈合企業(yè)投資擔(dān)保有限公司，范某為轉(zhuǎn)讓后河南盈合企業(yè)投資擔(dān)保有限公司經(jīng)理兼執(zhí)行董事。2010年3月15日，被告人范某代表鄭州金豐鋁礬土有限公司將采礦權(quán)、施工權(quán)以1400萬元的價格轉(zhuǎn)讓給黃某、岳某，黃某、岳某支付給范某350萬元先期轉(zhuǎn)讓款，該款項被范某占為己有，被告人范某非法侵

占梁某股權(quán)利益81.655萬元。

對于該案，法院經(jīng)審理后認為，職務(wù)侵占罪的犯罪對象系本單位財物，“而公訴機關(guān)指控侵占的對象系股東股權(quán)利益的價值，不是單位財物，不符合職務(wù)侵占罪的犯罪對象，范某的行為不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪”。[7]在這方面，實踐中難得一見的無罪判決確實值得稱道。

不宜將轉(zhuǎn)移股權(quán)行為認定為職務(wù)侵占罪的主要理由在于以下幾個方面。其一，職務(wù)侵占罪的對象包括財物和財產(chǎn)性利益，股權(quán)是財產(chǎn)性利益，其似乎可以成為本罪的行為對象，但是，能夠成為職務(wù)侵占罪對象的財物還有一個限定，即其必須是“本單位財物”。雖然按照公司法原理，股東個人范某將資產(chǎn)交給公司后，股東個人不再對該財產(chǎn)享有支配權(quán)，公司對股東的財產(chǎn)享有獨立的支配權(quán)，但是，股權(quán)說到底還是歸屬于特定股東即出資者個人的財產(chǎn)權(quán)益，其本質(zhì)上不是抽象的公司財物。無論股東之間的股權(quán)如何進行轉(zhuǎn)移，公司的出資總額、財產(chǎn)總量都不會減少，受到損害的只能是特定股東的出資者權(quán)益。因此，轉(zhuǎn)移其他股東的股權(quán)說到底侵占的也是他人財產(chǎn)，而非本單位財產(chǎn)，行為人的行為不是職務(wù)侵占行為。[8]如果一定要定罪，認定被告人范某將代為保管的其他股東的股權(quán)非法占為己有，適用我國《刑法》270條的規(guī)定，對被告人以侵占罪論處倒是有可能的。其二，雖然《公安部經(jīng)偵局關(guān)于對非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪問題的工作意見》中指出非法占有公司股東股權(quán)的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處，但該意見的法律位階較低，不屬于司法解釋，不具有法律約束力。而全國人大常委會法制工作委員會作出的《關(guān)于公司人員利用職務(wù)上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權(quán)的行為如何定性處理的批復(fù)意見》僅規(guī)定“采用各種非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，構(gòu)成犯罪的，適用刑法有關(guān)侵犯他人財產(chǎn)的犯罪規(guī)定”，并未明確被告人的行為一定構(gòu)成職務(wù)侵占罪。其實，對侵占其他股東股權(quán)（而非本單位財物）的行為直接以侵占罪論處，也符合全國人大常委會法制工作委員會作出的《關(guān)于公司人員利用職務(wù)上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權(quán)的行為

如何定性處理的批復(fù)意見》的精神。

當(dāng)然，由于我國《刑法》270條規(guī)定的侵占罪畢竟是自訴案件，其行為性質(zhì)和民事侵權(quán)行為之間就是“一紙之隔”，因此，按照刑法謙抑性原則，對于侵占其他股東股權(quán)的行為不以犯罪論處，通過民事訴訟解決也不失為一種妥當(dāng)?shù)奶幚?/p>

方式。

【注釋】

[1]參見四川省涼山州中級人民法院（2007）川涼中刑初字第102號刑事判

決書。

[2]參見梁廷耀、閆廣道：《“行署副專員”升天始末》，《四川監(jiān)察》1999

年第5期。

[3]參見海劍：《曹忠武:“三假”干部》，《檢察風(fēng)云》2017年第24期。

[4]參見四川省雙流縣人民法院（2014）雙流刑初字第338號刑事判決書。

[5]參見四川省成都市中級人民法院（2014）成刑終字第293號刑事判決書。

[6]參見福建省漳州市中級人民法院（2016）閩06刑終254號二審刑事裁定

書。

[7]河南省新密市人民法院（2015）新密刑初字第161號一審刑事判決書。

[8]參見熊紅文：《股權(quán)不能成為職務(wù)侵占罪的對象》，《檢察日報》2012

年3月30日，第3版。

第五篇：職務(wù)侵占罪疑難問題的司法認定

職務(wù)侵占罪疑難問題的司法認定（全面值得收藏）

2016-06-08 郭越鳴 刑事實務(wù) 作者：郭越鳴（金道律師事務(wù)所）

一、職務(wù)侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”認定

（一）“其他單位”是否要求法人或者依法成立

刑法第二百七十一條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，職務(wù)侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”，從所有權(quán)性質(zhì)上而言，一般而言是指非國有單位。問題是，“其他單位”，還包括哪些單位？其內(nèi)涵和外延該如何界定？是否要求是“法人”？是否與刑法第30條和第163條的“單位”一致？

第一種觀點認為

此處的單位，應(yīng)當(dāng)是和公司、企業(yè)同樣具有法人資格的非企業(yè)法人，比如私立學(xué)校、社會團體等，不包括村民小組、業(yè)主委員會等群眾性自治組織。第二種觀點認為

此處的單位，不要求具有法人主體資格。筆者同意第二種觀點

應(yīng)當(dāng)說，此處的“單位”，實質(zhì)上是“被害單位”，應(yīng)當(dāng)與犯罪主體的“單位”具有一致性。根據(jù)刑法第30條，犯罪主體的單位，一般指具有法人格的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體。但我國刑法的單位犯罪畢竟不同于國外的法人犯罪。我國單位犯罪的主體，還包括非法人組織，既包括村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性機構(gòu)，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等臨時性組織?，F(xiàn)代刑法罪刑法定原則的形成、演變過程，充分說明刑法從過去單純強調(diào)形式層面到現(xiàn)代同時強調(diào)實質(zhì)層面。也就是說，刑法中的單位范疇，要大于民法中的單位范疇，并非限于法人，只要依法成立、實行獨立的經(jīng)濟核算，具有相對獨立的財產(chǎn)和意志、能夠以自己的名義承擔(dān)一定責(zé)任的組織，都應(yīng)當(dāng)認定為刑法中的“單位”。刑事司法解釋及規(guī)范性文件也多次予以確認。比如，1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院關(guān)于村民小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定：對村民小組組長利用職務(wù)上的便利，將村民小組集 體財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。村民小組只是村民委員會下設(shè)的組織，并不具備法人格，但實踐中的村民小組往往具有班子成員、議事規(guī)則和村民自籌的集體財產(chǎn)，具備單位的相關(guān)屬性。因此，最高人民法院的批復(fù)確認了其作為刑法中的“單位”屬性。根據(jù)當(dāng)然解釋的原理，村民小組的上級組織村民委員會，更應(yīng)認定為單位。又如，最高人民法院2001年1月21日印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門，以單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，就不將其認定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。顯然，單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門不僅并非法人，往往還不能獨立承擔(dān)刑事責(zé)任。最高人民法院明確了刑法的“單位”不同于民法中的“法人”，凸顯了刑法解釋不同于民法解釋的獨立品格。刑法關(guān)注對犯罪行為的譴責(zé)，民法關(guān)注對損害的彌補。再如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的“其他單位”，既包括事業(yè)單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設(shè)性的組織。根據(jù)體系解釋的原理，職務(wù)侵占罪的“單位”，應(yīng)當(dāng)與非國家工作人員受賄罪的“單位”一致，也應(yīng)當(dāng)與單位犯罪中的“單位”一致。

