第一篇：民行科長(zhǎng)談虛假訴訟罪的實(shí)務(wù)問(wèn)題!

民行科長(zhǎng)談虛假訴訟罪的實(shí)務(wù)問(wèn)題！

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作者：毛佳佳（浙江省金華市婺城區(qū)檢察院民行科科長(zhǎng)，省十佳公訴人）

針對(duì)的實(shí)務(wù)問(wèn)題：虛假訴訟罪是針對(duì)民事訴訟中以捏造的事實(shí)提起民事訴訟的行為進(jìn)行刑事手段制裁的罪名。實(shí)務(wù)中對(duì)虛假訴訟罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)分歧較大，判例較少。本文從傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件對(duì)該罪名提出個(gè)人的思考和意見(jiàn)。刑法修正案

（九）增設(shè)了虛假訴訟罪，對(duì)近年來(lái)民事訴訟領(lǐng)域愈演愈烈的虛假訴訟行為起到了一定的遏制懲戒作用，但從全國(guó)司法實(shí)踐中看，以虛假訴訟罪定罪的刑事案件數(shù)量非常少。除了偵破難度大之外，對(duì)虛假訴訟罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)存在較大分歧是其重要原因之一。本文就針對(duì)虛假訴訟罪的犯罪構(gòu)成和辦案中的疑點(diǎn)難點(diǎn)提出筆者的一些粗淺看法。

一、虛假訴訟罪的主體 根據(jù)刑法第三百零七條之一的規(guī)定，單位和自然人都可以成為虛假訴訟罪的主體。刑法修正案

（九）之前，相關(guān)罪名妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪都僅能處罰自然人，使得為獲取單位利益而在民事訴訟中指使他人作偽證或幫助他人毀滅、偽造證據(jù)的公司、企業(yè)等單位得以逃避刑事處罰。事實(shí)上，單位為逃避債務(wù)或獲取非法利益進(jìn)行虛假訴訟的并不罕見(jiàn)，如單位在破產(chǎn)過(guò)程中虛構(gòu)債務(wù)。對(duì)單位犯虛假訴訟罪的責(zé)任明確，增加了單位犯此罪的經(jīng)濟(jì)成本，可以有效的削減其犯罪動(dòng)機(jī)。

虛假訴訟罪的客觀行為描述是以捏造的事實(shí)提起民事訴訟。民事訴訟程序包括一審、二審、特別程序、審判監(jiān)督、執(zhí)行等程序，以捏造的事實(shí)提起上述程序的都可以成為該罪的主體。最典型的行為正犯是提起民事訴訟的原告。提起反訴的被告即反訴原告，對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)并提起民事訴訟的第三人，基于生效民事裁判提起再審申請(qǐng)的申請(qǐng)人，對(duì)執(zhí)行標(biāo)的存在異議而提起執(zhí)行異議的申請(qǐng)人等均可以成為虛假訴訟罪的主體。具有爭(zhēng)議的是刑事附帶民事訴訟。筆者認(rèn)為，刑事附帶民事訴訟針對(duì)的雖然是特定的對(duì)象刑事被告人，并與刑事程序并存，但刑事附帶民事原告人有其獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求、事實(shí)和理由，訴訟過(guò)程受民事訴訟法對(duì)訴訟程序之規(guī)定的約束，具有對(duì)民事?tīng)?zhēng)議之訴的對(duì)抗性，其本質(zhì)同樣是就平等民事主體之間的人身、財(cái)產(chǎn)糾紛向法院提起了訴訟、由法院進(jìn)行裁決，同樣可以作為虛假訴訟罪的主體。

在虛假訴訟中，其他訴訟參與人或案外人都可能參與其中，偽造證據(jù)、提供幫助等。雖然這些人不是直接提起訴訟的人，但如與直接提起訴訟的人在提起訴訟前有共同犯罪的故意，完全可以根據(jù)共同犯罪的理論，成為虛假訴訟罪的共犯。如直接提起訴訟的人系無(wú)責(zé)任能力人或限制責(zé)任能力人，法定代理人以捏造的事實(shí)提起訴訟的，則可以成為間接正犯。

二、虛假訴訟罪的主觀方面和客體

虛假訴訟罪在主觀上應(yīng)當(dāng)是直接故意，即行為人明知自己的行為會(huì)產(chǎn)生危害司法秩序的后果仍然積極的追求這種結(jié)果。其主觀目的通常是為謀取利益，包括財(cái)產(chǎn)性利益和名譽(yù)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)等非財(cái)產(chǎn)利益，正當(dāng)利益和非正當(dāng)利益。但法條并未對(duì)主觀目的進(jìn)行具體規(guī)定，即該主觀目的的性質(zhì)和內(nèi)容不是構(gòu)成虛假訴訟罪的必要條件。

對(duì)于虛假訴訟罪的直接客體存在爭(zhēng)議。大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為是復(fù)雜客體，即主要客體是正常的司法秩序，次要客體是他人的合法權(quán)益。復(fù)雜客體是指一個(gè)犯罪行為同時(shí)侵犯兩個(gè)以上的具體社會(huì)關(guān)系，可分為主要客體、次要客體、隨機(jī)客體。虛假訴訟罪雖然以侵犯司法秩序的同時(shí)侵犯他人的合法權(quán)益為常態(tài)，卻不能絕對(duì)排除原被告惡意串通虛假訴訟但并不侵犯他人權(quán)益的情形。有觀點(diǎn)認(rèn)為復(fù)雜客體并不必須同時(shí)侵犯二個(gè)客體，具有受到侵犯的或然性。筆者不能認(rèn)同該觀點(diǎn)。直接客體是罪與非罪的分界線，復(fù)雜客體中只有隨機(jī)客體可能由于某種機(jī)遇而出現(xiàn)，可作為加重量刑的依據(jù)；次要客體雖然與主要客體相比不是重點(diǎn)保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，但同樣是構(gòu)成犯罪所必須的條件。也有觀點(diǎn)依據(jù)《刑法》第307條之一第1款的表述認(rèn)為是選擇客體，即妨害司法秩序或者他人的合法權(quán)益二者之一。而在虛假訴訟案中，在行為人以虛假的事實(shí)提起訴訟時(shí)，必將侵犯正常的司法秩序，不可能存在只單一侵害他人的合法權(quán)益的情形。

筆者認(rèn)為，虛假訴訟罪在客體方面和常見(jiàn)的罪名尋釁滋事罪類(lèi)似。尋釁滋事罪往往侵犯他人的人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但在客觀行為表現(xiàn)為造成公共秩序嚴(yán)重混亂時(shí)就只侵犯社會(huì)公共秩序，所以尋釁滋事罪是單一客體社會(huì)公共秩序。因此，虛假訴訟罪的客體也是單一客體，即侵犯的是國(guó)家司法機(jī)關(guān)法院在民事訴訟中的正常秩序。

三、虛假訴訟罪的客觀方面

虛假訴訟罪的行為表現(xiàn)為以捏造的事實(shí)提起民事訴訟,可以將其分解為事實(shí)----捏造的事實(shí)----利用捏造的事實(shí)----提起民事訴訟。據(jù)此，虛假訴訟罪突破了《民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于防范制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見(jiàn)》中對(duì)于虛假訴訟的常規(guī)要素“雙方當(dāng)事人惡意串通”，還可以表現(xiàn)為單方通過(guò)詐提起訴訟獲取訴訟相對(duì)人的直接利益的欺詐式訴訟。實(shí)踐中，仍然有觀點(diǎn)認(rèn)為虛假訴訟罪必須是惡意串通型，顯然將刑事和民事調(diào)整的范圍混淆。按此觀點(diǎn)，我們發(fā)現(xiàn)如果甲在乙起訴丙的民事案件中，幫助當(dāng)事人乙偽造證據(jù)，乙因此勝訴，則甲構(gòu)成幫助偽造證據(jù)罪，但乙作為虛假的訴訟的最大獲益者卻會(huì)因沒(méi)有和丙惡意串通而和虛假訴訟罪出現(xiàn)之前一樣得不得任何處罰。這顯然很難令人信服。事實(shí)上，也正是因?yàn)閱畏交螂p方的訴訟欺詐行為均已經(jīng)超出社會(huì)容忍的限度，立法機(jī)關(guān)才將該行為入刑。

所謂事實(shí)，是指客觀存在的作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的事實(shí)。如借款合同糾紛中，借款發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、履行情況，借貸合同的內(nèi)容、未予歸還的金額等都屬于事實(shí)。

捏造的事實(shí)的“捏造”即虛構(gòu)編造, 包括無(wú)中生有、篡改事實(shí)等主動(dòng)行為，也包括隱瞞真相這樣的被動(dòng)行為。如在借款合同糾紛訴訟中，隱瞞保證人已經(jīng)還款的事實(shí)，起訴貸款人要求歸還借款，其隱瞞借貸關(guān)系已經(jīng)因保證人的還款而消滅的事實(shí)，即屬于變相的捏造借貸法律關(guān)系的事實(shí)。這一點(diǎn)與詐騙罪的“虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相”有類(lèi)似之處，即消極不作為的隱瞞真相與積極作為的虛構(gòu)事實(shí)之間具有刑法等價(jià)性。對(duì)于捏造的程度法條沒(méi)有明確規(guī)定。有人認(rèn)為虛假訴訟罪必須是憑空捏造全部的事實(shí)，無(wú)中生有某種法律關(guān)系。這顯然違背了該罪名設(shè)置的初衷。真中藏假、部分篡改的情形往往具有更大的偽裝性，讓法官越發(fā)真假難辨，其對(duì)虛假訴訟罪保護(hù)的法益的侵害與全部捏造并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。常見(jiàn)的如夸大被侵權(quán)的實(shí)際損失、篡改傷殘意見(jiàn)的傷殘等級(jí)等。筆者認(rèn)為只要捏造的事實(shí)是重要事實(shí)，對(duì)法院受理、裁判結(jié)果產(chǎn)生關(guān)鍵性、決定性作用的，就屬于虛假訴訟罪的客觀行為表現(xiàn)。如在某借款合同糾紛訴訟中，借條、合同履行情況等均是真實(shí)的，但是借款是被告與原告在賭博過(guò)程中產(chǎn)生的賭債，原告明知法院對(duì)此不可能予以支持，遂謊稱(chēng)是被告因經(jīng)營(yíng)資金周轉(zhuǎn)而向其借貸。這種通過(guò)虛假陳述部分捏造事實(shí)導(dǎo)致非法的借貸合同合法化，對(duì)該案的合同效力認(rèn)定起到了決定性作用，足以導(dǎo)致法院作出不公正判決，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。事實(shí)在訴訟過(guò)程中往往以證據(jù)為載體，所以當(dāng)事人在提起虛假訴訟時(shí)大多向法院提供不真實(shí)的書(shū)證、鑒定意見(jiàn)、言辭證據(jù)等支持其訴訟請(qǐng)求。但捏造事實(shí)不完全等同于捏造證據(jù)。如被告確曾向原告借款，但原告由于疏忽將證實(shí)借貸關(guān)系存在的借據(jù)遺失，偽造了一份與遺失借據(jù)內(nèi)容相同的“借據(jù)”提起借貸合同糾紛民事訴訟，因原本存在真實(shí)的借貸法律關(guān)系，則不宜認(rèn)定其構(gòu)成虛假訴訟罪。如果其系自行偽造，顯然也不構(gòu)成妨害作證罪；法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第111條通過(guò)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施對(duì)該行為進(jìn)行規(guī)制，即偽造重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留。利用捏造的事實(shí)意味著行為人可以自己捏造事實(shí)，也可以指使、賄買(mǎi)、脅迫他人捏造事實(shí)，還可以表現(xiàn)為明知系他人捏造的事實(shí)而加以利用來(lái)向法院提起民事訴訟。

提起民事訴訟是行為人就平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系糾紛向法院提起的民事?tīng)?zhēng)議之訴，這一點(diǎn)并無(wú)歧義。值得探討的是利用捏造的事實(shí)的時(shí)間點(diǎn)是否必須限定在向法院提起訴訟的同時(shí)。如原告在法院審理過(guò)程中以虛假的事實(shí)變更訴訟請(qǐng)求的情形。因原告變更訴訟請(qǐng)求，送達(dá)、答辯、舉證等訴訟活動(dòng)重新按照訴訟法規(guī)定履行，屬于實(shí)質(zhì)上提起新的訴訟，與在法院立案前以捏造事實(shí)提起訴訟并無(wú)本質(zhì)差異。再如原告在法院審理過(guò)程中故意提交偽證，該偽證如對(duì)法院判決結(jié)果產(chǎn)生關(guān)鍵性影響，其行為對(duì)假訴訟罪客體的侵犯也具有同質(zhì)性。如對(duì)此過(guò)于狹義的限定，行為人則均可以在起訴狀中事實(shí)求實(shí)，在法院受理后再行捏造事實(shí)，“繞道而行”以規(guī)避該罪名，這顯然與立法本意不符。

虛假訴訟罪是結(jié)果犯而非行為犯，即需要出現(xiàn)“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益”的后果。二者的或然表明此處的妨害司法秩序是對(duì)結(jié)果的規(guī)定，而非對(duì)侵犯客體的表述。對(duì)該后果在實(shí)踐中的表現(xiàn)形式最高人民法院出版的《條文及配套司法解釋理解與適用》做了明確說(shuō)明?！胺梁λ痉ㄖ刃颉?，主要是指無(wú)端挑起訴訟，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)多次進(jìn)行審理，或者調(diào)查取證，耗費(fèi)了大量司法資源，甚至導(dǎo)致人民法院作出錯(cuò)誤裁判?！皣?yán)重侵害他人合法權(quán)益”，一般是指造成他人為了應(yīng)訴而花費(fèi)巨額律師費(fèi)、鑒定費(fèi)等，或者因行為人在訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全而造成財(cái)產(chǎn)損失、因錯(cuò)誤判決而造成生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難、破產(chǎn)、被害人一定數(shù)額的合法債權(quán)得不到及時(shí)清償?shù)?。這樣的理解對(duì)于辦案取證具有很強(qiáng)的指導(dǎo)性，易于操作。

四、虛假訴訟與濫用訴訟、舉證不能的區(qū)別

民法的私法屬性決定了當(dāng)事人可以有高度的意思自治和自由處分權(quán)利，這也是民事訴訟的基本原則。法官作為公立的裁判人員不能隨意的干涉。因此，在辦理虛假訴訟犯罪案件中，要嚴(yán)格區(qū)分其與濫用訴訟、舉證不能的區(qū)別，保持刑法的謙抑性。

濫用訴訟是指當(dāng)事人出于非法目的，在不具備訴訟要件或明知自己缺乏勝訴理由等情況下，以合法形式進(jìn)行惡意訴訟的行為，一般可分為騷擾型訴訟、重復(fù)性訴訟、瑣碎性訴訟等。如原告明知沒(méi)有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)仍然提起訴訟，通過(guò)必備的訴訟程序及訴訟保全、申請(qǐng)鑒定等合法訴訟權(quán)利給被告帶來(lái)訟累，造成經(jīng)濟(jì)、名譽(yù)等損失。濫用訴訟和虛假訴訟都妨害了正常的司法秩序，行為人主觀上也都往往具有非法的目的。二者的根本區(qū)別在于提起民事訴訟有無(wú)利用捏造的事實(shí)，及有無(wú)導(dǎo)致“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益”的后果。根據(jù)目前的法律對(duì)于濫用訴訟僅能視為一種侵權(quán)行為。舉證不能是根據(jù)民事訴訟的舉證規(guī)則，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己提出的主張收集提供證據(jù)，并運(yùn)用證據(jù)加以證明，但由于某種原因無(wú)法舉證。舉證不能的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其主張不能成立的法律后果，這種情形在民事訴訟中極為常見(jiàn)，不能因此認(rèn)定其為捏造事實(shí)、虛假訴訟。

五、結(jié)語(yǔ)

虛假訴訟罪的設(shè)置對(duì)于近年來(lái)呈高發(fā)態(tài)勢(shì)的虛假訴訟案件當(dāng)事人無(wú)疑是一種震懾。實(shí)務(wù)中對(duì)虛假訴訟罪的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)盡快統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，以對(duì)虛假訴訟犯罪行為進(jìn)行高效有力的打擊，保障受害人的合法權(quán)利，維護(hù)司法公信力，實(shí)現(xiàn)公平和正義。

第二篇：《專(zhuān)利訴訟實(shí)務(wù)中17個(gè)值得關(guān)注的問(wèn)題》程永順

引言：專(zhuān)利糾紛案件的特點(diǎn)

今天讓我講的專(zhuān)題是：專(zhuān)利訴訟中值得關(guān)注的若干問(wèn)題。主要是講律師、法官在代理或者審判專(zhuān)利案件中值得關(guān)注的問(wèn)題，這些問(wèn)題有的對(duì)律師或者審判人來(lái)講比較簡(jiǎn)單，但有些問(wèn)題有點(diǎn)復(fù)雜，有些其他的法律基礎(chǔ)，在司法實(shí)踐當(dāng)中有一些新的變化，所以我給大家做一個(gè)介紹。

在正式介紹之前，我想先簡(jiǎn)單地給各位介紹一下專(zhuān)利糾紛案件呈現(xiàn)出的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)是根據(jù)最近幾年我們國(guó)家專(zhuān)利審判實(shí)踐的歸納總結(jié)的，有這么幾個(gè)方面：

1.案件數(shù)量上升明顯、地區(qū)差別明顯。知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件這幾年上升的速度非?？?，去年公開(kāi)的數(shù)據(jù)達(dá)到了30000多件，今年上半年的案件數(shù)已經(jīng)達(dá)到了2萬(wàn)多件，今年年底，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量會(huì)接近5萬(wàn)件，就全世界來(lái)說(shuō)，數(shù)量非常大。其中專(zhuān)利民事案件數(shù)量達(dá)到了4400多件，在一個(gè)國(guó)家，專(zhuān)利侵權(quán)案件有4000多件，數(shù)量也是相當(dāng)大。在專(zhuān)利案件當(dāng)中，主要涉及到兩塊內(nèi)容：一塊是專(zhuān)利侵權(quán)（主要是民事案件），民事案件當(dāng)中，專(zhuān)利侵權(quán)占量相對(duì)大一些，除此之外還有專(zhuān)利權(quán)屬與其他的糾紛；另外一塊是專(zhuān)利行政案件（主要是指專(zhuān)利無(wú)效案件）。這些案件呈現(xiàn)出一個(gè)特點(diǎn)：凡是經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)達(dá)的地區(qū)，案件糾紛就多，經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后一點(diǎn)、科技不發(fā)達(dá)地方，案件數(shù)相對(duì)少一些。

2.專(zhuān)利侵權(quán)爭(zhēng)議標(biāo)的額越來(lái)越大，賠償數(shù)額上升。越來(lái)越多的專(zhuān)利侵權(quán)案件當(dāng)中，當(dāng)事人要求賠償?shù)臄?shù)額越來(lái)越來(lái)高。

3.涉外專(zhuān)利侵權(quán)、專(zhuān)利行政案件明顯增多。在4000多件專(zhuān)利侵權(quán)案件中，涉外案件開(kāi)始增多。涉外案件就是一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人是外國(guó)人、外國(guó)企業(yè)，或者訴訟的標(biāo)的是外國(guó)的。在專(zhuān)利案件當(dāng)中，涉外案件這幾年上升的也非常明顯。主要體現(xiàn)出專(zhuān)利制度實(shí)施快30年，在這當(dāng)中，外國(guó)企業(yè)在中國(guó)申請(qǐng)了大量的專(zhuān)利特別是發(fā)明專(zhuān)利，這些年專(zhuān)利授權(quán)之后，在實(shí)施過(guò)程當(dāng)中，他們認(rèn)為受到了侵害，所以在中國(guó)，就主張用司法的途徑主張自己的權(quán)利、維護(hù)自己的權(quán)利，所以造成專(zhuān)利侵權(quán)案件增多。在侵權(quán)案件當(dāng)中，被告往往又反訴專(zhuān)利權(quán)無(wú)效，引起專(zhuān)利權(quán)效力是否有效的問(wèn)題。所以在專(zhuān)利涉外案件當(dāng)中，專(zhuān)利無(wú)效案件也在上升。這兩塊上升很明顯。

4.案件的技術(shù)難度加大，復(fù)雜性、專(zhuān)業(yè)性更強(qiáng)，涉及到科學(xué)技術(shù)的眾多領(lǐng)域。

5.審判審限縮短，速度加快，審判結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)制度不一。從立案到收案，法院的審限明顯縮短，審判的速度越來(lái)越快，過(guò)去的專(zhuān)利案件起訴之后，由于涉及到多方面的原因，專(zhuān)利案件會(huì)拖延三年、五年甚至八年、十年，但這幾年，很多專(zhuān)利案件會(huì)在比較短的時(shí)間內(nèi)審結(jié)，審理的速度加快。但同時(shí)也反映出另外一個(gè)問(wèn)題，速度快了，標(biāo)準(zhǔn)尺度不一致。各地法院、各級(jí)法院對(duì)相同的或類(lèi)似的案情的案件，最后處理的結(jié)果不一樣。這樣的情況開(kāi)始增多。當(dāng)事人苦惱，代理人也很苦惱。在訴訟時(shí)或者應(yīng)訴時(shí)，做的很多分析和研究，但最后的結(jié)果可能不會(huì)按照我們的分析路線去走，覺(jué)得能贏的案子，最后卻輸了，認(rèn) 2

為沒(méi)什么希望的案子，最后卻贏了。有這樣的情況。不可測(cè)的因素的增多，這也是現(xiàn)在案件的一個(gè)特點(diǎn)。

以上五個(gè)方面是專(zhuān)利案件集中反映出的特點(diǎn)，值得我們?cè)诖碇嘘P(guān)注。

一、專(zhuān)利案件的種類(lèi)不斷增加

法院受理的案件應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù)或者有司法解釋的依據(jù)，專(zhuān)利案件也一樣。