根據(jù)1997年7月3日施行的《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，如果具備單位特征，不屬于“為進行違法犯罪活動而設(shè)立”或“設(shè)立后以實施犯罪為主要活動”，就應(yīng)當(dāng)認定為單位犯罪。因此，職務(wù)侵占罪的“其他單位”，也應(yīng)適用此規(guī)定。即使由于沒有依法登記或者沒有經(jīng)主管部門依法批準(zhǔn)或備案，形式上存在瑕疵的，都不影響單位的屬性認定。司法實踐中也持此觀點。

案例1

覃某職務(wù)侵占案（單位的合法性質(zhì)認定直接影響有罪無罪的定性）

廣西柳江縣人民檢察院起訴書指控：1998年3月至12月，被告人覃某在擔(dān)任柳江縣百朋鎮(zhèn)農(nóng)村合作基金會（下稱農(nóng)基會）服務(wù)部主任期間，指使服務(wù)部工作人員在收取部分借款利息時，以占用費和虛設(shè)的管理費開票，從中截留72642元不入賬，并于12月底造冊分掉。其中覃某分得2.7萬元，出納、會計等人各分得1.5萬余元不等。公訴機關(guān)認為覃某身為國家工作人員，利用職務(wù)之便截留公款私分侵吞，構(gòu)成貪污罪。

廣西柳江縣人民法院經(jīng)審理認為：農(nóng)基會是未經(jīng)依法批準(zhǔn)擅自設(shè)立，從事吸收存款、發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)的機構(gòu)，不是合法組織，并非國有單位。被告人覃某雖為國家工作人員（百朋鎮(zhèn)農(nóng)經(jīng)站的農(nóng)經(jīng)員），但其在與其公職身份無關(guān)且不具備合法主體的組織內(nèi)從事活動，未受機關(guān)委托，不屬于從事公務(wù)，侵犯的對象是不合法組織從事金融業(yè)務(wù)產(chǎn)生的利潤，不屬于刑法意義上的公共財物。故被告人覃某的行為不符合貪污罪的構(gòu)成要件，也不屬于刑法調(diào)整范圍。

廣西柳江縣人民檢察院抗訴后，柳州市中級人民法院經(jīng)審理，除了確認一審事實外，還查明：農(nóng)基會成立后，于1996年取得了廣西壯族自治區(qū)農(nóng)村合作基金會辦公室辦法的“內(nèi)部融資許可證”。柳州市中院認為：基金會系農(nóng)村、農(nóng)業(yè)的互助組織，并非金融機構(gòu)，也不是企業(yè)，無需中國人民銀行批準(zhǔn)及進行工商登記。根據(jù)《廣西農(nóng)村基金會設(shè)立、變更、撤銷審批管理試行辦法》（以下簡稱《辦法》），基金會按照《辦法》規(guī)定取得了“內(nèi)部融資許可證”，原判認定為不合法組織不當(dāng)（筆者注：國務(wù)院于1999年1月發(fā)布3號文件宣布正式統(tǒng)一取締農(nóng)村合作基金會）。農(nóng)基會是集體組織，覃某任職系理事會推選，雖無鎮(zhèn)政府等機關(guān)委派不屬于從事公務(wù)，但隱瞞其他股東將不入賬的“管理 費”私分，屬于利用服務(wù)部主任的職務(wù)便利且具有非法占有的故意。鑒于覃某具有自首、退贓情節(jié)，據(jù)此，柳州市中院撤銷一審判決，以職務(wù)侵占罪判處覃某有期徒刑一年緩刑一年。案例2

盧某職務(wù)侵占案（群眾性自治組織屬于職務(wù)侵占罪的被害單位）

1997年，盧某經(jīng)上海市閔行區(qū)虹光小區(qū)上海虹中房屋業(yè)主大會推選，被任命為業(yè)主管理委員會（下稱業(yè)管會）執(zhí)行秘書，負責(zé)物業(yè)維修資金的籌集、使用和管理工作。其在履職期間，與某投資公司相關(guān)人崔某、顧某結(jié)伙，將存于該公司的業(yè)管會基金按照存款年息22%產(chǎn)生的利息，通過告知業(yè)管會年息為11%的方式，將利息44萬元與崔某、顧某瓜分，其得款25萬元。后上海市閔行區(qū)人民法院以職務(wù)侵占罪判處盧某有期徒刑6年。

筆者認為

上述二個案例體現(xiàn)了職務(wù)侵占罪“其他單位”法律屬性認定的原則。案例1的一審法院認為基金會系不合法組織，營業(yè)款并非公款，被告人在該組織內(nèi)從事活動并非公務(wù)，言下之意即不合法組織、不合法活動、不合法財物不屬于刑法保護的法益，不宜追究行為人的刑事責(zé)任。案例1的二審法院和案例2的法院則認為，即便被害組織并非法人主體，沒有經(jīng)過嚴(yán)格的業(yè)務(wù)許可，只要符合相關(guān)規(guī)定，依然應(yīng)當(dāng)納入刑法調(diào)整范圍。

（二）“其他單位”是否包括個體工商戶和個人合伙

職務(wù)侵占罪的單位是否包括個體工商戶和個人合伙？第一種意見認為應(yīng)當(dāng)包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保護，個體工商戶和個人合伙雖在民法上屬于自然人范疇，但可認定為刑法中的單位。第二種意見認為不應(yīng)當(dāng)包括，理由主要是個體工商戶和個人合伙均是特殊的自然人，均不是經(jīng)濟實體，也不是獨立的訴訟主體，不符合單位的本質(zhì)特征。

筆者同意第二種意見

判定個體工商戶、個人合伙是否具有職務(wù)侵占的犯罪主體資格，關(guān)鍵看是否具備“單位”的組織體特征。法律對個體工商戶和個人合伙具有明確規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第二十六條和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第四十一條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十九條等相關(guān)規(guī)定，個體工商戶不是組織，而是與自然人、法人、非法人組織并列的民事主體，可以營業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主（戶主）名義作為訴訟主體參與民事訴訟。根據(jù)上述相關(guān)規(guī)定，個人合伙是非法人組織的一種，按是否起字號分別以登記的字號或者全體合伙人為訴訟當(dāng)事人，負責(zé)人或者推舉人作為訴訟代表?？梢?，個人合伙屬于松散的組織。

如上所述，刑法中的單位，無論是犯罪主體還是被害對象，都是具有相對獨立財產(chǎn)和意志且能夠承擔(dān)法律責(zé)任的相對獨立組織。個體工商戶，顧名思義，是指“個體”和“家庭戶”，是個人或者家庭投資經(jīng)營、以個人和家庭財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的特殊民事主體，本質(zhì)上與自然人無異。個人合伙，并不是企業(yè)形態(tài)，也不是獨立的訴訟主體，該“組織”松散，法律也并不對合伙的人數(shù)、書面協(xié)議、議事規(guī)則、登記備案等組織體要素進行強制要求，不具備單位的組織體特征，本質(zhì)上依然是自然人的簡單聯(lián)合。因此，法律也明確規(guī)定，其合伙人對外必須承擔(dān)無限連帶責(zé)任。個體工商戶、個人合伙既非民法意義上的單位，更非刑法意義上的單位。誠然，筆者并不否認個體工商戶需經(jīng)有關(guān)部門核準(zhǔn)取得營業(yè)職照，個體工商戶、個人合伙可起字號，也可聘請雇員，享有一些自然人所沒有的特殊的權(quán)利，但這些權(quán)利均系為了方便其從事民事活動，并不能改變其自然人松散組合、無組織體相對獨立的本質(zhì)特征。理論界和司法實踐中也主要持第二種意見。案例3

張建忠侵占案（侵占個體工商戶財物不屬于職務(wù)侵占）

廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院對自訴人朱絢麗提起自訴的被告人張建忠涉嫌侵占罪一案，經(jīng)審理查明：2003年，被告人張建忠利用其任佛山市禪城區(qū)紅太陽不銹鋼加工廠(以下簡稱紅太陽加工廠，系個體工商戶，投資人朱絢麗)駕駛員的職務(wù)之 便，在該廠安排其獨自一人開車將一批價值人民幣8萬余元的不銹鋼卷帶外出送貨之際，將該批貨物擅自變賣他人，并棄車攜變賣所得款4萬元逃匿，后被抓獲。法院以張建忠犯侵占罪判處有期徒刑一年。

筆者認為

由于個體工商戶、個人合伙不屬于單位，對于個體工商戶、個人合伙所聘的雇員、幫工、學(xué)徒，故無論被雇傭或者聘請的人員稱謂如何，均不屬于具有“職務(wù)”，不能成為職務(wù)侵占罪的主體。

（三）“公司”是否包括自然人成立的一人公司

現(xiàn)行《公司法》于2005年修訂時增設(shè)了關(guān)于一人有限責(zé)任公司的規(guī)定。職務(wù)侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在當(dāng)時公司法修訂前后確存有爭議，但經(jīng)過刑法理論界和實務(wù)界的研究，現(xiàn)在主流意見一致認為只要一人公司依法成立，具有獨立的人格、財產(chǎn)和法人治理結(jié)構(gòu)，不屬于“為進行違法犯罪活動而設(shè)立”或“設(shè)立后以實施犯罪為主要活動”，即只要一人公司從事了一定的合法經(jīng)營活動，其實施的犯罪應(yīng)當(dāng)按照單位犯罪而不是個人犯罪處理。據(jù)此，一人公司也應(yīng)當(dāng)成為刑法保護的被害單位，即職務(wù)侵占罪的公司包括一人公司。

（四）“企業(yè)”是否包括個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)

按照《個人獨資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》，個人獨資企業(yè)是自然人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實體，普通合伙企業(yè)是以（普通）合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的經(jīng)營實體。二者與一人公司具有法人格不同，也與個體工商戶和個人合伙本質(zhì)上屬于自然人的屬性不同。職務(wù)侵占罪的“企業(yè)”是否包括個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)？一般認為，個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)都是商主體，具有較為獨特的法律屬性和法律地位，在法律屬性上介于法人和自然人之間。故刑法理論界和實務(wù)界除了肯定說、否定說的二種觀點外，尚有區(qū)別說（也稱折中說）。

筆者同意區(qū)別說，認為原則上職務(wù)侵占罪的其他單位不包括個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)，但特殊情況下則可以包括。主要理由如下：首先，按照《個人獨資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)畢竟并非法人主體，不具備獨立的意志和財產(chǎn)，一般不宜認定為單位犯罪的主體，故一般也不宜認定為被害單位。其次，刑法認定畢竟不同于民法認定，對于規(guī)模較大的個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)，尤其是人數(shù)眾多的按份所有的有限合伙企業(yè)，如果具有相對獨立的組織機構(gòu)、財產(chǎn)和意志形成機制，基于刑法重實質(zhì)認定和公平認定的原則，從法理上看，可以且應(yīng)當(dāng)將這類個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)認定為單位犯罪的 主體。但是，基于罪刑法定的原則，目前尚不宜將個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)解釋為職務(wù)侵占罪中的“企業(yè)”，從長遠來看，可以通過司法解釋或者指導(dǎo)案例予以明確。

二、職務(wù)侵占罪的特殊主體認定

是不是只要被害單位具備上述“公司、企業(yè)或者其他單位”的條件，該單位的人員均能構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體呢？實踐中，駕駛員、保安、快遞員等服務(wù)行業(yè)的體力勞動者，臨時工、實習(xí)生、兼職人員等并非單位固定用工人員，通過冒充成為職員和離職后冒充原單位職員的人員，是否屬于本罪的主體，都是常見的爭議焦點。筆者認為，對于上述人員是否納入本罪主體應(yīng)著眼于法益保護，關(guān)鍵在于如何解釋“公司、企業(yè)或者其他單位人員”的“人員”。

刑法第九十三條專門對“國家工作人員”進行了解釋，全國人民代表大會常務(wù)委員會于2000年4月25日專門就“其他依照法律從事公務(wù)的人員”進行了立法解釋，最高人民法院2003年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》還進一步對“國家機關(guān)”、“委派”、“從事公務(wù)”、“其他依照法律從事公務(wù)”進行了司法詮釋。與此不同，職務(wù)侵占罪的“人員”并無任何對應(yīng)的解釋，僅有上述的最高人民法院《關(guān)于村民 小組組長利用職務(wù)便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復(fù)》就個案進行了批復(fù)。理論和實踐中對“人員”是否要求要求限定為正式員工、從事管理工作，曾經(jīng)歷了一個從嚴(yán)格要求到具體區(qū)別的轉(zhuǎn)變過程。

（一）駕駛員、保安、快遞員等人員是否屬于本罪主體

駕駛員、保安、快遞員基本上屬于從事體力勞動，且從事的工作往往是輔助性的工作，如果其占有的單位財物并非其職權(quán)所管理、經(jīng)手的，不能成為職務(wù)侵占罪的主體，反之，原則上都應(yīng)當(dāng)認定為職務(wù)侵占罪的主體。案例4

邵某職務(wù)侵占案（駕駛員屬于職務(wù)侵占罪主體）

2015年1月21日下午，被告人邵某、顧某某經(jīng)預(yù)謀后，利用被告人邵某系被害單位張家港保稅區(qū)誠安達運輸有限責(zé)任公司駕駛員負責(zé)運送乙二醇37噸（連車總重54.3噸）的職務(wù)便利，在蘇州市吳江區(qū)盛澤鎮(zhèn)吳江新民化纖有限公司卸貨時，采用由被告人邵某控制閥門進行截留18噸，在出門過磅稱重作弊制造全車已卸貨假象并由被告人顧某某以幾百元收買A保安的手段，希望讓保安簽收37噸的磅單。在保安接到庫房要求重新檢查過磅電話且未簽單時，二人隨即匆忙開車逃離，后將其車內(nèi)的價值人民幣104200余元的乙二醇銷贓得款人民幣79700元。一 審法院以職務(wù)侵占罪，判處邵某有期徒刑二年三個月，判處顧某某有期徒刑二年十個月，二審維持原判。