專(zhuān)利案件按訴訟法來(lái)分有三類(lèi)：

一類(lèi)是專(zhuān)政行政案件，一類(lèi)是專(zhuān)利民事案件，一類(lèi)是專(zhuān)利犯罪案件。

這三類(lèi)案件有一些內(nèi)容根據(jù)法律、司法解釋的變化，法院從過(guò)去的不受理到現(xiàn)在逐漸受理。比較突出反映幾個(gè)方面：

（一）專(zhuān)利行政案件

行政案件一般是被管理者作為原告起訴管理者的案件，在專(zhuān)利案件當(dāng)中，主要有三種情況：

1.以中國(guó)專(zhuān)利局作為被告的專(zhuān)利權(quán)案件。

2.以國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、專(zhuān)利局專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)作為被告的案件。這種情況比較多，主要涉及到《專(zhuān)利法》41條、46條的規(guī)定。這里面分為兩種情況：一種是在專(zhuān)利申請(qǐng)之后，給不給授權(quán)引發(fā)的問(wèn)題。另外一種是不服專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)（發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)）專(zhuān)利權(quán)無(wú)效宣告請(qǐng)示決定案件。這往往是由于專(zhuān)利侵權(quán)案件當(dāng)中，專(zhuān)利權(quán)人起訴被告侵權(quán)，被告去反訴專(zhuān)權(quán)無(wú)效，這種反訴要向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì) 3

提出。復(fù)審委員會(huì)做審理后，做出一個(gè)無(wú)效決定，這個(gè)決定的結(jié)果，專(zhuān)利權(quán)可能是有效的，也可能是無(wú)效的，也可能是部分有效，部分無(wú)效。這三種情況，作為行政決定的相對(duì)人，任何一方不服的，都可以向法院以專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)作為被告提起專(zhuān)利行政訴訟。這種案件，目前在實(shí)踐中比較多。

這個(gè)案件按過(guò)去的《專(zhuān)利法》規(guī)定，主要是針對(duì)發(fā)明專(zhuān)利的無(wú)效決定可以提起訴訟。到2000年修改《專(zhuān)利法》時(shí)，改成了實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)無(wú)效決定也要接受司法審查。法院在這方面又增加了實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)無(wú)效的案件。

3.以地方的專(zhuān)利管理機(jī)關(guān)（知識(shí)產(chǎn)權(quán)局）依法做出的行政決定案件。比如說(shuō)認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)，對(duì)假冒專(zhuān)利做出的行政決定，當(dāng)事人不服的，向法院起訴，告地方專(zhuān)利管理機(jī)關(guān)（知識(shí)產(chǎn)權(quán)局）的案件。

（二）專(zhuān)利民事案件

專(zhuān)利民事案件新增加的情況多一些，專(zhuān)利民事案件在傳統(tǒng)的案件中有幾種：①專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)糾紛案件；②專(zhuān)利權(quán)權(quán)屬糾紛案件；③專(zhuān)利權(quán)、專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件；④侵犯專(zhuān)利權(quán)糾紛案件；⑤假冒專(zhuān)利糾紛案件；⑥發(fā)明專(zhuān)利臨時(shí)保護(hù)期（申請(qǐng)公布后、專(zhuān)利權(quán)授予前）使用費(fèi)糾紛案件。

以上為傳統(tǒng)的專(zhuān)利民事案件糾紛。最近這幾年隨著法律規(guī)定、最高法院司法解釋的規(guī)定增多，民事案件開(kāi)始增多，比較重要、突出的有這么幾種：①職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造發(fā)明人、設(shè)計(jì)人獎(jiǎng)勵(lì)、報(bào)酬糾紛案件； 4

②訴前申請(qǐng)停止侵權(quán)行為、證據(jù)保全案件。③發(fā)明人、設(shè)計(jì)人資格糾紛案件；④請(qǐng)求確認(rèn)不侵犯專(zhuān)利權(quán)糾紛案件。

（三）專(zhuān)利犯罪案件

這部分沒(méi)有太多新的變化，還是三種：

1、假冒他人專(zhuān)利罪（《專(zhuān)利法》63條、《刑法》216條）；

2、泄露國(guó)家秘密罪（《專(zhuān)利法》71條）；

3、徇私舞弊罪（《專(zhuān)利法》74條）。

在專(zhuān)利的糾紛當(dāng)中，涉及到民事這一塊案件的種類(lèi)越來(lái)越多，有一個(gè)問(wèn)題值得關(guān)注，專(zhuān)利法當(dāng)中，并沒(méi)有規(guī)定侵犯專(zhuān)利罪?！缎谭ā贰ⅰ渡虡?biāo)法》、《著作權(quán)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的單行法或者刑法里面紛紛規(guī)定了，比如說(shuō)侵犯商標(biāo)罪，侵犯著作權(quán)罪，侵犯商業(yè)秘密罪，但沒(méi)有侵犯專(zhuān)利罪。跟專(zhuān)利有關(guān)的罪就是假冒他人專(zhuān)利罪、泄露國(guó)家秘密罪以及徇私舞弊罪。并沒(méi)有“侵犯專(zhuān)利罪”。為什么會(huì)沒(méi)有？跟《專(zhuān)利法》立法本意有關(guān)。

二、專(zhuān)利案件的訴訟管轄不斷放寬

（一）專(zhuān)利行政案件的管轄

1.訴中國(guó)專(zhuān)利局和專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)的，由北京市第一中級(jí)法院管轄（法院內(nèi)部由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭負(fù)責(zé)）。過(guò)去北京市第一中級(jí)法院內(nèi)部由行政庭和知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭分別管轄這類(lèi)案件,現(xiàn)在都統(tǒng)一了，行政庭都不審了，統(tǒng)統(tǒng)由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭審判，主要是考慮到知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的特殊性。

不管原告是中國(guó)人還是外國(guó)人，只要被告是中國(guó)專(zhuān)利局或者專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)，就在北京市第一中級(jí)法院起訴管轄。

2、訴地方管理機(jī)關(guān)的，與專(zhuān)利民事案件的管轄相同。

（二）專(zhuān)利民事案件的管轄

專(zhuān)利民事案件是怎么管轄的呢？專(zhuān)利民事案件的管轄跟級(jí)別管轄、地域管轄有區(qū)別，特別是在級(jí)別管轄上，實(shí)行的是特別指定管轄。1985年2月最高法院曾經(jīng)發(fā)布一個(gè)司法解釋?zhuān)莻€(gè)司法解釋?zhuān)痛_定了專(zhuān)利的民事案件要實(shí)行特別指定管轄，在中級(jí)法院當(dāng)中，最高法院指定的一些法院專(zhuān)門(mén)審理專(zhuān)利的案件，當(dāng)時(shí)，全國(guó)一共指定了37個(gè)中級(jí)法院，經(jīng)過(guò)20多年的實(shí)踐，現(xiàn)在為止，已經(jīng)有72個(gè)中級(jí)法院對(duì)專(zhuān)利民事案件有司法管轄權(quán)。全國(guó)一共有409個(gè)中級(jí)法院。在這409個(gè)中級(jí)法院當(dāng)中，有76個(gè)法院根據(jù)最高法院司法解釋的批復(fù)，一個(gè)一個(gè)承認(rèn)其管轄權(quán)，有管轄權(quán)的法院可以審理專(zhuān)利案件，沒(méi)有管轄權(quán)的法院就不能受理和審理專(zhuān)利案件。因?yàn)閷?zhuān)利案件比較特殊，技術(shù)性、專(zhuān)業(yè)性更強(qiáng)，所以法官要經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)的培訓(xùn)，專(zhuān)門(mén)學(xué)習(xí)，才能審理好這種案件。

在地域管轄上，專(zhuān)利案件跟一般的民事案件一樣，實(shí)行原告就被告原則，合同履行地原則和侵權(quán)行為地原則。

就是在76個(gè)法院當(dāng)中，具體由哪個(gè)法院管，實(shí)行地域管轄的原則跟其他的民事案件也是一樣的。

侵權(quán)行為的怎么理解?最高法院司法解釋做了一個(gè)比較詳細(xì)的規(guī)定：

第一，被控侵犯發(fā)明、實(shí)用新型專(zhuān)利產(chǎn)品的制造、使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口等行為的實(shí)施地；

第二，被控侵犯專(zhuān)利方法使用行為的實(shí)施地，依照該專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品的使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口等行為的實(shí)施地；

第三，被控侵犯外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利產(chǎn)品的制造、銷(xiāo)售、許諾銷(xiāo)售、進(jìn)口等行為的實(shí)施地；

方法專(zhuān)利主要是指發(fā)明專(zhuān)利，產(chǎn)品專(zhuān)利主要是指實(shí)用新型和發(fā)明專(zhuān)利,外觀設(shè)計(jì)，雖然也是產(chǎn)品，但對(duì)外觀設(shè)計(jì)的使用行為是不侵權(quán)的，一般的專(zhuān)利產(chǎn)品包括發(fā)明或者實(shí)用新型，包括制造、使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口這五種行為都是侵權(quán)。而對(duì)于外觀設(shè)計(jì)來(lái)講，使用行為不侵權(quán)。

第四，假冒專(zhuān)利的行為實(shí)施地； 第五，上述行為的行為結(jié)果發(fā)生地。

這些通通作為侵權(quán)行為的行為地，可以根據(jù)這些行為發(fā)生地確定管轄。

在銷(xiāo)售地可以起訴制造行為，但必須將銷(xiāo)售者作為共同被告。才能在銷(xiāo)售地的法院管轄。

三、原告與被告

在專(zhuān)利案件中，經(jīng)常容易出現(xiàn)原告和被告方面的失誤，造成案件在程序上被駁回，這種情況經(jīng)常發(fā)生。所以有必要說(shuō)一下。

（一）原告

1.在專(zhuān)利行政訴訟中的原告只能是行政決定的相對(duì)人。第三人作原告時(shí)，必須是真名實(shí)姓（請(qǐng)求宣告專(zhuān)利權(quán)無(wú)效可以是任何人）。這個(gè)“任何人”的范圍非常廣，包括權(quán)利人自己，也包括虛擬人，在市 7

場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，我想去仿制一個(gè)產(chǎn)品，在仿制之前就將其無(wú)效掉，但是害怕告我侵權(quán)，但在市場(chǎng)上，直接宣告其專(zhuān)利權(quán)無(wú)效，就等于將自己暴露在競(jìng)爭(zhēng)的表面上。不愿意這樣做，而是愿意用個(gè)人的名義、員工的名義提出無(wú)效，可以嗎？當(dāng)然可以。但在官司無(wú)效決定做出之后，進(jìn)入司法程序，司法程序當(dāng)中，原告按照訴訟法規(guī)定，原告必須是真名實(shí)姓的，真正的人，而不是虛擬的人。