對本案的定性，存在三種意見：第一種是認為邵某、顧某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，理由又分為利用邵某的職務(wù)便利和利用A保安職務(wù)便利；第二種認為邵某、顧某某構(gòu)成盜竊罪，理由在于邵某僅是運輸駕駛員，不具備職務(wù)便利，乙二醇是封緘物；第三種認為邵某、顧某某構(gòu)成詐騙罪，理由在于邵某、顧某某主要作案手段是過秤作弊，A保安打出榜單主要是因為受騙而非拿到好處。筆者認為

第二種、第三種意見雖有一定理由，但均不夠準(zhǔn)確。第三種意見沒有正確認識到本案的受害單位是張家港保稅區(qū)誠安達運輸有限責(zé)任公司而非吳江新民化纖有限公司，保安打單后并未簽單確認，并無處分行為，自然不會依單向張家港保稅區(qū)誠安達運輸有限責(zé)任公司付款，吳江新民化纖有限公司并無實際損失。第二種意見認為邵某是運輸駕駛員而無職務(wù)便利，并不準(zhǔn)確。應(yīng)該說，除了公私屬性不同，職務(wù)侵占罪的“職務(wù)”并不等同于貪污罪的“職務(wù)”。就內(nèi)涵而言，“職務(wù)”的基本含義指職位規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作。但是，職務(wù)是一項工作，并不等同于“職權(quán)”，利用職務(wù)便利不限于利用管理職權(quán)。職務(wù)除了職權(quán)性的管理活動，也包括具體的業(yè)務(wù)活動，即持續(xù)地、反復(fù)地從事的工作，也 區(qū)別于臨時性、一次性的委托事項。顯然，邵某作為駕駛員，并非臨時受托運輸，而是基于其長期、固定的崗位職責(zé)，應(yīng)當(dāng)認定為職務(wù)侵占罪的主體。當(dāng)然，如果駕駛員是臨時性接受委托從事某事務(wù)，則不應(yīng)當(dāng)認定為其職務(wù)便利，自然也不屬于職務(wù)侵占罪的主體。比如，陽某原系某公司的駕駛員，平時經(jīng)常駕車送公司出納員赴銀行提取單位的工資款。一次，公司出納員因身體不適請陽某代為提取，陽某提款40萬元以后卷款而逃。此案駕駛員陽某將臨時代為保管的他人財物非法占為己有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪而非職務(wù)侵占罪。

隨著現(xiàn)代運輸業(yè)、物業(yè)、快遞業(yè)的迅猛發(fā)展和勞務(wù)派遣的廣泛興起，駕駛員、保安、快遞員確實已不像以往僅僅從事輔助性的工作，基本上都是獨立開展某方面的工作。根據(jù)具體職責(zé)情況，駕駛員、保安、快遞員是完全可以成為職務(wù)侵占罪的主體。

（二）臨時工、實習(xí)生、兼職人員等非正式員工是否屬于本罪的主體

司法實踐中，臨時工、實習(xí)生、兼職人員等利用從事單位業(yè)務(wù)活動的便利條件，侵占所在單位財物的現(xiàn)象并不鮮見，這些主體是否屬于本罪的主體存有爭議。比如筆者所辦理的卜某職務(wù)侵占案。案例5

卜某職務(wù)侵占案（用人單位非法用工的員工屬于職務(wù)侵占罪主體）

2011年4月，卜某到杭州某汽車配件有限公司應(yīng)聘，公司讓其擔(dān)任售后退貨員管理售后退貨，約定先試用一段時間，公司未與其簽署勞動合同也不繳納社會保險，工資給其發(fā)放現(xiàn)金。試用期間，卜某單獨或伙同公司銷售員、倉庫發(fā)貨員等人，利用管理售后退貨、經(jīng)手公司倉庫的汽車配件等職務(wù)便利，多次侵占經(jīng)手配件、從公司倉庫竊取配件，合計價值人民幣2.2萬余元。

公安機關(guān)以盜竊罪移送審查起訴，筆者提出了職務(wù)侵占罪的定性意見，檢察機關(guān)以此罪名起訴后，獲得了法院生效判決支持。本案中，汽配公司違法用工，卜某并非公司的正式員工。但是，如上所述，相對于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是實質(zhì)合理性。職務(wù)侵占罪主體評價的關(guān)鍵并非是有無在職、在編人員身份的形式，而是在一定時期內(nèi)是否履行工作職責(zé)。理論界和實務(wù)界也持此觀點。比如于慶偉職務(wù)侵占案。于慶偉是北京市聯(lián)運公司海淀公司臨時工，負責(zé)從本單位領(lǐng)出貨物并辦理托運手續(xù)等發(fā)送業(yè)務(wù)，在發(fā)貨時將價值2萬余元的貨物取出，分別藏匿于女友處和寄給朋友。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。又如賀豫松職務(wù)侵占案。賀豫松系鄭州火車站委外裝卸工，2003年至2005年間，其在當(dāng)班裝卸旅客托運的行李、包裹時，多次竊取手機、電腦、電磁爐等物品，合計價值4萬余元。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。再如劉宏職務(wù)侵占案。劉宏在公司擔(dān)任車間代理主任，2007年7月合同到期后，因公司暫停生產(chǎn)，未與其續(xù)簽合同。9月，劉宏利用其保管的倉庫的一把鑰匙（倉庫有二把鎖），趁車間暫停生產(chǎn)無人之機，采用開鎖和撬鎖的方式，進入倉庫竊得合計價值5萬余元的財物并銷贓。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。這些指導(dǎo)案例充分說明，臨時工等非正式用工可以成為職務(wù)侵占罪的主體。

（三）冒用身份取得職務(wù)的人員能否成為本罪的主體

對于冒用身份取得職務(wù)的人員，是否可以成為職務(wù)侵占罪的主體，筆者認為不可一概而論。一般而言，對于冒用身份取得職務(wù)，如果是基于職務(wù)較長一段時間穩(wěn)定履行職責(zé)，在此過程中利用職務(wù)之便侵占所在單位財物的，應(yīng)當(dāng)認定為職務(wù)侵占罪；反之，如果是基于隱瞞身份取得信任，隨即騙取財物逃離的，則應(yīng)當(dāng)認定為詐騙罪。案例6

馬某詐騙案（虛構(gòu)事實同時或先后應(yīng)聘，向招聘單位以項目招待費用報銷等名義騙取財物應(yīng)認定為詐騙罪）

被告人馬某虛構(gòu)其長期和軍隊做項目，到有關(guān)公司應(yīng)聘銷售經(jīng)理、采購經(jīng)理、客戶經(jīng)理等職務(wù)，爾后虛構(gòu)項目招待費、報銷等名義從公司領(lǐng)取款物。2011年4月至2012年10月，馬某以上述手段先后或者同時到九個公司應(yīng)聘并擔(dān)任經(jīng)理，在每個公司分別騙得價值2萬至10余萬不等的款物，合計68萬余元。公訴機關(guān)以詐騙罪起訴，辯護人以職務(wù)侵占罪辯護。法院審判認為，馬某雖經(jīng)應(yīng)聘取得了被害單位客戶經(jīng)理的職位，其虛報的招待費等款項亦屬于利用職務(wù)便利謀取公司財物的行為，但其連續(xù)9次通過虛構(gòu)項目而獲得職務(wù)，并借此虛報職務(wù)費用的行為，本質(zhì)上系馬某為達到詐騙目的而實施的手段行為，故應(yīng)當(dāng)認定為詐騙罪。最終，馬某被一審法院判處有期徒刑11年后未上訴，判決隨后生效。

本案中，一審法院認為，詐騙罪和職務(wù)侵占罪存在法條交叉競合。一般情況下，詐騙通常作為職務(wù)侵占的手段行為，應(yīng)當(dāng)按照目的行為吸收手段的原則，應(yīng)認定為職務(wù)侵占罪。但是，在目的行為系輕行為手段行為系重行為、特定案件事實中目的行為和手段行為吸收關(guān)系逆轉(zhuǎn)、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件不完全的特殊情況下，應(yīng)當(dāng)認定為詐騙罪一罪。本案符合前二種情形，其一，詐騙罪的處斷重于職務(wù)侵占罪；其二，馬某在較短時間內(nèi)在9家公司任職，且同一時段內(nèi)在不同公司的任職，可見并非真正意義的履職，不應(yīng)當(dāng)認定為職務(wù)主體。筆者認為

一審判決的結(jié)論是對的，第二點理論作為依據(jù)也是較為 充足的，但是第一點理由并不能成立。詐騙罪和職務(wù)侵占罪是有所交叉的，但重合部分屬于一般和特殊關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用特別法條優(yōu)先的處斷原則，并非牽連犯關(guān)系適用從一重的處斷原則。馬某之所以被判處詐騙罪，體現(xiàn)出了刑法實質(zhì)認定原則。如果行為人因其他原因而不是因非法占有的動機冒充身份應(yīng)聘取得職務(wù)，在履職過程中侵占財物的，則應(yīng)認定為職務(wù)侵占罪。案例7

姚某詐騙案（冒用他人身份應(yīng)聘后利用職務(wù)便利侵吞貨款應(yīng)認定為職務(wù)侵占罪）

2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虛假身份證通過網(wǎng)上應(yīng)聘到汕頭市潮陽區(qū)棉北街道得源飼料廠擔(dān)任貨運駕駛員。同年7月18日，得源飼料廠負責(zé)人安排被告人姚某與江某一起運載貨物往揭陽市并收回貨款。被告人姚某見有機會侵吞貨款，便說服鄭某由其一人負責(zé)送貨。隨后被告人姚某便獨自一人開貨車將貨物運載至揭陽市交還貨主鄭某，并收回貨款現(xiàn)金人民幣37550元，被告人姚某隨即攜帶貨款逃離，后用于償還賭債。公訴機關(guān)以職務(wù)侵占罪起訴，被告人和辯護人對指控罪名沒有異議，法院以職務(wù)侵占罪判處姚某有期徒刑一年。

本案就是典型的冒充他人身份應(yīng)聘，后在履職過程中產(chǎn)生非法占有目的，利用職務(wù)便利占有單位財物的典型案例。應(yīng)當(dāng) 說，以虛假的身份證應(yīng)聘后在履職過程中利用職務(wù)便利非法占有所在單位財物的定性，在理論界和實務(wù)界均爭議很大?！蹲罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴谊P(guān)于對行為人通過偽造國家機關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)并利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物收受賄賂挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答復(fù)》規(guī)定：行為人通過偽造國家機關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)以后，又利用職務(wù)上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別以偽造國家機關(guān)公文、證件罪和相應(yīng)的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責(zé)任，實行數(shù)罪并罰。筆者認為，基于客觀主義立場，上述答復(fù)意見值得參照，對于冒充身份擔(dān)任公司、企業(yè)或者其他單位職務(wù)的，又利用職務(wù)上的便利實施侵占本單位財物的，應(yīng)當(dāng)認定為職務(wù)侵占罪。當(dāng)然，筆者提出的僅是一般的區(qū)分意見，關(guān)鍵還是要結(jié)合具體案情具體分析。

（四）離職后冒充原單位職員能否成為本罪的主體

離職后冒充原單位職員的人員，是否可以成為職務(wù)侵占罪的主體，不可一概而論。一般而言，只要被害單位在解除行為人的職務(wù)時履行了公示義務(wù)而無過錯，行為人冒充原單位職員騙取原單位客戶貨款，一般應(yīng)認定為詐騙罪；反之，被害單位并未有效解除行為人的職務(wù)時，行為人實質(zhì)上仍繼續(xù)履行職務(wù)的，造成單位客戶基于表見代理情形下的合理信賴，一般則應(yīng)定性為職 務(wù)侵占罪。案例8

梁某職務(wù)侵占案（離職后繼續(xù)利用原單位職務(wù)身份取得客戶貨款應(yīng)認定為職務(wù)侵占罪）

被告人梁某長期擔(dān)任某保險公司職員，期間，利用職務(wù)之便收取投保人保費40290元后揮霍。2010年3月1日，公司對其作出通報批評并解除保險代理合同，但未收回空白合同、保單、收據(jù)等物。后梁某隱瞞被解除保險代理的事實，繼續(xù)持相關(guān)手續(xù)，收取投保人保費78132元并揮霍。后梁某投案自首。一審法院認定梁某分別構(gòu)成職務(wù)侵占罪和詐騙罪，分別判處有期徒刑一年六個月和三年，合并執(zhí)行有期徒刑三年。梁某上訴后，二審法院改判為職務(wù)侵占罪一罪，判處其有期徒刑三年，緩刑五年。筆者認為

本案二審法院改判是正確的。梁某雖然被解除保險代理關(guān)系，但其仍擁有空白合同、保單、收據(jù)，足以以原職務(wù)身份履行職責(zé)，從民事角度上而言成立表見代理，投保人并無過錯，也不應(yīng)承擔(dān)損失，并非實際被害人；而保險公司應(yīng)當(dāng)履行保險合同，屬于實際上的被害方。故梁某被解除代理合同的后續(xù)行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪而非詐騙罪。

三、職務(wù)侵占罪的利用職務(wù)便利認定

（一）職務(wù)便利與勞務(wù)的區(qū)分

根據(jù)我國職務(wù)侵占罪的立法演變可以看出，“職務(wù)”是嚴(yán)格區(qū)分于“公務(wù)”的。最高人民法院2003 年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》專門規(guī)定：公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務(wù)。問題是，職務(wù)是否包括勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作呢？ 筆者認為

所謂“職務(wù)”，指職位規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作，其本質(zhì)在于對單位財產(chǎn)的控制、支配地位。職務(wù)侵占罪的保護法益是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)占有關(guān)系，而現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的興起，決定了大量的勞務(wù)型單位、服務(wù)型單位的廣泛存在，為了平等、充分保護此類單位的財產(chǎn)，利用職務(wù)上的便利應(yīng)當(dāng)包括從事職權(quán)性管理活動的便利和從事勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作的便利。否則，勞務(wù)人員利用勞務(wù)之便侵占本單位財物的行為，不可能歸入侵占罪 或者其他罪名進行評價，顯失公平。司法實踐中，駕駛員、保安、快遞員等基本從事勞務(wù)活動的人員被認定為職務(wù)侵占罪的主體，也充分說明了職務(wù)包括勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)活動，在此不再贅述。