2.侵權(quán)訴訟中的原告是專(zhuān)利權(quán)人或者利害關(guān)系人?！袄﹃P(guān)系人”，在專(zhuān)利侵權(quán)訴訟中，是指獨(dú)占被許可人（可單獨(dú)作原告）、排他被許可人（可共同作原告）、普通被許可人（經(jīng)特別授權(quán)，可單獨(dú)或共同作原告）。

3.提出訴前臨時(shí)禁令的原告為專(zhuān)利權(quán)人或者利害關(guān)系人。利害關(guān)系人包括：專(zhuān)利實(shí)施許可合同的被許可人、專(zhuān)利財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。

專(zhuān)利實(shí)施許可合同被許可人中，獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提出申請(qǐng)；排他實(shí)施許可合同的被許可人在專(zhuān)利權(quán)人不申請(qǐng)的情況下，可以提出申請(qǐng)。不含普通專(zhuān)利實(shí)施許可合同的被許可人。

4.發(fā)明人資格糾紛、獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬糾紛，原告只能是個(gè)人。

（二）被告

1.專(zhuān)利行政訴訟的被告只能是行政主管機(jī)關(guān)。2.專(zhuān)利侵權(quán)訴訟的被告

在專(zhuān)利侵權(quán)訴訟中，如果發(fā)現(xiàn)了多個(gè)被告，有制造行為、有使用行為、有銷(xiāo)售行為、有進(jìn)口行為，出現(xiàn)多個(gè)行為侵犯了專(zhuān)利權(quán)，這個(gè)時(shí)候，怎么來(lái)找被告，以誰(shuí)為被告，怎么打官司。這個(gè)我做了一個(gè)總結(jié)。一般抓被告不難：專(zhuān)利侵權(quán)訴訟中，依侵權(quán)產(chǎn)品追查侵權(quán)行為，依侵權(quán)行為選定被告；專(zhuān)利侵權(quán)訴訟中可以追加被告。

專(zhuān)利侵權(quán)訴訟中發(fā)現(xiàn)多個(gè)被告如何起訴？我個(gè)人覺(jué)得有這么幾條需要關(guān)注：

針對(duì)同一專(zhuān)利實(shí)施的不同侵權(quán)行為（制造、銷(xiāo)售、使用等），可以作為一個(gè)案件，將不同行為人作共同被告；

針對(duì)同一專(zhuān)利實(shí)施的相同侵權(quán)行為（均為制造或者使用），應(yīng)當(dāng)分案起訴，相同的行為人不能作共同被告；

針對(duì)不同專(zhuān)利實(shí)施的相同侵權(quán)行為（均為制造或者銷(xiāo)售）或者不同侵權(quán)行為（分別制造或者銷(xiāo)售），應(yīng)當(dāng)分案起訴。

這是我覺(jué)得在實(shí)踐當(dāng)中最容易出的問(wèn)題，所以我進(jìn)行了總結(jié)。權(quán)屬糾紛、發(fā)明人資格糾紛、獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬糾紛，應(yīng)以專(zhuān)利權(quán)人為被告。

比如說(shuō)，在發(fā)明人資格當(dāng)中，我是一個(gè)真正的發(fā)明人，結(jié)果三個(gè)人都做出了貢獻(xiàn)，最后寫(xiě)成兩個(gè)人，把我給漏掉了，這個(gè)時(shí)候我就要告，不能去告那兩個(gè)人，而是得告誰(shuí)是專(zhuān)利權(quán)人，因?yàn)橹挥袑?zhuān)利權(quán)人才有權(quán)利申請(qǐng)專(zhuān)利，他有權(quán)利決定誰(shuí)是專(zhuān)利的發(fā)明人、設(shè)計(jì)人，這是值得關(guān)注的問(wèn)題。

四、關(guān)于正當(dāng)、合理的訴訟請(qǐng)求

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，發(fā)生侵權(quán)之后，一般要求被告停止侵權(quán)行為、賠禮道歉、賠償損失。特別是停止侵權(quán)行為和賠償損失，這兩個(gè)是使用最多的司法救急方式。

但在實(shí)踐當(dāng)中，也有權(quán)利人提出要賠禮道歉。這幾年情況發(fā)生了變化，如果在專(zhuān)利侵權(quán)案件當(dāng)中，提出要對(duì)方賠禮道歉，登報(bào)申明等等。這樣的在司法實(shí)踐中會(huì)越來(lái)越多地被駁回。為什么？因?yàn)?，賠禮道歉應(yīng)當(dāng)只針對(duì)精神損害，不是針對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)損害，而專(zhuān)利侵權(quán)案件主要針對(duì)的是財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，沒(méi)有針對(duì)人身。跟著作權(quán)不一樣，著作權(quán)侵權(quán)可能有人身權(quán)的內(nèi)容，但專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)。

五、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告（檢索報(bào)告）

新修改專(zhuān)利法中，將“實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)”改成了可以做專(zhuān)利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，實(shí)際上就是從檢索報(bào)告來(lái)的。

過(guò)去的檢索報(bào)告，今天的專(zhuān)權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，在實(shí)踐當(dāng)中怎么來(lái)把握？是怎么來(lái)的？實(shí)際中怎么用？在實(shí)踐操作中，有幾個(gè)問(wèn)題需要注意：

（一）起訴時(shí)是否必須提交專(zhuān)利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告

原《專(zhuān)利法》第57條第2款規(guī)定：專(zhuān)利侵權(quán)糾紛“涉及實(shí)用型專(zhuān)利的，人民法院或者管理專(zhuān)利工作的部門(mén)可以要求專(zhuān)利權(quán)人出具由國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)作出的檢索報(bào)告”。

最高法院司法解釋第8條規(guī)定：侵犯實(shí)用新型專(zhuān)利權(quán)糾紛案件的原告，為證明其權(quán)利的穩(wěn)定性，避免中止訴訟，應(yīng)當(dāng)在起訴時(shí)出具由國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)作出的檢索報(bào)告。將“可以”變成“應(yīng)當(dāng)”，這個(gè)爭(zhēng)議從此開(kāi)始。到現(xiàn)在，仍然有影響，雖然法已經(jīng)改了，新的司法 10

解釋也有了，但一直有影響，有的法院說(shuō)，立案時(shí)，如果不提交，一個(gè)檢索報(bào)告，就不立案。因?yàn)樗痉ń忉層幸?guī)定，法院會(huì)照這個(gè)來(lái)執(zhí)行。北京法院就這個(gè)問(wèn)題做了請(qǐng)示：

北京市高級(jí)人民法院于2001年11月5日向最高法院請(qǐng)示：《最高人民法院關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第8條第1款規(guī)定：“提起侵犯實(shí)用新型專(zhuān)利權(quán)訴訟的原告，應(yīng)當(dāng)在起訴時(shí)出具由國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)作出的檢索報(bào)告?！备鶕?jù)這一規(guī)定，對(duì)于原告出具檢索報(bào)告是否提起實(shí)用新型專(zhuān)利侵權(quán)訴訟的條件，我們有兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，該司法解釋明確規(guī)定原告起訴時(shí)應(yīng)當(dāng)出具檢索報(bào)告，因此，出具檢索報(bào)告是提起實(shí)用新型專(zhuān)利侵權(quán)訴訟的條件。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，出具檢索報(bào)告不能作為提起實(shí)用新型專(zhuān)利侵權(quán)訴訟的條件。因?yàn)?，《民事訴訟法》第108條對(duì)起訴應(yīng)符合的條件已作了明確的規(guī)定，只要提起侵犯實(shí)用新型專(zhuān)利侵權(quán)訴訟的原告的起訴符合該條所要求的條件的，人民法院即應(yīng)當(dāng)立案受理。司法解釋的規(guī)定是從維護(hù)原、被告的訴訟權(quán)利、減少訴訟環(huán)節(jié)、減輕訟累出發(fā)，對(duì)當(dāng)事人參加訴訟所作的鼓勵(lì)和引導(dǎo)，并不意味著出具檢索報(bào)告是原告起訴的條件。

我院傾向于同意第二種意見(jiàn)。當(dāng)否，請(qǐng)批示。最高人民法院于2001年11月13日書(shū)面答復(fù)：

最高人民法院《關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第8條第1款規(guī)定：“提起侵犯實(shí)用新型專(zhuān)利權(quán)訴訟的原告，應(yīng)當(dāng)在 11

起訴時(shí)出具由國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)作出的檢索報(bào)告?！痹撍痉ń忉屖侵饕槍?duì)在專(zhuān)利侵權(quán)訴訟中因被告提出宣告專(zhuān)利權(quán)無(wú)效導(dǎo)致中止訴訟問(wèn)題而采取的措施。因此，檢索報(bào)告，只是作為實(shí)用新型專(zhuān)利權(quán)有效性的初步證據(jù)，并非出具檢索報(bào)告是原告提起實(shí)用新型專(zhuān)利侵權(quán)訴訟的條件。該司法解釋所稱(chēng)“應(yīng)當(dāng)”，意在強(qiáng)調(diào)從嚴(yán)執(zhí)行這項(xiàng)制度，以防過(guò)于寬松而使之失去意義。凡符合民事訴訟法第108條規(guī)定的起訴條件的案件，人民法院均應(yīng)當(dāng)立案受理。

但對(duì)于原告堅(jiān)持不出具檢索報(bào)告，且被告在答辯期間內(nèi)提出宣告該項(xiàng)實(shí)用新型專(zhuān)利權(quán)無(wú)效的請(qǐng)求，如無(wú)其他可以不中止訴訟的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟。新法修改之后，針對(duì)這個(gè)內(nèi)容，又明確了：可以要求當(dāng)事人或人民法院、管理專(zhuān)利工作的部門(mén)提交一個(gè)專(zhuān)利評(píng)價(jià)報(bào)告作為審理、處理專(zhuān)利侵權(quán)糾紛的證據(jù)。

（二）專(zhuān)利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告（檢索報(bào)告）的性質(zhì)與作用是什么

“實(shí)用新型專(zhuān)利權(quán)有效的初步證據(jù)”這種解釋方法，我個(gè)人認(rèn)為是有問(wèn)題的，因?yàn)榘凑铡秾?zhuān)利法》39條、40條的規(guī)定，專(zhuān)利權(quán)有效是指申請(qǐng)一個(gè)專(zhuān)利，專(zhuān)利經(jīng)過(guò)審查之后，沒(méi)有瑕疵沒(méi)有問(wèn)題，就授予一個(gè)專(zhuān)利證書(shū)。拿了專(zhuān)利證書(shū)，專(zhuān)利內(nèi)容被公告，告知全世界，誰(shuí)作為主體，申請(qǐng)一個(gè)什么樣的專(zhuān)利，內(nèi)容是什么，已經(jīng)將證書(shū)給他了等，這些行為就可證明專(zhuān)利權(quán)為有效。

根據(jù)最高法院的司法解釋?zhuān)鶕?jù)這次修改專(zhuān)利法的爭(zhēng)論，我逐漸明確：檢索報(bào)告是供法院在被告反訴專(zhuān)利權(quán)無(wú)效時(shí)，決定是否中止審 12