當(dāng)然，對于并非利用從事勞務(wù)對財物控制、支配的職務(wù)便利，而是利用對工作環(huán)境的熟悉來竊取財物的行為，應(yīng)認定為盜竊罪而非職務(wù)侵占罪。案例9

趙某盜竊案（利用熟悉工作環(huán)境竊取財物應(yīng)認定為盜竊罪）

被告人趙某原系河南省濮陽市“騰力大廈”總服務(wù)臺收銀員?！膀v力大廈”總服務(wù)臺收銀員采用輪流值班制，收銀員在值班時收取的錢款保存于總服務(wù)臺現(xiàn)金抽屜，并應(yīng)于輪班時交接或上繳。該現(xiàn)金抽屜及鑰匙由當(dāng)值收銀員輪流保管使用。1999年3月中旬某日，趙某在“騰龍大廈”總服務(wù)臺值班時，利用其當(dāng)值掌管鑰匙之便，私配了一把總服務(wù)臺現(xiàn)金抽屜的鑰匙，伺機行竊。3月17日凌晨4時許，趙某選擇在他人值班之日，趁無人之際，用私配的鑰匙打開存放現(xiàn)金的抽屜，竊得現(xiàn)金19905元后逃離。

本案就是典型的利用熟悉工作環(huán)境而竊取所在單位財物 的典型案例。趙某從事勞務(wù)性質(zhì)的收銀工作，具有管理、支配賬款的職務(wù)便利，但其并沒有利用此職務(wù)便利侵吞賬款，而是選擇自己不當(dāng)班又無人之際的竊取手段，盡管客觀上也利用了其在履職過程中掌管鑰匙的職務(wù)之便，但這并非是認定其犯罪行為性質(zhì)的決定因素。

（二）代理公司業(yè)務(wù)簽署合同而非法占有貨款是利用職務(wù)之便還是利用合同進行詐騙 案例10

宋某職務(wù)侵占案（利用代理公司業(yè)務(wù)的職務(wù)之便將簽訂合同所得財物予以侵吞應(yīng)認定為職務(wù)侵占罪）

2011年8-9月，被告人宋某經(jīng)人介紹與“瑞陽公司”口頭約定，為該公司銷售無氧銅絲，對外以“瑞陽公司”名義與客戶簽約，貨款由客戶打入指定賬戶，對內(nèi)被告人宋某不受公司人事管理的約束，不參與考勤等事項，僅按照其銷售數(shù)量獲取每噸50元的報酬。2013年3月至4月，宋某以“瑞陽公司”名義與多家公司達成供貨協(xié)議，上述公司按照協(xié)議將貨款打入宋某指定賬戶。到款后，宋某將其中81萬余元占為己有，用于購買彩票。后宋某投案自首。

公訴機關(guān)以合同詐騙罪和職務(wù)侵占罪提起公訴，被告人 和辯護人認為宋某簽約行為系職務(wù)行為，購買彩票不屬于非法占有，應(yīng)認定為挪用資金罪一罪。法院經(jīng)審判以職務(wù)侵占罪判處有期徒刑十三年。梁某以同樣理由上訴后，二審法院維持原判。筆者認為

本案宋某利用了職務(wù)之便，也存在一些欺騙客戶和公司的行為，但界定宋某行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于其非法占有款項的歸屬性質(zhì)和其是否利用職務(wù)之便。如果宋某占有的款項屬于其所在單位，則其行為應(yīng)認定為職務(wù)侵占罪，如果宋某占有的款項屬于客戶支付給宋某個人，則其行為應(yīng)認定為合同詐騙罪。宋某行為屬于代理“瑞陽公司”的行為而非個人行為，其與客戶簽署的合同也是有效的，客戶打入的款項應(yīng)當(dāng)認定為“瑞陽公司”所有。宋某采用欺詐方式要求客戶打入自己指定的賬戶而非“瑞陽公司”賬戶、未上交貨款給“瑞陽公司”并非占有財物的決定方式，其具有收取貨款的職務(wù)之便才是決定方式。因此，判決是正確的。實際上，司法實務(wù)主要持此意見。比如《刑事審判參考》刊載的虞秀強職務(wù)侵占案，與本案極其相似。金維公司與陳敏公司開展合作，由金維公司提供資金、陳敏公司提供場地和設(shè)備。后陳敏公司虧損，虞秀強作為金維公司的副總經(jīng)理，以金維公司名義與巨化錦綸廠發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系，巨化錦綸廠按慣例將38噸己內(nèi)酰胺銷售給代表金維公司的虞秀強。虞秀強在收到本應(yīng)交給公司的貨物后，以非法占有為目的，擅自將貨物予以銷售，取得貨款及銷售款759750元后，除用于支付宏大經(jīng)營部等三家單位貨款及運 費，個人將其余444310元予以侵吞。公訴機關(guān)和一審法院認定虞秀強構(gòu)成合同詐騙罪和職務(wù)侵占罪二罪，虞秀強上訴后，二審法院改判為職務(wù)侵占罪一罪。

（三）超越職權(quán)范圍實施欺詐行為而非法占有財物是否屬于利用職務(wù)之便

司法案例中，有的行為人在履職過程中超越職權(quán)范圍，對所在單位的客戶、顧客實施欺詐行為，騙取客戶、顧客支付款項。此種行為該認定為職務(wù)侵占罪還是詐騙罪，存有爭議。案例11

董佳、岑佳、胡群等職務(wù)侵占案（以假充真侵占門票收入款的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪）

2000年8-9月，被告人董佳、岑炯、胡群經(jīng)預(yù)謀后商定，利用董、岑兩人在上海東方明珠廣播電視塔有限公司工作的便利，偽造東方明珠塔觀光券出售牟利，隨后由胡群負責(zé)偽造觀光券。后胡群找人偽造觀光券并交給董、岑兩人。董佳將偽造的東方明珠塔觀光券在東方明珠觀光塔售票處出售，岑炯則檢票讓購買偽造觀光券者進入東方明珠電視塔進行游覽觀光。至案發(fā)時，已扣押偽造并使用的東方明珠塔觀光券4313張，其中65元票面存根1392張，50元票面2921張，董佳、胡群、岑炯從而侵占東方明珠公司的票房收人人民幣236530元。法院判處董佳、胡 群、岑炯構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

本案中，被告人董佳、岑炯等以假的觀光券冒充真的觀光券向游客出售，客觀上存在欺騙游客及倒賣偽造票證行為，但不應(yīng)以詐騙罪和倒賣有價票證罪定罪處罰。董佳等被告人雖實施了以假充真、欺騙游客的行為，但其所意圖占有的對象并非游客的財物，而是東方明珠塔的門票收入。欺騙游客、倒賣偽造票證只是被告人達到侵占所在單位東方明珠塔門票收入的一種手段，一種具體的行為方式，意在通過這種“偷梁換柱”的方式來掩蓋對單位票款的非法侵占。所以在本案性質(zhì)的判定中，立足點應(yīng)當(dāng)放在非法占有的對象物這點上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的錢款，實質(zhì)上屬于東方明珠公司的應(yīng)得的門票收入，應(yīng)當(dāng)認定為東方明珠公司的財產(chǎn)；其次，游客并未受到損失，并非實質(zhì)上的被害人，電視塔公司損失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分別利用售票員和檢票員的職務(wù)便利，侵占了所在單位的票款收入，完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（四）內(nèi)外勾結(jié)的職務(wù)侵占案件和賄賂對合案件認定