理本案時(shí)考慮的一個(gè)證據(jù)。一定要正確檢索報(bào)告的性質(zhì)，搞不清楚就很難辦。

檢索報(bào)告的結(jié)論與法院決定是否中止侵權(quán)訴訟有關(guān)，但也不是絕對(duì)決定中止審理侵權(quán)訴訟的依據(jù)。

（三）專(zhuān)利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告（檢索報(bào)告）制度的弊端

1.受到普遍信任（權(quán)利人、執(zhí)法者、法官、公眾）； 2.不受任何監(jiān)督（不是行政決定）； 3.實(shí)際效力極低（檢索范圍有限）。

六、反訴專(zhuān)利權(quán)無(wú)效與中止侵權(quán)訴訟

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)過(guò)左右搖擺的情況。

（一）中止訴訟的法律依據(jù)

《民事訴訟法》第136條第1款第5項(xiàng)規(guī)定：當(dāng)出現(xiàn)“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”情形時(shí)，人民法院中止訴訟。

在訴訟代理時(shí)怎么關(guān)注這個(gè)問(wèn)題？

（二）法官中止侵權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)考慮的因素

1．三條原則：

（1）合理均衡雙方利益原則。被告不是壞人，專(zhuān)利侵權(quán)訴訟的被告，在某些情況下，可能是公眾利益的代表，一方面專(zhuān)利權(quán)人有壟斷權(quán)，另一方面是侵權(quán)訴訟的被告，如果被告的行為構(gòu)成了侵權(quán)，也就告訴了社會(huì)：這種行為都不能做，做了就是侵犯了別人的專(zhuān)利權(quán)。如果被告人不侵權(quán)，就是告訴社會(huì)：被告行為是對(duì)的。所以在某種情況 13

下，被告的行為是公共利益的代表。這時(shí)我們要考慮一個(gè)問(wèn)題：是中止還是不中止，對(duì)誰(shuí)有利對(duì)誰(shuí)無(wú)利等，需要合理均衡雙方的利益。

（2）公平原則。《專(zhuān)利法》并不只是保護(hù)專(zhuān)利權(quán)，《專(zhuān)利法》的目的是促進(jìn)科技創(chuàng)新、促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化實(shí)施，并不是單獨(dú)地保護(hù)權(quán)利。

（3）講求訴訟效益原則。2．審查重點(diǎn)：

（1）專(zhuān)利權(quán)的穩(wěn)定性（無(wú)效理由是否充分）；

（2）是否構(gòu)成侵權(quán)（侵權(quán)抗辯理由與專(zhuān)利無(wú)效理由是否一致）；（3）專(zhuān)利權(quán)客體的種類(lèi)（發(fā)明專(zhuān)利穩(wěn)定性強(qiáng)；實(shí)用新型有無(wú)檢索報(bào)告）；

（4）提出無(wú)效的時(shí)間（是否故意拖延訴訟）；（5）有無(wú)補(bǔ)救措施。

（三）請(qǐng)求中止侵權(quán)訴訟的具體做法

根據(jù)法院來(lái)做，作為代理人，怎么把握這件事，是中止還是不中止，想要中止怎么辦？不想要中止怎么辦？作為訴訟來(lái)講，我個(gè)人覺(jué)得應(yīng)該注意幾點(diǎn)：

（1）被告要想中止侵權(quán)訴訟，及時(shí)提出請(qǐng)求中止審理侵權(quán)訴訟的申請(qǐng)；

（2）被告要想中止侵權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)在答辯期內(nèi)提出反訴專(zhuān)利權(quán)無(wú)效；

（3）向法院提交申請(qǐng)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交專(zhuān)利權(quán)可能會(huì)被宣告無(wú)效的證據(jù)；

（4）是否中止侵權(quán)訴訟由法院裁定，當(dāng)事人對(duì)裁定結(jié)果不可以上訴。

七、關(guān)于“請(qǐng)求確認(rèn)不侵犯專(zhuān)利權(quán)”案件

這最早出現(xiàn)在最高法院的司法批復(fù)當(dāng)中（2001年民三庭第4號(hào)）。在這個(gè)批復(fù)當(dāng)中，第一次明確：法院可以受理請(qǐng)求確認(rèn)不侵犯專(zhuān)利權(quán)案件，這個(gè)案件很多人不理解，直到2003年，有個(gè)北大畢業(yè)的本科生，后來(lái)讀在職碩士，他寫(xiě)了一篇論文《請(qǐng)求確認(rèn)不侵權(quán)》，這個(gè)研究生答辯時(shí)，沒(méi)有過(guò)。為什么沒(méi)有過(guò)？5個(gè)教授都認(rèn)為目前沒(méi)有聽(tīng)過(guò)這種案件。所以這篇論文沒(méi)過(guò)，當(dāng)時(shí)的評(píng)語(yǔ)為：立題有問(wèn)題。這樣的案件是實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)的，為什么會(huì)出現(xiàn)這種案件？1985年的《專(zhuān)利法》里說(shuō)：使用或者銷(xiāo)售不知道是侵權(quán)產(chǎn)品行為，這種行為不侵權(quán)。1985年的專(zhuān)利法有明確的規(guī)定，但到2000年改了。

司法解釋?zhuān)鹤罡呷嗣穹ㄔ?009年12月21日公布《關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，自2010年1月1日起施行。

第18條： 權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專(zhuān)利權(quán)的警告，被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書(shū)面催告權(quán)利人行使訴權(quán)，自權(quán)利人收到該書(shū)面催告之日起一個(gè)月內(nèi)或者自書(shū)面催告發(fā)出之日起二個(gè)月內(nèi)，權(quán)利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起請(qǐng)求確認(rèn)其行為不侵犯專(zhuān)利權(quán)的訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

實(shí)踐當(dāng)中還有很多問(wèn)題，比如說(shuō)原告起訴之后，被告不答辯，能不能缺席審判？原告起訴后，被告做出侵權(quán)答辯，案件是不是變成專(zhuān)利權(quán)侵權(quán)訴訟？專(zhuān)利權(quán)人向管理機(jī)關(guān)提出調(diào)處請(qǐng)求，管理機(jī)關(guān)認(rèn)定侵權(quán)了，被請(qǐng)求人不作答辯又向法院起訴，要求確認(rèn)不侵權(quán)行不行？

八、方法專(zhuān)利侵權(quán)舉證責(zé)任倒置問(wèn)題

這個(gè)問(wèn)題在專(zhuān)利訴訟當(dāng)中，越來(lái)越值得關(guān)注。按照法律規(guī)定，一般的舉證原則是“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”。在專(zhuān)利案件中，舉證責(zé)任倒置只是針對(duì)特殊的侵權(quán)行為。對(duì)于相關(guān)的法律規(guī)定，在專(zhuān)利法中，都有過(guò)規(guī)定，而且規(guī)定有著變化。所以在座的在代理案件時(shí)，一定要注意這個(gè)問(wèn)題。

1985年4月1日實(shí)施的《專(zhuān)利法》第60條第2款規(guī)定：“在發(fā)生侵權(quán)糾紛的時(shí)候，如果發(fā)明專(zhuān)利是一項(xiàng)產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證明?！?/p>

1993年1月1日起施行的《專(zhuān)利法》第60條第2款修改為：“在發(fā)生侵權(quán)糾紛的時(shí)候，如果發(fā)明專(zhuān)利是一項(xiàng)新產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證明?！?/p>

2001年7月1日施行的《專(zhuān)利法》第57條第2款規(guī)定：“專(zhuān)利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專(zhuān)利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專(zhuān)利方法的證明?！?/p>

大家要注意這個(gè)變化，1993年之前有些發(fā)明專(zhuān)利到今天還是有效，如果現(xiàn)在發(fā)生了侵權(quán)，還要用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定來(lái)考慮誰(shuí)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)于舉證責(zé)任倒置的界限，1993年以前是一個(gè)界限，1993年以后是一個(gè)界限。2001年7月以后，舉什么證又有一些新的規(guī)定。

舉證責(zé)任倒置并不是說(shuō)原告什么都不說(shuō)，直接到法院打官司，然后就由被告全部舉證，而是原告在提請(qǐng)?jiān)V訟時(shí)，必須提供一些必要的證據(jù)。證據(jù)有5個(gè)方面：

1.原告是專(zhuān)利權(quán)人或者利害關(guān)系人； 2.原告依據(jù)的專(zhuān)利權(quán)是有效的；

3.原告獲得的是一項(xiàng)產(chǎn)品制造方法的有效發(fā)明專(zhuān)利； 4.該方法專(zhuān)利使用的結(jié)果是產(chǎn)生一種新產(chǎn)品；

5.被告制造或者銷(xiāo)售了與其方法專(zhuān)利制造出的新產(chǎn)品相同的產(chǎn)品。

這里面就涉及到一個(gè)問(wèn)題，原告要證明其是“新產(chǎn)品”。對(duì)于“新產(chǎn)品”，司法解釋第17條有規(guī)定：產(chǎn)品或者制造產(chǎn)品的技術(shù)方案在專(zhuān)利申請(qǐng)日以前為國(guó)內(nèi)外公眾所知的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該產(chǎn)品不屬于《專(zhuān)利法》第61條第1款規(guī)定的新產(chǎn)品。

“不屬于”之外就是新產(chǎn)品，也就是說(shuō)，在國(guó)內(nèi)外，都沒(méi)有見(jiàn)過(guò)，才是新產(chǎn)品。

根據(jù)案件的情況，要看被告舉的證據(jù)是否真實(shí)，不是說(shuō)舉證就完了，而一定要舉出來(lái)實(shí)際使用的，而且甄別不一樣。被告負(fù)舉證責(zé)任負(fù)到什么程度也非常重要。

九、關(guān)于許諾銷(xiāo)售

做代理的都知道，按照《民法通則》的規(guī)定，侵權(quán)行為一定要有因果關(guān)系，否則不構(gòu)成民事法的侵權(quán)?！秾?zhuān)利法》在2000年修改時(shí)，根據(jù)Trips協(xié)議的要求，有些內(nèi)容的規(guī)定，突破我們國(guó)家《民法通則》的規(guī)定，比如說(shuō)許諾銷(xiāo)售，許諾銷(xiāo)售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列、或者在展銷(xiāo)會(huì)上展出等方式作出銷(xiāo)售商品的意思表示。明確表示愿意出售某種產(chǎn)品的行為，包括銷(xiāo)售前的推銷(xiāo)或促銷(xiāo)行為。不管你是真的賣(mài)了，真的出售了，這個(gè)在我們國(guó)家《民法通則》來(lái)說(shuō)，很難認(rèn)定為侵權(quán)。但現(xiàn)在根據(jù)Trips協(xié)議的要求，特別是針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種權(quán)利的特殊性，為了加大保護(hù)力度，把許諾銷(xiāo)售的行為也寫(xiě)進(jìn)了《專(zhuān)利法》，認(rèn)為許諾銷(xiāo)售行為、要約行為也構(gòu)成侵權(quán)。