2000年7月8日施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條規(guī)定：行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè) 或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。但是，司法實踐中，對于何為利用“利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利”理解，存在爭議。比如說，內(nèi)外勾結(jié)的職務(wù)侵占案件與賄賂案件難以區(qū)分，不少職務(wù)侵占案件都曾被當(dāng)作賄賂案件處理。筆者辦理的錢某職務(wù)侵占案便是一例。案例12

錢某職務(wù)侵占案（利用采購職務(wù)便利抬高采購價格并要求供應(yīng)商賬外給予“回扣”應(yīng)認定為職務(wù)侵占罪）

2009年底至2011年6月，錢某在某公司擔(dān)任采購員期間，利用負責(zé)與供應(yīng)商談判采購業(yè)務(wù)并擬定采購價格的職務(wù)便利，與供應(yīng)商應(yīng)某在商定采購價格的基礎(chǔ)上，再抬高采購價要求供應(yīng)商按高價簽訂合同，并要求公司在多支付采購資金至供應(yīng)商后，再由供應(yīng)商扣除因虛高采購款產(chǎn)生的稅費，將余款以“回扣”方式通過現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬到個人賬戶的形式返給錢某。錢某以此方式得款76萬余元。

公安機關(guān)以錢某涉嫌非國家工作人員受賄罪、應(yīng)某涉嫌對非國家工作人員行賄罪移送審查起訴。筆者提出了職務(wù)侵占罪的整體定性意見，并認為應(yīng)某屬從犯，屬情節(jié)輕微可不起訴。檢察機關(guān)以此罪名僅對錢某起訴（對應(yīng)某以情節(jié)輕微不起訴），獲 得了法院生效判決支持。本案中，表面上是應(yīng)某在供銷業(yè)務(wù)中給予某公司的錢某商業(yè)“回扣”，應(yīng)某采購某公司的產(chǎn)品，實質(zhì)上是錢某利用采購商的優(yōu)勢地位，要求應(yīng)某配合，采用抬高采購價的詐騙方式，騙取所在單位某公司的錢款，應(yīng)認定為職務(wù)侵占罪。浙江省高級人民法院后將此類案件作為指導(dǎo)案例發(fā)布。職務(wù)侵占行為限于作為而不包括不作為，對于企業(yè)員工履職過程中不作為且收受對方“好處費”，造成所在單位財物損失，則構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。案例13

余建軍、趙德夫職務(wù)侵占案（職務(wù)侵占罪的主觀故意是直接故意，且具有非法占有單位財物的目的，履職過程中單純不作為而收受“好處費”的構(gòu)成非國家工作人員受賄罪）

A公司是經(jīng)營供電供熱的企業(yè)，被告人余建軍是該公司的員工，負責(zé)供汽管道檢查、修理和供汽單位蒸汽流量表安裝、檢查、修理、抄錄蒸汽用量數(shù)據(jù)以及收取蒸汽價款。

2007年6月，A公司向B公司供應(yīng)蒸汽。B公司的趙德夫為了少付蒸汽使用費，擅自拆開蒸汽流量表人為減少用量數(shù)據(jù)。余建軍在抄錄蒸汽供應(yīng)單位，懷疑B公司在蒸汽流量表做手腳，但未反映給A公司，按照蒸汽流量表的數(shù)據(jù)抄錄，而A公司則按照余建軍抄錄數(shù)據(jù)與B公司結(jié)算價款。為了讓余建軍不將 蒸汽流量表動手腳一事反映，2007年10月至2009年3月，趙德夫先后每月送給余建軍2000元或者3000元現(xiàn)金或者等價的購物卡券，合計38000元。期間，B公司少付給A公司蒸汽價款20萬余元。

2009年4月至12月，余建軍不再抄表，采用編造數(shù)據(jù)的方法報至A公司并據(jù)此結(jié)算蒸汽價款并告知趙德夫。趙德夫為了使蒸汽流量表顯示的真氣用量與B公司已付蒸汽使用量相符，有時則適用上述方式人為調(diào)整蒸汽流量表顯示數(shù)據(jù)。期間，趙德夫送給余建軍財物合計31000元，B公司少付給A公司蒸汽價款24萬余元。

公訴機關(guān)以二人涉嫌共同職務(wù)侵占罪起訴，一審法院認定，趙德夫構(gòu)成盜竊罪、職務(wù)侵占罪，余建軍構(gòu)成非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪。公訴機關(guān)抗訴后，二審法院維持原判。筆者認為

法院對余建軍行為的定性是正確的。本案可分為二個階段，第一階段，余建軍主觀上并沒有非法占有本單位蒸汽的故意和目的，客觀上也沒有積極編造數(shù)據(jù)騙取本單位蒸汽的行為，A公司應(yīng)收款損失是余建軍不作為的后果，并非是其積極侵占的對象。雖然客戶有調(diào)整流量表數(shù)據(jù)的行為，但余建軍并未實施配合或者教唆的行為，二人也不構(gòu)成共同犯罪。余建軍收受的是客戶 單位的賄款并為其謀取利益，未將客戶在蒸汽表動手腳的事項反映給A公司造成單位財產(chǎn)損失，同時也是在履行合同過程中玩忽職守的行為（因其并非國有公司員工，該行為不能以國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪追究刑事責(zé)任），構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。第二階段，余建軍客觀上與趙德夫分工實施，其負責(zé)積極編造數(shù)據(jù)，趙德夫負責(zé)人為調(diào)整用量數(shù)據(jù)，共同采用詐騙方式騙取A公司的蒸汽，主觀上其已認識其和趙德夫的行為是騙取A公司蒸汽用量的行為，仍積極為之，二人共同構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

四、職務(wù)侵占罪的財物認定

（一）財產(chǎn)性利益是否屬于本罪的犯罪對象

我國刑法并沒有對“財物”進行定義，也沒有區(qū)分財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益。根據(jù)通說，刑法分則第五章的“財物”包含了財產(chǎn)性利益。司法實踐中，一般也將財產(chǎn)性利益作為財產(chǎn)罪和賄賂犯罪的犯罪對象。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第2款（現(xiàn)已被兩高2011年8月1日起施行的《關(guān)于辦理妨害武裝部隊制式服裝、車輛號牌管理秩序等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》取代，該解釋 第六條沿用并擴充了該規(guī)定）明確規(guī)定：使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養(yǎng)路費、通行費等各種規(guī)費，數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰。又如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日印發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》之“七”規(guī)定：商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數(shù)額以實際支付的資費為準(zhǔn)。再如，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計算。司法實踐中，對職務(wù)侵占罪的犯罪對象是否包括財產(chǎn)性利益，也基本參照上述文件，持認可意見，筆者在此不再舉例贅述。