為什么要做出這樣的規(guī)定？在立法解釋當(dāng)中也談了，因?yàn)樵赥rips協(xié)議中，有明確的規(guī)定，既然加入了Trips協(xié)議，就要達(dá)到國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)最低要求。

在訴訟中值得關(guān)注的是什么問(wèn)題呢？是認(rèn)定許諾銷(xiāo)售行為構(gòu)成侵權(quán)的前提，什么前提？就是許諾銷(xiāo)售的產(chǎn)品。

十、關(guān)于“不知道”的認(rèn)定

1984年的專(zhuān)利法中，明確講“不知道”的情況就不視為侵犯專(zhuān)利權(quán)，因此，不承擔(dān)專(zhuān)利侵權(quán)責(zé)任。2000年就說(shuō)，不知道，要停止侵權(quán)，能證明其產(chǎn)品合法來(lái)源的，就不承擔(dān)賠償責(zé)任。2008年關(guān)于“不知道”的問(wèn)題，有一點(diǎn)的變化，將“許諾銷(xiāo)售”加進(jìn)去了，要求能證明其產(chǎn)品合法來(lái)源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

對(duì)“不知道”的理解，在實(shí)踐當(dāng)中有一些不同的看法。我覺(jué)得需要明確幾點(diǎn)：

（1）針對(duì)使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售侵權(quán)產(chǎn)品（包括依照專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品）的行為；不包括制造行為、進(jìn)口行為；

（2）使用許諾銷(xiāo)售或者銷(xiāo)售行為屬于侵犯專(zhuān)利權(quán)行為，而不再屬于不視為侵權(quán)的情形；

（3）對(duì)使用許諾銷(xiāo)售或者銷(xiāo)售行為，只有能證明其產(chǎn)品合法來(lái)源的，才不承擔(dān)賠償責(zé)任，但是要承擔(dān)其他民事責(zé)任，如停止侵權(quán)行為等。

（4）合法來(lái)源應(yīng)通過(guò)證據(jù)證明：使用者或者銷(xiāo)售者通過(guò)合法的進(jìn)貨渠道、正常的買(mǎi)賣(mài)合同和合理的價(jià)格從他人處購(gòu)買(mǎi)的。

十一、申請(qǐng)?jiān)V前停止侵權(quán)行為（訴前禁令）

1.法律依據(jù)：

原《專(zhuān)利法》第61條：專(zhuān)利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其專(zhuān)利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。

對(duì)正在實(shí)施的侵權(quán)行為進(jìn)行制止是可以的，但對(duì)還沒(méi)實(shí)施，還沒(méi)做的，就采取停止侵權(quán)行為，似乎有點(diǎn)過(guò)火。

這次的法的修改，是根據(jù)這個(gè)我們來(lái)定的，但是在實(shí)踐中，這個(gè)東西被我們用亂了，因?yàn)楹芏嗦蓭煷砣耍貏e是有權(quán)的法官對(duì)這條 19

沒(méi)有理解，他們以為這是解決糾紛的常規(guī)手段，哪個(gè)案子都去做，所以有些法院到處發(fā)訴前禁令。

十二、專(zhuān)利侵權(quán)訴訟的權(quán)利沖突

權(quán)利沖突以前沒(méi)有太關(guān)注，但這幾年關(guān)于權(quán)利沖突的問(wèn)題越來(lái)越多，并且跟立法有關(guān)，中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)從行政管理部門(mén)可以看出，各個(gè)部門(mén)各管一部分，沒(méi)有統(tǒng)一管。知識(shí)產(chǎn)權(quán)局管的是專(zhuān)利，工商總局下的商標(biāo)局管商標(biāo)，新聞出版署版權(quán)局管理的是版權(quán)，其他還有很多部門(mén)跟知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)。在立法時(shí)，往往是由這些部門(mén)分別立法，經(jīng)過(guò)一定的立法程序，最后出臺(tái)。在這個(gè)過(guò)程中，由于協(xié)調(diào)不夠，所以在立法中會(huì)出現(xiàn)一些不協(xié)調(diào)不一致的地方，到糾紛中就會(huì)出現(xiàn)案件的沖突。

權(quán)利沖突是指在知識(shí)產(chǎn)權(quán)中，各有各的權(quán)利，原告被告都有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，都有相關(guān)的權(quán)利。在實(shí)踐當(dāng)中，比較突出的表現(xiàn)為：

1.一類(lèi)型知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的沖突。如發(fā)明、實(shí)用新型及外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)之間的沖突；

2.不同類(lèi)型知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的沖突。如外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)與商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突，或商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)發(fā)生沖突，或商標(biāo)權(quán)與在先使用的商品的特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢權(quán)利發(fā)生沖突，或商標(biāo)權(quán)與企業(yè)名稱(chēng)權(quán)發(fā)生沖突等。

為了減少在知識(shí)產(chǎn)權(quán)當(dāng)中的權(quán)利沖突，從2000年開(kāi)始，立法對(duì)減少權(quán)利沖突就特別關(guān)注。

《專(zhuān)利法》第23條授予專(zhuān)利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突；

在《商標(biāo)法》當(dāng)中也有這樣的規(guī)定，第31條：申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。

在授權(quán)當(dāng)中，我們的立法就開(kāi)始減少權(quán)利沖突，如果有沖突，往往是后面的權(quán)利為前面的權(quán)利讓位，商標(biāo)中有很多是這樣的。

如果在司法程序、侵權(quán)當(dāng)中出現(xiàn)了這樣權(quán)利沖突怎么辦？一個(gè)總原則：保護(hù)在先。

根據(jù)最高法院司法解釋第15條規(guī)定：人民法院受理的侵犯專(zhuān)利權(quán)糾紛案件，涉及權(quán)利沖突的，應(yīng)當(dāng)按照民法通則規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則和保護(hù)公民、法人合法民事權(quán)益原則，保護(hù)在先依法享有權(quán)利的當(dāng)事人的合法權(quán)益。

解決權(quán)利沖突的具體做法，有以下幾點(diǎn)：

1.應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按照有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的異義、撤銷(xiāo)或者無(wú)效程序，請(qǐng)求有關(guān)授權(quán)部門(mén)先解決權(quán)利沖突問(wèn)題后，再處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)糾紛或者其他民事糾紛案件。

2.經(jīng)過(guò)異議、撤銷(xiāo)或者無(wú)效程序未能解決權(quán)利沖突的，即當(dāng)事人雙方仍均有權(quán)利的，或者有關(guān)授權(quán)部門(mén)長(zhǎng)期未作出處理結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)按照《民事通則》規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則和保護(hù)公民、法人的合法民事權(quán)益的原則，依法保護(hù)在先授予的權(quán)利人或在先使用人合法的在先民事權(quán)利。

3.具體操作上，過(guò)去的做法是：擱置權(quán)利沖突不管，僅解決沖突之前的爭(zhēng)議?，F(xiàn)在的做法是：查明事實(shí)的情況下，依當(dāng)事人請(qǐng)保護(hù)在先權(quán)利。

十三、關(guān)于侵權(quán)損害賠償問(wèn)題

賠償經(jīng)濟(jì)損失是侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的最廣泛、最基本的方式之一。

按照《民法通則》的規(guī)定，發(fā)生了侵權(quán)，就應(yīng)該賠償損失?！睹穹ㄍ▌t》確定的賠償損失原則是：賠償全部實(shí)際損失。不包括間接損失,實(shí)際損失是多少就賠多少。

根據(jù)這個(gè)原則，《專(zhuān)利法》具體規(guī)定了賠償損失的計(jì)算方法?，F(xiàn)在的賠償損失的計(jì)算方法主要是4條：

（1）權(quán)利人因侵權(quán)行為所造成的實(shí)際損失額。但有的時(shí)候?qū)嶋H損失很難計(jì)算。如果能夠計(jì)算，有證據(jù)證明，這就是一種計(jì)算的方法。

（2）侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤(rùn)。（3）參照許可合同費(fèi)用數(shù)額，損失賠償額。

（4）法定賠償：在人民幣1萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下確定賠償數(shù)額。這4種情況不能重疊賠，只能是其中的一種。這是賠償?shù)幕居?jì)算方法。

作為專(zhuān)利案件，在專(zhuān)權(quán)保護(hù)當(dāng)中，有兩個(gè)非常難的問(wèn)題，第一是否侵權(quán)的問(wèn)題，第二侵權(quán)之后怎么賠。所以賠償問(wèn)題歷來(lái)是專(zhuān)利法保護(hù)當(dāng)中非常難的問(wèn)題，說(shuō)不清楚，不好計(jì)算。

過(guò)去的專(zhuān)利法當(dāng)中，規(guī)定了前3種，沒(méi)有第4種，第4種是前3種在實(shí)踐當(dāng)中解決不好的情況，沒(méi)有辦法而總結(jié)出的定額賠償，現(xiàn)在叫法定賠償。

這種幾種情況在實(shí)踐當(dāng)中都可以用。非常值得關(guān)注的問(wèn)題是：過(guò)去賠償時(shí)，由原告選擇用哪種方法。但最新的專(zhuān)利法修改，這個(gè)情況變了，法律規(guī)定在賠償時(shí)，首先用原告的損失，原告的損失不能計(jì)算的情況下，才用被告的獲利，原告損失和被告獲利都不能用的情況下，看看有沒(méi)有許可合同；前3種都沒(méi)有的情況下，才能用第4種，現(xiàn)在有了順序法，大家要注意這個(gè)法律規(guī)定。

在專(zhuān)利侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額當(dāng)中，還有一個(gè)內(nèi)容就是合理支出，主要包括律師費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)、公證費(fèi)、律師出差費(fèi)。什么叫合理？這要根據(jù)個(gè)案情況而定，對(duì)于這一點(diǎn)，其他的案件中，有的不能給予保護(hù)，不能得到支持。但由于專(zhuān)利案件的特殊性，很多法院早就嘗試這樣來(lái)做，現(xiàn)在最高法院已經(jīng)將其寫(xiě)入司法解釋當(dāng)中。這一點(diǎn)值得我們關(guān)注，但在實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)于合理的支出，請(qǐng)求了可能獲得支持，不請(qǐng)求是絕對(duì)不可能獲得支持的。是以請(qǐng)求為前提的。

十四、訴訟時(shí)效

法律規(guī)定：侵犯專(zhuān)利權(quán)的訴訟時(shí)效為兩年，自專(zhuān)利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為之日起計(jì)算。

這跟《民法通則》是一致的，沒(méi)有什么好爭(zhēng)論的，但爭(zhēng)論發(fā)生在民事案件中，發(fā)生的人身侵害，給人的感覺(jué)好像是侵權(quán)時(shí)間點(diǎn)的概念，比如說(shuō)，走在路上，被騎車(chē)人撞了一下，這個(gè)時(shí)候人身受到了傷害，23