（二）信息、數(shù)據(jù)是否屬于本罪的犯罪對象

財產(chǎn)性利益是否包括信息、數(shù)據(jù)等？《最高人民法院公報》2006年第11期就曾刊載“上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴孟動、何立康網(wǎng)絡(luò)盜竊案”，認定網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)可以成為盜竊罪的對象，但是在理論界和實務(wù)界均存在爭議。職務(wù)侵占罪的行為方式是將

合法管理、支配財產(chǎn)變成非法占有，不同于盜竊罪、詐騙罪的將未曾持有的財物變成非法占有。而根據(jù)我國刑法關(guān)于非法提供信用卡信息罪、泄露內(nèi)幕信息罪、侵犯公民個人信息罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等規(guī)定，信息、數(shù)據(jù)可以成為其他罪的犯罪對象，也可能是職權(quán)管理的范圍。對于利用職務(wù)便利竊取、出售信息、數(shù)據(jù)的行為，需要具體分析區(qū)別對待。案例14

王一輝等職務(wù)侵占案（利用職務(wù)便利盜賣單位游戲“武器裝備”的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪）

被告人王一輝原系盛大公司游戲項目管理中心運維部副經(jīng)理，主要負責(zé)對服務(wù)器、游戲軟件進行維護和游戲環(huán)境內(nèi)容的更新等。2004 年 8 月底，被告人王一輝與被告人金珂通過網(wǎng)上聊天，預(yù)謀利用王一輝在盛大公司工作，有條件接觸“熱血傳奇”游戲軟件數(shù)據(jù)庫的便利，復(fù)制游戲武器裝備予以銷售。后被告人王一輝通過在盛大公司內(nèi)利用公司的電腦進入游戲系統(tǒng)，同時打開“熱血傳奇”服務(wù)器 6000 端口，通過增加、修改數(shù)據(jù)庫 Mir．DB 文件中的數(shù)據(jù)，在金珂創(chuàng)建的游戲人物身上增加或修改游戲“武器”及“裝備”，再由金珂將游戲人物身上的武器及裝備通過“w!arw．5173．com”網(wǎng)站或私下交易出售給游戲玩家。至 2005 年 7 月三被告人共計非法獲利人民幣 202 萬余元，其中王一輝非法獲利 122 萬余元，金珂獲利 42 萬余元。

本案公訴機關(guān)以王一輝等人涉嫌侵犯著作權(quán)罪起訴，辯護人認為不符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，因刑法對財產(chǎn)權(quán)的保護僅限于有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)，不涉及虛擬財產(chǎn)，故被告人的行為不能以犯罪論處。法院判決王一輝等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。法院認為

本案涉案“武器”及“裝備”可認定為無體財產(chǎn)性利益。網(wǎng)絡(luò)游戲中的“武器”及“裝備”是計算機軟件運行后生成的結(jié)果，是一種虛擬財產(chǎn)，其在虛擬環(huán)境中的作用決定了其可以被人占有、使用等，但游戲玩家要取得虛擬財產(chǎn)除了花費時間外，還必須付出一定的費用，如購買游戲點卡的費用、上網(wǎng)費等，同時該虛擬財產(chǎn)通過現(xiàn)實中的交易能轉(zhuǎn)化為貨幣，因此虛擬財產(chǎn)既有價值，又有使用價值，具有現(xiàn)實財產(chǎn)的屬性。王一輝等人構(gòu)成職務(wù)侵占罪，犯罪數(shù)額可按其銷贓獲利數(shù)額計算。筆者認為

法院判決雖有道理，但也存在瑕疵。虛擬財產(chǎn)畢竟不同于現(xiàn)實財產(chǎn)，實際上并不具有真正的價值屬性。1998年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（已廢止）第五條第七款曾規(guī)定：“銷贓數(shù)額高于按本解釋計算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計算”，銷贓價格可以作為犯罪數(shù)額。但是，以銷贓價格作為犯罪數(shù)額，本身也反映了犯罪數(shù)額決定于行為人銷贓時和購買者議價的偶然因素，顯然有悖法理。銷贓數(shù)額高于實際盜竊數(shù)額的，被害人所遭受的損害并沒有增

加，以銷贓數(shù)額作為盜竊數(shù)額，進而決定對行為人的定罪量刑，有失妥當(dāng)。2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第（五）項規(guī)定：盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號出售的，按照銷贓數(shù)額認定盜竊數(shù)額。似乎可以說明，除非“電信碼號”等特殊物質(zhì)可以銷贓價認定犯罪數(shù)額，對于其他物品，銷贓價能否作為犯罪數(shù)額并不明確。實際上，對于利用職務(wù)之便非法提供信用卡信息、泄露內(nèi)幕信息、侵犯公民個人信息、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)出售獲利的，并非一律構(gòu)成職務(wù)侵占罪，有可能構(gòu)成其他犯罪。案例15

劉淼金等受賄案（國有醫(yī)院員工利用管理、統(tǒng)計醫(yī)院統(tǒng)方信息的職務(wù)便利將統(tǒng)方數(shù)據(jù)出售行為，應(yīng)認定為受賄罪）

被告人劉淼金、姚傳林均系慶元縣人民醫(yī)院信息科合同工，負責(zé)統(tǒng)計、管理醫(yī)院計算機信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)信息。2010年1月至2014年1月，劉淼金單獨或伙同姚傳林，利用職務(wù)之便，將醫(yī)院計算機信息系統(tǒng)的“統(tǒng)方”數(shù)據(jù)信息非法提供給醫(yī)藥代表，并收取好處費。其中，劉淼金單獨出售“統(tǒng)方”獲利209400元，二人共同出售“統(tǒng)方”獲利109100元。公訴機關(guān)以受賄罪提起公訴，有的辯護人認為應(yīng)當(dāng)按照非公家工作人員受賄罪定性，有的辯護人認為應(yīng)當(dāng)按照職務(wù)侵占罪定性。法院支持了公訴機關(guān)的

指控，認定二被告人構(gòu)成受賄罪。

本案中，暫不考慮二被告人的職務(wù)屬于公務(wù)還是勞務(wù)，從判決結(jié)論可以發(fā)現(xiàn)，判決沒有將二人職務(wù)便利之下的“統(tǒng)方”認定為“財物”，否則，二人構(gòu)成的將是貪污罪或者是職務(wù)侵占罪，而非受賄罪（或者是非國家工作人員受賄罪）。實際上，刑法第二百五十三條之一的出售、非法提供公民個人信息罪的立法演變也說明了“信息”區(qū)別于“財物”。《刑法修正案

（七）》增設(shè)此條文，并含有“國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”的表述，《刑法修正案

（九）》則刪除了該有關(guān)主體的表述，并增設(shè)一款規(guī)定：違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！皟筛摺眲t將原來的二個罪名“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”同一調(diào)整為“侵犯公民個人信息罪”。從這可以看出，對于履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，并不屬于財物，否則，出售個人信息的，將構(gòu)成貪污、職務(wù)侵占罪而非侵犯公民個人信息罪。同理，對于在履職過程中出售國家秘密、內(nèi)幕信息的，應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的犯罪進行處理，而非認定貪污罪或者職務(wù)侵占罪。