去醫(yī)院看病，在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)請(qǐng)求賠償，去起訴，過(guò)了時(shí)效，可能就得不到上訴權(quán)，民事案件是這樣。但專(zhuān)利案件不是這樣，專(zhuān)利案件由于當(dāng)事人侵權(quán)發(fā)生，專(zhuān)利侵權(quán)發(fā)生往往是這樣：作為一個(gè)研發(fā)人員研發(fā)一個(gè)產(chǎn)品，知道前面有一個(gè)專(zhuān)利產(chǎn)品，去仿，仿的過(guò)程當(dāng)中，將其改變了一下，將部分地方改變，覺(jué)得是一個(gè)好東西，就出品，有自己的創(chuàng)新，結(jié)果沒(méi)有想到這個(gè)東西是侵權(quán)的，但當(dāng)事人并不知道，只要有市場(chǎng)，當(dāng)事人就會(huì)一直做，有人形容這種侵權(quán)行為更像一個(gè)線，不是一個(gè)點(diǎn)，可能做3年、5年。技術(shù)好的，專(zhuān)利保護(hù)20年過(guò)了，技術(shù)還在用，這個(gè)時(shí)候，時(shí)效怎么算。假如權(quán)利人懷疑對(duì)方侵權(quán)，由于取證等多方原因沒(méi)有起訴或者由于對(duì)方過(guò)去做得很小，無(wú)法形成競(jìng)爭(zhēng)，就沒(méi)有起訴他，現(xiàn)在過(guò)了5年，對(duì)方做得很大，再做下去，自己就要倒閉了，所以要去告他，是否可以？時(shí)效過(guò)了嗎？明明知道對(duì)方已經(jīng)做了3年、5年，知道這個(gè)行為？能不能告他，專(zhuān)利案件中爭(zhēng)論的是這個(gè)問(wèn)題。

在實(shí)踐當(dāng)中，針對(duì)這個(gè)爭(zhēng)論，最高法院曾在2001年6月出臺(tái)了《關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第23條：

侵犯專(zhuān)利權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自專(zhuān)利權(quán)人或者利害關(guān)系人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。權(quán)利人超過(guò)二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時(shí)仍在繼續(xù)，在該項(xiàng)專(zhuān)利權(quán)有效期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算。

在專(zhuān)利法修改過(guò)程中，對(duì)這一條，很多人提出了意見(jiàn)。美國(guó)的訴訟時(shí)效是6年，但規(guī)定懈怠者除外。在這6年當(dāng)中，明明知道其侵權(quán)，不起訴，放水養(yǎng)魚(yú)，在美國(guó)這是不允許的。但我們的司法解釋沒(méi)有這么規(guī)定。

這次專(zhuān)利法修改之后，曾經(jīng)就司法解釋擱進(jìn)專(zhuān)利法，同時(shí)規(guī)定一些限定的條件，但最終司法解釋內(nèi)容沒(méi)有擱進(jìn)去。在這當(dāng)中，有過(guò)很多爭(zhēng)論?，F(xiàn)在實(shí)踐中運(yùn)行的還是最高法院的司法解釋的規(guī)定。

如果侵權(quán)行為終了之日起超過(guò)二年的，權(quán)利人再提起民事訴訟，請(qǐng)求保護(hù)其權(quán)利，則將失去勝訴權(quán)。

對(duì)臨時(shí)保護(hù)期的費(fèi)用糾紛怎么辦？什么是臨時(shí)保護(hù)期的費(fèi)用？就是發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)到公開(kāi)這段時(shí)間，是不給予專(zhuān)利保護(hù)（因?yàn)樵诒Ｃ軐?zhuān)利）。從公開(kāi)到授權(quán)這段時(shí)間，因?yàn)榧夹g(shù)方案被公開(kāi)，但沒(méi)有得到專(zhuān)利權(quán)，別人看到這個(gè)東西，有可能會(huì)仿制，仿制之后，有可能有風(fēng)險(xiǎn)，如果授權(quán)了，就會(huì)侵權(quán)，如果永遠(yuǎn)授不了權(quán)，人家用的就是合法的。所以法律規(guī)定：發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)之后，從公開(kāi)到授權(quán)之間，這段時(shí)間，別人仿是可以的。如果授權(quán)了，使用人應(yīng)當(dāng)向?qū)?quán)人支付合理的報(bào)酬。不支付可以打官司要其報(bào)酬。如果永遠(yuǎn)不能授權(quán)，使用者永遠(yuǎn)就沒(méi)有問(wèn)題。所以，《巴黎公約》將其叫臨時(shí)保護(hù)期的費(fèi)用糾紛，這在法律當(dāng)中有特殊規(guī)定。

因不知道什么時(shí)候會(huì)授權(quán)，這個(gè)時(shí)候的訴訟時(shí)效是怎么來(lái)確定？根據(jù)《專(zhuān)利法》第13條規(guī)定：發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)公布后至專(zhuān)利權(quán)授予前使用該發(fā)明未支付適當(dāng)使用費(fèi)的，專(zhuān)利權(quán)人要求支付使用費(fèi)的訴訟時(shí)效 25

為二年，自專(zhuān)利權(quán)人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥耸褂闷浒l(fā)明之日起計(jì)算，但是，專(zhuān)利權(quán)人于專(zhuān)利權(quán)授予之日前即已得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥?，自?zhuān)利權(quán)授予之日起計(jì)算。

專(zhuān)利權(quán)歸屬糾紛的訴訟時(shí)效怎么辦？這個(gè)在最高法院的有關(guān)解釋中有規(guī)定。將權(quán)屬糾紛規(guī)定成兩種：一種是侵權(quán)引起的權(quán)屬糾紛，還有一種是由于合同引起的權(quán)屬糾紛。不管是由于什么引起的權(quán)屬糾紛，專(zhuān)利侵權(quán)的權(quán)屬糾紛是兩種爭(zhēng)論：一種是有時(shí)效規(guī)定，一種沒(méi)有時(shí)效規(guī)定。所謂沒(méi)有時(shí)效規(guī)定就是：本來(lái)是單位的發(fā)明，被個(gè)人申請(qǐng)了，或者個(gè)人的發(fā)明被單位申請(qǐng)了，不管怎么樣，永遠(yuǎn)可以打官司要回來(lái)。這是一種觀念。

十五、法院解決技術(shù)問(wèn)題的途徑

現(xiàn)在的案件涉及的技術(shù)難度越來(lái)越大，專(zhuān)業(yè)性越來(lái)越強(qiáng)，法官不懂技術(shù)，法官永遠(yuǎn)是法律專(zhuān)家，永遠(yuǎn)不可能由技術(shù)專(zhuān)家代替，法院也永遠(yuǎn)不可能是科學(xué)院，也不可能是科學(xué)家掌握法院。在目前的情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件涉及到科學(xué)技術(shù)的各個(gè)領(lǐng)域，但法官不懂技術(shù)怎么辦？實(shí)踐當(dāng)中怎么操作？對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件涉及復(fù)雜、專(zhuān)業(yè)技術(shù)問(wèn)題的，法院一般采用以下幾種解決途徑：

1.聘請(qǐng)相關(guān)技術(shù)專(zhuān)家作人民陪審員，在一審案件中進(jìn)入合議庭直接參與審判案件;在合議庭中,專(zhuān)家陪審員享有與法官同等的權(quán)利。

2.聘請(qǐng)相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的專(zhuān)家作技術(shù)顧問(wèn)，就案件中的具體技術(shù)問(wèn)題組織專(zhuān)家進(jìn)行評(píng)議，評(píng)議意見(jiàn)供法庭在審判案件中參考。

3.聘請(qǐng)相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域?qū)＜一蛘呶杏嘘P(guān)機(jī)構(gòu)就技術(shù)問(wèn)題進(jìn)行鑒定，其鑒定結(jié)論經(jīng)過(guò)法庭質(zhì)證后，作為證據(jù)供法庭使用。

4.由當(dāng)事人申請(qǐng)專(zhuān)家證人出庭，針對(duì)技術(shù)問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn),并回答對(duì)方當(dāng)事人和法庭的提問(wèn)，其意見(jiàn)供法庭參考。

這4種方式，最值得我們代理人關(guān)注的就是關(guān)于技術(shù)的鑒定。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件鑒定當(dāng)中，這些年各個(gè)法院在摸索，在逐漸規(guī)范。

十六、關(guān)于技術(shù)鑒定

鑒定結(jié)論具有三個(gè)基本特征：

(1)獨(dú)立性。它是鑒定人按照案件的事實(shí)材料，以自己的專(zhuān)門(mén)知識(shí)，獨(dú)立活動(dòng)的結(jié)果。

(2)客觀性。它不僅要求鑒定人敘述根據(jù)案件材料所觀察到的事實(shí)，而且更重要的是必須對(duì)這些事實(shí)作出客觀的結(jié)論性的分析和判斷。

(3)技術(shù)性。對(duì)這種專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題所作出的鑒別和判斷，只限于就應(yīng)查明的案件事實(shí)本身，而不直接涉及對(duì)案件的有關(guān)法律問(wèn)題做出評(píng)價(jià)，只是針對(duì)案件事實(shí)本身。不涉及法的問(wèn)題。

這是鑒定結(jié)論最基本特征。

在處理具體案件過(guò)程中，技術(shù)鑒定的提起，要由當(dāng)事人申請(qǐng)，但法官有依職權(quán)；鑒定機(jī)構(gòu)的選擇，由雙方當(dāng)事人認(rèn)可，法院確定；簽鑒定人員的確定，一般要經(jīng)合議制；鑒定事項(xiàng)應(yīng)該要明確是技術(shù)問(wèn)題；鑒定結(jié)論的使用，經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證才可以作為證據(jù)使用。

各國(guó)的做法不一樣，我們就用前面的幾種方法，特別是鑒定用的比較多。

跟它相關(guān)的是法律意見(jiàn)書(shū)，法律意見(jiàn)書(shū)這幾年逐漸興起。在英美法系當(dāng)中，專(zhuān)家學(xué)者的一些法律意見(jiàn)，法庭要做要研究，美國(guó)的很多的判決書(shū)，英美法系認(rèn)可專(zhuān)家的觀點(diǎn)，哪個(gè)觀點(diǎn)是對(duì)的，哪個(gè)觀點(diǎn)是不對(duì)的，會(huì)做一些分析。也就是說(shuō)，英美法系中，經(jīng)常有專(zhuān)家的法律意見(jiàn)會(huì)在法庭中受到重視。大陸法系，過(guò)去不太重視，最近這幾年開(kāi)始重視，不管是刑事案件還是民事案件，在很多案件中，專(zhuān)家在這個(gè)領(lǐng)域中，研究這個(gè)問(wèn)題會(huì)受到一定的重視。

有些問(wèn)題光靠年輕的法官做根本不行，因?yàn)椴涣私饬⒎ǖ臓顩r、背景，特別是沒(méi)有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，所以這些年，專(zhuān)家的意見(jiàn)開(kāi)始進(jìn)來(lái)，這很好。在很多情況下，可以用專(zhuān)家的意見(jiàn)來(lái)支持自己訴訟當(dāng)中的一些主張。當(dāng)然，有權(quán)出具法律意見(jiàn)的應(yīng)該是相關(guān)領(lǐng)域的專(zhuān)家，法律意見(jiàn)書(shū)不是證據(jù)，只是供法官、決策者、行政機(jī)關(guān)的參考，法官也應(yīng)該重視法律意見(jiàn)書(shū)。

十七、關(guān)于停止侵權(quán)行為

剛剛我講了訴前禁令的問(wèn)題，美國(guó)人在Trips協(xié)議中要求訴前禁令，就是對(duì)一些難以彌補(bǔ)的（專(zhuān)利中也有這種情況）問(wèn)題。如果大家關(guān)注專(zhuān)利司法實(shí)踐，會(huì)發(fā)現(xiàn)在最近幾年的個(gè)案當(dāng)中，有些案件法院已經(jīng)做出了是侵權(quán)但不停止侵權(quán)的判決。最典型的是2006—2007年。廣州有一個(gè)白云新機(jī)場(chǎng)，深圳也有一個(gè)新的機(jī)場(chǎng)，都是在2005—2006年建成的，而這兩個(gè)機(jī)場(chǎng)都被訴侵權(quán)。機(jī)場(chǎng)外圍很大的玻璃墻，那種玻璃墻安裝方法有專(zhuān)利，專(zhuān)利權(quán)人在深圳法院和廣州法院訴兩個(gè)機(jī)場(chǎng)侵權(quán)，但起訴時(shí)，機(jī)場(chǎng)已經(jīng)建成了，法院審理當(dāng)中，結(jié)果是構(gòu)成侵權(quán) 28 的，原告要求將機(jī)場(chǎng)拆掉或者砸掉，能夠砸嗎？不能。法院處理得比較好，被告承認(rèn)侵權(quán)，給原告經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，對(duì)使用的專(zhuān)利權(quán)，一次性地支付使用費(fèi)。

2009年12月20日，最高法院做了一個(gè)案件，在國(guó)際上影響非常大：專(zhuān)利權(quán)人是湖北的私營(yíng)企業(yè)，搞了海水脫硫的技術(shù)（用于發(fā)電），后來(lái)日本一個(gè)企業(yè)和臺(tái)灣一個(gè)企業(yè)在中國(guó)福建制造一個(gè)發(fā)電廠，日本企業(yè)出技術(shù)，臺(tái)灣企業(yè)出資金，一起在福建搞發(fā)電廠，在發(fā)電設(shè)備當(dāng)中，用了這個(gè)技術(shù)。原告就起訴了日本企業(yè)和臺(tái)灣企業(yè)侵權(quán)，這個(gè)案件在福建高院一審，審了6年，在這6年中，發(fā)電廠從剛建造一直到發(fā)電，從1臺(tái)發(fā)電設(shè)備到4臺(tái)發(fā)電設(shè)備，6年時(shí)間，整個(gè)發(fā)電廠起來(lái)了，到2008年初，一審法院做判決，法院認(rèn)為，經(jīng)過(guò)6年審理，構(gòu)成侵權(quán)，發(fā)電廠要不要拆。因?yàn)橛绊懛浅４?，?dāng)事人要求賠償是幾千萬(wàn)，但發(fā)電廠的投資是幾十個(gè)億，而且發(fā)電之后，回報(bào)很高。在這種情況下，福建高級(jí)法院做了一個(gè)判決，構(gòu)成侵權(quán)，賠償損失（一臺(tái)設(shè)備5050萬(wàn)），不停地侵權(quán)，繼續(xù)來(lái)用，考慮當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)、民生，在專(zhuān)利權(quán)有效期內(nèi)，每年給專(zhuān)利權(quán)人24萬(wàn)專(zhuān)利使用費(fèi)。

這個(gè)判決在國(guó)外引起的最大爭(zhēng)論：法院是不是在代替政府做強(qiáng)制許可。如果訴前禁令做好，就可以彌補(bǔ)，但訴前禁令法院不能做，行為又一直延續(xù)下來(lái)，這時(shí)候不能判停止侵權(quán)，那訴訟請(qǐng)求就要被駁回，就回到了我開(kāi)始講的問(wèn)題，這些問(wèn)題都是有關(guān)系的，我們?cè)谒痉▽?shí)踐中，作為律師，不僅要了解專(zhuān)利法，了解相關(guān)訴訟法，還要了解實(shí)踐當(dāng)中那些案例和司法解釋引起的爭(zhēng)論，這些問(wèn)題只要清楚了，并進(jìn)行 29

思考、研究，才能明白下一步代理當(dāng)事人做事。律師的義務(wù)是代理，不是做決策。

這個(gè)問(wèn)題我個(gè)人覺(jué)得非常值得關(guān)注。這些案件大家可以查一查，在專(zhuān)利訴訟中，非常值得我們關(guān)注。

由于時(shí)間關(guān)系就講這么多，希望能夠給大家在專(zhuān)利代理的實(shí)務(wù)、實(shí)踐上提供一些有用的信息。謝謝大家！

互動(dòng)交流

問(wèn)題1：程老師您好！您講到知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定，行政訴訟中，也可以用鑒定嗎？

程永順：不管是《民事訴訟法》還是《行政訴訟法》，都明確規(guī)定：涉及到專(zhuān)業(yè)技術(shù)問(wèn)題，可以鑒定，這樣就不排除在專(zhuān)利無(wú)效中可以用鑒定。第二，在鑒定當(dāng)中，不管是行政案件還是專(zhuān)利案件，講的都是專(zhuān)業(yè)技術(shù)問(wèn)題，不是法律問(wèn)題。第三，在行政案件中，有很多案件有鑒定沒(méi)，甚至有些案件反而是根據(jù)鑒定結(jié)論推翻了行政決定。第四，爭(zhēng)論最大的就是新型性問(wèn)題、創(chuàng)造性問(wèn)題、實(shí)用性問(wèn)題，是技術(shù)問(wèn)題還是法律問(wèn)題。在實(shí)踐當(dāng)中大多數(shù)人認(rèn)為既有技術(shù)問(wèn)題，也有法律問(wèn)題，先清楚技術(shù)問(wèn)題之后，法律上才做判斷。所以法院是可以做鑒定的。專(zhuān)利案是純法律問(wèn)題，不能鑒定，有這種爭(zhēng)論在里邊。

問(wèn)題2：一個(gè)專(zhuān)利做出來(lái)之后，肯定是一個(gè)新產(chǎn)品，但新產(chǎn)品指的哪個(gè)概念？

程永順：不是單純講新產(chǎn)品，而是講制造方法。立法本意很多講的是藥品、化學(xué)品。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)中，有些行當(dāng)可以離開(kāi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)生存，30

有些知識(shí)產(chǎn)權(quán)根本無(wú)法生存，比如說(shuō)藥品。藥品跟所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)。新產(chǎn)品主要是講過(guò)去沒(méi)有，原來(lái)在講新產(chǎn)品時(shí)，要求在中國(guó)的市場(chǎng)上，沒(méi)有東西制造、使用、見(jiàn)過(guò)的東西才是新產(chǎn)品，當(dāng)然這種新產(chǎn)品到底是大類(lèi)還是小類(lèi)，沒(méi)有這樣的劃分，完全是根據(jù)個(gè)案的情況，針對(duì)的只是制造，從目前的案件來(lái)說(shuō)，多指藥品、化學(xué)品的制造方法?？梢砸?jiàn)到的案例基本上是這樣。從這個(gè)角度理解可能更好一點(diǎn)，沒(méi)有明確的規(guī)定。

問(wèn)題3：關(guān)于許諾銷(xiāo)售，是否可獲得保護(hù)，沒(méi)有獲得保護(hù)時(shí)，受到了損失，有沒(méi)有賠償?shù)目赡苄裕?/p>

程永順：沒(méi)有，因?yàn)樵S諾銷(xiāo)售只是銷(xiāo)售的前提性行為，沒(méi)有造成任何損害，但為了調(diào)查許諾銷(xiāo)售，花了其他的費(fèi)用，有可能獲得保護(hù)。

問(wèn)題4：《專(zhuān)利法》中有關(guān)于新穎性的規(guī)定，這在實(shí)踐中如何界定其范圍？

程永順：這個(gè)問(wèn)題跟專(zhuān)業(yè)訴訟沒(méi)有關(guān)系，是講新穎性的問(wèn)題，第二，專(zhuān)利法修改訴訟的影響，我今天沒(méi)有過(guò)多講。第三，有些情況下，還沒(méi)有申請(qǐng)專(zhuān)利，被別人用不正當(dāng)?shù)氖侄螌⑵浣o泄露，比如說(shuō)竊取、泄密商業(yè)機(jī)密，有這樣的證明，也有特殊的規(guī)定，各國(guó)都有這樣的規(guī)定，不只是我們國(guó)家有。

問(wèn)題5：老師您好，作為律師，用什么好的方法使用許可費(fèi)這一標(biāo)準(zhǔn)賠償？

程永順：我講權(quán)利沖突時(shí)，涉及到部門(mén)立法，不知道你有沒(méi)有聽(tīng)到。部門(mén)立法各有各的立法，不是很協(xié)調(diào)，這次專(zhuān)利法修改，想向?qū)?31

利法靠攏，但是這次專(zhuān)利法的修改，在賠償計(jì)算方法的規(guī)定上我個(gè)人覺(jué)得不是進(jìn)步，不符合實(shí)際。你提到的商標(biāo)問(wèn)題，商標(biāo)的許可合同就從來(lái)沒(méi)有在賠償里規(guī)定，商標(biāo)許可合同跟專(zhuān)利許可合同不一樣，所以商標(biāo)歷來(lái)就是原告損失、被告獲利或者是法院賠償。商標(biāo)是這樣來(lái)定的。

賠償?shù)挠?jì)算方法上，1984年出臺(tái)了商標(biāo)法，里面就是原告損失被告獲利的意思，從來(lái)沒(méi)有講過(guò)許可。這次商標(biāo)法的修改，有人提出是不是按照專(zhuān)利一樣，把這幾種標(biāo)準(zhǔn)寫(xiě)上，也按一個(gè)順序，弄成一致的，為將來(lái)搞知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典來(lái)服務(wù)，但我認(rèn)為這沒(méi)法操作。

問(wèn)題6：訴前禁令的獲取是否很容易？

程永順：過(guò)去很容易，現(xiàn)在很難了。因?yàn)楝F(xiàn)在規(guī)定48小時(shí)做決定，如果弄不清楚，再給你48個(gè)小時(shí)，一定要慎重理順是否構(gòu)成侵權(quán)。所以要滿足兩個(gè)條件：一是是否侵權(quán)，二是不是給你造成難以彌補(bǔ)的損害。這兩條非常重要。

問(wèn)題7：如何證明難以彌補(bǔ)的損害？

程永順：剛剛已經(jīng)舉過(guò)發(fā)電廠的例子了，發(fā)電廠起來(lái)了，不能拆，而專(zhuān)利權(quán)受到了侵權(quán)，這就是難以彌補(bǔ)的損害，不是給2千萬(wàn)就能彌補(bǔ)了。

謝謝各位！